T abajo Fin de G ado
CRISIS EMPRESARIAL:
ANALISIS DE LA SITUACION ACTUAL DE LA
INSOLVENCIA.
NECESIDAD DE PROCESOS PARACONCURSALES
PARA EMPRESAS EN DIFICULTADES.
Au o
JOSE MANUEL SEBASTIÁN RUBIO
Di ec o
JESÚS GUTIERREZ ILARDUYA
Facul ad de Economía y Emp esa
Año 2013
Reposi o io de la Uni e sidad de Za agoza – Zaguan h p://zaguan.uniza .es
Cu so Adap ación G ado Adminis ación y Di ección de Emp esas
RESUMEN
El abajo analiza los allos de los sis emas de ale a de la p e ención de la insol encia
en nues o de echo socie a io y con able y el acaso de las he amien as p econcu sales
y concu sales p omo idas po la Ley 22/2003 de 9 de julio con las modi icaciones
ealizadas po la Ley 38/2011 de Re o ma de la Ley Concu sal cuyo p opósi o e a
ga an iza la iabilidad de las emp esas en di icul ades. La g a edad de la si uación
económica eab e el deba e sob e la necesidad de in oduci mejo as no ma i as y
nue os mecanismos pa aconcu sales al obje o de a o ece emp anamen e acue dos de
e inanciación que con ibuyan a man ene la ac i idad y el empleo de nues as
emp esas odo ello siguiendo las ecomendaciones de la Comisión Eu opea y los planes
lle ados a cabo en países de nues o en o no.
PALABRAS CLAVE: p e ención; ees uc u ación; insol encia; deuda; ex ajudicial;
Ley Concu sal; emp esas; ac eedo es; c isis; e inanciación; pa aconcu sal; acue dos;
ale as.
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INDICE DE CONTENIDOS
1.- INTRODUCCION Y OBJETIVOS.................................................................................................5
2.- EVOLUCION ACTIVIDAD CONCURSAL EN ESPAÑA. COMPARATIVA UTILIZACION
PROCEDIMIENTOS INSOLVENCIA EN PAISES DEL ENTORNO.....................................................12
2.1.- E olución ac i idad concu sal en España ...........................................................................12
2.1.1.-Análisis.............................................................................................................................12
2.1.2.-Resul ados del es udio.....................................................................................................13
2.2.-Compa a i a con países del en o no...................................................................................17
3.-INFORMES DE LA COMISION EUROPEA SOBRE EMPRESA EN CRISIS Y SISTEMAS DE
PREVENCION DE LA INSOLVENCIA..............................................................................................19
3.1.-Concep o de emp esa en c isis............................................................................................19
3.2.-P e ención de la insol encia. P oyec o “P ocedimien o Bes ” sob e ees uc u ación,
quieb a y nue o comienzo, año 2003.........................................................................................20
3.3.-SBA “Small business ac ” pa a Eu opa. Año 2008 y su e isión en el año 2011...................25
4.- SINTOMAS EXTERNOS DE CRISIS EN LAS EMPRESAS............................................................27
5.-SISTEMAS DE ALERTA DE PREVENCION DE LA INSOLVENCIA EN EL DERECHO SOCIETARIO Y
CONTABLE ESPAÑOL. .................................................................................................................29
5.1.-Alcance del p incipio “emp esa en uncionamien o”..........................................................29
5.2.- Alcance del a . 269 del Tex o Re undido de Ley de Sociedades de Capi al de 3 de julio de
2010 en el con enido del in o me de audi o ía..........................................................................29
5.3.-La unción del audi o ..........................................................................................................30
6.-PREVENCION DE LA INSOLVENCIA EN SEDE CONCURSAL. ACUERDOS DE REFINANCIACION. 31
6.1.-Ley Concu sal 22/2003 de 9 de julio....................................................................................31
6.2.-Medidas p e en i as in oducidas en el dec e o ley 3/2009 de 27 de ma zo.....................32
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6.3.-Mejo as in oducidas en el dec e o ley 38/2011 de 10 de oc ub e de la e o ma de la ley
concu sal....................................................................................................................................34
7.-FRACASO DE LAS ALERTAS DE PREVENCION ..........................................................................37
7.1.- Fallos en el de echo con able y socie a io a 268 y 269 TRLSC y en la unción de los
audi o es....................................................................................................................................37
7.2.- La posición que adop an los ac eedo es............................................................................38
8.-FRACASO EN LA CONSECUCION DE CONVENIO CONCURSAL.................................................38
8.1.-Acceso a dío al concu so....................................................................................................38
8.2.-Di icul ades pa a la ap obación del con enio. Ac eedo es disiden es.................................39
8.3. Asime ía in o ma i a..........................................................................................................40
9.-INFORMACION ECONOMICO FINANCIERA PREVENTIVA........................................................40
10.- NECESIDAD DE DESJUDICIALIZAR LA PREVENCION DE LA INSOLVENCIA..............................43
10.1.-Modelos compa ados de p e ención de la c isis. .............................................................44
10.2.-”P oyec o Rojo “ de Bo ado de la Ley Concu sal de 1995 ap oximación del a amien o
p e en i o desjudicializado de la p einsol encia........................................................................49
10.3.-Acue dos de e inanciación ac uales. Necesidad de pa alización de ejecuciones
indi iduales de bienes a ec os a la ac i idad emp esa ial..........................................................51
10.4.- Nue o p ocedimien o adminis a i o pa aconcu sal........................................................52
10.5.-Desa ollo de la igu a del mediado según RDL 5/2012 sob e mediación en asun os
ci iles y me can iles....................................................................................................................58
11.-CONCLUSIONES DEL ESTUDIO..............................................................................................58
INDICE DE GRAFICOS
Dibujo 1: P ocedimien os concu sales decla ados du an e el pe iodo 2005-2012.....................14
Dibujo 2: E olución de los concu sos según ases suceso ias eje cicio 2011..............................15
Dibujo 3: E olución de los concu sos ase liquidación- ase con enio 2007-2011.......................16
Dibujo 4: E olución acue dos de e inanciación pe iodo 2009-2012..........................................17
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Dibujo 5: Insol encia po cada 10.000 compañías......................................................................18
1.- INTRODUCCION Y OBJETIVOS
La c isis emp esa ial ha es ado p esen e en algún momen o del ciclo económico
desde los o igina ios come cian es de la e a omana, pasando po los banque os
come ciales medie ales has a la ac ualidad.
Los negocios p esen an cie a caducidad no es una maldición es una ealidad, la
dep esión emp esa ial supone un pun o de up u a y es una ase habi ual en cualquie
emp esa. Exis e una pe iodicidad de las c isis ecu en es con una mayo o meno
lexibilidad de plazos que in oducen cambios en el ámbi o de la emp esa.
La demanda del p oduc o deja de in e esa al público, el me cado se sa u a de
negocios simila es, aumen a la compe encia en el á ea de in luencia, la globalización de
los me cados, e c., pe o el mo i o p incipal es que las condiciones o iginales han
cambiado, éase la caída de Kodak1 obs inada en man ene los cáma as o og á icas
adicionales y no adap a se a la digi al que ella misma había in en ado. La causa
p incipal de la desapa ición de las emp esas no se jus i ica en con a de lo que se c ee en
los cambios ex e nos de allados an e io men e sino en que los mo i os indicados
de onan los pila es ágiles sob e los cuales hayamos cons uido el mismo.
No an icipa cambios, no implica ene la bola de c is al. Las ans o maciones
no se pueden p e e , un incendio, una ca ás o e es sob e enida, no obs an e se ía
posi i o que las emp esas man u ie an un capi al mínimo que pudie a ga an iza
1 La i ma Eas Kodak solici ó acoge se el pasado 19 de ene o de 2012 al Capí ulo 11 de la Ley de
Quieb as de Es ados Unidos. T as 130 años de his o ia no supo adap a se a la e a digi al que ella mismo
había c eado de la mano de su ingenie o S e en Sasson en 1975 median e el uso de chips CCD pa a
eemplaza a a la película. (El País Digi al 19 de ene o de 2012)
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cualquie e en ual con ingencia, así se explica la céleb e exp esión de Ca los Slim2
“Man ene la aus e idad en iempos de acas go das. Es o o alece, capi aliza y
acele a el desa ollo de la emp esa. Asimismo e i a los ama gos ajus es d amá icos en
las épocas de c isis”.
El concep o de “c isis” que se a a u iliza en es e abajo ae a colación la
ges ión de la insol encia en las emp esas en di icul ades o apu os en cuan o a la
p e isible al a de liquidez de la emp esa pa a a ende las deudas a su encimien o, odo
ello desde una pe spec i a p e en i a o p econcu sal, se ha á ambién e e encia a las
d amá icas soluciones en sede concu sal que suponen mayo i a iamen e la desapa ición
de las emp esas.
Coexis en en el á ico me can il a ios g upos de emp esas insol en es, a sabe ,
po una pa e las que pod ían denomina se di inas o celes iales han nacido pa a se
deudo as pe manen emen e, componen es a cama illa el Es ado y odas sus
ami icaciones: C.C.AA, Ayun amien os, Dipu aciones, e c..
