La contratación de los servicios de comunicaciones electrónicas (telefonía e internet)

UNIVERSIDAD DE SAN TIAGO DE COM PO STELA

La contrata ción de los serv icios de
comunicacio nes electróni cas (telefonía e
internet)

Proyecto de tesis doctoral que presenta la licenciada Ana Fidal go López para la
obtención del título de Doctor en Derecho, bajo la dirección de la Profesora
Doctora María Paz García Rubio.

Santiago de Compostela, septiembre de 2014

Vº Bº
María Paz Garc ía Rubio Ana Fidalgo L ópez

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN: LA REL EVANCIA DE LOS
SERVICIOS DE COMUNI CACIONES ELECTRÓNI CAS
EN LA SOCIEDAD A CTUA L ............................................................................ 1

CAPÍTULO I
LA DISTRIB UCIÓN DE C OM PETENCIAS EN LA C ONTRATACIÓN D E LO S
SERVICIO S DE COM UNICACION ES ELECTRÓN ICAS
I. INTRODUCCIÓN .................................................................................... 17
II . EL SISTEMA CON STITUC I ONAL DE
DI STR I BUC IÓN DE COMPETENCIAS ................................................ 19
III . INCIDENCIA DEL DERECHO COMUNITARIO
EN EL REPARTO DE COMPETENC I AS
CONSTI TUCIONALES ........................................................................... 28
IV. LAS COMPETENCIAS ESTATALES Y
AUTONÓMI CAS QUE afectan AL CONTRATO
DE SERVI C I O DE CO MUNI CAC IONES
ELECTRÓNI CAS ..................................................................................... 37
V. JURISPRUDENCIA CONSTI TUC ION AL SOBRE
COMPETENCIA EN MATERIA D E
PROTECCIÓN DE CONSUMIDORES Y
USUARIOS ............................................................................................... 47
VI. PROTECCIÓN DE L O S USUAR I OS DE LOS
SERVICIOS DE COMUNI CACIONES
ELECTRÓNI CAS: NORMAT IVA APLICABLE Y
SU ENCAJE EN LA DOCTRI NA DEL TRIBUNA L
CONSTI TUCIONAL ................................................................................ 56
1. Normativa autonómica de protección al consumidor ................................ 59
2. Normativa estat al sobre protección d e consumidores
y usuarios .................................................................................................. 65
3. La prote cción de los consumidores en la Le y 9/2014,
de Telec omunicaciones y su normativa de desarrollo ............................... 73
4. Potestad sancionadora en telecomunica ciones .......................................... 83
VII. CONCLUSIONES DEL CAPÍTUL O ....................................................... 87

ÍNDICE
ii

CAPÍTULO I I
LA CONTRAT ACIÓN D E LOS SERVI CIOS DE T ELECOM UNICACIÓN
I. INTRODUCCIÓN: DISTINCIÓN ENT RE LA
CONTRATACIÓN DE SERV I CIOS DE
COMUNI CAC IONES ELECTRÓNICAS Y LA
CONTRATACIÓN A TRAVÉS DE LOS MEDIOS
DE TELECOMUNI CAC I ÓN ................................................................... 91
II . REGULACIÓN DE L OS CONTRATOS DE
SERVICIOS DE TEL ECOMUN I CAC ION ES ......................................... 101
1. Normativa aplicable: Ley de T elecomunicaciones y
su normativa de desarrollo, y el Texto Refundido de
la Ley General para la D efensa de los Consumidores
y Usuarios y normas complementarias ..................................................... 101
2. Superposición con la normativa del contrato
celebrado a distancia o celebrado fuera de
establecimiento mercantil.......................................................................... 110
3. Naturaleza jurídica d el contrato de se rvicio de
comunicaciones elec trónicas. El servicio universal .................................. 118
A) Contrato de servicios ................................................................................. 118
B) La prestación d el s ervicio de comunicación
electrónica como una obligación de m edios o como
una obligación de resultado ....................................................................... 124
C) Contrato público o privado........................................................................ 128
D) Contrato normado y contrato forzoso en el caso del
servicio universa l ...................................................................................... 131
4. La s partes c ontratantes: la figura del usua rio del
servicio de c omunicaciones electrónicas.- ................................................ 138
A) El operador ................................................................................................ 138
B) El usuario del servicio de comunicaciones
electrónicas ................................................................................................ 148
III . FASE PRECONTRACTUAL. EL DERECHO DE
INFORMACIÓN ...................................................................................... 167
1. El derecho de info rmación como una técnica de
protección de los consumidores y usuarios ............................................... 167
2. La etapa precontractual en el derec ho común de
contratos. La responsabilidad precontractual ............................................ 171
3. La información precontractual en el c ontrato de
servicios..................................................................................................... 179

L A CONTRATACIÓN DE LOS SERV ICIOS DE COMUN ICACIONES ELECTRÓNIC AS
iii

4. La información precontractual en el contrato de
comunicaciones electrónicas: los deberes impuestos
al empresario ............................................................................................. 184
5. Deberes precontractuales del usuario. Supuesto de
cancelación de portabilidad ....................................................................... 198
IV L A FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO DE
SERVICIOS DE COMUNI CACIONES
ELECTRÓNI CAS ..................................................................................... 206
1. Los elementos esenciales del contrato de servicio de
comunicaciones elec trónicas. El consentimiento ...................................... 207
A) Los requisitos del consentimiento. L a capacidad de
contratar de menores y discapa citados ...................................................... 210
B) Particularidade s del consentimiento en el contrato de
se rvicio de c omunicaciones electrónicas .................................................. 227
a) La volunt ad inequívoca del consumidor de contr atar
(artículo 62.1 TRLGDCU). Su aplicación al contrato
de servicios de comunicaciones elec trónicas ............................................ 227
b) La obli gación del c ontratar del operador .................................................. 230
c) La of erta del operador. Delimitación entre oferta y
publicidad .................................................................................................. 232
2. La forma del contrato de comunic aciones
electrónicas ................................................................................................ 236
3. El contenido del contrato de c omunicaciones
electrónicas ................................................................................................ 243
4. Condiciones ge nerales d e contratación .................................................... 251
A) Definición de condición general d e la contratación y
cláusula predispuesta. Ámbito de aplic ación del
TRLGD CU ................................................................................................ 260
B) La protección del consumidor frente a las cláusulas
no neg ociadas ............................................................................................ 265
a) El control de incorporación ....................................................................... 268
b) El control de contenido ............................................................................. 276
c) El control de transparencia. Verdadero deber de
información contractual ............................................................................ 289
e) Registro de condiciones generales. Acciones
colectivas ................................................................................................... 298
C) Cláusulas predispuestas en los contr atos de servi cios
de comunicaciones electrónicas ................................................................ 299
a) Control de incorporación en los contra tos ................................................ 302

ÍNDICE
iv

b) Control de contenido ................................................................................. 304
V. EJECUCIÓN DE L CONTRATO DE SERVI C IOS
DE COMUNICACION ES E L ECTRÓNICAS ......................................... 318
1. Obligaciones del us uario del servi cio de
comunicaciones elec trónicas ..................................................................... 318
2. Obligaciones de l operador del servicio de
comunicaciones electrónicas ..................................................................... 334
A) La obligación de prestar el servic io conforme a los
niveles de ca lidad ...................................................................................... 336
B) La responsabilidad del operador por el
incumplimiento de la prestación del servicio ............................................ 348
C) Obligación de emitir factura s .................................................................... 364
D) Suspensión temporal del servicio a solicitud del
abonado ..................................................................................................... 368
E) Desconexión de servic ios .......................................................................... 369
F) Servicio de atención al cliente................................................................... 370
VI. EXTINCIÓN DE L CONTRATO ............................................................. 370
1. Voluntad unilateral d el abonado d e poner fin al
contrato ...................................................................................................... 372
2. Compromiso de permanencia .................................................................... 381
3. Extinción del contrato por modificación d e las
condiciones contractuales.......................................................................... 388
4. Procesos de cambio de operador ............................................................... 392
5. Derecho de de sistimiento .......................................................................... 395
VII. CONCLUSIONES AL CAPÍ TULO II ...................................................... 415

CAPÍTULO I II
LOS M EDIOS DE RESO LUCIÓN EX TRAJUD ICIAL DE CONFLIC TOS APL ICAB LES
A LOS CONT RATOS DE S ERVICIOS D E COM UNICACIONE S ELECTRÓ NICA S
I. INTRODUCCIÓN Y CONSI DERACIONES
GENERALES SOBRE EL ADR .............................................................. 423
1. Experiencia nac ional e internacional sobre el ADR ................................. 432
A) El ADR en Alemania ................................................................................ 433
B) El ADR en el derecho italiano .................................................................. 434
C) Experiencia en el ordena miento jurídico español del
ADR .......................................................................................................... 435

L A CONTRATACIÓN DE LOS SERV ICIOS DE COMUN ICACIONES ELECTRÓNIC AS
v

2. Regulación comunitaria sobre los procedimientos
extrajudiciales de re solución de conflictos ............................................... 436
A) Recomendac ión 98/257/ CE de la Comi sión, de 3 0 de
marzo, relativa a los principios aplicables a los
órganos responsables de la solución extrajudicial de
los litigios en materia de consumo ............................................................ 439
B) Recomendac ión 2001/31 0/CE, de la Comisión, de 4
de abril de 2001, relativa a los principios aplicables a
los órganos ex trajudiciales de resolución consensual
de litigios en materia de consumo ............................................................. 441
C) Direc tiva 2013/11/UE, d el Parlamento Europeo y del
Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la
resolución alternativa de litigios en materia de
consumo .................................................................................................... 443
D) Reglame nto UE 524/2013, de 21 de ma yo de 2013,
sobre la resolución de lit igios en línea en materia de
consumo .................................................................................................... 445
II . LOS MEDI OS DE RESO LUCIÓN
EXTRAJUDICIAL DE CONFLI CTOS
PREVISTOS EN LA L EY DE
TEL ECOMUN ICACIONES ..................................................................... 446
III . LOS SERVICIOS DE ATENCIÓN AL CLIENTE .................................. 452
IV RECL AMACIÓN ADMINISTRATIVA ANTE LA
SECRETAR I A DE ESTADO DE
TEL ECOMUN ICACIONES Y DE LA SOCIEDAD
DE LA INFORMACIÓN .......................................................................... 460
V. EL SISTEMA ARBI TRA L DE CONSUMO ........................................... 478
1. Regulación general del sistema arbitra l de consum o ................................ 478
2. Concepto y características del sis tema arbitral de
consumo .................................................................................................... 483
3. Ámbito de aplicac ión del arbitraje de consumo ........................................ 488
4. La or ganizac ión del sistema arbitral de consumo ..................................... 496
A) La s Juntas Arbitrales de Consumo ............................................................ 496
B) La Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo ................................... 499
C) El Consejo General del S istema Arbitral de
Consumo ................................................................................................... 502
D) Los órganos arbitrales ............................................................................... 504
5. Formalización del Convenio Arbitral........................................................ 510

ÍNDICE
vi

6. En especial, la oferta de adhesión pública al arbitraje
de consumo ............................................................................................... 519
7. El procedimiento arbitra l ........................................................................... 526
8. El laudo arbitral y sus recur sos ................................................................. 535
9. El arbitraje de consumo electrónico .......................................................... 540
10 El arbitraje de consumo colectivo ............................................................. 542
VI. CONCLUSIONES DEL CAPÍTUL O ....................................................... 544
REFLEXIÓN FI NAL ............................................................................................ 547
APÉNDI CE NORMAT IVO ................................................................................. 551
ÍNDICE DE JUR I SPRUDENCIA ........................................................................ 557
BIBLIOGRAFI A .................................................................................................. 563

1

INTRODUCCIÓN : LA RELEV ANCIA D E LOS SER VICIOS DE
COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS EN LA SOCIEDAD ACTUAL
V ivimos en una sociedad de consumo, en la qu e cada día parece más
evidente la necesidad de dar una ma y or prote cción a los consumidores y
usuarios, por encontrarse en una posi ción de desequilibrio e inferioridad 1 . L a
liberalización de los mercados trae consi go un considerable aumento de las
normas que tienden hacia la protección de los consumidores. Pero en opinió n de
Díez-Picazo, el derecho de consumo no solo pro tege al consumidor , sino que
favorece la economía del consumo como un capítulo centra l de la economía
ge neral, con un des arrollo y una influencia mu y notable 2 . P rueba de ello es el
sector de las telecomunicaciones, que tal y como veremos a lo lar go de nu estro
trabajo, en los últimos añ os ha sufrido el p roceso de su liberalización, que se ha
acompaña do de diversas medidas de protección de sus usuarios.
El sector d e las telecomunicaciones ha sufrido i mportantes cambios en
los últ imos ti empos 3 . El a vance t ecnológico h a d ejado huella en los medios de
telecomunicac ión. Hace apenas treinta años era inimaginable un sistema de
comunicación por el que se pudiera transmitir info rmación de forma inst antánea
para todo el planeta. En la actualidad no solo disponemos de toda la
información que nos ofrece Internet, sino que podemos mantener
conversaciones c on conta cto visual a miles de kilómetros.

1 Co m o advirtió DE C AST RO Y BR A VO (198 2) p. 1052, d urante el liberalis mo do minaba el
principio d e ab soluta autono mía de la vol untad, pero la necesidad de p roteger a cier tas cl a-
ses sociales (co m o los consumidor es) pr ovocan la intervención del Estado y la li mitación de
esa autonomía.
2 DÍEZ -PICAZO (2013 ) p. 13, afirma q ue «Se favorece el consu m o no porq ue los cons umi d o-
res sean más o m enos necesitad os per se de protecc ión, sino por el hecho de que la econo m-
ía de co nsum o e s un capítulo muy importante de la econo m ía general » .
3 CARRASCO PE RERA ( 2005 ) p. 27 , califica la d em anda de lo s servicios de comunicaci o-
nes electró nicas y los servic ios asociado s a ellas, desd e el año 1996, como creciente, dens a y
mu lti forme.

I NTRODUCCIÓN
8
aprobac ión d e la Le y 32/2003, de 2 de noviembre, General de
T elecomunicaciones 19 .
Siguiendo al legislador comunitario, la LGT 2003 introduce en la
normativa el con cepto de comunicaciones elec trónicas y lo distingue del
concepto de telecomunicac iones. En su Exposición de Motivos ac lara la
distinción de ambos. El leg islador entiende que el concepto de comunicaciones
electrónicas tiene un ám bito más restringido que el de telecomunicaciones, ya
que se refiere a ámbitos concretos de las telecomunicaciones como pueden ser
la habilitación para actuar como operador , los derec hos y obligaciones de los
operadores, las obligaciones en materia de interconex ión y acceso, la necesidad
de garantizar el servicio universal y los derechos de los usuarios. Justifica la
utilización del término telec omunicaciones en el tí tulo de la norma, y a que
contempla aspectos inclu idos en el término de telecomunicaciones, como es el
caso de los requisitos de evaluación d e conformidad y puesta en el mercado de
los aparatos de tel ecomunicaciones. Además, el concepto de comunicaciones
electrónicas queda incluido en el término más amplio de telecomunicaciones 20 .
La LGT 2003 se aprueba bajo el princi pio de intervención mínima. Solo
intervendrá n las entidad es de regulación, cuand o tras el ex amen d el mercado
hay a constancia de la falta de competencia. Esta sit uación no se hiz o esperar
demasiado, pues en sus sucesivos informes, la Comisión del Merc ado de
T elecomunicaciones dejó constancia de la falta de competencia ant e la
existencia de operadores domi nantes en el mercado y l a necesidad de regular y
controlar su actuac ión.
Parecía que con la LGT 2003 culminaba el proceso de liberalización y l a
introducción del sector en la libre competencia. Pero las instituciones
comunitarias, tras la revisión de la norm ativa ex istente, deciden aprobar un

19 P ublicada en el BOE número 264 , de 4 d e noviembre de 200 3, entrando en vigor al día s i-
guiente d e su p ublicació n. E st a Ley deroga a s u a ntecesora a través de s u Di sposició n d er o-
gatoria única.
20 C ARRASCO P ERE RA y ME NDOZ A LOS ANA ( 2005 ) pp. 91 -92 , definen co mo servicio s
de comunicacione s electrónicas, aquellos que co nsista n en el transporte d e señales a trav é s
de red es de comunicaciones el ectrónicas a ca mbio de una re muneración.