Jun o al nu ido g upo an e io se encuen an las en idades inancie as mal
ges ionadas pe o que cos ean el aguje o del Es ado y po an o no dejan cae los
gobie nos odas ellas o man una emp esa sup anacional que i e po encima del bien y
del mal, no o man pa e del análisis de es e abajo.
En ie a i me se encuen an las que pagan sus e o es y desg acias, es as se
subdi iden en o as dos ca ego ías que denominamos ago adas y apu adas. Cuando
asoma la ecesión los p oblemas se mul iplican, las p ime as se encuen an muy
de e io adas, sin ideas, obsole as, no malmen e muy endeudadas, algunas incluso
comenza on po encon a se en apu os pe o lo ue on dejando y cuando acudie on al
especialis a e a demasiado a de.
2 Ca los Slim Helú. Ciudad de México 28 de ene o de 1940. Emp esa io y ilán opo conside ado po la
e is a Fo bes como la pe sona más adine ada del mundo du an e los años 2010, 2011 y 2012. Cuen a
con una o una de más de 69 mil millones de dóla es. (ca loslim.com y wikipedia.o g)
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Los socios cansados descon ían de nue as apo aciones de capi al que
p e isiblemen e se es umen y las uen es de inanciación ajena ala madas po las dudas
no apues an po la con inuidad, llegados a es e pun o i emediablemen e u ilizando
é minos de a iación en una si uación de a e izaje o zoso ( alen ización de la
economía, descenso de en as, caída del olumen de pedidos, es icción del c édi o,
e c..) en an en pé dida y la mayo ía se es ellan.
Es as emp esas que caen es casi necesa io que desapa ezcan pues o que el
negocio es in iable po la ca ga que sopo an po lo an o lo más lógico es disol e la
sociedad po los p ocedimien os legales es ablecidos odo ello al obje o de no
pe judica en exceso a los ac eedo es. Las más p uden es op an po el camino di ec o a
la liquidación me can il o la liquidación an icipada p e is a po Ley Concu sal, o as
pa a gana iempo y sal agua da la esponsabilidad de los adminis ado es acuden al
milag o de la p o ección del concu so. T as el la go y cos oso p oceso judicial el 90 %
acaban ex inguiéndose.
Las emp esas en apu os o p einsol en es p o agonis as de es e abajo pasan po
di icul ades en un momen o de e minado con sac i icio pod ían ans o ma se apo ando
ilusión y nue as ideas de al mane a que pod ían ol e a se en ables con los ajus es
co espondien es.
Es a ca ego ía de emp esas puede esqui a la insol encia p ac icando medidas
ex ao dina ias pa a ello deben de acudi de u gencia al expe o. El elegido a la is a
de la si uación debe alo a en mayo medida las soluciones ex ajudiciales y solamen e
en caso de acaso debe expone se al labo ioso ámi e concu sal, la jus icia en lineas
gene ales es len a poco ágil e in lexible.
Una ez p oyec ado el plan de saneamien o posibili ando a e ce os in o mación
eal y obje i a de la compañía debe adop a con u gencia acue dos con idenciales
ex ajudiciales con la o alidad de ac eedo es al obje o de sal agua da cuan o an es los
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in e eses de las pa es odo ello e i ando el paso del iempo y posibles con lic os
u u os.
El acue do se ía un éxi o si se inco po a an a ales, ianzas y ga an ías
adicionales a odos los ac eedo es sin excepción incluso dado el caso cos ea ían el
sal amen o de la emp esa con inanciación ex a. Pe o en ealidad no ocu e de es a
mane a:
•Si el acue do conlle a qui as y/o espe as las negociaciones
no malmen e suelen o na se ensas. El sac i icio de una pa e del
c édi o no es asumido po los ac eedo es p o esionales (en idades
inancie as y compañías asegu ado as) y adminis aciones públicas, el
es o en su mayo ía suele acep a ebajas en sus p e ensiones p e ie en
pe cibi una pa e a pe de odo,
•exis e disc iminación en e ac eedo es, los inancie os gozan de
ga an ías adicionales,
•exis e la posibilidad de escisión de acue dos si la si uación se complica
y de iene en p oceso judicial y
•el pa imonio del deudo puede e se dep eciado po acciones
indi iduales de ac eedo es disiden es.
Las an e io es e lexiones in i an a busca mejo es soluciones pa a supe a
emp anamen e la c isis. Es as pasan po un cambio cul u al de las pa es que
in e ienen en los p ocesos negociado es, en p ime luga po emp esa ios que apues en
decididamen e po su negocio pe o el p incipal a gumen o pasa po ac eedo es que
pe mi an sob epone se a la en ación egoís a y abusi a que ienen espec o del deudo
que no quie e ni debe acudi a un p ocedimien o concu sal. La expe iencia indica que
sal o algunas hon osas excepciones el ac eedo inancie o adop a la posición de
ex emo indi idualismo y egoísmo. In en a maximiza su bene icio indi idual a ando
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de log a la sa is acción plena de su c édi o en el meno plazo posible, de hecho pa a
impedi es as soluciones in e esadas se c eó el sis ema concu sal o eciendo soluciones
colec i as que pe mi an la sa is acción de odos los implicados y no solo de un ac eedo
en pa icula . Lamen ablemen e los ac eedo es sólo en ienden las consecuencias de la
si uación c í ica del deudo cuando és e acude a un p ocedimien o concu sal. Has a
en onces la si uación p e en i a del deudo sólo se p esen a á como “¿acudi á al
concu so?”. Mien as exis e libe ad de acción indi idual pa a los ac eedo es es os
usan y abusan de la misma con lo que e minan po o za que el deudo ecu a a un
p ocedimien o concu sal. F en e a la libe ad que les p opo ciona el de echo común los
ac eedo es no malmen e no ac úan de o ma esponsable y e minan po se los a í ices
del some imien o del deudo y consecuen emen e de ellos mismos al de echo concu sal.
Hemos oído y leído nume osas opiniones ace ca de la nue a legislación en
ma e ia de insol encias que según su exposición de mo i os enía a sol en a los
p oblemas del pasado consag ando el con enio como igu a concluyen e. No edosa en
cuan o que la Ley Concu sal 22 es de 2003 de 9 de julio3. Unos hablan oda ía de
ca encias pues o que no ha conseguido el in que se pe sigue y o os se e ie en al
escaso uso que se ha hecho de ella. Los da os es adís icos no son a o ables más del 90
% de emp esas que acuden al concu so e mina on en liquidación du an e el año 2011.
El legislado conocedo de que la no ma se discu ió en plena e bena económica
y del acaso del con enio ha lle ado a cabo dos e o mas consecu i as des acando el
in e és po los acue dos p econcu sales de e inanciación, a sabe , medidas p e en i as
in oducidas en el dec e o ley 3/2009 p ác icamen e inad e ida y la Re o ma de la ley
concu sal 38/2011, bien enida és a úl ima en cuan o a los aspec os posi i os que
in oducen al se el p opio emp esa io deudo quién decide oma las medidas
p e en i as y omada la decisión se ponen odos los medios posibles pe o no se debe
ol ida el e ec o “anuncio” y que no se pa alizan de e minadas ejecuciones singula es
de los ac eedo es po lo an o dudamos del alcance de la misma.
3 La an e io ley de Suspension de Pagos da a de 1922 igen e has a el 1 de sep iemb e de 2004
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concu sadas que acaban en ase de con enio y en ase de liquidación en el pe iodo
2007-2011.
Fuen e: Colegio de Regis ado es de la P opiedad, Bienes Muebles y Me can il de
España
➢Acue dos p econcu sales de e inanciación.
A la is a de que el p ocedimien o concu sal mayo i a iamen e inaliza en ase
de liquidación, el legislado inco po a con la ap obación en 2009 del R.D. Ley 3/2009
los acue dos de e inanciación, pos e io men e han su ido algunas modi icaciones po
la ley 38/2011. Con es a igu a se p oponía ab i camino a una posible al e na i a
p econcu sal a las emp esas que su an di icul ades.
Los esul ados son los siguien es: en el eje cicio 2011 se lle a on a cabo 40
acue dos siguiendo la senda dec ecien e en el uso de es os mecanismos especialmen e si
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Dibujo 3: E olución de los concu sos ase liquidación- ase con enio 2007-2011
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enemos en cuen a que en 2009 se egis a on 90 casos, y que en 2010 ue on 52 los
acue dos egis ados. Respec o al eje cicio de 2012 y as la úl ima modi icación
lle ada a cabo median e la ley 38/2011 a la echa de es e es udio los acue dos
alcanzados e an de 30 casos du an e el p ime semes e del año.
Fuen e: Cen o de In o mación Es adís ica del No a iado de España y Colegio de
Regis ado es de España
Los da os más impo an es que podemos ex ae de las g á icas es la mínima
p esencia de concu sos que han acabado o se encuen an en ase de con enio,
únicamen e el 7,13 % de las emp esas han acabado en ase de con enio en el eje cicio
2011 y espec o a los acue dos de e inanciación se han ce ado con acue do sólo 40
emp esas du an e 2011.
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Dibujo 4: E olución acue dos de e inanciación pe iodo 2009-2012
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2.2.-Compa a i a con países del en o no
La ecopilación de da os se hace compleja ya que en algunos países las
si uaciones de insol encia de emp esas y consumido es se esuel en en una ase p e ia
adminis a i a, no obs an e una compa ación de nues o sis ema concu sal con el de la
mayo ía de los países eu opeos pone de elie e el escaso uso del p ocedimien o
concu sal como he amien a pa a p ocede a soluciona los p oblemas de las emp esas.
El g á ico 2.5 mues a el a io de insol encia po cada 10.000 emp esas en los países de
la CEE más Suiza y No uega en el año 2011. A la cabeza Luxembu go con un a io de
316 po cada 10.000 emp esas, F ancia 94, Alemania 84, Holanda 81, U.K. 81, en el
u gón de cola G ecia 5, España 18, I alia 26 y Po ugal 57.
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Dibujo 5: Insol encia po cada 10.000 compañías
0
50
100
150
200
250
300
350
Ra io de insol encia cada 10.000 emp esas
G ecia
España
I alia
Po ugal
Suecia
U.K.
Holanda
I landa
Alemania
No uega
Finlandia
F ancia
Suiza
Belgica
Aus ia
Dinama ca
Luxembu go
Cu so Adap ación G ado Adminis ación y Di ección de Emp esas
Fuen e: C edi e o m.
Los da os de los an e io es g á icos e elan una meno u ilización de la
legislación concu sal en nues o país espec o a la mayo ía de los países de la CEE , no
obs an e exis en elemen os e elado es de es e meno uso. Po una pa e los p opios del
sis ema como el excesi o cos e asociado a los p ocedimien os, la escasa ecupe ación
de los c édi os concu sales y la incidencia de las no mas con ables en las en idades de
c édi o. Po o a pa e los de ca ác e cul u al como los asociados al es igma de la
quieb a y la al a de cul u a emp esa ial pa a soluciona los p oblemas de sol encia.
También se hecha en al a los mecanismos públicos de apoyo a las emp esas que a an
de ol e a comenza .
3.-INFORMES DE LA COMISION EUROPEA SOBRE EMPRESA
EN CRISIS Y SISTEMAS DE PREVENCION DE LA
INSOLVENCIA.
3.1.-Concep o de emp esa en c isis.
La legislación española y comuni a ia no con empla una de inición gene al de lo
que debe en ende se como “emp esa en c isis”, no obs an e en el ma co de las
Di ec ices12 de la Comisión eu opea sob e ayudas es a ales de sal amen o y
ees uc u ación de emp esas en c isis de echa oc ub e de de 2004 cuyo ex o se inspi a
en las disposiciones de 1999, una emp esa se encuen a en c isis si es incapaz, median e
sus ecu sos p opios inancie os o con los que es án dispues os a inyec a le sus
accionis as o ac eedo es, de enjuga pé didas que conduci án, de no media una
in e ención ex e io , a su desapa ición económica casi segu a a co o o medio plazo.
12 Dia io O icial de la Unión Eu opea 1.10.2004 C 244/3. Di ec ices comuni a ias sob e ayudas
es a ales de sal amen o y ees uc u ación de emp esas en c isis.
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Cu so Adap ación G ado Adminis ación y Di ección de Emp esas
En p incipio y sea cual sea su amaño, se conside a que una emp esa es á en c isis con
a eglo a las p esen es Di ec ices, en la siguien es ci cuns ancias:
• a ándose de una sociedad de esponsabilidad limi ada, ha
desapa ecido más de la mi ad de su capi al susc i o y se ha pe dido más
de una cua a pa e del mismo en los úl imos 12 meses.
• a ándose de una sociedad en la que al menos algunos de sus socios
ienen una esponsabilidad ilimi ada sob e la deuda de la emp esa, han
desapa ecido más de la mi ad de sus ondos p opios, al y como se
indican en los lib os de la misma, y se ha pe dido una cua a pa e de
los mismos en los úl imos 12 meses.
•pa a odas las o mas de emp esas, eúne las condiciones es ablecidas
en el De echo in e no pa a some e se a un p ocedimien o de quieb a o
insol encia.
Incluso aun cuando no se p esen e ninguna de las ci cuns ancias es ablecidas
an e io men e se pod á conside a que una emp esa es á en c isis en pa icula cuando
es én p esen es los sín omas habi uales de c isis cono el ni el dec ecien e de pedidos, la
disminución del olumen de negocios, el inc emen o de las exis encias, el exceso de
capacidad, la disminución del ma gen b u o de au o inanciación, el endeudamien o
c ecien e, el aumen o de los gas os inancie os y el debili amien o o desapa ición de su
ac i o ne o13.
3.2.-P e ención de la insol encia. P oyec o “P ocedimien o Bes ” sob e
ees uc u ación, quieb a y nue o comienzo, año 2003.
En sep iemb e de 2003 un g upo de expe os seleccionados po las au o idades
de los es ados miemb os, es ados candida os y No uega bajo la supe isión de
13 Los sín omas a los que hace e e encia la di ec iz bien pod ían se las ale as emp anas de la
emp esa en di icul ades.
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Cu so Adap ación G ado Adminis ación y Di ección de Emp esas
unciona ios de la Comisión Eu opea elabo ó un in ome el “P ocedimien o Bes ” 14sob e
ees uc u ación, Quieb a y nue o Comienzo. En el abajo se deba ie on cua o asun os
p incipales:
•Un sis ema de ale a emp ana
•El sis ema legal
•El nue o comienzo
• Ac i udes sociales.
En cuan o a la ale a emp ana, el deba e se cen ó en la disponibilidad de
mecanismos de ale a y en la p e ención del concu so. En es e pun o, el éxi o
depende ía de un econocimien o emp ano del pelig o y de la disponibilidad de
in o mación. El acceso al apoyo ambién es impo an e, pues una emp esa que se
en en e a p oblemas inancie os di ícilmen e con a á con los medios necesa ios pa a
paga el aseso amien o (que puede se ca o).
Pa a los expe os la disponibilidad de p ocedimien os legales de sal amen o y
ees uc u ación es c ucial. Los sis emas legales debe ían o ece una opción de
ees uc u ación. El acaso de los p ocedimien os de ees uc u ación se debe, en e
o as causas a la al a de in o mación de su exis encia, a las ele adas exigencias pa a
inicia el p ocedimien o, el impac o nega i o que la publicidad de la decisión judicial
puede ene en la emp esa y en la e icacia del p oceso, al cos e, al g ado de p o ección
del que de e minados g upos de ac eedo es pueden goza du an e el p ocedimien o o a
la expe iencia y la e icacia adminis a i a de los ibunales compe en es.
En la misma línea obse a on que, los sis emas legales pueden se un
impedimen o pa a un nue o comienzo. Po lo gene al, los emp esa ios que acasan
ap enden de sus e o es y ienen más éxi o en pos e io es in en os. La posibilidad de
14 P oyec o “P ocedimien o Bes ” In o me inal de expe os sep iemb e de 2003
José Manuel Sebas ián Rubio T abajo Fin de G ado
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segui con el negocio o pone en ma cha uno nue o se e a ec ada an o po las
consecuencias gene ales del concu so como po las inhabili aciones y es icciones
impues as a quienes es án some idos a p ocedimien os concu sales. En la ac ualidad no
se dis ingue en e concu sados po cues iones ajenas a su olun ad y
concu sados“culpables”, y se p es a poca a ención, en é minos de cali icación, a los
hechos conc e os de cada caso. Si se cali ica a indi idualmen e a los deudo es de un
modo p opo cionado y adecuado, los concu sados hones os no esul a ían
es igma izados a causa de la asociación con los que han come ido un aude.
Po úl imo los deba es se cen a on en cómo cambia las ac i udes sociales
nega i as en e al concu so. La legislación sob e insol encia puede in lui en la
opinión de la sociedad ace ca de la las si uaciones concu sales y el es igma. En
p incipio, las comunidades inancie a y emp esa ial no asocian an o ese es igma a las
emp esas en concu so como lo hacen los consumido es y la comunidad en gene al.
T as la e aluación compa a i a se o mula on las siguien es ecomendaciones:
➢Ale a emp ana.
•Se debe ía o ece aseso amien o ex e no desde una ase emp ana. De
es e modo las di icul ades inancie as se pod ían econoce an es y las
medidas de ees uc u ación y ecupe ación pod ían ene más e ec o
pues o que a los emp esa ios les cues a econoce que su emp esa se
encuen a en di icul ades inancie as.
•Debe ía se posible accede ácilmen e a in o mación cla a sob e la
disponibilidad de los dis in os mecanismos de solución.
•Se debe ían desa olla sis emas de con abilidad y o as he amien as de
in o mación de ácil manejo y de ca ác e in o ma i o pa a los usua ios
y que apo asen un alo añadido.