L A CON TRA T ACIÓN DE LO S SER VICIOS DE COMUNIC ACIONES ELEC TRÓNICAS
9
nuevo marco regulador europe o en mate ria de comunicaciones electróni cas a
través del pa quete de Dir ectivas 2009, que modifican las y a existentes 21 .
El Real D ecreto-le y 13 /2012, de 30 de m arzo, incorpora a nuestro
ordenamiento jurídico las Directivas comunitarias, a través de la modific ación
de la LGT 2003 22 . L a transposi ción abarca a un conjunto de Directivas que
afec tan a diversos sectores del ordenamiento, como son las comunicaciones
electrónicas y los mercados int eriores del ga s y la electricidad. El Gobierno
justifica la utilización de un real decreto-le y por el retraso en la tr ansposición de
las normas comunitarias, lo que obliga a su in corporación por la vía de la
urg encia.
Pero la normativa del sec tor de telec omunicaciones aún no estaba
consolidada. El 9 de ma y o de 2014 se aprue ba la L ey 9/201 4, de
T elecomunicaciones (en adelante L T) 23 . T a l y como reconoce en su Exposi ción
de Motivos, la nueva Ley pretende introducir reformas estructurales en el
régimen jurídico de las t elecomunicaciones para que los operadores ten gan más
facilidade s en el despliegue d e sus redes y en la prestación de sus servicios, lo
que repercutirá en la oferta de servicios a los ciu dadanos cada vez con mayor
cobertura y de ma y o r calidad y en unas mejor es condiciones de competitividad

21 En el nuevo m arco reg ulador se incl uye la Direc tiva 2009 /136/CE, d el Parlamento Europeo
y d el Consej o, de 25 d e noviembre de 20 09, po r la que se modifican la Direc tiva
2002 /22/CE relativa al ser vicio universal y los derechos d e los usuario s en r elación con l as
redes y los servic ios de co municaciones electró nicas, la Dire ctiva 20 02/58 /CE relativa al tr a-
tamiento de los datos personales y a la pro tección de la intimidad en el sector de las comun i-
caciones electró nicas y el Re glamento (CE) nº 2006/2004 sobre la coop eración en m ateria
de protección de los consumidores; y la Directiva 20 09/140/CE, d el Parlamento E uropeo y
del Consejo, de 25 d e noviemb re de 20 09, por la que se modifican la Di recti va 2 002 /21/CE
relativa a un m arco regulador co mún de las redes y los ser vicio s de comunicaciones electr ó-
nicas, la Directi va 200 2/19/CE relativa al acceso a las r edes d e co municaciones electróni cas
y r ecursos asociad os, y a s u i ntercone xión, y la Direc ti va 20 02/20 /CE relativa a la autori z a-
ción de red es y servicios de comunicacio nes electrónicas.
22 Real d ecreto- Ley 13/20 12, de 3 0 de m arzo, p or el q ue se tra nsponen directiva s en materia d e
mercados interio res de electricidad y gas y e n m ater ia de teleco mu nicacio nes electrónica s, y
por el q ue se adop tan medidas par a la corr ección d e las d esviaciones por d esajustes entre l os
costes e ingresos de los sector es eléctrico s y gasistas.
23 P ublicada en el BOE núm. 1 14 , d e 10 de may o de 20 14. Advertimos que, a p esar d e q ue el
texto está inspirado en la recuper ación de la unidad d e mercad o, se eli min a d el título de la
norma el ad jetivo “gen eral”, que estaba incluido en sus anter iores versiones. Sin e mbargo,
su o misió n no a fecta al á mbito de ap licación de la norma q ue contin ua la lí nea ya marca da
por sus pred ecesor as.

I NTRODUCCIÓN
10
y productividad de la ec onomía española. Al mismo tiempo se conseg uirá una
mejora de la seguridad jurídi ca al compendi ar la normativa vigente, en
particular la que se refiere al ma rco comunitario de las comunicaciones
electrónicas.
Es una constante en la r eg ulación del se ctor de telecomunic aciones la
defensa de los der echos de los usuarios. La protección del usuario d el s ervicio
de comunicaciones elect rónicas se incorporó a tr avés del artículo 54 de la Le y
1 1/1998, General d e T elecomunicaciones. En l a redacción inicial de l a LGT
2003, se r efuerza la prot ección de los usuarios, y esta tendencia s e mantiene en
la reforma del R eal D ecreto-le y 13/2012. En la mi sma línea se redacta la n ueva
Ley de T elecomunicaciones, que amplia los preceptos dedicados a la prot ección
de los usuarios (de un ún ico artículo pasa a dedicarle diez) e integra en su texto
alguna de las me didas pr evistas en las normas de desarrollo.
La necesidad d e regular l a def ensa de los der echos de los usuarios de los
servicios de comunicaciones electrónicas estriba en la liberalización del sector y
el notable aumento de la contratac ión de los servicios de comunicaci ones
electrónicas.
La liberalización del s ector de telecomunicaciones provocó la entrada de
nuevos operadores del servicio de comunica ciones electrónica s, eliminando
paulatinamente la intervención del Est ado. Esta circunstancia junto c on la
crec iente propa gación de los medios de comunicación como vía de contr atación
ha puesto de relieve la necesidad de regular este tipo contractual, d adas las
especialidades que se derivan de su modalidad.
Hay que tener en cuenta que gran parte de los destinatarios de los
servicios de comunicaciones electrónicas son consumidores finales 24 . Este

24 Con forme al artíc ulo 3 del Real Decreto Legislativo 1 /2007 , de 1 6 d e novie m bre, por el que
se aprueba el T exto refundid o de la Le y General par a la Defensa de los Consumidor es y
Usuarios y otras normas co mple mentarias, son consumid or es o u suarios las p ersonas fí s i-
cas o jurídicas que actú an en un á mbito ajeno a u na actividad empr esarial o pr ofesional”.
La ya der ogada Ley 2 6/19 84, de 1 9 d e j ulio, General para la Defens a de Consu midores y
Usuarios, de finía e n su artíc ulo 1.2 al co nsumidor co mo: “…la s person as fí sicas o juríd icas
que ad quier en, utilizan o disfruta n como destinata rios finales, bien es mueb les o inmuebles,

L A CON TRA T ACIÓN DE LO S SER VICIOS DE COMUNIC ACIONES ELEC TRÓNICAS
11
sector de la población goza de la protección priori taria que le otorga el artí culo
51 de la Constitución Española 25 . Además de reconocer los derechos básicos de
los consumidores, impone a los poderes públicos la gara ntía de sus derechos 26 .
Esta circunstancia se tu vo en cue nta por el legislador a la hora de
promulgar la LGT del año 2003. Dedicaba su art ículo 38 a los de rechos de los
consumidores y usuarios, precepto ampliamente desarrollado por el Título VI
del R eg lamento sobr e las Condiciones para la Prestac ión de Servicios de
Comunicaciones Ele ctrónicas, el S ervicio Universal y l a P rotección d e los
Usuarios, aprobado a través del R eal Decreto 42 4/2005, de 15 de abril 27 . La
parte destinada a la regulación de los de rechos de los consumidores del Real
Decreto 424/2005, se modificó por el Real Decreto 899/2009, de 22 de ma y o,
por el que se aprueba l a Carta de Derechos del usuario de los servicios de
comunicaciones elec trónicas 28 .
La reciente Ley de T e lecomuni caciones dedi ca el Capítulo V del Título
III a establecer los dere chos de los usua rios finales. A pesar d e su ex tensión, la
L T no present a apenas diferencias con su no rmativa anterior en la p rotección de
los usuarios. Recordemos que el artículo 38 LGT del 2003 había sido
modificado por el R eal decreto- Ley 13/2012. Son constantes las referencias en
la L T a un posterior desarrollo, que hasta que se a efectivo seguirán siendo de

pr odu ctos, servicios, a ctividades o funciones, cualquiera q ue sea la na turaleza pública o
p rivada, individual o colectiva d e quienes los p r odu cen, facilitan, suministran o expiden.”
25 La CE junto con la Constitució n p ortuguesa de 1 976, son las únicas que constitucionaliza n
la p rotecció n de los consumidores y usuarios. Se sanc iona c onfor me a lo s p rincipios establ e-
cidos por parte de la po lítica comunitaria a tr avés de los programas de 19 75 y 1973 , r ec o-
giendo los derec hos que se rec onocen en los mismos a los co nsumidores y usuarios finales.
26 El artículo 51 CE d ispone que: “1. Los poder es públicos g ara ntizarán la d efensa d e los co n-
sumidor es y usua rios, p r otegien do, mediante pr o cedimien tos eficaces, la segu ridad, la salud
y lo s legítimo s inter e ses econ ómico s de los mismos. 2. Los pod er es p úblico s pr o moverán la
informació n y la edu cación de los con sumi dor es y u suarios , fomenta rán sus or g anizaciones
y oirán a éstas en las cu estiones qu e pu edan a fectar a aquéllos, en los términos qu e la ley
establezca. 3. En el ma r co de los dispu esto po r los a partados an terior es, la ley r eg ulará el
comer cio interior y el régimen de au torización de p r oductos comer ciales”.
27 P ublicado en el B OE número 1 02, de 2 9 de abril de 200 5.
28 El Real Decreto 899/2009 , en su disp osición dero gatoria única, dero ga el T ítulo IV d el R e-
glamento sobre las condicio nes p ara la p restación de se rvicios de comunicaciones electró n i-
cas, el servicio universal y l a pr otección de los usuarios, aprobado por el Real Decreto
424/2 005, de 15 de abril.

I NTRODUCCIÓN
12
aplicación las normas de desarrollo de la anterior LGT 2003, entre o tr as, la
Carta de derec hos de los usuarios.
Sin ánimo de adelantarnos a nuestra exposición, junto a la reg ula ción
detallada que la le gislación sectorial de telecomunicaciones realiza del contrato
de prestación de servi cio de comunicaciones ele ctrónicas, es te tipo contra ctual
entra dentro del ámbito de aplicación de la legislación sectorial de protección de
consumidores, lo que hace que su estudio sea especialmente atractivo.
Centrare mos nu estro tra bajo de investi gación en la contratación de los
servicios de comunicaciones electrónicas por los usuarios finales. Hablamos de
comunicaciones electrónicas y no telecomunicaciones, al estar r estringido
nuestro estudio a la prestación del servicio de comunicaciones o transmis ión de
datos a cambio de una remuneración.
Antes de sumer girnos en el estudio del contrato de comunicaciones
electrónicas, es interesante hacer un an álisis de la titularidad de la competencia
normativa para re gular la contratación d e los servicios de comunicaciones
electrónicas. Son varios los tí tulos competenciales que entran en juego y que
corre sponden a dive rsos entes. P or una part e, el Estado ostenta competencia
exclusiva en materia de telecomunicaciones y bases de l as obligaciones
contractuales. Por otra, las Comunidades Autónomas han asumido
competencias en materi a de prote cción de consumidores y usuarios. Y no
podemos olvidar el papel fundamental que ju ega la Unión Europea en el
desarrollo de la normativ a.
Por tanto, dedicaremos l a primera parte de nu estro trabajo al estudio de
la distribución de competencias que afectan a la c ontratación de los servicios de
comunicaciones electrón icas. En primer lugar , haremos una breve referencia al
sistema de distribución de competencias definid o en la CE. En s egundo lugar ,
analizaremos la Jurisprudencia d el T ribunal Constitucional, pues ha sido
determinante p ara perfilar el sistema constitucion al. Finalizaremos est a primera
parte, con una revisión de la normativa dictada en la materia e intentaremos

L A CON TRA T ACIÓN DE LO S SER VICIOS DE COMUNIC ACIONES ELEC TRÓNICAS
13
valorar su constitucionalidad, en aplicación del sis tema diseñado por la CE y la
Jurisprudencia constitucional.
El segundo bloque será la parte central del trabajo. L o dedicaremos a l
estudio pormenorizado del contrato de servi cio de comunicaciones electrónicas
por los usuarios finales. Analizaremos la normati va aplic able al contrato, tanto
la rec ogida en la le gislación sectorial de telecomunicaciones como en la
legislac ión de prot ección de consumidores y usuarios. I ntenta remos delimi tar la
normativa que es d e aplicación a este contrato y exponer los problemas más
relevantes, así como sus posibles soluciones.
Aunque se configura como un contrato de se rvicios, sus caracter ísticas
propias lo apartan del régimen ge neral, creando un tipo contractual propio. S on
muchas las cuestiones que nos planteamos al estudiar el co ntrato de servici os de
comunicaciones electrón icas. La prime ra p regunta que nos su r ge es cuál es su
naturaleza jurídica, pues el operador en much as ocasiones está obli gado a
contratar . Su respuesta n os da paso para analizar las fases del contrato, además
de los sujetos intervinientes en la c ontratación.
Podemos distinguir cuatro fases en la contra tación de los servicios de
comunicaciones electrónicas. En la primera fase todavía no ha y contrato.
Estamos ante una fase p recontractual, en la que el operador y u suario tendrán
sus primeros contactos, muchas ve ces a través de ofe rtas publi citarias. El
interés de su e studio estriba en sus consecuencias jurídicas.
La se gunda fase es la formalización del contrato de servicios de
comunicaciones electrónicas. En este ap artado i ncluiremos un estudio de las
condiciones genera les de la contratación y cláusulas pre dispuestas, siempre
presentes e n este tipo contractual.
A partir de la formalización del contrato, tanto el opera dor como el
usuario adquieren derechos y obligacio nes, que entran en la tercera fase de
ejecuc ión del contrato. Esta fase se completa con el estudio del régimen de
responsabilidad pre visto en la legislac ión sectorial de telecomunicaciones.

I NTRODUCCIÓN
14
La ex tinción del contrato será su última fase. Los contratos de s e rvicios
de comunicaciones electrónicas se formalizan sin plazo de vigencia o du ración,
y por ese motivo el legislador concede al usuari o la facultad de pone r fin al
contrato sin necesidad de alegar causa alguna que lo justifique. Pero la
revocación del usuario no es la única causa de extinción del contra to. Así
tenemos que hacer referencia al de recho de d esistimiento o al proceso d e
cambio de operador .
Entre las medidas protectoras de los consumidores y usua rios destacan,
por su im portancia práctica, la creación de medios de resolución extrajudicial
de conflictos. Si el reconocimiento de los derechos de los consumidores no va
acompaña do de la existencia de medios para exigir su cumplimiento, su
efec tividad s erá escasa 29 . Muchas de las relaciones contractuales de los
consumidores son de po ca cuantía. En caso de vulneración de sus dere chos,
acudir a la vía judicial su pondría pa ra el consumidor un coste d esproporcionado
en relación a la cuantía r eclamada, más ahora con la aplic ación de tasas pa ra el
acceso a la justicia. Ante los obstá culos económicos que tienen los
consumidores para acudi r a la vía judicial, se hizo patente la necesidad de crear
vías alternativas para que los consumidores pudieran ha cer valer sus derechos.
Esta situación es clara en el sector de las telecomuni caciones. Son muchos los
usuarios de los servicios de comunicac iones electrónicas y sus reclamaciones,
en la ma y or parte de las ocasiones, son de escasa cuantía. Se fund amentan en el
desacuerdo de una factura, de la incorrecta apli cación de u na tarif a, etc. El
usuario no acudi rá a l a vía judicial para ejercita r sus derechos por su elevado
coste, así como por e l ret raso endémic o que sufre la justicia en sus resoluciones.
En estas circunstancias, el artículo 38 LGT 2003 reconoce como medios
extrajudiciales de resolu ción de conflictos el arbitraje de consumo, junto a un
sistema de reclamación de carácter administrativ o ante la Secretaría de E stado
de la T elecomunicaciones (en adelante SETS I ). Junto a la recla mación
administrativa ante la S ETSI y e l arbitraje d e consumo, la nu eva Le y d e
T elecomunicaciones de 2014 incorporá el servicio de atención al cliente del

29 Así ya lo venía reconocie ndo DE CASTRO Y BRA VO ( 1982 ) pp. 1081 y ss .

L A CON TRA T ACIÓN DE LO S SER VICIOS DE COMUNIC ACIONES ELEC TRÓNICAS
15
operador como una vía más de reclamación a dis posición del usuario final . A la
vista de la importancia de los medios de resolución extrajudi cial de confl ictos
en el se ctor de l as telecomunicaciones, finaliz aremos nuestro trabaj o de
investigac ión con un estudio de las vías extrajudiciales de resolución de
conflictos que la normativa vigente en m ateria d e telecomunicaciones ofre ce a
los usuarios.
Son tres los mecanismos que debemos analizar . En prime r lugar ,
pondremos nuestra atención en la reclamación ante el propio operador . Es una
vía previa e interna, p ues la reclamación se tramitará ante el servicio de
atención al cliente del operador . Se concibe como un trámite previo para acudir
a la vía arbitral o administrativa ante la Secretar ía de Estad o de
T elecomunicaciones. En seg undo, lugar an alizaremos el arbitraje de consumo,
que aunque no es una vía exclusiva del sector de las telecomunicaciones , en los
últimos años ha adquirido una importancia prácti ca evidente. Y a par a finaliz ar ,
nos encontramos con un sistema de reclamación en vía administrativa ante la
Secretaría de Estado de T elecomunicaciones.
T al y como corresponde a una memoria d e Doctora do, expondremo s
nuestras conclusiones fin ales como resultado de la labor investigadora llevada a
cabo sobre el tema que n os ocupa. T ras valorar el contenido de cada uno de los
capítulos que integran nuestro trabajo de investi ga ción y a la vista de la
diversidad de los tema s que se analizan, considera mos apr opiado que las
conclusiones extraídas de nuestr a investi gación acompañen a cada uno d e los
Capítulos de la T esis. Concluiremos nuestro trabajo con una r eflexión sobre l a
visión que nos ha dado la realiz ación de est e trabajo sobre el estado actual de l a
protección de los consumidores en los servicios de comunicaciones
electrónicas.

17

CAPÍTULO I
LA DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS EN LA
CONTRA T ACIÓN DE LOS SER VICIOS DE COMUNICACIONES
ELECTRÓNICAS

I. INTRODUCCIÓN
Si atendemos al título de nuestro trabajo de investigación, es fácil advertir
que en el conver gen dist intos sectores de nuestro ordenamiento jurídico. Por un
lado, trataremos la contr atación, puesto que esta mos ante un contrato sujeto a las
normas de derecho privado. Por otro, el objeto d el contr ato son los s ervicios de
comunicaciones ele ctrónicas, que se incardin an dentro del sector de las
telecomunicac iones. Y como añadido, la cont ratación se produce con un
consumidor final, por lo que será de aplicación el Derecho de consumo.
En la descripción anterior , podemos distinguir tr es títulos competenciale s
que entr an en juego a la hora de re gular l a contratación d e los servici os de
comunicaciones electrónicas por los usuarios finales. Son la competencia en
materia de telecomunicaciones, la competencia para regular las obli gaciones
contractuales y la competencia en materia de protección de consumidores y
usuarios.
España es un estado co mpuesto por Comunidades Autónomas. T anto el
Estado como las Comunidades A utónomas ostent an competencias le gislativas 30 .