José Manuel Sebas ián Rubio T abajo Fin de G ado
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•Se debe ían o ece cu sos de o mación an o pa a nue os emp esa ios
como pa a aseso es emp esa iales.
➢Sis ema legal y supe i encia de la emp esa.
•Se debe ía p omo e la in e ención, p e e iblemen e de modo
con idencial, de”mediado es de la c isis”, pa a inc emen a así las
posibilidades de supe i encia de las emp esas que se en en an con
di icul ades.
• Se debe ía incen i a a los deudo es conscien es de que no pod án
paga sus deudas a inicia un p ocedimien o de insol encia.
• Se debe ían simpli ica y, así aba a a , los p ocedimien os de
sal amen o y de ees uc u ación.
•Se debe ían educi las exigencias pa a inicia los p ocedimien os de
sal amen o y ees uc u ación, lo que los con e i ía en más accesibles.
•Las emp esas no iables debe ían se liquidadas de o ma ápida y
o ganizada, eniendo en cuen a los in e eses de odos los ac eedo es.
•Du an e el p oceso de eo ganización, la in o mación apo ada po el
deudo debe ía se con olada po un e ce o impa cial.
•Debe ían c ea se ibunales especializados en ma e ia de insol encia.
•La dis inción en e ac eedo es p i ilegiados y ac eedo es o dina ios
debe ía ene más impo ancia en los p ocedimien os de liquidación
en e a los de sal amen o y ees uc u ación, en los que se debe ían
ene en cuen a los in e eses de odos los ac eedo es.
➢Nue o comienzo
José Manuel Sebas ián Rubio T abajo Fin de G ado
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•Se debe ía lle a a cabo una campaña con el obje i o de cambia la
ac i ud de los eu opeos y acili a un nue o comienzo a los deudo es no
audulen os.
• Se debe ían educi los e ec os innecesa ios del concu so e i ando las
es icciones, inhabili aciones y p ohibiciones an icuadas y
pe judiciales.
•Se pod ía es ablece una exone ación o no ación ex in i a de las
deudas pendien es, suje a a cie os c i e ios.
➢Es igma asociado al acaso emp esa ial
•Cuando el o ganismo o ibunal pe inen e decla e la «no culpabilidad»
del concu sado espec o de la si uación de la insol encia, es a
in o mación debe ía publica se g a ui amen e.
•Se debe ían desa olla p og amas in o ma i os y educa i os con a el
es igma asociado al acaso emp esa ial.
•Se debe ía p es a especial a ención a los in e eses de aquellos que,
pe enecien es a las comunidades emp esa ial y inancie a, a an de
ayuda a las emp esas en apu os a sali adelan e, siemp e que dicha
ayuda sea p oceden e.
•Se debe ía p omo e que los emp esa ios que no son culpables de su
insol ecia comiencen de nue o.
Del in o me de los écnicos en insol encias “Bes ” de i a on dos ins umen os:
la p epa ación a la Comisión, al Pa lamen o Eu opeo, al Consejo Eu opeo sob e supe a
el es igma del acaso emp esa ial que si ió de base pa a el pos e io SBA “Small
Business Ac ” y en segundo luga la pues a en uncionamien o de una se ie de
he amien as de comunicación que si an a los dos obje i os del g upo. Sob e la
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p epa ación de ma e iales de ale a emp ana, la pues a en uncionamien o de una
he amien a in o má ica anónima que pe mi a un chequeo de la salud emp esa ial.
➢Fallos en los mecanismos de ale a emp ana
Los p ocedimien os o males de ale a y p e ención p ecoz son muy escasos y muchas
eces no se ponen en ma cha a iempo. Las causas pueden se en e o as, el
econocimien o a dío, y la publicidad de la in o mación. Son muchos los emp esa ios
eu opeos que no pueden da c édi o al hecho de que su emp esa es é en apu os y se
quedan espe ando una solución anquilamen e o que no cejan en su con encimien o de
habe descubie o una buena posición en el me cado. Es a ilusión suele e asa la oma
de decisiones undamen ales y la incoación de p ocedimien os de insol encia, lo que a
menudo empeo a la si uación inancie a de la emp esa y con ie e la liquidación en la
única opción posible. Una de las cla es básicas pa a el éxi o del esca e es el
econocimien o ápido de las di icul ades inancie as. Aunque algunos emp esa ios
econocen la ealidad de es e hecho, muchos de ellos no ac úan po que no son
conscien es de las opciones exis en es. En es e aspec o, el acceso a aseso amien o
ex e no es c ucial. Algunos sis emas ju ídicos como el español no desc iben qué
in o mación ela i a a las emp esas se ha de publica , ni ampoco cuándo ni cómo. Así a
eces los balances audi ados llegan demasiado a de pa a pode los usa como
he amien as de de ección de ale a emp ana. Algunas ju isdicciones no p e én medios
de con ol y e isión de es a in o mación. Po o a pa e la al a de anspa encia e
in o mación exac a ela i a al es ado inancie o del deudo puede hace que el ac eedo
se o me ideas alsas y conduci a una e aluación e ónea de la iabilidad de la
emp esa, en es e caso el p oceso de ale a emp ana acasa.
3.3.-SBA “Small business ac ” pa a Eu opa. Año 2008 y su e isión en
el año 2011.
F u o de los p oyec os an e io men e comen ados la comisión eu opea ap ueba
en junio de 2008 un nue o ma co polí ico que in eg a los ins umen os es a égicos
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La an e io modi icación ampoco ha colmado las posibilidades de salida de la
c isis median e pac os p i ados y es p ecisamen e La Ley 38/2011, omando como
e e encia la si uación económica ac ual de c isis in e nacional, la que culmina es a
e o ma que como e emos más adelan e necesi a de una ímida mejo a.
Así, de acue do con el P eámbulo de es a úl ima e o ma se “p o undiza en las
al e na i as al concu so o en los denominados ins i u os p econcu sales, o eciendo a las
emp esas una solución más ágil y económica a sus c isis, a a és de acue dos de
e inanciación. La Ley se ocupa de la comunicación o mal de que se es án iniciando
negociaciones con los ac eedo es, egula con de alle los debe es de las pa es que
negocian el acue do y, sob e odo, es ablece la homologación judicial de al acue do,
que, en consecuencia, y den o de cie os lími es, se ex iende a los ac eedo es
disiden es. Además, se inco po a el llamado p i ilegio del dine o nue o.
6.2.-Medidas p e en i as in oducidas en el dec e o ley 3/2009 de 27
de ma zo.
El RDL 3/2009 in oduce po p ime a ez la egulación ex ajudicial de la
insol encia. Uno de los p incipales obje i os in oducidos po la no ma es el es ímulo
de las ope aciones inancie as a a o de emp esas en di icul ades. An e el iesgo de que
las ope aciones de e inanciación aco dadas an es de que las emp esas sean decla adas
en concu so puedan se escindidas una ez decla ado és e, el Real Dec e o-ley blinda
los acue dos de e inanciación, así como los ac os, negocios, pagos o ga an ías
elacionados con ellos, siemp e que se cumplan una se ie de equisi os:
•Que el acue do sea susc i o po ac eedo es cuyos c édi os ep esen en
al menos es quin os del pasi o del deudo en la echa de adopción del
acue do de e inanciación.
José Manuel Sebas ián Rubio T abajo Fin de G ado
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•Que el acue do sea in o mado po un expe o independien e designado
po el egis ado me can il del domicilio del deudo . El in o me del
expe o con end á un juicio écnico sob e la su iciencia de la
in o mación p opo cionada po el deudo , sob e el ca ác e azonable y
ealizable del plan y sob e la p opo cionalidad de las ga an í-as
con o me a las condiciones no males de me cado en el momen o de la
i ma del acue do;que el acue do se o malice en ins umen o público,
al que se uni án odos los documen os que jus i iquen su con enido y el
cumplimien o de los equisi os an e io es.
Las p isas po sanciona la modi icación de la ley como consecuencia de
acue dos u gen es de e inanciación a nume osas emp esas necesi adas de sal amen o
pasa on po al o el iesgo exis en e en las negociaciones en e deudo y ac eedo es.
Los iesgos son los siguien es:
•El acue do debe se susc i o po los 3/5 de los ac eedo es po cen aje
mínimo que en modo alguno puede alcanza se con los ac eedo es
o dina ios sin con a con las ac eedo es inancie os.
•Ci cula 15 del Banco de España nº 4/2004 que obliga a las en idades a
do a y clasi ica los c édi os. Las en idades inancie as no es án
dispues as a e inancia con o as, a compa i ango en sus ga an ías,
siendo habi ual que negocien bila e almen e y ob engan las ga an ías
pe sonales que an es no enían. Todas ac úan inmedia amen e
ejecu ando las ga an ías con las que cuen an. Los ac eedo es que no
15 Ci cula 4/2004 Banco de España de 22 de diciemb e, la ci cula obliga a las en idades de c édi o a
p o isiona con ablemen e dos clases de de e o os los especí icos de los ac i os iden i icados como
dañados y o a gené ica de oda la ca e a de c édi os.
José Manuel Sebas ián Rubio T abajo Fin de G ado
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pa icipan en el acue do de e inanciación ienen la posibilidad de ins a
el concu so necesa io.
•El in o me del expe o independien e designado po el Regis o
Me can il es p ác icamen e in iable cuando ha de acome e se en el
plazo an educido de un mes y ha de con ene su opinión écnica sob e
el ca ác e azonable y ealizable del plan de iabilidad p epa ado po el
deudo , pe o sob e odo po que ha de in o ma de la p opo cionalidad
de las ga an ías con o me a las condiciones no males del me cado.
•Los acue dos de e inanciación pueden se obje o de escisión po la
acción pauliana, la acción de simulación, la de nulidad y anulabilidad
po los ac eedo es que no susc iben el acue do.
6.3.-Mejo as in oducidas en el dec e o ley 38/2011 de 10 de oc ub e
de la e o ma de la ley concu sal.
La Ley 38/2011, de 10 de oc ub e, cons i uye la e o ma más ambiciosa que se
ha lle ado a cabo has a la echa, con elación a la Ley Concu sal de 2003., en cuan o a
la e inanciación dice su P eámbulo “An e odo la ley p o undiza en las al e na i as al
concu so o los denominados ins i u os p econcu sales o eciendo a las emp esas una
solución más ágil y económica a sus c isis a a és de acue dos de e inanciación.”
En g an medida iene a desa olla el DL 3/2009.
El esquema de los Ins i u os p econcu sales queda como sigue:
➢Nue o a ículo 5 bis y la de ogación del a ículo 5.3:Los plazos pa a
solici a el concu so ijados en los 2 meses siguien es a la echa en que
hubie a conocido o debido conoce su es ado de insol encia no se en
a ec ados. La no edad adica en la posibilidad del deudo de comunica
al Juzgado el inicio de negociaciones pa a alcanza un acue do de
e inanciación, man eniéndose ambién la comunicación del inicio de
José Manuel Sebas ián Rubio T abajo Fin de G ado
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negociaciones pa a ob ene adhesiones a una p opues a an icipada de
con enio. T as o mula dicha comunicación no se á exigible el debe
de solici a la decla ación de concu so olun a io. Pe o anscu idos
es meses desde la echa de su p esen ación, se haya o no alcanzado un
acue do de e inanciación o las adhesiones necesa ias pa a la p opues a
an icipada de con enio, se debe á solici a en el mes siguien e la
decla ación de concu so si pe sis e el es ado de insol encia.
➢Acue dos de e inanciación. Según lo es ablecido en el nue o edac ado
del a ículo 71.6, los acue dos de e inanciación alcanzados po el
deudo no pod án se obje o de acciones de escisión si:
•Se amplía signi ica i amen e el c édi o disponible.
•Se modi ican sus obligaciones, ya sea p o ogándose su plazo de
encimien o o es ableciéndose o as con aídas en sus i ución de
aquéllas.
•Dichos acue dos de e inanciación siemp e debe án esponde a un plan
de iabilidad que pe mi a la con inuidad de la ac i idad p o esional o
emp esa ial en el co o o medio plazo, debiendo concu i , además, los
siguien es equisi os:
•Se an e io es a la decla ación de concu so.
•Es a susc i os po los ac eedo es cuyos c édi os supe en el 60% del
pasi o en la echa de adopción del acue do de e inanciación.
•Con a con in o me a o able de expe o independien e designado po
el Regis o Me can il.
•Es a o malizado en ins umen o público al que se hab án unido odos
los documen os que jus i iquen su con enido y el cumplimien o de los
equisi os an e io es.
José Manuel Sebas ián Rubio T abajo Fin de G ado
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•La homologación de los acue dos de e inanciación pod á hace se
judicialmen e se á compe en e el juez que en su caso ue a compe en e
pa a la decla ación del concu so si se cumplen los siguien es equisi os:
•Los es ablecidos en el a ículo 71.6 LC
•Es a susc i o po ac eedo es que ep esen en al menos el 75% del
pasi o de i ula idad de en idades de inancie as.
•No supone un sac i icio desp opo cionado pa a las en idades
inancie as.
➢“Dine o esco”. El concep o “dine o esco” p oceden e del concep o
anglosajón “ esh money”, esponde al obje i o de do a de liquidez a
la sociedad que ha acudido a la e inanciación de su deuda. La
in oducción de es a ins i ución o ins umen o p econcu sal, que sólo es
posible en el ma co de un acue do de e inanciación, pe mi e a los
ac eedo es que apo en nue os ing esos a la eso e ía de las ociedad
conside a el 50% de los mismos como c édi o con a la masa. Es o
supone un es ímulo pa a las en idades inancie as a la concesión de
nue os c édi os pa a la iabilidad de la sociedad. El es an e 50% se
conside a c édi o con p i ilegio gene al.
➢Bene icios y de iciencias obse adas. La ley de la e o ma de la LC
aunque inco po a un hi o muy impo an e y es que una ez i mado el
acue do po el 75 % de en idades inancie as, el es o haya o no i mado el
acue do o incluso si se ha opues o quedan obligados, excep úa a las en idades
que cuen en con ga an ías eales. De es e modo los ac eedo es inancie os
con ga an ía eal quedan no suje os al acue do lo que no deja de se un
escollo pa a su p ác ica sin pasa po el concu so que es de lo que se a a. El
deudo puede pedi la pa alización de las ejecuciones singula es y si el
acue do es homologado, el juez puede dec e a la pa alización de las
José Manuel Sebas ián Rubio T abajo Fin de G ado
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ejecuciones singula es p omo idas únicamen e po las en idades inancie as.
El legislado se ol ida del es o de ac eedo es no inancie os que
pod ían desba a a el acue do alcanzado p omo iendo ejecuciones
indi iduales. O o p oblema puede se las lagunas u omisiones del in o me
del expe o has a el pun o que los acue dos de e inanciación me ezcan la
escisión.
7.-FRACASO DE LAS ALERTAS DE PREVENCION
7.1.- Fallos en el de echo con able y socie a io a 268 y 269 TRLSC y
en la unción de los audi o es.
•Los sis emas con ables ac uales se desen ienden po comple o del
aspec o nega i o del p incipio de emp esa en uncionamien o abo dado
en capí ulos an e io es, se ía necesa io econs ui odo un sis ema
con able con sus p opios p incipios y eglas especiales pa a las
si uaciones de quieb a del ci ado p incipio.
•No exis e una egulación posi i a sob e cómo deban o mula se la
cuen as en si uación de emp esas en c isis y se egula insu icien emen e
la o mulación de cuen as en si uaciones de ince idumb e sob e la
con inuidad en la que pod ía inco po a la si uación de emp esa en
di icul ades.
•Los adminis ado es descuidan la labo de la p e ención, se cuidan
mucho de no con esa a los audi o es o e ce os si uaciones que puedan
pone en pelig o la con inuidad de la emp esa.
•Exis en limi aciones pa a que la jun a de accionis as cumpla sus
unciones de supe isión y los audi o es ca ece de legi imación pa a
ins a la con oca o ia pa a se escuchados po los socios.
José Manuel Sebas ián Rubio T abajo Fin de G ado
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Cu so Adap ación G ado Adminis ación y Di ección de Emp esas
•Las en idades de c édi o, abajado es, e c.. en de ini i a los ac eedo es
ienen una pe cepción insu icien e del conocimien o de las di icul ades
de la emp esas, exis en muchas emp esas que no se audi an y si se
audi an no se deposi an en el egis o me can il.
•Es inusual encon a un audi o que e ele sus dudas sob e la
con inuidad de la emp esa audi ada en el in o me de audi o ía emi ido
sal o cuando la decla ación del concu so es inminen e y la g a edad de
la c isis es un hecho palpable. La posición del p o esional es di ícil
pues o que puede se el agen e ac i o p o ocado de la c isis ya que si
e ela en su in o me esa ince idumb e se a iesga a incu i en
esponsabilidad po los pe juicios causados a la emp esa sana cuando se
hace pública, además co e el iesgo de pe de el clien e.
7.2.- La posición que adop an los ac eedo es
Los de ec os apun ados en los sis emas con ables y De echo socie a io en
elación con la e elación de in o mación en las cuen as anuales sob e las di icul ades
que a a iesa la sociedad a ibuibles al deudo y en su caso al audi o p obablemen e
se ían subsanados si exis iese una e dade a cul u a de segunda opo unidad y los
e ce os des ina a ios de dicha in o mación ue an consecuen es con la posición que
adop an una ez conocedo es de la si uación.
No es a o el caso de la emp esa en di icul ades que op a po inicia el ámi e de
la enegociación median e acue dos p i ados con los ac eedo es y se encuen a con la
nega i a del suminis ado habi ual de en ega de nue os enca gos, no digamos las
en idades c edi icias que conocedo as de la si uación endu ecen las condiciones:
aumen os de in e és, ga an ías adicionales y compañías asegu ado as que ponen en
ale a la clasi icación de sus c édi os y po úl imo la Segu idad Social y Hacienda que
ins alan la máquina de los eca gos.