30 Co mo advierte GAR CÍA RUB IO (2002) p . 4 8-49, la Constitución española de 1 978 supuso
una r evoluc ión jurídica, al rec o nocer el d erecho d e autono mía de la s nac ionalidades y r egi o-
nes, confor mando un Estado plural en el que el p oder político es compartido p or el Estado y
los ente s ter ritoriale s que reci ben el no mbre de Co munidades Autónomas. Con ello, se h ace
referencia a la po testad d e d otarse a sí mismas d e u n ordenamie nto juríd ico prop io, volviendo

C APÍTULO I. L A D ISTRIBUCIÓN DE CO MPETENC IAS
24
constituya n a través del artículo 151.1 CE, al ser consideradas como
competencias exclusivas del Estado 43 .
No podemos olvidar que la asunción de competencias se confi gura en
nuestra Constitución como una potestad y no como una imposición 44 . Por tanto,
aunque los artículos 148 y 149 son vinculantes en el proceso de asunción de
competencias por las Autonomías, no podemos considerarlos como preceptos
atributivos de competencia, esto es no establecen las competencias autonó micas.
Para determinar l as comp etencias qu e le correspon den a cada ente autonómico es
necesario atender a lo di spuesto en su estatuto de autonomía y posteriores le y es
de transferencia 45 . Así, el T ribunal Constit ucional reconoce que los estatut os de
autonomía completan lo dispuesto en la Consti tuc ión 46 . Y va más allá, al afirmar
que el bloque de constitucionalidad a tener e n cuenta para comprobar la legalidad
de una norma se conforma no solo con lo dispuesto en la C onstitución, sino que
es nece sario tener en cuenta los estatutos de autonomía 47 .

43 He mos d e reco rdar que el conjunto de estas autono mías pod rán asumir la totalidad de las
competencia s que per m ite la CE, transc urridos cinco años a través d e la m odificac ión de sus
estatutos por las leyes de transferencia. En la actualid ad, habiéndose realizad o la transferencia
competencial prev ista co n anter ioridad , la totalidad de las Co munidades Aut ó nomas c uentan
con un régimen si milar de co m pe tencias.
44 I. de OTTO (2001) pp. 256 -25 7, ad vierte que el pr incipio dispo sitivo rige tanto la const it u-
ción de los ter ritorios autonó micos, como la deter minación de sus competencias.
45 Co mo advierte De P ABLO CON T RERAS (20 1 1 ) p. 93, los Estatutos son la única nor ma (d e-
jando aparte las ley es orgánicas de transferencia o delegación del artículo 150 .2 CE) que p u e-
den atribuir co mpetencias a la s Comunidad es Autónomas.
46 Así, la i m portante Sen tencia 2 47 /2007, de 12 d e d iciembre, en la que el Tribunal Constituci o-
nal hace u n r epaso a la distribución de competencias e n la CE, recoge en su funda mento j ur í-
dico sexto que: “En e sta co nfiguración del Estado autonó mico, los Es tatutos de Autonomía
constituyen una pieza ese ncial en la estruct ura co mpuesta del Estado que nuestra con stitución
recoge (…). El carácter que lo s Estat utos de Autono mía t ienen co mo “nor ma institucio nal
básica” de las Comunidades Autóno mas atiende, sustancia lmente, al relevante pap el que la
prop ia Constitución les atribu ye en el siste ma territo rial d e distribución del poder po lítico,
puesto que son las nor mas a través de las cuales oper a el pr in cipio dispositivo. Este principio,
ínsito en la Co nstitució n y que op era dentro del marco j urídico regulado en la mis ma, o to r ga
un importa nte margen de decisión al legislado r estatutario , pues depend e de su deter minació n,
al elabor ar y apro bar el E statuto, incluso, la creación de la Co munidad Autónoma. Los Est at u-
tos d e Autono m ía so n, así, no sólo la nor m a fundacional de la correspondiente Comunidad
Autónoma (ar ts. 14 3 y 1 51 CE), sino ta mbién la nor ma e xp resiva de su acer vo ins titucional y
competen cial (art. 147. 2 CE)”.
47 GU A YO C ASTIELLA ( 2003 ) p. 442 , po ne d e manifiesto la p osición de superior idad jerá r-
quica de los esta tutos de autonomía resp ecto al resto d e leyes y d emás nor mas auto nó micas,
al considerarlo s un referente p ara el enj uiciamiento de la co nstitucionalidad de las leyes.

L A CON TRA T ACIÓN DE LO S SER VICIOS DE COMUNIC ACIONES ELEC TRÓNIC AS
25
De acuerdo con la CE, al Estado le corre sponden en exclusiva las
competencias recogidas en su artículo 149.1. Es te precepto funciona, además,
como techo competencial para l as Comunidades Autónomas. Pero las
limitaciones constitucionales a las competencias au tonómicas no se encuentran
solo en el artículo 149.148. Exist en otros preceptos constitucionales que otor ga n
competencias al Estado, aunque no d e forma dir ecta. Su fin es salvaguard ar los
principios de unidad, igualdad, solidaridad y autonomía, todos ellos principios
del estado autonómico, tal y c omo se configura en la Constit ución49.
El concepto de exclusividad de las mat erias señal adas en el artículo 149.1
CE no puede entenderse en el sentido de que sea únic amente el Estado el
competente para dictar normas en esas materias; sino que el propio p recepto
establece distinciones50. Así mientras que en al gunas materias la compete ncia
estatal se entenderá ínte gra, esto es afectará tanto a la legislación básica como a
la legislación de des arrollo, en otros supuestos el Estado únicamente q uedará
facultado para dictar las bases de la legislación, correspondiendo su desarrollo a
las Comunidades Autónomas sobre las bases establecidas por el Estado 51 .
De igual forma, dentro de las competencias q ue corresponde n a las
Comunidades Autónomas de acuerdo con el artículo 148 CE, podemos distinguir
aquellas materias sobr e las que le corresponderá su competencia en exclusiva a
los entes autonómicos; mientras en otros supues tos la competencia atribuida a la

48 LÓPEZ GUE RRA (19 94) p. 3 35, así lo entiende, al señalar que: «El artículo 14 9.1 de la
Constitución se config ura po r tanto co mo el ej e del Estado de las A utono m ías, y co mo lí mite,
en p rincipio, a su desarrollo. Ahor a bien, esta consideración ha d e matizarse. P ues ha y alg u-
nas materias que, sin estar incluidas en él, quedan, no obstante, fuera de la disponibilidad a u-
tonómica, en virtud de otros mandatos co nstituciona les. Así o curre, p or ejemplo, con aquellas
materias reservadas a la ley org ánica, nor ma és ta que úni camente pueden dictar las Co rtes
Generales (artícu lo 81 CE)…». I. d e OTTO (2001) p. 253, com p arte la o pinión exp uesta.
49 FERN ÁNDEZ- CARNICE RO GONZÁLE Z (2003 ) pp. 153 y ss.
50 Al enumerar las co mpetencia s exclusivas del Estado , el constituyente no siempre utiliza el
criterio d e las materias, sino que co n frecuenc ia se hace una d istribució n según funciones s o-
bre una materia. I. d e OTTO (2001) p. 253.
51 P EÑA DÍ EZ (1 993 ) p. 83 , recogiendo la doctr ina del T ribunal Con stitucional, af ir m a q ue «el
artículo 149.1 reconoce, en algunos de sus precep tos, la co m pe tencia e xclusiva del Estad o p a-
ra fijar las bases le gislati vas, e ntendiendo p or tales u n «mínimo deno minador co mún » norm a-
tivo. T al mínim o co mún deno minado r tiene co mo misión fijar los principio s, las direc trices y
los cr iterios generales que deben dominar la regulació n d e una determinada mater ia en todo el
territorio español».

C APÍTULO I. L A D ISTRIBUCIÓN DE CO MPETENC IAS
26
Comunidad Autónoma será únicamente de ejecuc ión de la normativa establecida
por el Estado.
Para con cluir deb emos hacer referencia en p rimer lu gar a la “cláusula
residual” rec ogida en el artículo 149.3 CE, en el que se dispone que: “… La
competencia sobr e las materias que no se hayan asumido por los Estatutos de
autonomía corr esponderá al Estado, cu yas normas pr evalecerán, en caso de
conflicto, sobr e las de las Comunidades Autónomas en todo lo que no esté
atribuido a la exclusiva competencia de éstas. El der ec ho estatal será, en todo
caso, supletorio del der e cho de las Comunidades Autónomas” .
En el prec epto tras crito s e reco gen dos fi guras dis tintas. De una pa rte, la
cláusula residual mencionada con ant erioridad, por la cual el Estado es
competente en todas aquellas materias que no h ayan sido asumidas por las
Comunidades Autónomas. Por otra parte, se establece el carácter supl etorio del
derec ho estatal, como cláusula d e cierre del sistema de distribu ción de
competencias 52 . P revé que en los casos en que una Comunidad Autónoma haya
asumido competencia en una materia determinada, sin que hubiera procedido a l
desarrollo de la misma o cuando la normativa autonómica sea insuficiente por
tener un a laguna legal, la le gislación estatal será de aplicación supletoria 53 . Pero
hay qu e tener claro que la supletoriedad es de apli cación de la le gislación e statal.
Así el carácter supletorio de la legislación e statal no le otorga al Estado
competencia para dictar normas con dicha finalidad, sino que su aprobació n debe
estar funda mentada en u n título competencial propio 54 .

52 GU A YO C ASTIELLA (2 003 ) p. 45 9, d enomina es ta previsió n co mo la cláus ula d e cierre d el
sistema jurídico español. S u funció n es garan tizar la totalid ad del ordenamiento jurídico , el
cual, y en ar as de la satisfac ción de la justicia en el caso co ncreto, no puede dej ar de dar ,
siempre y en to do caso, una r espuesta al co nflicto jurídico de q ue se trate. Para I. de OT TO
(2001) p. 2 82, este principio d e supletor iedad responde a la po sible falta de co m plitud d e los
ordena mientos autonó micos que resulta d el principio dispositivo.
53 GAR CÍA RUBI O (200 2) p. 59, reconoce que el rec urso al der echo estatal como supletor io es
necesario, no porq ue éste haya d e co nsiderarse el derec ho común d e los necesaria mente i n-
completos derechos autonó mico s, sino porq ue co nyu nturalmente ese ordena miento j urídico
autonómico co ncreto lo es.
54 Así lo ha puesto de manifiesto el Tri b unal Constitucional e n su i mportante Sen tencia 61/1 997,
de 20 de m arzo, dictad a en el rec urso de inconstitucionalida d interpue sto po r varias Co mun i-
dades Autónomas frente al T exto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y de la O r-
denación Ur bana, apro bado por el Real decr eto legislativo 1/199 2, de 26 de junio. El T ribunal

L A CON TRA T ACIÓN DE LO S SER VICIOS DE COMUNIC ACIONES ELEC TRÓNIC AS
27
En se gundo lu gar , es necesario hacer referencia al artículo 150.3 CE,
donde se establece que: “El Estado podrá dict ar leyes que establezcan los
principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las
Comunidades Autónomas, aun en el caso de materias atribuidas a la
competencia de éstas, cuando así lo exija el interés general. Corr esponde a las
Cortes Generales, por mayoría absoluta de cada Cámara, la apr eciación de esta
necesidad” . Con este prece pto el constitu y ente está imp oniendo un límite al
ejercicio de las comp etencias d e las Comunidades Autónomas. Si las Cortes
Generales conside ran que el interés general se ve afectado por la l egislación
autonómica, el Estado podrá dictar normas d e armoniz ación y así, garantizar una
uniformidad mínim a en la legislac ión autonómica existente en todo el territorio
nacional 55 .
Y a por último, cabe señalar que además de encontrar las competencias de
las Comunidades Autónomas en sus respectivos estatutos de autonomía, no

Constitucional se ñala q ue: “ E n co nsecuen cia, la " sup letoriedad del Der ec ho estatal ha de ser
inferida por el aplica dor del Der echo autonó mico, med iante el uso de las r egla s d e interpr e-
tación p ertinentes" (fundamento jurídico 6 º). Por consigu iente, " la cláusula d e supletoriedad
no p ermite qu e el Der ec ho esta ta l colme, sin más, la fa lta de r eg ulació n a utonómica en una
materia. El pr esup uesto de aplicació n de la sup letoriedad que la Constitución estab lece no es
la ausen cia de r egula ción, sino la p r esencia de una laguna d etectada co mo tal por el ap lic a-
dor del d er echo" (fund amento ju rídico 8º). Así las cosas, dado que a p artir de los arts. 148 y
149 C.E., todo s los Esta tutos de Auto nomía a tribuyen a las Comunida des Autó nomas la co m-
petencia exclu siva sobr e la materia de urbanismo , es eviden te q ue el Esta do no puede d ictar
normas supleto rias a l car ecer de un título co mpetencia l específico que a sí lo legitime, sin que
por otra parte el h echo d e o stentar otr os títulos co mpeten ciales su sceptibles de incidir sob r e
la materia pued a ju stificar la invo cación de la cláusula d e supletoriedad del art. 149.3, in f i-
ne, C.E. La ca lificación como normas sup letorias, pu es, en co her encia con cuan to se ha d i-
cho, es co ntraria al art. 1 49.3 C.E., in fin e, y al or d en con stituciona l de comp etencias .” Para
GARCÍ A RUBIO (200 2) p. 60, el T ri bunal Con stitucional niega el pod er d el Estado p ara di c-
tar nor mas co n vocación o ca rácter exclusivamente supleto rio, d e suerte, q ue al i gual que en
el caso de las Comunidades Autónomas, el po der norm ativo del Estad o sólo p ueda d esarr o-
llarse en el marco de su s co mpetencias, circu nscritas ésta s a sus á mbitos materiales específ i-
cos, no existiendo, por tanto, una competencia estatal universal.
55 GU A YO CASTIEL LA (20 03) p. 448, manifiesta al r especto que: «A estas le yes se re fiere el
artículo 15 0.3 de la CE. Su f u nción es el estableci miento de p rincipios ar monizadores de las
disposiciones nor mativas – ya sean le gales o reglame ntarias – de las Co m unidades Autón o-
mas, a un en el ca so de materias atribuidas a la co mpetencia de éstas, cua ndo así lo e xija el i n-
terés general. Debe ac lararse que si no hay potestad nor mativa de las Co munidades Autó n o-
mas sobre la m ateria con siderada no se cu mple el supuesto co nstitucional y , po r tanto, n ada
hay que ar monizar . Es la de armonizació n u na especie entre las leyes o rdinarias, si bi en cu m-
ple f unciones de cabecera del grupo normati vo vertical auto nómico. E vitan o cor rigen las p o-
sibles des viaciones e n que hayan incurrido o p uedan incurr ir los ord enamiento au tonómi cos
respecto d el orde namiento jurídico estatal…».

C APÍTULO I. L A D ISTRIBUCIÓN DE CO MPETENC IAS
28
debemos olvi dar que el Estado está facultado p ara el traspaso o la del egación de
competencias propias a las Autonomías. Gua y o Castiella entiende que es una
asunción de competencias extra estatutaria y por tanto, el Estado puede
recuperarla, y a que no se transfiere ni se de lega la titul aridad misma de la
competencia, sino sólo s u ejercicio 56 . Para el tr aspaso competencial es necesario
que el Estado fije unas directrices o principios, a partir d e los cua les las
Comunidades Autónomas desarrollarán la competencia d elegada, tal y como se
prevé en el artículo 150.1 C E. L a eje cución de la d elegación de competenci as del
Estado está sometida al control judi cial. Pero además, las no rmas de
transferencia podrán est ablecer otros ti pos de control que corresponderán a las
Cortes Generales.
III . INCIDENCIA DEL DERECHO COMUNITARIO EN EL
REPAR TO DE COMPET ENCIAS CONSTITUCIONALES
Acaba mos de an alizar el sistema de distribución de competencias entre el
Estado y l as Comuni dades Autónomas previsto en la Constitución y los Est atutos
de Autonomí a. Pero de sde la int egración de Españ a en la Comunidad Econ ómica
Europea, ese sistema de distribución competencial se ha modificado, pues a las
Instituciones Comunitarias se le han atribuido co mpetencias que con anterioridad
corre spondían al Estado o a las Comunidad es Autónomas.
La Comunidad Europea es un ente de carácter supranacional con unas
caracter ísticas propias q ue lo dife rencian d e los otros entes int ernacionales. Una
de las notas c aracterísticas que di ferencian a l as Comuni dades europeas de los
restantes ent es internacionales, es que éstas se encuentran dotadas de
atribuciones específicas en determinadas materi as 57 . La Unión Europea goza del
ejercicio de aquellas compete ncias que a tra vés de los T ratados le han sido
asigna das por los Estados mi embros que las integran.

56 GU A YO C ASTIELLA ( 2003 ) p. 450.
57 El tér m ino “atribución” hace referencia a la traslación de facultades entre el ord enamiento
interno o nacional y el ordena miento co m unitario. De esta for m a, el E stado exper imenta una
limitación de su soberanía. ARI AS MAR T ÍNEZ (19 98) p. 90.

L A CON TRA T ACIÓN DE LO S SER VICIOS DE COMUNIC ACIONES ELEC TRÓNIC AS
29
La atribución del eje rcicio de competencias a las Instituciones
comunitarias, provoca a su vez una limitación en las competencias de los E stados
miembros. L os Estados no podrán ejer cer por sí mismos las competencias
transferidas, y a que su actuación estará sometida a las normas comunitar ias
dictadas en e l ejercicio de sus atribuciones 58 .
El fundamento constitucional de la atribución d e potestad a la UE l o
encontramos en el artículo 93 de la Const itución Española. La redacción de este
artículo, durante la elaboración de la Constitución, estaba mot ivado por la
previsión de una futura incorporac ión d e España a la Comunidad Económica
Europea, al hab erse inici ado el proceso de instauración del régimen democrático.
El artículo 93 de la Constitución Españo la señala que: “Mediante ley or gánica se
podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una
or ganización o instit ución int ernacional el ejer cicio de competencias derivadas
de la Constitución. Corr esponde a las Cortes Generales o al Gobierno, s egún los
casos, la garantía del cumplimiento de e stos tratados y de las r esolucione s
emanadas de los or gani smos internacionales o supranacionales titular es de la
cesión”. C umpliendo la previsión del le gislador constitu y ente, España r atificó y
se adhirió a las Comunidades Europ eas en 1986 y , a través d e este precepto,
transfirió a su vez las competencias previstas en los tratados comunitar ios.
El artículo 93 CE permite la transferencia a o rganismos internacionales
del ejercicio de competencias deriv adas de la C onstitución, s in hacer
diferenciación alguna en cuanto a que las competencias correspondan al Est ado o
a las Comuni dades Autónomas. Así la atribución del ejerc icio de competencias a
las Comunidades Europe as a través d e los tratados y en base al artículo 93 CE

58 AR IAS M AR T ÍNEZ (19 98) p. 86 , explica la li m itació n de las co mpetencias d el Es tado cua n-
do señala que: «el pro ceso d e integración implica la atr ibució n del ejer cicio de co m petencias
recogidas en la CE a lo s órg anos co munitarios en aq uellos ca m pos d e actuación p revistos en
los tratad os constitutivos. Esto significa que los Estados miembros renuncian al ejer cicio de
una serie de co mpetencias comprendid as dentro de los poderes sob eranos de Estado y s e lo
ceden a las instit uciones co munitarias ».

C APÍTULO I. L A D ISTRIBUCIÓN DE CO MPETENC IAS
30
pueden referirse tanto a competencias de ti tularidad estatal como a compete ncias
de titularidad autonómica 59 .
Sin embar go, es el p ropio artículo 93 C E el que responsabiliza
únicamente a las Cortes Generales o al Gobi erno de la garantía del cumplimiento
de los tratados y resolu ciones emanadas por las instituciones internacionales
beneficiarias de la cesión. Ello nos podría ll evar a pensar que una vez que le han
sido transferidas a la Comuni dad Europea el ejercicio de competencia s que
corre sponden a las Comunidades Autónomas, éstas se verían privadas de sus
competencias al corresponder únicamente al Es tado ce ntral la garantía de su
cumplimiento, lo que acarrearía como un posible riesgo, el tot al vaciamiento de
las competencias autonómicas.
En este punto, nos plant eamos la cuestión de cuál es la inte rvención d e
las Comunidades Autónomas en la elaboración del derecho comunitario y ,
especialmente en su apli cación o ejecución, cuando este se refiera a una materia
cuy a competencia corresponde a las Autonomí as de acuerdo con el siste ma de
distribución de competencias de la Constitución.
Es cierto que en sus inicios, la Comunidad Europea no reconoció a las
regiones de los distintos Estados miembros como un ente u órg ano relevante
dentro de la comunidad. Sin embar go, la evolución de las Comunidades
Europeas resaltó la importancia de las reg iones de ntro de la a ctividad de la
Unión. Es a partir d el T r atado de la Unión Europea, cuando se toma en
consideración en un texto comunitario a las regiones de los di stintos estados
compuestos. Aunque e n momentos anteriores, las distint as I nsti tuciones
comunitarias y a habían puesto de manifiesto la necesidad d e integrar en las

59 Así lo ha venido a señalar ARIAS M AR T ÍNEZ, (1998 ) p . 1 17 : «El artículo 93 CE señala, sin
más, que será transferido el ej ercicio de co mpetencias derivad as de la Co nstitución. En de fin i-
tiva, no i mporta quién sea el titular en el á mbito inter no -estatal de dichas co mpetencias . La
técnica del artíc ulo 93 CE permite la cesión a las Co munidad es de cualesq uiera co mpetencias,
tanto estatales co mo autonó micas».

L A CON TRA T ACIÓN DE LO S SER VICIOS DE COMUNIC ACIONES ELEC TRÓNIC AS
31
actividades de l a Unión a las regiones, no es hasta la promulgación d el T ratado
de Maastricht c uando se hace efectiva 60 .
La participación de las regiones, o en lo que a n uestro estudio se refiere
de las Comunidades Autónomas, en el ámbito co munitario se plantea desde dos
perspec tivas. Así por una parte, cabe preguntarse cuál es el p apel de las
Comunidades Autónomas en la elaboración de las normas comuni tarias,
denominado como fase ascendente. Y la segunda perspectiva o fase descendente,
hace referencia a la intervención de las Autonomías en la aplicación y ejecución
del derecho comunitario, comprendiendo dentro d e dicha actividad la aprobación
de las normas de desarrollo de las disposiciones comunitarias.
Es necesario hacer referencia a algunas cuestiones comunes a ambas
actividades. En primer lugar debemos señalar que a pesar de que la Unión
Europea solo reconoce a los Estados y éstos son los únicos responsables ante la
misma, el derecho comu nitario reconoce el p rincipio de autonomía institucional
de los Estados miembros 61 . Este principio significa que la Unión Europea no
tiene potestad pa ra establ ecer la organización interna de los Estados miemb ros. A
los Estados les reconoce la fac ultad de autoorganizac ión 62 .
La inte gración en la Unión Europea no su pone la reorga nización
territorial de los est ados miembros, sino que qu edará a disposición del propio
estado. Como consecuencia del prin cipio de autonomía institucional de los

60 ARI AS M AR TÍNEZ (199 8) p. 4 2, afir m a q ue el primer reco nocimiento o ficial de la realidad
regional presente en la Europa C o mun itaria se prod uce con el T ratado de Ma astrich.
61 FERN ÁNDEZ SEGADO (200 3) p. 621, al r especto señala que: «El Derecho internacio nal ha
respetado sie mpre el principio d e autoorg anización interna del Estado, lo q ue se ha entendi do,
como rec uerd a la doctr ina, co m o u na co nsecuencia de lo s pr incipios de sober anía y de no i n-
tervención. A p artir de esa libre disponibilidad organizativa por parte del Estado, bien puede
decirse q ue los pec uliares ras gos de los E stados co m puesto s no sólo se manifiestan en el o r-
de n interno, si no q ue influ yen asimismo en su modo de particip ar en la vida internacional,
(…) » .
62 DÍE Z-PICAZO, L. M. (1 998) p. 317 , afirma que la pertene ncia a la Unión E uropea no p r e-
juzga la es tructura y el f uncionamiento inter nos d e los E sta dos m iembros, co nf or me al pr inc i-
pio de autonomía instit ucional. Este principio trae consigo dos consecuencia s: por un lado, el
T ribunal de Justicia d e la Unión Europea no es ja m ás co mpetente para resolver los lit igios
competenciales q ue, aún versando sob re la aplicació n del d erecho co munitario, puedan surgir
entre distintas au toridad es de un mismo Estado miembro; p or o tro lado, el rep arto ter ritorial
del p oder político dentro de cada Estado miembro r esulta intan gible para las institucio nes
comunitarias.

C APÍTULO I. L A D ISTRIBUCIÓN DE CO MPETENC IAS
32
estados, es el reparto interno de competencias el que establecerá a quién
corre sponde la elaboraci ón y ejecución del derecho comunitario, tal y como ha
reconoc ido el T ribunal Constitucional a lo lar go d e sus sentencias 63 .
Otro de los principios en los que se asienta la actuación de la Unión
Europea es el principio de subsidiariedad. La C omunidad ejercerá su a ctividad
tan solo en aquellos cas os y en aquellas materias en las que la actua ción de los
estados miembros no sea suficiente o efectiva para garantizar la consecución de
los fines comunitarios. El principio de subsi diariedad ha ido adquiriendo
importancia con la evolución de la Unión Europe a, hasta ser re cogido en el
T ra tado de la Unión a través de un nuevo precepto el artículo 3- B 64 .
Una de las consecuencias de la aplicación del principio de subsidariedad
es que la actuación debe provenir de la inst itución más cercana al ciudadano. Es
aquí donde las re giones y autonomías cobran espe cial importancia, ya que en
algunos casos, ostentan una posición más cercana al ciudadano qu e el E stado.
Por tanto, la aplicación conjunta del principio de autoorg anización interna y d el
principio de subsidarieda d implica una pre ferencia por la actuación d e las
Comunidades Autónomas a la del Estado, siempre y cuando ésta s ea suficiente y
eficaz para e l lo gro de los fines comunitarios 65 .

63 El Tribun al Constit ucional en su Se ntencia 252 /1988, de 20 de diciembre, funda mento juríd i-
co segundo, sostiene que: “son las r egla s intern as de delimita ción comp etencial la s q ue, en
todo caso, han d e fund amentar la r espuesta a los co nflictos d e co mpeten cias sur gid os en t r e el
Estado y la s CCAA” E n el mis mo se ntido se pronuncia el T ribunal Constitucional e n su Se n-
tencia 14 6/1996, de 19 de septiembre, que en su fundame nto jurídico segundo sostiene q ue:
“…convien e r ec or dar que, como este T r ibun al h a r eiterad o en sucesivas o casiones, la tra sl a-
ción de la norma tiva comunita ria derivada al Der ech o interno ha de segu ir n ecesariamente
los criterios constitucio nales y estatutarios de r ep arto d e comp etencia s entr e el Estado y las
Comunida des Autónomas, criterios que (…) no r esu ltan alte rados n i por el in gr eso de España
en la CEE ni por la pr omulgación d e n ormas comunitarias, ya que sin la ce sión d el ejer cicio
de comp etencias a favor de or ganismos co munitarios no implica q ue las au toridad es naci o-
nales dejen d e estar sometid as, en cua n to pod er es p úblicos, a la Con stitución y al r esto d el
or den a miento jurídico como establece el artículo 9.1 de la Norma Funda mental”.
64 El artículo 3-B d el Tratado de las Co munidades Europea s establece q ue: “In tervendrá (…)
solo en la medida en que los ob jetivo s de la a cción p r etendida no puedan ser a lcanzados de
manera su ficiente po r los Estados miemb r os (…).
65 En palabr as d e ARIAS M AR TÍ NEZ (1998) p . 74: « Por ello, una interpretación conjunta del
principio d e subsidiariedad y del de autonomía i nstitucio na l nos permite a firmar que en los
Estados de estructura d escentralizada cuando las unidades p olítico -territoriales que los int e-
gran, esto es, las CCAA en el caso español, p uedan alca nzar d e for ma s uficiente los obj etivos
de la acción pretendida, de conformi dad co n el esque m a int erno de distribución competencial,

L A CON TRA T ACIÓN DE LO S SER VICIOS DE COMUNIC ACIONES ELEC TRÓNIC AS
33
Finalmente, el Estado de acuerdo con el artículo 149.1 CE ostenta
competencias exclusivas en materias d e r elaciones interna cionales. Este artículo
junto con la previsión del artículo 93 CE, por el cu al se responsabiliz a
únicamente a l Estado de la garantía en las acciones comunitarias, podrían
llevarnos a entender qu e solo corresponde al Estado la participación en la
elaboración del derecho comunitario, así como su ejecución. Pe ro ta nto la
doctrina como la jurispru dencia entienden que el tít ulo competencial del artí culo
149.1 CE, refere nte a las relaciones internacionales, no es suficiente para apartar
a las Comunidades Autónomas del proceso de elaboración del derecho
comunitario. Al contrario, será necesario articul ar los medios adecuados para
lograr la efec tiva pa rticipación de las Comunida des Autónomas cuando las
relaciones internacionales versen sobre sus competencias 66 . En cuanto a su
ejecuc ión, y a señal amos que el derecho comunitario no int erfiere ni modif ica la
org aniz ación int erna estatal. Por tanto, no cabe un a interpretación estricta d el art.
149.1 CE. Y corresponderá la ejecución del dere cho comunitario, bien al Estado
o a las Comunidades Autónomas, dependiendo de quién tenga atribuida dicha
competencia de ac uerdo con el sistema de distribución de competencias interno.
Refiriéndonos a la intervención autonómica en la elaboración del der echo
comunitario, cabe destacar la i mportancia del pr incipio de coordina ción en su
regulac ión. Inicialmente el Estado fue reticente a que las Autonomías
participarán en la elaboración del d erecho comu nitario. Superadas las re servas
del Estado, se han creado órga nos e instituciones de coordin ación entre el Estado
y las Comunidades Autónomas, para alc anzar la intervención autonómica en la
elaboración de las no rmas comunitarias, c uando éstas afecten a sus inte reses y
competencias. Cabe mencionar la creación de C onfere ncias Sectoriales en tre el

serán e stos e ntes subestatale s los que deb erán ac tuar de for ma prioritar ia fre nte al E stad o y ,
por lo tanto, indirectam ente frente a la Comunidad». A est a misma conclusión lle ga DÍ EZ -
PICAZO, L. M. (1 998) p. 320.
66 FERN ÁNDEZ SEG ADO (20 03) p . 632, ad vierte q ue el artículo 14 9.1.3 CE no p uede conve r-
tirse en una gen érica gara ntía que hipoteque tod a po sible pr oyección exterior de un título
competencial a utonómico, ya que desvirt uaría el repar to competenci a l de competencias y , por
ende, una ab soluta e indi scriminada sujeció n del principio d e autonomía al p rincipio de un i-
dad.

C APÍTULO I. L A D ISTRIBUCIÓN DE CO MPETENC IAS
40
estaría justificado que el Estado reg ulase la contratación de los servicios de
comunicaciones elec trónicas al amparo del artículo 149.1.21 CE 80 .
Aunque no r econociéramos un título material en la competencia sobre
telecomunicac iones, el resultado práctico no variaría demasiado. El Estado
ostenta competencia exclusiva sobre las bases de las obligac iones contrac tuales
(artículo 149.1.8 CE) 81 . Carr asco Perera lo califica como el monopolio de
regulac ión de Derecho privado 82 . Por tanto, la regulación del contrato de
prestación d e servicios c omunicaciones el ectrónicas en la l egislación se ctorial de
telecomunicac iones estaría cubierto por el título competencial que corresponde
en exclusiva al Estado, referente a las bases de las obligaciones contract uales 83 .
Este sería el segundo título competencial que influy e en la regulac ión del
contrato de servicios de comunicac iones electrónicas.
El tercer título compete ncial que entra en jue go es la protección de los
consumidores y usuarios. L a regulación de la contratación de los s ervicios de
comunicaciones electrón icas se ha ce desde la p erspectiva d el usua rio final del
servicio. Así, uno de lo s objetivos de la L T es defender los intereses de los
usuarios 84 . Cuando las telecomunicaciones estab an controlada s e interve nidas
por el Estado, no h abía posibi lidad de que las partes pudieran ejercitar la libertad
de pa ctos a l a hor a de contratar . Pero con la liberalización del sector y la entrada
de nuevas empresas en el mercado de las telecomunicaciones, pronto se hiz o

80 C ARRASCO PERERA (200 5) p. 76 y ss, sostiene que T elecomunicaciones co mporta un tít u-
lo material de r egulación j uríd ica entre o peradores y usuari os, q ue está más allá de la simple
reserva de regulació n sobre Derecho pr ivado.
81 De P ABLO CO NT RERAS ( 201 1) p . 93, afirma que el Estado tiene competencia para r egular
todas las institucione s q ue pertenecen al á mbito del Der echo civil, esto es, todos los supuestos
de la vida re al q ue aquél está lla mado a resolver . El Der ec ho civil del E stado es siempre vál i-
do y , por tanto, aplicab le e n todo el ter ritorio nacional: direc ta o , en su caso, s upletoria mente,
en defecto del Der echo civil p ropio de las Comunidades Autóno m as.
82 C ARRASCO PERER A ( 2005) p . 77.
83 La co mpetencia estatal sobre las bases d e las ob ligaciones co ntractuales se rec onoce sin pe r-
juicio de la conservación, mod ificación y desarro llo por las Co munidades Autó nomas de los
Derechos ci viles, forales o espec iales, allí do nde exista n. T al y co m o afir m a De P A BLO
CONTRER AS (20 1 1 ) p. 93, esta co mpetencia d el Estado sob re el Derecho civil está limitada
por la competencia autonó mica.
84 Esta idea q ueda patente ta mbién en el artículo 8 L T , al imponer que la explo tación de las r e-
des y la prestació n d e lo s ser vicios de co municaciones elect rónicas se sujeten a las co ndici o-
nes previas en la ley y e n su nor mativa de d esarrollo, entre las q ue se incluirán las de sa lv a-
guarda de los d erechos de lo s usuarios finales.