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Cu so Adap ación G ado Adminis ación y Di ección de Emp esas
8.-FRACASO EN LA CONSECUCION DE CONVENIO
CONCURSAL.
8.1.-Acceso a dío al concu so
La mayo ía de las emp esas insol en es acuden a díamen e al concu so, se ía
necesa io an icipa se en el iempo a la decisión, pa a ello se debe ían lle a a cabo las
ecomendaciones que se exponen en es e abajo, apidez en el diagnós ico de las
di icul ades y oma de decisiones ex ajudiciales, no obs an e se ía in e esan e
p ime amen e aseso a al emp esa io median e medidas de in o mación o ien adas
especí icamen e a la necesidad de que el emp esa io conozca las en ajas que supone
acudi de mane a emp ana a las negociaciones.
Al llega a de la p esen ación del concu so gene almen e la si uación de la
emp esa llega muy de e io ada y no exis e ma gen de maniob a pa a log a un plan de
iabilidad pac ado.
8.2.-Di icul ades pa a la ap obación del con enio. Ac eedo es
disiden es.
El acaso del con enio es a ibuible no malmen e a los ac eedo es disiden es
que gozan de ga an ía eal y, se ía necesa io in oduci alguna modi icación legisla i a
pa a a a de in oluc a a los ac eedo es p o esionales en la ap obación del con enio.
Al menos, en el supues o de que no o en a a o , que sea posible conse a los bienes
“a ec os” a la ac i idad p o esional o emp esa ial del deudo , en a as del obje i o de
log a la con inuidad de la emp esa. En es e sen ido, puede oma se como e e encia el
Chap e 11 del Código de quieb as ame icano, el cual:
•es ablece la pa alización au omá ica y, en p incipio, de ini i a de odas
las ejecuciones incluidas las que puedan en abla los ac eedo es con
ga an ía eal. Cabe, cie amen e, que cualquie ac eedo pueda ins a su
alzamien o, bajo de e minados equisi os, aunque al posibilidad es á
José Manuel Sebas ián Rubio T abajo Fin de G ado
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Cu so Adap ación G ado Adminis ación y Di ección de Emp esas
edada en odo caso pa a los bienes que son “necesa ios” pa a el
eje cicio de la ac i idad p o esional y emp esa ial del deudo .
•con empla la posibilidad de modi ica o educi los c édi os con
ga an ía eal sin el consen imien o de los ac eedo es a ec ados, que
queda ían a ec ados po el con enio aunque o asen en con a, aunque
el ac eedo man iene un de echo sob e el bien, que se puede aduci en
el de echo a ecibi su alo indubi able. Así, el a amien o legal de
es as ga an ías pe mi i ía e i a que la sepa ación de los bienes pueda
supone el cie e de una emp esa que de o o modo hubie a podido
gene a su icien es ing esos pa a paga a los demás ac eedo es.
8.3. Asime ía in o ma i a.
Una de las causas que gene a descon ianza de los ope ado es en el p oceso
negociado es la posición de p i ilegio in o ma i o que gozan las en idades de
inancie as espec o al es o de ac eedo es pues o que aquellos conocen de p ime a
mano el g ado de di icul ad po el que a a iesa la emp esa, no en ano gozan
no malmen e de ga an ías adiciones. Es habi ual que los ac eedo es come ciales, las
compañías de c édi o y los abajado es sean los úl imos en se in o mados y en muchas
ocasiones conocen la si uación bien po la comunicación del adminis ado concu sal
solici ando su inclusión en la lis a de ac eedo es bien po la publicación del au o
ape u a del concu so de ac eedo es en el BOE.
En es e sen ido se ía necesa io e i a la opacidad del es ado económico
inancie o del deudo pa a oma medidas en ango de mayo igualdad posible pa a
odos los ac eedo es, p o eedo es y clien es. La in o mación abie a y el a o igual de
los ac eedo es hacen posible el sal amien o de la emp esa y equie e una o aleza
inicial pa a sopo a las exigencias de algunos ac eedo es.
José Manuel Sebas ián Rubio T abajo Fin de G ado
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Cu so Adap ación G ado Adminis ación y Di ección de Emp esas
9.-INFORMACION ECONOMICO FINANCIERA PREVENTIVA.
La in o mación es pode de decisión y la di usión de los da os ela i os a las
di icul ades po las que a a iesa es cuidadosamen e cus odiada po la emp esa. Es
mani ies o que el con enido de los da os que apo an las emp esas en las cuen as
anuales ca ecen de con enido p e en i o, pe o no es menos cie o que los ac eedo es al
dispone de in o mación ele an e que apun a que su c édi o puede pelig a se
ans o man.
Una mane a de a a de e i a la insu icien e in o mación p e en i a que
apo an la cuen as anuales es la de endida po Luis Fe nández del Pozo16 y Ca los
Rod íguez Conde17 median e la implan ación de una con abilidad p e isional y el
desa ollo del in o me de ges ión, in oduciendo un mecanismo de decla ación de
e acidad sob e la iabilidad u u a de la emp esa a ca go de sus ó ganos de ges ión y
ep esen ación. A juicio de Rod iguez Conde la in o mación de u u o pod ía se la
he amien a necesa ia pa a que los emp esa ios pongan sob e la mesa los indicios de un
posible p oblema cuando iene solución, es la cla e, po que la ci a del esul ado
p e isional o es una ei e ación de pé didas an e io es o bien po que el plan de
inanciación p e isional a oje cie as dudas sob e la capacidad de hace en e a las
obligaciones con los ing esos analizados.
En nues a opinión la unción in o ma i a p e en i a de la con abilidad
p e isional pod ía se muy ú il pe o en algunos casos con a ia al in que se pe sigue
dados los subje i os da os que la sopo an. Se ad ie e que en la ac ualidad exis e
in o mación p e isional o ecida an o po la g an compañía anunciando sus p og esos
en publicaciones imes ales ela i a a es ados inancie os, si uación del negocio y de
p e isiones, como po la mediana y pequeña que in o ma a en idades inancie as y
compañías de segu o cuando necesi a e inanciación o clasi icación adicional
16 Luis Fe nández del Pozo “ Posibilidad y con enido de un De echo P econcu sal” Pag 171 y ss
17 Ca los Rod iguez Conde “Los acue dos de e inanciación en la Re o ma concu sal 2011” Pag 45 y ss.
José Manuel Sebas ián Rubio T abajo Fin de G ado
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ex ajudicial inicial y la culminación judicial del acue do de
e inanciación de deudas de la ley 35/2005. La peculia idad del sis ema
es á en que el acue do en e el deudo y los ac eedo es es p ocu ado con
el auxilio de los o ganismos ges o es de c isis de sob eendeudamien o
cuya designación p o esional es delegada al Minis e io de Jus icia
quien debe o ganiza un egis o especial. Es án acul ados los ó ganos
de mediación de las Cáma as de Come cio, Indus ia, A esanado y
Ag icul u a y los o ganizados po los colegios de Abogados,
Me can ilis as, Expe os Con ables y No a ios. El plan de
ees uc u ación de la deuda es p epa ado po el deudo en
colabo ación con el ó gano de mediación. Las espe as no pueden
supe a el año y el plan no puede a ec a a í ulos de c édi os
inemba gables. En sede judicial se in o ma po el mediado del
con enido de la p opues a y a ins ancia de pa e se p ocede a la
suspensión de ejecuciones singula es a lo la go de 120 días sal o de los
c édi os inemba gables. La homologación del plan equie e la mayo ía
del 70 % del pasi o y cuando se a e del consumido sólo el 50%. El
o ganismo mediado comunica a los ac eedo es el con enido del plan y
la exis encia de mayo ías median e publicación a pa i del cual los
discon o mes pueden alega oposición den o de 10 días. Al juez le
co esponde el con ol legal de las mayo ías y del cumplimien o del
plan. La homologación implica la ex ensión de las suspensiones de la
ejecuciones has a un año.
●REINO UNIDO: El “Schenme o a angemen ”.
Es un p ocedimien o egulado en el Companies Ac 2006 que pe mi e a
una compañía alcanza un acue do con sus ac eedo es. Ese acue do
puede consis i , en e o os, en la ees uc u ación de la deuda o en la
ans o mación de la deuda en capi al. No se a a de un p ocedimien o
José Manuel Sebas ián Rubio T abajo Fin de G ado
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concu sal o mal pe o es u ilizado en la p ác ica en si uaciones de p e-
insol encia con el in de p e eni o eludi la insol encia de una
compañía. El acue do iene que es a sancionado po el juez me can il
(Companies Cou ) y se á inculan e pa a odos los ac eedo es,
incluidos los que no o a on a su a o , sin es ablece limi aciones en
cuan o al alcance de los e ec os del acue do. Po an o, en caso de que la
mayo ía de ac eedo es o a an a a o , habiéndose cumplido los o os
equisi os p e is os po la ley, la ap obación judicial del acue do puede
impone a una mino ía disiden e un acue do de e inanciación con la
consiguien e modi icación de sus c édi os. La ley inglesa, básicamen e,
exige el o o en la jun a de ac eedo es, con ocada po el juez, de una
mayo ía numé ica de los ac eedo es que ep esen en como mínimo el
75% en alo del pasi o. El juez dispone de acul ad disc ecional al
decidi sob e la sanción del acue do. La esolución que sanciona el
acue do p oduci á e ec os con la p esen ación de una copia de dicha
esolución an e el Regis a o Companies o England and Wales.