L A CON TRA T ACIÓN DE LO S SER VICIOS DE COMUNIC ACIONES ELEC TRÓNIC AS
41
notar la necesidad d e dar protección a los usuarios de los servicios de
telecomunicac iones. Es a quí cuando s e produ ce el choque competencial en tre el
Estado competente en telecomunicaciones y las Comunidades Autónomas
competentes en derecho de consumo 85 .
Es el mom ento de analiz ar la competencia sobre la protección de los
consumidores y usuarios. El artículo 51 de la Constitución Española reconoce la
protección de los consum idores y usu arios como u n principio rector de l a política
económica y so cial, al establecer que: “1. Los po der es públi cos garantizarán la
defensa de los consumidor es y usuarios, pr otegiendo, mediante pr ocedimientos
eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos inter eses económicos de los
mismos. 2. Los poder es públicos pr omoverán la información y la educació n de
los consumidor es y usuarios, fomentarán sus or ganizaciones y oirán a éstas en
las cuestiones que puedan afectar a aquéllos, en los términos que la ley
establezca. 3. En el mar co de lo dispuesto por l os apartados anterior es, la ley
r egulará el co mer cio i nterior y el r égimen de autorización de pr oductos
comer ciales.”
Haciendo un breve análisis del precepto trascrito, en su apartado primero
el leg islador constitucional da un mandato a todos los pode res públicos, sin
distinguir entre el estatal o autonómico, para g arantizar la protección de los
consumidores y usu arios 86 . A su vez, en el artí culo 51 CE, se recogen los

85 No es pacífica la calificac ión de la normativa d e p rotecció n de co nsumidores y usuarios co m o
“Derecho de Consumo”, al lle var i mplícita dicha cali ficación cier ta a utono mía den tro del o r-
denamiento jurídico . Par te de la doctr ina entiende que la protecció n d el consumidor tiene
unas bases y unos p rincipios e specíficos q ue hace n del mismo una discip lina j urídica d ifere n-
ciada d el resto de los sectores j urídicos. En contrap osición, otro sector do ctrinal considera q ue
el calificati vo d e der echo de consumo, únicame nte tiene valo r p ara proce der a su anál isis o
estudio j urídico, sin que suponga u na diferenciació n de lo s sectores j urídicos reconocidos,
como po r ejemplo el derecho civil. E ntre la d octrina a favor de la autonomía d el derecho de
consumo ca be mencionar a LAS AR TE ÁL V ARE Z (20 07) pp. 23 y 24 ; co ntraponiendo la p o s-
tura mantenida p or ALF ARO AGUILA -RE AL (199 4) p. 305. No es este el momento de entrar
a valor ar la co nsideración d e la nor mativa de protecc ión al co nsumidor co mo u n sector aut ó-
nomo del ord enamiento j urídico. La utilizació n d el tér mino “derecho de consumo” a lo largo
de nuestra e xposición hará r efer encia al co njunto nor mativo que co mprende la protecc ión de
los consu midores y usuarios.
86 B ARRAL VIÑ ALS (20 1 1) p. 51 6, co nsidera cor recto el p lan teamiento dog mático d e la co n-
sideración d el artículo 51 CE como un princip io rector de la política eco nómica y social.

C APÍTULO I. L A D ISTRIBUCIÓN DE CO MPETENC IAS
42
derec hos fundamentales de los consumidores 87 . La doctrina distingue entre los
derec hos básicos y los derechos inst rumentales 88 . Entienden que la única
finalidad de los d erechos recogidos en su apartado segundo es la de se rvir para la
consecuc ión d e los derechos básicos como, por ejemplo, la salud y l a
seguridad 89 .
Debemos desta car la ubicación del precepto dentro del capítulo dedicado
a los “principios rectores de la política social y económica”. De acuerdo con el
artículo 53.3 C E, los principios rectores info rmarán la legislación positiva, la
práctica judicial y la ac tuación de los poderes públicos. L os derechos de los
consumidores recogidos en el artículo 51 CE no se conciben como d erechos
subjetivos, sino que necesitan una le y que lo s desarrolle para su efectivo
ejercicio ant e la jurisdicción ordinaria. La doctri na mayoritaria entiend e que a
pesar de la eficacia limitada del derecho d e consu mo a su posterior desarroll o, el

87 Los derec hos funda m entale s de los consumidores y us uarios recogidos en el artículo 5 1 CE,
ya habían sido reconocid os con anterioridad en el “ Primer Programa de la Co munidad
E conó m ica Europ ea, par a la p rotecció n e infor mación de lo s consu midores” ap robado por el
Consejo de Ministros de la CEE, el 14 d e abril de 1 975. Com o d erecho s fu ndamentales d e los
consumidores se rec onocen: e l derecho a la salud y seg uridad , el derecho al r esarcimiento de
daños, el derecho a la protecció n de los intereses econó micos, el derecho de rep resentación y ,
por últi m o, el der echo a la infor m ació n y educación.
88 FERN ÁNDEZ GIMENO (19 99) p. 63 , entiende que el constituyente tenía en consider ación
dos clases de d erechos de los consumidores: uno cuya d efensa garantiza (los d el párr afo pr i-
mero); otro que inicial mente no garantiza co nstitucio nalme nte y se limita a ordenar que se
promueva y fo m ente. La di ferencia de p rotecció n lleva a for mar dos clasi ficacion es de d er e-
chos: a) los derechos básico s, que serían aquellos que tie nen su razó n d e ser en sí mismos, se
reconocen p orque co nstituyen la base de protección del consumidor . Estos serían los en um e-
rados en el ar tículo 51 CE (se guridad, salud y le gítimos i nter eses); b) los der echos i nstrume n-
tales, q ue serían aquellos q ue tienen su razón de ser en facilitar la protecció n de lo s derechos
básicos, no tiene n se ntido en sí mismos sino en función de otros. Son instr umentos para pr o-
teger otro s derechos ( audienci a, rep resentación y consu lta) . En el mi smo sentid o, C ÁMARA
LAPUENT E (201 1) p. 80.
89 La dist inción p arte de una en mienda p resentada en el p roceso de elab oració n de la Constit u-
ción española por la Senador a B egué Cantón, al afir mar q ue los d erecho s funda m entale s de
los consumido res son la pro tección de la sal ud, seguridad y de sus in tereses eco nómicos,
siendo los restan tes derec hos i nstru m entale s par a la co nsecució n de lo s ya me ncionados. Esta
distinción no tiene reper cusión en la legislación positi va, a pesar d e qu e algunos te xtos no r-
mativos rec ogen la cla sificaci ón. Un eje mplo er a el ahora dero gado Estatuto Galle go de Pr o-
tección del Consumidor , ap robado por la Ley 1 2/198 4, de 28 d e diciembre, que en su expos i-
ción de motivos rec ogía la distinc ión e ntre der echos subs tantivos y derechos i nstrumentales.
Su dero gación se pro duce por la Ley 2/20 12, de 28 de marzo, gallega par a la protecc ión gen e-
ral de las personas consumido ras y usuarias, que ya no hace mención alguna a la d istinción d e
los derechos f undamentales .

L A CON TRA T ACIÓN DE LO S SER VICIOS DE COMUNIC ACIONES ELEC TRÓNIC AS
43
artículo 51 CE debe considerarse como un principio informad or del
ordenamiento jurídico 90 .
Si analizamos el listado de competencias recogido en los artículos 148 y
149.1 CE, podemos comproba r que no hace mención alg una a la protecci ón de
los consumidores y usua rios. Para saber a qui én corresponde la comp etencia en
materia de d efensa del consumidor , es necesario acudir al apartado t ercero del
artículo 149 C E, en el cual se dispone que: “Las materias no atrib uidas
expr esa mente al Esta do por esta C onstitución podrán corr esponder a las
Comunidades Autónomas, en virtud de sus r espectivos Estatuto s de
Autonomía…” . Por ello, será n los e statutos de autonomía de las respectivas
Comunidades Autónomas los que determinen la titularidad en materi a de
protección de consumidores y usua rios.
T eniendo en cuent a que el artículo 51 CE dirige a todos los poderes
públicos el mandato p ara garantizar la protección de los consumidores y usuarios
y partiendo del c arácter pluridi sciplinario qu e caracteriza a esta m ateria,
podríamos entender que la omisión por el constituy ent e de la protección de los

90 Así QUINT ELA GON ÇAL V ES ( 1986) p . 205, manifiesta que: « el p rincipio de defensa d e los
consumidores no agota su e ficacia en la articulació n del conj unto d e deber es positivos que se
encomienda a los p oderes públicos, sino que se perfila com o principio ge neral de l orden a-
miento jurídico » . P or su parte, GUILLÉN CARAMÉS (2 002) p. 196, entiende que « De esta
manera, p uede af ir m arse que de la red acción del artículo 51 CE se ded uce el p rincipio de pr o-
tección de los consumidores. Éste, a su vez, va a ser co nsiderado como u n p rincipio inform a-
dor d el ord enam iento j urídico, d e tal forma que i mplica una nueva i nterpretació n de la norm a-
tiva, tanto d e la ya exi stente, como de la que se promulgue de ahora en adelante… ». En el
mismo se ntido, REYES LÓP EZ ( 1999 ) p. 3 6; y DE LEON ARC E (2 007) p. 1 07. Es inter e-
sante la post ura de CANOS A USERA (20 08) p. 1 05 , al respecto señala q ue: «En co nsecue n-
cia, los pr incipios rec tores del Capítulo III, de los que for man casi siempre par te d e los der e-
chos so ciales, no o torg an un derec ho subjetivo de los ciudadanos a ac ceder a eso s servicios,
sino que so n m eros principio s que d eben o rientar ob ligatoriamente la acción d e los poderes
públicos, sin crear situaciones subj etivas directa mente invocab les ante los tr ibunales d e just i-
cia, m ás q ue en los caso s y e n los tér minos que fije la le gisla ción ord inaria. No o bstante, es tos
principios no p ierden, por ello , su carácter vinc ulante. No son meras nor mas p rogra máticas,
sino auténticos mandatos dirig idos a los p oderes p úblicos que ob ligan a éstos. Es evide nte q u e
asumen un impor tante papel como criterio hermenéutico, que convierte estos pr incipios e n
instrumentos hábile s par a contribuir a la d eter m inación del co ntenido de los p receptos lega les,
ayudando a delimitar el alcance de lo s deberes pr estacionales que de ellos se derivan. » . Par a
CÁMAR A LAPUENT E ( 201 1) p. 83 , el artículo 5 1 CE, al i gual que lo s de más principios r e c-
tores de la po lítica social y econó m ica, la p rotección del consumidor infor mará la legisla ción
positiva, la práctica judicial y la actuación de l os p oderes públicos. Por tanto, debe im pregnar
no sólo la regulación d irecta mente enca minada a la defe nsa de los cons umidores sino la s r e-
glas de los distintos sec tores d el ord enamiento .

C APÍTULO I. L A D ISTRIBUCIÓN DE CO MPETENC IAS
44
consumidores y usuario s como un tí tulo competencial en los a rtículos 148 y
149.1 CE no fue un descuido 91 . Así, cabr ía int erpretar dicha omisión en e l
sentido de que la protección de los consumidores y usuarios no es un título
competencial 92 . T a n solo sería el reconocimiento de unos derec hos específicos
que le corresponden a un sector de la población determinado, esto es, a los
consumidores y usu arios, cu y a ga rantía co rresponde a todos los poderes públicos
en su respectivo ámbito de compete ncias 93 .
Pero esta postura no es la que se ha visto ratificada en la pr áctica. Dada la
importancia que ha ido adquiriendo la protección de los consumidores y us uarios
en nuestra sociedad y el sur gimiento de un nuevo sector del ordenamiento
jurídico identificado con la protección de los consumidore s y usuar ios, ha
llevado a que si bien el T ribunal Constitucional a dmite que el mandato del
artículo 51 CE s e dirige a todos los poderes p úbl icos, éste considera que la
protección de los consumidores y usuarios es un tí tulo competencial, asumido
por la tot alidad de las C omunidades Autónomas, aunque en todo caso li mi tado
por las competencias estatales del artículo 149.1 CE 94 .

91 El carácter pluridisciplinar d e la protecció n de consumidores ha sid o reconocid o por la Juri s-
prudencia del T r ibunal Con stitucional, entre o tras en su Sentencia 71 /198 2, de 30 d e novie m-
bre, al señalar en su fundame nto jurídico segundo q ue: “el ca rácter in ter disciplina rio o p lur i-
disciplinario d el con junto normativo que, sin co ntornos pr eciso s, tien e por o bjeto la p r ote c-
ción d el consumidor…” .
92 B ARRAL VIÑALS (201 1) p. 51 5, apunta esta misma post ura, al entender q ue la d efensa del
consumidor tiene carác ter pluridisciplinar , d el q ue der iva su po sible encaj e en más de una
norma d efinido ra d e las co mpetencias. Cali fica la co mpeten cia en materia d e co nsu mo co mo
finalista, al consider ar que no tiene un s ustrato material propio .
93 En el mismo sentido se pronuncia C ANOSA USER A (200 8) p. 85, al señalar que: «...tampo co
en la Constituc ión, ni en el art ículo 1 48 ni en el artículo 149, hallamos referencia expresa a la
defensa de los consumidores y usuario s. En definitiva, aun que se rec ogen principios r ectores
(artículo 51CE) y se i mpone una política pública en la materia, ésta no se atrib uy e espe cíf i-
camente a la co mpetencia ni del Estado ni de las Co munidades, po rque vincula al uno y a las
otras... » . REBOLLO P UIG (20 1 1) p. 40, entiende que h ubier a sido una sol ución líc ita que la
política d e defensa de consu midores que o rdena el artículo 51 CE, penetrar á y co nvivier a en
los múltiples sector es del ord enamiento si n for mar nin guno nuevo, a lo s e fectos de d istrib u-
ción de co m pete ncias.
94 El Tribunal Constituc ional en el funda mento jurídico cuarto, de la Sentencia 8 8/86, de 1 de
julio, entiende que: “La defen sa del co nsumido r a par ece así como u n princip io r ector d e la
política social y económica cuya g arantía la Constitució n impone a todos los poder es p úbl i-
cos. La misma naturaleza d e este o bjetivo, po r la va riedad de los á mbitos en qu e in cide, hace
que, en un Estado descentralizad o como el nuestr o, esta garantía no pueda estar concentrad a
en una sola in stancia, ya sea ésta central o auto nómica . En este sen tido,« el der echo del co n-
sumidor», enten dido como el «co njunto de r eglas jurídicas que tien en p or objeto pr oteg er al

L A CON TRA T ACIÓN DE LO S SER VICIOS DE COMUNIC ACIONES ELEC TRÓNIC AS
45
Y a mencionamos que no todas las Comunida des Autónomas podían
acceder al mismo grado de competencias d esde el inicio. La Constitución
española estableció un a limi tación para las C omunidades que ac cedieron a la
autonomía a t ravés del artículo 143 C E, al solo poder asumir a trav és de sus
estatutos de autonomía la s competencias recogidas en el artículo 148 CE, entre
las que no se encuentra rec ogida la p rotección de los consumidores y usuarios.
Por lo tanto, solo aqu ellas Comuni dades Autónomas que accedieron a la
autonomía por la deno minada vía rápida se encontraban facultadas p ara la
asunción de todas aquell as competencias no reserva das como ex clusivas al
Estado 95 . El resto d e las Comuni dades debía esperar cinco años para asumir la
competencia en protección del consumidor , salvo que una Le y Orgánica de
transferencia del Estado les delegará la misma 96 .
La diversidad competencial entre las Comunidades Autónomas quedó
reflejada en materi a de protección al consumidor , al haber asumido a tra vés de
sus Estatutos de Auton omía competencia exc lusiva en l a materia aq uellos
territorios que accedieron a la autonomía a travé s del artículo 151 CE. Especial
mención se debe h acer en relación a la Comunidad V alenciana y Canarias, que a
través d e las Ley es Org ánicas de T ransferencia, 12/82 y 1 1/82 respe ctiva mente,
asumieron competencias plenas en materia de protección de los consumidores y
usuarios. Las restantes CCAA, de acuerdo con el artículo 149.3 CE en el que se
dispone que: “…las competenc ias que no fueran asumidas por los estatut os de
autonomía le corr esponderán al Estado…”; se re girá n por la legislación estatal
en lo refere nte a la protección de los consumidores y usuarios.

consumid or» (STC 71 /1982), difícilmente po drá encon trarse cod ificado en u n con junto no r-
mativo ema nado de u na sola de estas instan cias, sien do más bien la r esu ltante de la suma d e
las actua ciones n ormativas, en der ezad as a este o bjetivo , de lo s distintos po der es pú blicos que
integran el Estado , con base en su r espectivo acervo competencial”.
95 Entre ellas, Andaluc ía, Catalu ña, País V asco, Galicia y Navar ra.
96 «Dic ha imposibilidad der ivaba del m andato co nstitucional, en virtud del cual, sólo po dían
ejer citar inmediatamente aq uellas co mpetencias, las Comunid ades Autóno mas q ue hubies en
accedido a la autonomía por la lla mada vía rápida, debiendo las d emás esp erar cinco año s, a
menos que el Estado transfiriese p or una Ley Orgánica a algun a d e las restantes Co munidades
la competencia sobre la defensa de los co nsumidores y usuar ios, conforme a lo previsto e n el
art. 15 0.2 de la CE», REYES LÓPE Z (2009) p. 41.