Es e esquema se es á con i iendo en una he amien a popula en las
ees uc u aciones de g an amaño y son cada ez más conside adas po
las emp esas eu opeas que ienen conexión con el Reino Unido a al a
de una ley equi alen e local que les pe mi a con éxi o una
ees uc u ación de su deuda sin el consen imien o unánime de sus
ac eedo es e i ando el concu so de ac eedo es. Los ejemplos españoles
más ecien es de uga de es uc u aciones son La Seda de Ba celona y
Me o acesa.
José Manuel Sebas ián Rubio T abajo Fin de G ado
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10.2.-”P oyec o Rojo “ de Bo ado de la Ley Concu sal de 1995
ap oximación del a amien o p e en i o desjudicializado de la
p einsol encia.
El bo ado del p o eso Rojo18 ue uno de los más ambiciosos a amien os
p e en i os po ía concu sal y desjudicializado de las si uaciones de p einsol encia.
Con igu ado como un p ocedimien o especí ico pa a la solución de si uaciones de
di icul ad inancie a p o isional. Inspi ado en la legislación ancesa el llamado
p ocedimien o de la “suspensión de pagos “ ecibió nume osas c í icas en su día po se
demasiado es ic i o en la de inición del supues o de hecho pues o que sólo quedaban
ue a del p ocedimien o las emp esas mani ies amen e insol en es, ambién po las
se e as exigencias sob e al sol encia emp esa ial al ene el deudo que es a al
co ien e de las obligaciones iscales y de la Segu idad Social. En sín esis el deudo en
un documen o no a ial p esen ado al Regis o Me can il end ía a mani es a que
solici aba suspensión de pagos, que en ese momen o se encon aba al co ien e en el
pago de los ibu os y de las cuo as de la S.Social, que no enía obligaciones encidas o
en caso de ene las no supe aban el cinco po cien o del o al del pasi o y que ningún
caso el encimien o e a an e io en más de es meses a la echa del ac a no a ial, el
documen o incluía una p opues a de pago en el plazo máximo de es años sin qui a y un
plan de con inuación. Los e ec os de la suspensión de pagos en el momen o de la
publicación en el BORME e a la in e ención judicial, la suspensión de in e eses sal o
c édi os hipo eca ios, la suspensión de las ejecuciones an o emp endidas como a
inicia po deudas an e io es.
La educida de inición de las di icul ades de liquidez ole ables con i ie on en
i ealis a el p ocedimien o y el emedio, es di ícil imagina qué deudo en al dilema se
sien e es imulado a emedia sus pequeños males de iliquidez haciendo de paso pública
la si uación acudiendo al p ocedimien o legal cuando puede ob ene emedio disc e o
po o os medios, no obs an e es des acable la na u alesa pa aju isdiccional del
p ocedimien o que ha se ido de emb ión al e o mado a . 5 bis de la p esen e Ley
18 Luis Fe nández del Pozo “Posibilidad y con enido de un De echo p econcu sal” Pag 59 y ss
José Manuel Sebas ián Rubio T abajo Fin de G ado
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Cu so Adap ación G ado Adminis ación y Di ección de Emp esas
Concu sal. En e ec o aunque la in e ención judicial queda ese ada a la
homologación del acue do, a la impugnación de cie os ac os escindibles y a la
suspensión de ejecuciones, el g ueso del p ocedimien o es a ibuible al deudo en
exclusi a, al que le encomienda la labo de con ence a los ac eedo es de la solución
con eniada con el is o bueno del expe o independien e nomb ado po el Regis o
Me can il.
10.3.-Acue dos de e inanciación ac uales. Necesidad de pa alización
de ejecuciones indi iduales de bienes a ec os a la ac i idad
emp esa ial.
Tal y como se ha dicho en capí ulos p eceden es el legislado español a la is a
del ag a amien o de la c isis y de los modelos igen es en o os países ha p esen ado
una sus ancial mejo a en los mecanismos de p e ención de la c isis median e los
ins i u os p econcu sales p e is os en la ley 38/2011 do ando de cie as ga an ías an o
al deudo como a los ac eedo es, no obs an e se ía necesa ia una segunda e o ma pa a
culmina el p oceso pues o que se queda a mi ad de camino en algunos aspec os como
el a amien o del dine o esco que debe ía se p ededucible al 100 % y no como
es ablece ac ualmen e al 50 %, el alcance de la e ec i idad de los acue dos do ando de
más e ec i idad al in o me del expe o designado po el egis o me can il y el más
impo an e la posibilidad de la pa alización empo al de las acciones de ejecución
indi idual du an e la ase del p econcu so, siendo muy e ec i a al obje o de no
obs aculiza la negociación p e is a en el a 5 bis de la L.C. siemp e que se den las
siguien es condiciones:
•si uación de insol encia inminen e del deudo .
•que el deudo haya iniciado con e saciones con los ac eedo es pa a la
o malización de un acue do de e inanciación.
José Manuel Sebas ián Rubio T abajo Fin de G ado
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• iesgo de que los ac eedo es mino i a ios disiden es po medio de
ejecuciones de sus c édi os du an e la ase de negociación obs aculicen
el de echo a alcanza el acue do p e is o y
• iesgo de que, po medio de las ejecuciones indi iduales que se
p oduzcan du an e el plazo de negociación, el pa imonio del deudo se
ea a ec ado de al mane a que no ue a posible ni siquie a en el seno
del concu so e i a una liquidación de la ac i idad.
10.4.- Nue o p ocedimien o adminis a i o pa aconcu sal.
Como complemen o a los ins i u os p econcu sales ac uales se p opone un nue o
p ocedimien o ex ajudicial de ees uc u ación del pasi o a ins ancia exclusi a del
deudo no insol en e pe o que p e ea que lo aya a se . Des inado p incipalmen e a
pequeñas y medianas emp esas con g an can idad de ac eedo es y cuyos p oblemas
inancie os son ex emadamen e di íciles de sol en a .
➢Mo i os que jus i ican un nue o p ocedimien o:
•An e la ausencia de un p ocedimien o con idencial las emp esas en
di icul ades ca ecen de ins umen os p e en i os ex ajudiciales, las
más p uden es op an po acudi a un expe o al obje o de solici a
in o mación pe o sólo sob e las consecuencias del cese de pagos.
•La ausencia de un plan de p e ención po pa e del deudo acili a la
imp o isación de eacción de la emp esa. Si la emp esa elabo a un plan
de choque dimensionado en el momen o opo uno y discu e según el
diseño implan ado, es deci de uel e la en abilidad y cumple con
no malidad sus comp omisos la emp esa ecupe a la no malidad y odo
se hab á solucionado. El diseño de un p oyec o i ual imp oduc i o a
des iempo gene a la eanudación de las ci cuns ancias o igina ias de la
insol encia y en consecuencia la eac i ación de las ensiones de
José Manuel Sebas ián Rubio T abajo Fin de G ado
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liquidez, llegado el caso las en idades inancie as no malmen e no
apoyan una segunda opo unidad y se p oduce el acele ado e ec o
de as ado conocido.
•Ac ualmen e la solución a la c isis po medio de la u ilización del
p econcu so del a . 5 bis no es la deseada. El emp esa io acude al a .5
bis L.C. con el p incipal p opósi o de comunica el inicio o
con inuación de negociaciones de ees uc u ación al obje o de no
ecibi la so p esa de algún ac eedo disiden e solici ando concu so
necesa io y pa a que no le sea exigible el debe de solici a concu so.
Los e ec os pos e io es sob e el deudo hacen poco menos que in iable
la u ilización pues o que la comunicación al Juzgado p oduce el
llamado “e ec o anuncio” y gene a ala ma en los ac eedo es que una
ez conocedo es de la si uación exigen ga an ías que an es no
con emplaban. Igualmen e los p o eedo es suminis ado es an e la
esi u a de que si no cob an y se decla a el concu so pos e io men e
sus c édi os se án concu sales y no con a la masa exigen el pago al
con ado, no digamos las en idades inancie as que ienen ga an izada
con bienes p opios de la emp esa y de los adminis ado es o accionis as
además de los co espondien es a ales de pe sonas ísicas y ju ídicas
elacionadas a ella. El hecho de es a en p econcu so no impide que
cualquie ac eedo pueda ejecu a las ga an ías exis en es en ese
momen o po lo an o el p econcu so no ali ia la si uación más bien la
ec udece. Finalmen e una ez aslada la comunicación al Juzgado
exis e un complejo abajo de 3 meses po delan e al obje o de
consegui un acue do de e inanciación o las adhesiones a un con enio
an icipado.