C APÍTULO I. L A D ISTRIBUCIÓN DE CO MPETENC IAS
46
En la actualidad, todas las Comunidades Autónomas ostentan
competencias en mate ria de protección de consumidores y usuarios. P ero no a
todas las Comunidades Autónomas les c orresponden en e l mismo grado. A
Andalucía, Cataluña, País V asco, Galicia, Navarra, Aragón, V alencia y C anarias
tienen la competencia ex clusiva en materia de protección de consumidores y
usuarios, esto es, le co rresponde por tanto la competencia legislativa plena,
reglamentaria y ejecutiva 97 . A las restant es Comuni dades únicamente le
corre sponden competencias legislativas de desarrollo, reglamentaria y
ejecutiva 98 . Como excepción, debemos mencionar a Ceuta y Melil la, que al no
poseer c apacidad le gislativa, no han asumido competencias ni siquiera de
desarrollo legislativo en materia de protección de consumidores y usuarios, por
lo que será de directa aplicación la legislación estatal. Finalmente es preciso
adelantar que la com petencia autonómica en materia de protección de
consumidores y usuarios se encuentra li mitada por las competencias atribuidas al
Estado a travé s del artículo 149.1 C E.

97 Andalucía a s ume competencia exclusiva en materia de pr otección de consumidor es y usua rios
a través del artículo 58. 2.4 de la Reforma del Estatuto de Autono m ía para Andalucía, aprob a-
do p or la Ley orgánica 2/20 07, de 19 de marzo, de acuerdo c on las b ases y la ordenació n d e la
actuación econó mica general y la po lítica mon etaria del Estad o y e n lo s términos de lo di s-
puesto en lo s ar tículos 38 , 131 y 149 .1.1 1 y 13 d e la Constitución. Catal uña a su mió co mp e-
tencia exclusi va en materia d e pro tección de consumidores y usuarios a travé s del artí culo
12.1 .5 d el Estatut de Sau aprobad o a tr avés d e refer endum pop ular , el 2 5 d e octubre de 1979.
T ras la r eform a estat utaria, apro bada p or la Ley Orgánica 6/20 06, d e 19 d e junio, la Pr ote c-
ción de los Consumidores se mantiene co mo co mpetencia e xclusiva a través del artículo 12 3.
El País V asco tiene co mpetencia e xclusiva en materia de pro tección de consumidores y usu a-
rios segú n dispone el artículo 1 0.28 d el Estatuto de Auto nomía para el P aís V asco, ap robado
por la Le y Orgánica 3 /1979 , de 1 8 de d iciem bre. Gal icia asumió co m pete ncia excl usiva en
materia de protecció n de co nsumidores y usuarios a través de su Estatuto d e Autonomía en el
artículo 30 .1 p árrafo cuar to. Es el artículo 56 .1.d) d e la Le y Orgánica de Reintegraci ón y
Amejoramiento del Ré gimen For al de Navarra, el que atribuye co mpetencia e xclusiva a N a-
varra en materia de protección de consumidores y us uarios. Aragó n as umió la co mpete ncia
exclusiva en materia d e protecció n de co nsumidores y usuar ios a través del artíc ulo 35.1 .19
del Estatuto de Autonomía, a pr obado a través de la Le y Orgánica 8/198 2, d e 10 de ag osto,
que ha sido sustituida po r la Ley O rgánica 5/20 07, d e 20 de abril, d e r eform a d el E statuto de
Autonomía, que pasa a recoge r la co m pete ncia exclusiva e n la materia en su artíc ulo 71.26.
98 GUIL LÉN C ARAMÉS (200 2) p p. 207 -208 , sostiene que en la actualid ad todas las Comun i-
dades Autónomas o stenta n el mismo nivel d e co mpetencias en materia d e p rotección de co n-
sumidores y usuario s, al manifestar que: «…Si exa minamos alguno de los Estat utos de Aut o-
nomía q ue ca lifican la co mpetencia sobr e defensa d el consu mido r co mo excl usiva, (…) apr e-
ciamos q ue no existe ninguna diferencia, de sde un pu nto d e vista del ej ercicio d e la comp e-
tencia, entre u nas y otras Co munidades Autónomas. Las li mitaciones que tienen a mbas son
exactamente la s mi m as, con indep endencia d e la o misió n de algún ap artado d el ar t. 149.1 CE,
que co mo vim os res ultaba sup erfluo… » .

L A CON TRA T ACIÓN DE LO S SER VICIOS DE COMUNIC ACIONES ELEC TRÓNIC AS
47

Si bien es cierto que la ti tularidad de la com petencia en mat eria de
protección de consumidores y usu arios co rresponde a las Comun idades
Autónomas, de ac uerdo con lo dispuesto en los Estatutos de Autonomí a, el
ejercicio de dicha competencia no es pacífico. Ha sido admitido tanto por la
doctrina como por nuestra J urisprudencia el carácter pluridisciplinar de la
protección d e los consumidores y usuarios. La pluridisciplinariedad del d erecho
de consumo ha provocado numerosas cu estiones en el ejerc icio de las
competencias tanto por el Estado como por las Comuni dades Autónomas, cuand o
éstas inciden en la protección del consumidor y usuario. Estas cuestiones han
derivado en una gran labor jurisprudencial p or parte de nuestro T ribunal
Constitucional, que a través de numerosas senten cias, ha establecido las pautas y
criterios a seguir para conocer los límites a las competencias estatales y
autonómicas en la materia.
V. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE
COMP ETENCIA EN MATER IA DE PROTECCIÓN DE
CONSUMIDORES Y USUARIOS
La jurisprudencia del T ribunal Const itucional, en la materia qu e nos
ocupa, parte de la Sentencia 71/1982, de 30 d e noviembre, planteada por el
Gobierno de la Nación frente a l a Ley 10/1981, de 18 d e noviembr e, del
Parlamento V asco, que aprueba el Estatuto del C onsumidor . A esta han s eguido
numerosas sent encias, en tre las qu e cabe d estacar la Sentencia 15/1989, de 26 de
enero, dictada en virtud de los recursos de inconsti tucionalidad promovidos por
el Consejo Ejecutivo d e l a Generalidad de Cataluña, por el Gobierno V asco y por
la Xunta de Galicia contra la L ey 26/1984, de 19 de julio, General para la
Defensa de C onsumidores y Usu arios, por entend er que el Estado se ex tralimitó
en sus competencias al no corre sponderle l a competencia en materia de
protección de consumido res y usuarios. Es nec esario hacer un análisis conjunto
de la doctrina del T ribun al C onstitucional, para es tablecer los criterios seguidos a
la hora d e d eterminar los límites en el ejercicio de las competencias en l a
materia.

C APÍTULO I. L A D ISTRIBUCIÓN DE CO MPETENC IAS
48
Desde sus primeras sentencias el T ribunal Constitucional reconoce qu e,
de acuerdo con lo dispuesto en el a rtículo 149.3 CE y de las previsiones
estatutarias, la competencia en materi a de protección de consumidor es y usuarios
corre sponde a las Comunidades Autónomas. Así, en el fundamento jurídico
cuarto de su STC 88/1986, de 1 de jul io, establece que: “…el or denamiento
jurídico, a través de los Estatutos de Autonomía, ( …), ha venido a configurar la
defensa del consumidor como una e specífica competencia de la Comunidad
Autónoma” .
La s Comunidades Autónomas que accedieron a la autonomía a través del
artículo 151 CE, podían asumir competencia en derec ho de consumo con c arác ter
exclusivo, y así lo hicieron 99 . Sin embar go, la exclusividad en materia de
protección d e consumidores y usuarios no puede ser entendida co mo una
competencia ilim itada. A demás de los lí mites que de forma ex plícita recogen los
prece ptos estatutarios, el T ribunal Constitucional considera que dicha
competencia está limi tada por las restantes competencias que
constitucionalmente son atribuidas al Estado 100 . Así en la STC 95/1984, de 1 8 de
octubre, el T ribunal Constitucional declar ó en su fundamento jurídico séptimo
que: “ En cuanto a los Estatutos de Autonomía de las Comunidades Autónomas
pr omotoras del conflicto, el de Cataluña (art. 12.1.5 ) incluye como
«competencia exclusiva» la «defensa del consumidor y del usuario », de acuer do

99 Así el artíc ulo 30 .1.4 d el E statu to d e Autono mía de Galicia dispo ne que: “le corr esp onde a la
Comunida d Autóno ma gallega…, la co mpetencia ex clusiva de…: 4.Comer cio in terior , d e fe n-
sa d el consumid or y del usua rio, sin perjuicio de la política g eneral de de pr ecio s y de la l e-
gislación sobr e la defensa de la comp etencia ”.
100 En este sentido se pronuncia el T r ibunal Co nstitucional en la Sentencia 3 1/20 10, por la que se
resuelve el recur so de incon stitucionalid ad interpuesto fre nte a la Le y o rgán ica 6 /200 6, de 19
de julio, d e refor m a d el E statuto de Autono mía d e Catal uña, en el que se recoge la doctrina
del T ribunal Constitucional de los últimos treinta años. E n la sentencia el Tribun al Constit u-
cional aclar a q ue no e s neces ario que lo s es tatutos de autono mía reco nozcan los límites a las
competencias autonó micas der ivados de la Constitució n, sino q ue lo s límites ya viene n i m-
puestos directa mente desde el texto constitucional. Así señ ala en su funda m ento jurídico 74
(pág. BOE 3 29) q ue a la vez reco noce el carác ter pluridisciplinar del der echos de consumo:
“La m ateria defensa de los consumido res es un á m bito de concurrencia co m petencial de tít u-
los habilita ntes d iferentes, de manera que la a trib ución es tatutaria de la co mpetencia de ca rá c-
ter exclusivo a la Co munidad Autónoma no puede afectar a las co mpetencias r eser vadas por
la Constitución al Estado (art. 1 49,1 CE), q ue se p roy ectar án cua ndo m aterialmente corre s-
ponda (ST C 1 5/1989, de 26 de e nero , FJ 1), sin necesidad d e que el Estat uto incorpore cláus u-
las de salvaguardia d e las co mpetencias estatales ( funda mentos juríd icos 59 y 64)”.

L A CON TRA T ACIÓN DE LO S SER VICIOS DE COMUNIC ACIONES ELEC TRÓNIC AS
49
con «las bases y la or denación de la actividad económica general y la política
monetaria del Estado», así como «en los términos de lo dispuesto en los
artículos 38, 131 y en l os núms. 1 1 y 13 del ap artado 1 de l artí culo 14 9 de la
Constitución», y «sin perjuicio de la política general de pr ecios y de la
legislación sobr e la d efensa de la competencia »; todo lo cual perfila la
competencia de la Generalidad de C ataluña en materia de def ensa del
consumidor dentr o de u n mar co y unos límites determinados por otras tantas
competencias del Estado, a cuy as bases y r egulación ha de atemperarse el
ejer cicio d e la competencia autonómica” .
De forma más concisa, el T ribunal Constitucional int erpreta el término
« exclusividad » en el fundamento jurídico cuarto de la STC 88/1986, de 1 d e
julio, al señalar que: “La exclusividad, por tanto, ( …) debe signi ficar que es a
ella a quien corr esponde, en su ámbito territ orial la garantía del objetivo de la
defensa del consumidor y del usua rio con los lí mites derivados de la
Constitución y del pr opio Estat uto, particularmente en la medida e n que
configuran competenc ias r eservadas al Estado” . L a int erpretación de
exclusividad de competenc ias dada por el T ribunal Constitucional, ha sido
ratificada por la doc trina 101 .
Pese a que algunas Comuni dades Autónomas y a h abían asumido
competencia en materia de protección de consumidores y usuarios, el Estado
promulgó la Ley 26/1 984, de 19 de julio, General para la Defensa de
Consumidores y Usu arios. Algunas de las C omunidades Autónomas que
ostentaban competencias ex clusivas en la materia, esto es Galicia, Cataluña y
País V asco, interpusieron un recurso de inconstitucionalidad contra la LGDCU,
fundamentándose bási camente en la falta de com petencia estat al pa ra dict ar una
norma de carácter general en la protección de consumidores y usu arios, al no
poder ser considerado el artículo 51 CE como un título competencial. El
Abogado del Estado alegó frente al recurso que la constitucionalidad de la norma

101 La misma posició n ado pta la do ctrina sobre la utilización del tér mino “exclusiva” po r parte de
las C CAA a l a hora de asumir la competencia sobre protección de co nsumidores y usuar ios.
Entre otros, po demos mencionar a GUIL LÉN C ARAMÉ S (200 2) p. 2 64; CUENCA A N-
TOL ÍN (19 96) p. 44.

C APÍTULO I. L A D ISTRIBUCIÓN DE CO MPETENC IAS
56
al Estado a través del artículo 149.1 CE, sino también de otros pr eceptos
constitucionales como por ejemplo los artículos 38 y 139 CE 112 .
VI . PROTECCIÓN DE LOS US UARIOS DE LOS SERVICIOS DE
COMUNICACIONES ELECT RÓNICAS: NORMATIVA
APLICA BLE Y SU ENCAJE E N LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIO NAL
La necesidad de da r una protección específica a los usuarios de los
servicios de comunicaciones ele ctrónicas surge de la mano de la liberal ización
del sector . El punto final del monopolio de las telecomunicaciones y la ap ertura
del mercado a nuevos operadores, pe rmitió no solo la libre competencia, sino
también la posición pr evalente d e los operadores del servicio frente a sus
usuarios. El le gislador s ectorial tuvo mu y en cuenta estas circunsta ncias en la
elaboración de la L GT de 2003 y , en su predece sora, la Ley 9/20 14, de
T elecomunicaciones. Además de fija r como uno d e sus objetivos la protección de
los consumidores y usua rios, inclu y e en su tex to articulado medidas específicas
de protección de c onsum idores.
El avance en el proces o de liberalización c onlleva el aumento de las
medidas de p rotección de los consumidores y usuarios. En cada modificación
legislativa se intentan prever las soluciones a las cuestiones que en la práctica se
plantean en las relac ione s entre los operadore s y los usuarios 113 .
Pero las medidas de protecc ión de los usuarios no se limitan a las
previstas en la le gislación sectorial de telecomunicaciones, sino que el le gislador
hace una remisión expresa a la normativa existente en materia de protección de
consumidores. La remisión al d erec ho de consumo no está limitada a la

112 CÁMAR A L APUENTE (201 1) p . 8 6, afir ma que se declare estatutaria mente la co mpetencia
como exclusiva o co mo d e desarrollo legislativo, lo único que esos precep tos orgánicos p u e-
den atrib uir a la respecti va Comunidad Autóno ma e s aq uella parte d e la defensa del cons um i-
dor q ue no está co m prendida en algu no de los ap artado s del artículo 149 .1 CE.
113 Un ej e mplo es la red ucció n p rogresiva de plazo s para la efe ctividad de ca mbio de oper ador a
través de una po rtabilidad , o la m ejo ra en la información contractua l.

L A CON TRA T ACIÓN DE LO S SER VICIOS DE COMUNIC ACIONES ELEC TRÓNIC AS
57
normativa estatal, sino que inclu y e también la legislación autonómica
aplicable 114 .
La regulación de la p rotección de consumidores y usuarios en la
legislac ión sectorial de telecomunicaciones revive el conflicto compet encial
entre el Estado y las Comuni dades Autónomas. V uelve a su rg ir la cuestión de
cuáles son los límites de la competencia autonómi ca en materia de p rotección de
consumidores y , a la p ar hasta donde pu ede el Estado regular la protecci ón de
consumidores y usu arios, con fundamento en l as competencias atribuidas por el
artículo 149.1 CE.
El Gobierno de la G enera lidad de Cataluña interpuso re curso de
inconstitucionalidad cont ra la Le y 32/2003, General de T e lecomunicacion es, en
relación con sus artículos 4.5; 25.1; 25.2 a), b) y c); 38.1 – primer inciso del
párrafo segundo-; 40.5 y 41.3. El T ribunal Const itucional admitió a trámite el
recur so de inconstitucionalidad 115 . El recuso es resuelto a través de la S entencia
72/2014, de 8 de m a yo, en la que s e des estima el recurso de la Generalidad de
Cataluña y se confirma la constitucionalidad de la LGT 2003.
La STC 72/2014, de 8 de ma y o de 2014, llega un poco tarde. Fue dictada
con posterioridad a la modificación de la LGT 2003 por el Real Decreto -le y
13/2012, circunstancia que ya fue tenida en cuenta por el T ribunal

114 El ar tículo 3 8 LGT 2003 regu lab a los d erechos de los consumidor es sin p erj uicio d e la ap lic a-
ción de la Ley 26/1 984, d e 19 de j ulio, general para la d ef ensa d e co nsumidores y usuar ios.
La refere ncia le gislativa estab a desfasada, y no fue corregid a con la modificación de la nor ma
por l a Ley 13/20 12. Su corr ección viene de la mano de la Ley 9 /201 4, de T elecom unicaci o-
nes, que en su ar tículo 46 reconoce q ue los d erechos reconocidos a los usuarios de las redes y
de los servicios de co municaciones electrónica s deben e ntenderse si n perj uicio d e los der e-
chos que o torg a, a los co nsumidores, el T exto refundido de la Ley General para la Defensa de
los Con sumidores y Usuarios, apro bado por el Real decr eto legislativo 1/2 007. Ob servam o s
como la L T (al igual que LGT 2003) hace r eferencia únicamente a la normativa estata l. Este
error queda subsanado en el a rtículo 2 d el Real decreto 8 99/2009 , de 22 d e mayo, por el que
se aprueba la Carta d e derechos d e los usuarios de servicios de comunicaciones, al e stabl ecer
que los der echos reconocidos son ad icionales y co mpatibles con lo dispuesto en otras normas
aplicables y , en especial, en el T RLGDCU, y asimis mo, en la legislación d ictada por las C o-
munidades Autóno mas e n el ej ercicio de sus co mpetencias sobre protecc ión general de co n-
sumidores y us uarios.
115 La ad m isión d el recurso fue p or p rovidencia de 2 4 d e febrero d e 2 004, publicad a en el BOE
nº 59 , de 9 de marzo de 2 004.

C APÍTULO I. L A D ISTRIBUCIÓN DE CO MPETENC IAS
58
Constitucional en su res olución 116 . Pero además su publicación se produce con
posterioridad a la derogación de la L GT 2003, tras la aprobación de su sucesora
la Ley 9/2014, de 9 de ma y o, de T el ecomunicaciones.
El pronunciamiento del T ribunal Constit ucional solo valora la posible
constitucionalidad del artículo 38.1 LGT 2003, re ferido a la creación de un
sistema alternativo de r esolución de cont roversias entre los oper adores y los
usuarios finales de los s ervicios de comunicaciones electrónicas. Sorpr ende que
el recurso no ha y a impu gnado otros preceptos del artículo 38, principalmente los
relativos al d erecho d e información de los usuarios. Aunque no ha y un
pronunciamiento ex preso sobre la tot alidad de la regulación de la prot ección de
los usuarios de los servicios de comunicaciones electrónicas en la LGT 2003 que
podamos extrapolar a la actual L T , el T ribunal Const itucional ha establecido unas
pautas para resolver el choque compet encial entre Est ado y Comun idades
Autónomas en materia de protección de consumidores y usuarios. Esas pautas
nos sirven para valorar la posible extralimitación del Estado en el ejercicio de sus
competencias en la regulación de la protección de los usuarios de los servicios de
comunicacione s electrónicas. A continuación, analizare mos la nor mativa
existente en la protección de los usuarios de servicios de comunica ciones
electrónicas bajo e l prisma de la Jurisprudencia del T ribunal Constituciona l,
dictada hasta la fecha y expuesta con anter ioridad.
Son tres los sectores no rmativos que conviven en la prot ección de los
usuarios de los servicios de comunicaciones electrónicas. En primer lugar ,
analizaremos la normativa autonómica en materia de protección de consumidores
y usu arios, dictada al a mparo de l a compet encia prevista en sus Estatu tos de
autonomía o a través de le y es de transferencia. Daremos cuenta de l as similitudes
existentes entre las regulaciones autonómicas, que recogen los mismos conceptos
e idénticas medidas de reacc ión.

116 En su Funda mento J urídico 2º, el Tribun al Con stitucional a dvierte q ue la modi ficación le gi s-
lativa no ha variad o sus tancialmente los prec e ptos ob jeto de r ecurso, por lo que éste debe ser
resuelto y , par a ello, se tendr á en cuenta su n ueva redac ción, al ser la nor ma en vigor .

L A CON TRA T ACIÓN DE LO S SER VICIOS DE COMUNIC ACIONES ELEC TRÓNIC AS
59
En se gundo lu gar , analiz aremos el T exto refundido de la Le y General
para la Defensa de Consumi dores y Usuarios, como norma estatal qu e reúne las
medidas de protección de los consumidores y usuarios. Sustitu y e a l a Ley
General para la De fens a de Consumidores y Usuari os, que dio lugar a la
importante Sentencia 15/ 1989 del T ribunal C onstitucional. Aunque el legis lador
tuvo en cuenta la doctri na constitucional en la aprobación de la norma, con la
lectura del texto refundido se nos plantean algunas cuestiones competencial es.
Intentare mos darle respu esta a partir de la Jurisprudencia c onstitucional.
En tercer lugar , examinaremos la protección del usuario que se prevé e n
la legislac ión sectorial de telecomunicac iones. V aloraremos el Capítulo V , del
Título III d e la L T ( artí culos 46-55), p ero es necesario hacer mención de la
regulac ión contenida en el ahora derogado a rtículo 38 LGT y el R eal decre to
899/2009, de 22 de mayo, por el que se aprue ba la Carta de d erechos de los
usuarios de los servicios de comunicaciones electrónicas.
Una mención aparte se merece la regulación de las infracciones y
sanciones por incumplimiento de las normas de protección de los usuarios de los
servicios de comunicaciones electrónicas. V amos a ver como en este aspecto no
solo se plantea un choque de competencias le gislativas, sino que afecta a las
competencias de ejecución.
1. Normativa autonómica de pr otección al consumidor
T odas las C omunidades Autónomas han asumido competencia en derecho
de consumo. Pero como ya h emos advertido, no todas lo han h echo al mismo
nivel, y a qu e al guna s h an asumido la competencia exclusiva, mientras que a
otras se les atribu y e ta n solo las competencias de desarrollo le gislativo y
ejecuc ión en materia de p rotecc ión de consumidor es y usuarios.
La s Comuni dades Autónomas h an aprobado su normativa en materia de
protección d e consumido res y usuarios 117 . En prime r lugar , debemos señalar que

117 Las normas a utonó micas d e protecc ión al consumidor son: Andalucía, Ley 13 /2003 , de 17 de
dicie m bre, de Defensa y Pr o tección de los Cons umidores y Us uarios d e Andalucía; Aragón,
Ley 1 6/200 6, d e 28 de diciembre, d e Pr otección y Defe nsa de lo s Cons umidores y Us uario s

C APÍTULO I. L A D ISTRIBUCIÓN DE CO MPETENC IAS
60
a pesar d e la diversidad del título competencial que ostentan las Comunidades
Autónomas, e l contenido de sus normas es muy similar , y a que si guen una
misma distribución y no ha y ap enas diferencias sustanciales en su regulación.
Podemos diferenciar dos modelos de estatuto de protección al consumido r . L os
de primera generación en los que únicamente se recoge la r egulación de los
derec hos fundamentales de los consumidores; y , los de segunda generación, en
los que además se inclu y e n las normas administrativas de protección al
consumidor 118 .
Los legisladores autonómicos ponen de relieve, en su ex posición d e
motivos, la nece sidad de dar d esarrollo al a rtículo 51 C E. El pre cepto
constitucional va a ser el fundamento de la norma. En este sentido, el Estatuto de
las Personas Consumidoras y Usuarias del País V asco dispone que : “ la
consagración de la pr otección d e las personas c onsumidor es y usuarias al más
alto nivel en la jerar quía normativa de nuestr o or denamiento como uno de los
principios r ector es de la política social y económica que los poder es públi cos
deben garantizar y su c aracterización c omo u n nue vo principio general de l
Der e cho, en el sentido de que su r espeto y pr otección informarán la legislación

de Aragón; Ca narias, Le y 3 /2003 , de 12 de febrer o, d el E statu to d e los Cons umidores y Usu a-
rios de la Co munidad Autónoma d e Canarias; Cantab ria, Le y 1/200 6, d e 7 de m arzo, de D e-
fensa de los Consumidores y Usuarios; Castilla -La Ma ncha, le y 1 1/2 005, de 15 de diciembre,
del Estatuto del Consumidor; Castilla y Leó n, Ley 1 1 /1998 , de 5 de diciembre, d e Defensa de
los Consumidores y Us uarios de Castilla y León; Cataluña, Ley 2 2/20 10, d e 20 de julio, d el
Código de Consumo d e Cataluña; Comunidad V alenciana, Le y 1/2011 de 2 2 d e marzo, por el
que se ap rueba el E statuto de los Con sumidores y U suarios de la Co munidad V alencia na; E x-
tremadura, Le y 6 /200 1, de 2 4 d e mayo, del E statuto de Consumidor es de Extre madura; G al i-
cia, Ley 2/2 012 , de 28 de marzo , Gallega de Pr otección General de las P ersonas Co nsumid o-
ras y Usuarias; Isla s Balea res, Le y 7 /201 4, de 23 de julio, de protecció n d e las p ersonas co n-
sumidoras y usuarias de las Illers Balear s; La Rioja, Ley 5/ 201 3, d e 12 de ab ril, p ara la D e-
fensa de los Consu midores en la Comunidad Autónoma de la Rioja; Madrid, Ley 11/1998, d e
9 d e j ulio, de Pr otección d e los Cons umidores y Us uarios e n la Comunidad de Madr id; Nav a-
rra, Ley 7/20 06, de 2 0 de junio, de Defensa de los Co nsu midores y Usuarios; P aís V asco, Le y
6/200 3, de 22 de diciembre, d e Estatuto d e las Per sonas Consumidor as y Usuarias ; Pr incipad o
de Asturias, Ley 1 1 /2002, de 2 de d iciembr e, de los Co nsumidor es y Usuarios d el Princi pado
de Asturia s; y Región de Murcia, Ley 4/19 96, de 1 4 de j unio, d el Estatuto d e los Consumid o-
res y Usuarios de la Región de Murcia.
118 En este seg undo modelo de estatuto, el legislado r hace una compilación d e la s normas aut o-
nómicas de pro tección al consumidor , reuniendo en u n mismo te xto ta nto las nor mas de der e-
cho p rivado, como la s de der echo público referente a las act uaciones de las ad ministracio nes
públicas e n defe nsa d e los inter eses de los co nsu midores, co m o p or ej e mplo, la i nspecció n.
Como c ulminación de e ste mo delo, hay que mencionar q ue Cataluña ha ap robad o el p rimer
Código de Cons umo.

L A CON TRA T ACIÓN DE LO S SER VICIOS DE COMUNIC ACIONES ELEC TRÓNIC AS
61
positiva, la práctica judicial y la actuación de los poder es públicos, fue tenida en
cuenta por la Comunidad Autónoma para, en el ámbito de su c ompetencia,
dictar ...” 119 .
Gran parte de las normas autonóm icas definen al consumidor desde dos
perspec tivas, si guiendo e l modelo establecido por la L e y 26/1984, de 19 de jul io,
General para la D efensa de los Consumidores y Usuarios. Comi enzan la
definición con una de sc ripción positiva del consumidor , para a c onti nu ación
establecer los supuesto s que quedan excluidos. A pesar de las dif erentes
redacciones de la definición de consumidor , el concepto es el mi smo. A modo de
ejemplo, la L e y 13/2003 , de 17 de diciembre, d e Defensa y Protección de los
Consumidores y Usuario s de Anda lucía, define al consumidor en su artículo 3.a)
como: “las personas fí sicas o jurí dicas que adquieran, utilicen o disfruten como
destinatarios finales bienes o servicios. No ti enen esta consideración las
personas físicas o jurídicas que, sin con stituirse en destinatarios finales,
adquieran, utilicen o disfruten bienes o servicios con el fin de integrarlo s en la
or ganización o ejer cicio de una actividad empr esarial, pr ofesional o de
pr estación de servicios, incluidos los públicos”.
El Código de C onsumo de Cataluña, aprobado p or la Ley 22/2010, de 20
de julio, reduce la definición de consumidor , siguiendo la línea marcada por las
Directivas comunitarias y asumida por el T exto Refundido de la Ley G eneral
para la D efensa d e Cons umidores y Usuarios. A s í, define al consumidor en su
artículo 1 1 1.2.a) como: las personas físicas o jurí dicas que actúan en el mar co

119 En el mismo sentido se expresa la Le y 1 1/1998 , de 9 de j ulio, d e p rotección de los co nsum i-
dores de la Comunidad de Madr id, al señalar: “... El ejer cicio d e esta competencia ex ige el
establecimiento de u n mar co normativo al más alto nivel jerár quico que desarr olle el ma nd a-
to co nstitucion al impu esto a los Poder es Púb licos en el ámbito de la Comu nidad Au tónoma
de Ma drid...”; o la Ley 1 1 /2005, de 15 d e d iciem bre, del E statu to del Consumidor de Castilla
la Mancha: “ La Constitució n Espa ñola establece en su artículo 51 (…). La con sagración d e
dicho artículo co mo uno de los princip ios r ector es d e la política socia l y económica que i n-
formarán la legislació n positiva , la p ráctica jud icial y la actuación de los pod er es púb licos,
fue ten ida en cu enta por la Comu nidad Autóno ma para dictar la primera norma au tonóm i-
ca...”

C APÍTULO I. L A D ISTRIBUCIÓN DE CO MPETENC IAS
62
de las r elaciones de consumo en un ámbito ajeno a una actividad empr esarial o
pr ofesional 120 .
Aunque ha y vari aciones en la redacción del concepto d e consumidor , en
todas ellas subya cen las siguientes caracter ísticas. Puede ser tanto una p ersona
física como una persona jurídica. Pa ra qu e una persona jurídica pueda ser
considerada como cons umidor debe actuar sin ánimo de lucro, esto es la
adquisición o utilización de bienes y servicios no deben ser reinvertidos en
procesos p roductivos 121 . Es consumidor tanto quién adquiere los bienes o
servicios, como quién los utilice o disfrute. S e reconoce de esta forma la
distinción entre consumidor jurídico (quién adq uiere) de consumidor m aterial
(quién uti liza o disfruta). L a posición de consumidor se reconoce
independientemente de que éste actúe ante una entidad pública o privad a. Para
ejercer los derechos como consumidor , la entidad pública d ebe actuar en calidad
de prestado r de bienes o de servi cios y no en calidad de Admini stración. Por
último, la cara cterística q ue define al consumidor es que éste adquiera los bienes
y servicios para su uso fami liar o colec tivo.
Hay que destacar , que los legisladores autonó micos reconocen a los
grupos d e protección especial, entre los que se encuentran los niños, ancianos o
disminuidos psíquicos 122 . Estos grupos de consumidores deben recibir una
protección prioritaria y , por tanto, serán objeto de actuaciones específic as por
parte de las administraciones públicas.
Podemos sint etizar los d erechos b ásicos de los consumidores y usua rios
en el derecho a la protección a la salud y se guridad y de un medio ambiente
adecuado, el derecho a la protección de sus intereses ec onómicos y socia les, el

120 Esta d efinición ta mbién se recoge en el Estat uto d el Consumido r d e la Comunidad V alenci ana
(artículo 2.1 ).
121 Llama la ate nción la p revisión d el Có digo d e Co nsu m o d e Catal uña, que co nsidera co nsu m i-
dores a lo s socios cooperativistas en las r elaciones de consumo que mantenga co n la co oper a-
tiva. Sería e l caso de una coop era tiva c uyo obj eto social sea la constr ucción d e vivienda s. C a-
da uno de los socios co oper ativistas q ue adq uieran una viviend a, tendr án la co nsideración d e
consumidor co mo adquiriente de vivienda.
122 Por ej emplo: el ar tículo 4 del Estatuto de los Consumido res y U suarios de la Regió n de Mu r-
cia, o el artículo 4 de la Ley 1 1 /199 8, d e 9 de j ulio, de P rotección d e lo s Co nsumidores de la
Comunidad de Mad rid.

L A CON TRA T ACIÓN DE LO S SER VICIOS DE COMUNIC ACIONES ELEC TRÓNIC AS
63
derec ho a la información y educación en materia de uso y consumo, el derecho a
crear sus propias orga niz aciones en orden a la r epresentación y defensa de sus
intereses y a que éstas sean consultadas en las materias que l es afecten y , el
derec ho a la protección jurídica, administrativa y t écnica y a la reparación de
daños y perjuicios. Se puede observ ar como las normas autonómicas siguen, al
igual que la norm a est atal, las corrientes int ernacionales para establ ecer los
derec hos fundamentales de los consumidores. Es interesante l a inclusión de la
protección d el medio a mbiente y de la calidad de vida como un derecho
fundamental del consumidor , pese a que h asta el momento no hemos visto su
reflejo en la práctica. Además, declaran qu e en caso de tratarse d e p roductos de
primera nece sidad, la pro tección deberá ser prioritaria.
T ra s un a lectur a de las n ormas autonómicas de consum o, advertimos que
su regulación se dedica f undamentalmente a est ablecer medidas d e r eacción ante
el incumplimiento de las normas estatales de protección al consumidor 123 . Se
recoge n las medidas ad ministrativas de reac ción que ga rantizarán la efe ctiva
protección de los consumidores y usuarios, como son la regulación de la
inspección o el régimen de infracciones y sanciones 124 .
Si bien es cie rto que aparentan un a regulación compl eta y pormenorizada
sobre la p rotección de l os consumidores, la realidad es que su competencia en
esta materia está mu y limitada por las competencias estatales en materia procesal

123 T al y co mo afir ma C ÁMARA LAPUENT E (201 1 ) p. 86, la competencia auto nómica excl us i-
va en materia de p rotección de consumidores, no es tal. Est a opinión la co mparte REB OLLO
PUIG (201 1 ) p . 43, al concluir que la co m petencia exclu siva de las Comunidad es Autónomas
sobre la materia defensa del co nsumidor , entendida en su se ntido jurídico y prop io, de ning u-
na for ma significa la exclusivid ad sobr e la política d e defensa del co nsumido r ni e xcl usión
del Estado . Al contrario, el m andato del artículo 5 1 CE vinc ula ta mbién al Estad o que puede y
hasta debe tenerlo en cuenta e n el ejercicio de sus co mpetencias.
124 GARCÍ A VICENT E (20 09) p. 1445, ad vierte que el derecho auto nó m ico de co nsumo está
constituido principal mente po r normas jurídico p úblicas. No r egulan tip os co ntractuales, d e-
beres, der echos o remedios en el co ntrato. Entiende que la regulació n a utonómica e n der echo
de co nsum o es muy abu ndante y a menudo superflua, aunque a veces trata aspec tos releva n-
tes, sobre tod o en relac ión a los deber es de infor m ació n, así como las nor mas ad ministrativas
de inspección y control. Por su parte, BARRAL VIÑ ALS ( 201 1) pp. 517 y ss, afirma q ue no
cabe d uda de la co nstitucional idad d e las nor m as auto nó m icas sob re pr otección al co nsumido r
si éstas incide n en normas de carácter administrativo, que estab lecen mandatos a las Admini s-
traciones Públicas.