•Es necesa io do a de liquidez a la emp esa en el momen o que ad ie e
di icul ades y es obligado un mecanismo ex ajudicial no malizado que
José Manuel Sebas ián Rubio T abajo Fin de G ado
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es imule a los ope ado es y pa a ello debe econoce se la p e e encia
del dine o esco o o gado po los inanciado es que apues an po la
sal ación de la emp esa, con medidas complemen a ias como la
suspensión de eca gos es a ales, egulación de los in e eses
desmesu ados de mo a, daciones en pago de la deuda, en a de bienes,
ope aciones co po a i as, deuda con e ible u o os ins umen os de
pa imonio.
➢Ven ajas del p ocedimien o: Mé odo ex ajudicial a ins ancia exclusi a
del deudo que cohesione los p incipales obje i os de una emp esa en
di icul ades:
•E i a el e ec o “anuncio” ípico del p ocedimien o p econcu sal,
•libe a las ensiones de liquidez del deudo ,
•p o ege el pe iodo de negociaciones,
•p o ege el pa imonio del deudo y con ello la ac i idad emp esa ial,
•p o ege los in e eses de los ac eedo es y
• econoce el c édi o del inanciado de la ees uc u ación como
p e e en e en caso de decla ación judicial.
Guiado po el a . 5 bis, el a 71.6 y la disposición adicional cua a de la ley
concu sal 22/2003 de 9 de julio e o mada po la Ley 38/2011, po la legislación i aliana
y ancesa el p ocedimien o p opues o con empla e in eg a un p ime a pa e
o almen e desjudicializada al obje o de negocia lib emen e las mejo es condiciones de
ees uc u ación con una segunda con enciosa que mi iga los iesgos de acaso de la
negociación po pa e de los ac eedo es disiden es y que ga an iza los pac os con los
ac eedo es en caso de decla a se la insol encia. Se p opone el siguien e p ocedimien o
de acue dos de ees uc u ación del pasi o:
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Cu so Adap ación G ado Adminis ación y Di ección de Emp esas
➢El emp esa io en di icul ades pod á p esen a al Regis o Me can il
un acue do de e inanciación o ees uc u ación siemp e que cuen e con
el espaldado como mínimo de los 3 / 5 del o al del pasi o del
balance. Jun o con la comunicación se exige un in o me emi ido po un
p o esional independien e expe o en es uc u aciones nomb ado po
la emp esa. Los pac os con los ac eedo es pueden se lib es con o me
al P eámbulo de la Ley de la Re o ma Concu sal en su Epíg a e III. Los
documen os a p esen a deben inco po a un lib o o icial de ac as que
inco po e las euniones celeb adas con los ac eedo es, el /los acue dos
colec i os o indi iduales alcanzados y las condiciones es ablecidas:
espe as, qui as, ga an ías adicionales, nue os plazos de encimien o,
e c..., se acompaña á la elación de ac eedo es no con o mes o con los
que no haya in e esado negocia .
➢El in o me del expe o independien e con end á una opinión sob e
la su iciencia de los documen os apo ados, sob e la idoneidad del plan
de iabilidad, sob e el plan de pagos p opues o en especial del pago a
los ac eedo es no con o mes a los que no se les con empla qui as. Los
pac os aco dados pod án abo da odo ipo de medios inancie os:
disponibilidades de eso e ía, dación en pago de la deuda, deuda
con e ible en capi al y o os ins umen os de pa imonio y en su caso
in o ma de las apo aciones en dine o esco a ealiza po el deudo y
o os ac eedo es en bene icio de conse ación de la ac i idad,
igualmen e pod án abo da medios p oduc i os como la eo ien ación
de la ac i idad, en a de bienes imp oduc i os, la escisión, cambios en
el equipo ges o , e c...
➢El Regis o Me can il p ocede á a e isa los documen os y si
cumple con los equisi os sin más p ocede á a no i ica
ehacien emen e al deudo y a odos los ac eedo es el cumplimien o de
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las condiciones. El documen o o icial no se á obje o de publicidad. La
no i icación del acue do exime al deudo de p esen a concu so
olun a io y se le concede la posibilidad de aplaza pagos de ac eedo es
disiden es a un plazo máximo de cua o meses.
➢Desde la echa de la no i icación de la con o midad, los ac eedo es
y el deudo pod án solici a en su caso la homologación de los pac os
con o me a la disposición adicional cua a de la L.C. al Juzgado de lo
Me can il de la p o incia co espondien e. Los acue dos se án
homologables si se pac a una misma espe a pa a odos los ac eedo es.
En la ase de homologación, el juez hab á alo ado que el acue do no
ha supues o una si uación de sac i icio desp opo cionado pa a los
ac eedo es que no lo han susc i o. En ese momen o de homologación se
p e é la ampliación de la pa alización de las ejecuciones indi iduales
de los ac eedo es no con o mes du an e el plazo de espe a pac ado.
➢El deudo end á la po es ad en exclusi a de solici a la
sal agua dia del a 5.bis de la e o ma p opues a de Ley Concu sal en
es e abajo, es deci que se con emple la pa alización de ejecuciones
po el Juzgado de lo Me can il co espondien e en cualquie momen o
del p oceso, al inicio y en el desa ollo de las negociaciones al obje o
como se indica de pa aliza las acciones de ac eedo es disiden es que
obs aculicen las negociaciones an e la amenaza de la con inuidad de la
ac i idad del emp esa io. El Juzgado o o ga á un plazo máximo de
cua o meses de pa alización de las acciones indi iduales, plazo que
dispone el deudo pa a p esen a el acue do de ees uc u ación al
Regis o Me can il o al mismo Juzgado si conlle a homologación del
acue do o concu so olun a io po al a de acue dos.
➢Con el inicio y desa ollo de la negociación ex ajudicial siemp e y
cuando el deudo jus i ique las negociaciones emp endidas median e
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Cu so Adap ación G ado Adminis ación y Di ección de Emp esas
ce i icado de las ac as de las euniones man enidas con los ac eedo es
haya acue do o no y que ep esen an al menos el 60% del pasi o de la
emp esa, no se á exigible al deudo el debe de solici a concu so, po
lo an o cualquie ac eedo disiden e que op e po p esen a una
solici ud de concu so necesa io la misma no le se á p o eída has a
cua o meses después, du an e es e plazo el deudo pod á p esen a el
acue do de e inanciación o en su caso concu so olun a io po al a de
pac os.
➢No pod án se obje o de escisión los acue dos de e inanciación
p esen ados al Regis o Me can il o al Juzgado con emplados en el a .
71.6 pun o 1º L.C. al decisión debe impedi que o a decla ación
judicial pos e io es ablezca que el deudo se encon aba en es ado de
insol encia lo que do a de segu idad ju ídica al negocio blindando las
ansacciones, y pagos ealizados con an e io idad a la echa de la
no i icación de los acue dos, las que no pod án se a acadas ni si quie a
en caso de liquidación del deudo .
➢Una ez no i icado el acue do po el RM u homologado po el
Juzgado , el inanciado in e no o ex e no que p o ea bienes, dine o o
se icios necesa ios pa a asegu a la con inuidad económica se les
asigna á en caso de decla ación del concu so la p io idad del c édi o
siendo un 100 % p ededucible con a la masa y, los ac eedo es que
espalden el acue do dis u a an de la cali icación de p i ilegio gene al.
➢Si los acue dos conlle an modi icaciones en las elaciones
labo ales, se p opone que se apliquen los mismos c i e ios
con emplados en la ac ual e o ma labo al, en el caso de ex inciones se
acili a á el pago al deudo median e con enios especiales con el
Fogasa
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Cu so Adap ación G ado Adminis ación y Di ección de Emp esas
−INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA. Es adís ica del P ocedimien o
Concu sal. Resul ados anuales y imes ales de ini i os desde el 3e imes e
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P e en i o.
−ITALIA Dec e o Ley Nº 35 del 14 de ma zo de 2005 que con iene disposiciones
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Te i o ial
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−JUANA PULGAR EZQUERRA. “Acue dos de Re inanciación, Escudos
P o ec o es y Ga an ías Reales” 12 de ene o de 2012. “Acue dos de
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nº 15 Sección ponencias. Edi o ial La Ley 14340/2011
−LUIS FERNANDEZ DEL POZO. “Posibilidad y con enido de un de echo
p econcu sal. Audi o ía y p e ención emp esa ial de la c isis emp esa ial”
Edi o ial Ma cial Pons ISBN 84-7248-904-3
−LUIS GONZAGA SERRANO DE TOLEDO. Con e encia “Re lexiones de
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−REINO UNIDO. Companies Ac 2006 de 1 de oc ub e de 2009
José Manuel Sebas ián Rubio T abajo Fin de G ado
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−UNIVERSIDAD DE DEUSTO. “Mecanismos de p e ención y eo ganización
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