C APÍTULO I. L A D ISTRIBUCIÓN DE CO MPETENC IAS
64
y de obligaciones cont ractuale s 125 . S i h acemos un repaso de los derechos
fundamentales de los consumidores, vemos que tan solo el derecho de
información y educación y el derecho de c onsulta y representación son
desarrolla dos por la le gislación autonómica. Fijémonos que éstos derec hos eran
los calificados por la doctrina como derecho s instrumentales. Mient ras el
derec ho a la salud y s eguridad y el derecho a la protección de los interese s
económicos y sociales de los consumidores obtienen su ma y or grado de
protección de la normati va estatal 126 . En estos casos , el le gislador autonómico se
limita a hacer una re misi ón a la legislac ión estatal o incluso a veces se atreve a su
reproducción, sin tener competencia para e llo 127 .

125 REBOLLO P UIG (2011 ) p . 45, va más lej os, y afirma que la co mpetencia a utonómic a en
materia de defe nsa d el consumido r se constriñe al der echo ad ministrativo, al quedar excluido
todos lo s aspectos que puedan tener cab ida en el artículo 1 49.1 CE.
CORDERO LOB A TO (2 012 , p. 1 1 1) se pro nun cia en el mis mo sentido, cua ndo se plantea la
posibilidad d e que las Comunidades Autóno mas tran spongan la Direct iva 20 1 1/8 3/UE del
Parlamento Europ eo y del Co nsejo, d e 25 de octubre, sobre los der echos de los co ns umidores.
T ras afirmar que a las Co munidad es autóno mas l e corresp onde la co m pete ncia para dicta r la
normativa en materia de p rotección de consumidores co n ef ectos j urídico -públicos, y al E st a-
do se le r eserva la co m petenci a par a regular las co nsecuenci as jurídico -privadas; las a utono m-
ías solo serán co mpetentes pa ra dispo ner el régi m en jurídic o -público aplicab le a los aspe ctos
regulados por la Directiva 2011/83/UE.
126 REBOLLO PUIG ( 201 1) p. 43, afir ma q ue «las Comunida des Autónomas, por sí solas, sólo
muy pobre mente podrían dar satisfacció n al principio r ector del artículo 51 CE» .
127 Un ej emplo clar o es la Ley Gallega de Pro tección d e las Personas Co nsu midoras y Usuar ias.
Se remite a la legislación estatal a la hora d e establecer el régimen d e r esponsabilidad, pero
repro duce la regulación del d erecho d e d esistimient o del TRLGDCU. Es evidente que si una
CCAA no tiene co mpetencia par a regular una m ateria, ta mpoco puede repetir en su propia
norma las disp osicio nes estatales. La falta d e co m pete ncia le i m pide regular , aunq ue sea d e la
misma forma que el Estad o, en la materia ob jeto de repetición. La reiteració n no tendrá
ningún valor jur ídico, no sien do en ningún ca so de aplicac ión. Además, es fácil que la no rma
estatal se modifiq ue, mientras q ue la norma autonó mica conserve su red acción inicial, lo que
provocar ía un desa juste en la nor ma au tonó mica y en co nsecuencia llevaría a generar inse g u-
ridad jurídica. Así ha ocurr ido con la regulación del der echo de desisti m iento del T RLGDCU
que ha sido r ecientemente modificado p or la Ley 3 /201 4, d e 2 7 de marzo. P ULIDO QU E-
CEDO (20 05) p. 1 1, apunta co m o cr iterios par a el co ntrol de la constitucionalidad del las «l e-
ges repetitae », en p rimer l ugar si sobr e la materia a la que se refiere la norma a utonómica d e
repetición, ostentan co mpeten cias tanto el Estad o co mo la Co munidad autó no m a, e n cu yo c a-
so no habría una consec uenci a invalidante derivada d el vicio d e incompetencia de la nor ma.
En segundo lugar , si la Comunidad Autónoma carece de com petencia e n la materia a la que se
refiere la norm a q ue regula, la consecuencia será la declaración de inconstitucionalidad, salvo
en aquellos sup uestos e n q ue la rep etición d e la nor ma estat al sea nece saria para dar intelig i-
bilidad al texto autonómico.

L A CON TRA T ACIÓN DE LO S SER VICIOS DE COMUNIC ACIONES ELEC TRÓNIC AS
65
2. Normativa estatal sobr e prot ección de consumidor es y usuarios
Con fundamento en el desarrollo del artículo 51 de la Constitución
Española, el Estado promul gó la Ley 26/1984, de 19 de jul io, General para la
Defensa de los C onsumidores y Usuarios, según dispone en su Ex posición de
Motivos. L a no rma estaba destinada al cumplimie nto de tres obj etivos: establecer
procedimientos eficaces para la defensa de los consum idores y usuarios, di sponer
del marco le gal adecuado para favorecer un desarrollo óptimo del movimiento
asociativo en e ste campo y finalmente, declarar los criter ios, oblig acio nes y
derec hos qu e configuran la defensa de los consu midores y usuarios y qu e, en el
ámbito de sus competencias habrá de ser tenidos en cuenta por los podere s
públicos en las actuaciones y desarrollos normativos futuros.
Pero el le gislador nacio nal no se limitó a aprobar una únic a norma de
carácter general, sino que dictó numerosas no rmas para la transposición de las
directivas comunitarias sobre protección de los consumidores y usuarios 128 . El
resultado fue un conjunto normativo disperso y caótico, con un c omún
denominador: la protección del consumidor . La abundante normativa sobre
derec ho de consumo dificultaba su conocimiento y su aplicación, tanto para los
profesionales del derecho como para los propios consumidores.
Para dar una solución a la dispersión normativa, l a Disposi ción final 5ª de
la L ey 44/2006, de 29 de diciembre, de Mejora de la Protección de los
consumidores y usuarios , faculta al Gobierno para refundir en un único tex to, la
Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y las normas de
transposición de las directivas comunitarias dictadas sobre es a materia y que
incidan en los aspectos regulados en ella 129 . P ara cumplir la habilitación le gal, se
aprueba el Real decreto legislativo 1/2007, de 1 6 de noviemb re, po r el que se

128 Son muchos lo s ejemplos de nor mas especí ficas d e pro tección de co nsum idores y usuario s,
pero p odemos destacar la Ley de co ntrato celebr ado fuera de estableci miento mercantil , la
Ley de crédito al consumo o l a Ley de garantía s en la venta de bienes de consumo.
129 En la Dispo sición Final 5ª de la Le y 44 /2006 se reitera la previsión d e la Disposición F inal 4 ª
de la Le y 2 3/2003, d e 10 d e julio, de garantía en la ve nta d e b ienes de consumo. El incu m-
plimiento de la pri m era habilitació n legal se justific ó por la prep aración de la propia la Le y
44/20 06, al entender que era necesario q ue el T exto refundido incluyer a las modificaciones de
la Ley general para la defe nsa de los co nsumidores y usuar ios . REBOLLO PUI G (20 1 1) pp.
18 y ss.

C APÍTULO I. L A D ISTRIBUCIÓN DE CO MPETENC IAS
72
nos la ofrece la Sentenci a 15/1989 del T ribunal Constitucional, ya analizada. T al
y como r econoce en su Exposición de Motivos, la sentencia interpr eta el
TRLGD CU de la misma forma que interpretaba la norma refundida, esto es, la
Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
Basta re cordar , que el T ribunal Constitucional reconoce el carácter
pluridisciplinar de la protección de los consumidores y usuarios. Esta
caracter ística implica que la competencia autonómica sobre derecho de consumo
se ve limitada por las competencias asignadas al Estado por el artículo 14 9.1 CE.
Por tanto, el Estado est á facultado para dictar legislación básic a o exclusiva
dependiendo del título competencial que le corresponda en la mat eria. En estos
casos, las Comunidades Autónomas ver án reducidas su competencia sobre la
protección de los cons umidores y usu arios al desa rrollo o ejecución de la
normativa estatal. Esto es lo que ocurre con las disposiciones contenidas en el
apartado 2º de la Disposi ción Final 1ª del TR LGD CU. Se fundamentan en
competencias estatales para dictar normativa básica.
Puesto que algunas Comuni dades Autónomas ostentan competencias
exclusivas en materia de protección de consum idores y usuarios, tal y como
reconoce la jurisprud encia constitucional, la le gislación básica en sus territorios
funcionará como legislación supletoria c onforme al artículo 149.3 CE.
El primer apartado de la Disposición Final 1ª se refiere a las
disposiciones generales del TR LGD CU. Se califican como normas plenas o
básicas dependiendo del carácter de la norma a la que acompañe. Esto es, si se
aplica en relación al sis tema arbitral de cons umo será considerada como
legislac ión di ctada en base a un a comp etencia exclusiva del Estado, pues ese
carácter es el que le corresponde al arbitr aje d e consumo. P ero si acompaña a la
regulac ión d el derecho de información de l os ar tículos 17.1 y 1 8, será
considerada le gislación básica; por lo que en ese caso pod rá ser desarrollada y
ejecutada por las Comunidade s Autónomas.
El último aparta do de l a Disposi ción Final 1ª recoge fielmente l a doctrina
del T ribunal C onstitucional. Declara qu e la regulación referente a las

L A CON TRA T ACIÓN DE LO S SER VICIOS DE COMUNIC ACIONES ELEC TRÓNIC AS
73
asociaciones de consumidores y usuarios será de aplicación solo a las qu e sean
de carác ter estatal.
3. La pr otec ción de los consu midor es en la Ley 9/2014, de T elecomun i-
caciones y su norm ativa de desarr oll o
La regulación de las tele comunicac iones s e recoge en la Ley 9/2014, d e 9
de ma y o, de T elecomunicac iones, que sustitu y e a la Ley 32/2003 e integra las
novedades introdu cidas por el R eal decreto -le y 13 /2012 140 . T al y como afirma en
su Exposición de Motivos, la Ley de T elecomuni caciones de 2009 persigue
recuperar la unidad de mercado en el sector de las telecomunicac iones,
estableciendo procedimientos de coordinación y resolución de conflictos e ntre la
legislac ión sectorial estatal y la le gislación d e las Administraciones com pe tentes.
Además se p rocede a un a simplificación administrativa, eliminando licencias y
autorizaciones y reducie ndo las obliga ciones de informac ión de los operadores.
Como contrapunto a esta simplificación administ rativa, se refuerza el contr ol del
dominio público radioeléctrico, así como las potestades de inspección y sanción.
T odas las reformas previstas en la norma contribu y en a mejor ar el servicio
ofrec ido a los usu arios, que será más innovador , d e ma y or calidad, cobertura, con
mejores condiciones y a precios más competiti vos. Para reforzar la protección de
los usuarios de los servicios de telecomunicaciones, la Ley de
T elecomunicaciones clarifica los derechos ya reconocidos en su antecesora, la
Ley de T elecomunicaciones de 2003.
La n ecesidad d e prever u na protección específica para los usuarios de los
servicios de comunicaciones electrónicas surge con la li beralización del sector .
Siguiendo la línea ma rcada por la Ley 1 1/1998, General d e T el ecomunicaciones,
el artículo 38 LGT 200 3 recogió los derechos de los consumidores y u suarios
finales. Con la aprobació n del R eal decreto -le y 13 /2012, el precepto se mo difica
y s e añaden dos nu evos artículos, el artículo 38 bis y el artículo 38 te r . Esta

140 GONZÁLEZ -ESPEJO y LÓPEZ LAPUENT E (2014) p . 43, co nsideran que « s i b ien la tran s-
posición de la sustancia l r eforma del marco co m unitario oper ada en 2 009 ya fue, tardía mente,
llevada a ca bo mediante el Re al Dec reto -Le y 13 /2012 , se ha co nsiderado q ue e xisten o tras r a-
zones que j ustifican ab ord ar la apro bación d e una nueva ley , en lugar d e modificar la ya e xi s-
tente » .

C APÍTULO I. L A D ISTRIBUCIÓN DE CO MPETENC IAS
74
regulac ión es la que ha traspasado a la nueva Ley de T elecomunicacion es, que
sin añadir apenas noveda des, recopila la r egulación ya existente 141 . Su desarroll o
lo encontramos en el Real decreto 899/2009, de 22 de mayo, por el que se
aprueba l a Carta de D erechos del Usuario de los servicios de comunicaciones
electrónicas (e n adelante “Carta de los derechos del usuario”) 142 .
No cabe duda de que el artículo 38 LGT 2003 se refería a la protección d e
los consumidores del artículo 51 CE, pues tras dar un a primera d efinición de
consumidor , a tra vés de su disposición adicional segunda nos r emitía al Anexo de
la norma, donde definía al consumidor como: “ cualquier persona física o
jurídica que utilice o soli cite un servicio de comunicaciones electrónicas
disponibles para el público para fines no pr ofesionales”. Esta afirmac ión debe
extrapolarse a la nueva normativa, pues aunque en el tex to articulado de la L T
desaparece cualquier referencia a la definición de consumidor , en su An exo I I
reitera l as definiciones ya previstas en su norma predecesora. La d efinición de
consumidor que nos da l a L T recoge el mismo co ncepto que el establecido por el
artículo 3 del T e xto Refundido 143 . Así, reconoce l a condición de consumi do r
tanto a las personas físicas como a las jurídicas, siendo su carac terística principal
la utilización del servicio para el uso propio, fam iliar o doméstico.
Dejare mos para un m omento posterior el a nálisis detallado de la
regulac ión de los derechos de los usuarios finales de servicios de
comunicaciones electrónicas, así como de su desarrollo normativo. Ahora nos
detendremos en el estudio de las competencias que fundamentan la compet encia
estatal para regular los derec hos de los consumidores y usuarios finales en la L T .

141 GONZÁLEZ -ESPEJO y LÓPEZ LAPUENT E (201 4) p . 48, afir m an que el pro yecto de Le y
de T elecom unicaciones p ropone una simpli ficación y restructuració n de la r egulación de la
LGT 200 3 en materia de pro tección de los us uarios de las co municaciones electrón i cas.
142 Sustituye y d eroga el T ítulo VI d el Reglamento sobre las condiciones para la p restación d e
servicios de co municacio nes electró nicas, el ser vicio u niversal y la protección d e los usuarios.
Hasta que se prod uzca un desarr ollo específico de la Ley 9 /20 14 , de T elecomunicaciones, la
Carta de d erechos de lo s usuarios seguirá en vigor .
143 El ar tículo 3 d el T exto Refundid o sustituye al artículo 1.2 LGDCU, que definía al consum idor
como la s p erson as físicas o ju rídicas qu e adquier en , utilizan o disfrutan como destinatarios
finales, bienes mueb les o inmuebles, p r oducto s, servicios, a ctividad es o fun ciones, cu alquiera
que sea la naturaleza pública o p rivada, individual o co lectiva de quienes los pr odu cen, fac i-
litan, sumin istran o exp iden.

L A CON TRA T ACIÓN DE LO S SER VICIOS DE COMUNIC ACIONES ELEC TRÓNIC AS
75
De fo rma similar a la LG T 2003, la Disposición Final Novena de la L T establece
su fundamento constitucional. Además de ampararse en la competencia exclusiva
del Estado en materia de telecomunicac iones previ sta en el artículo 149.1.2 1 CE,
hace referencia al artíc ulo 149.1.1 y 13 CE ( regulación de las condi ciones
básicas qu e garanticen la i gua ldad de todos los españole s y l as bases y
coordinación d e la planificación de la actividad económica) p ara aquellas
disposiciones dirigidas a garantizar la unida d de l mercado en el sector de las
telecomunicac iones.
Pondremos nuestra atención en el título competencial en materia de
telecomunicac iones para valorar la posible extralimit ación de sus competencias
al regular los derechos d e los usuarios, aunque en ocasiones será preciso hacer
referenc ia a los tí tulos competenc iales de los apartados 1 y 13 del artículo 149.1
CE. Éstos no siempre v an a ser los títulos competenciales más adecuados para
dar cobertura a las pr evisiones de la norma, sobr e todo en lo que se refiere a la
protección de los consumidores y usu arios. Recordemos que el T ribunal
Constitucional delimita la competencia e n materi a de telecomunicaciones como
aquella que se refiere a la ordena ción del dominio público radioeléctrico y ,
particularme nte, a los as pectos técnicos claramen te atinentes a la reg ulación del
soporte o inst rumento del que se sirven 144 . Para ell o, haremos un repaso de las
disposiciones contenidas en el C apítulo y , a la par , valor aremos la comp etencia
que le da c obertura const itucional.
El artículo 38 LGT 2003 era un cajón de sastre. Pese al título del
prece pto, sus disposicion es no se referían exclusivamente a reco ger los d erechos
de los consumidores y us uarios, sino que incluía cuestiones referentes al derec ho
a la protección de datos, o al cumplimiento del servicio universal a través de las
guías de abonados o la prestación de servicios a personas con dis capacidad. P ero
ésta no era la única c rítica que merecía el artículo. Su redacción er a caótica y no
guardaba nin gún orden. T ras una p rimera lectura del Capítulo V de l a Ley de
T elecomunicaciones, ded icado a los “Derechos de los usuarios finales”, podemos

144 Fundamento j urídico 3º de la STC 72/2014 , de 8 de mayo de 2 014.

C APÍTULO I. L A D ISTRIBUCIÓN DE CO MPETENC IAS
76
comprobar gratamente como e l legislador , aunque conservando e l contenido,
modifica la estruc tura de su regulación.
Comienza el artículo 46 L T con el r econocimiento a los usuarios finales
de los servicios de comu nicaciones electrónicas de los derechos recon ocid os en
este capítulo y la correlativa imposición a los operadores de su respeto. En el
texto articulado se echa en falta un apunte de la definición de usuario fina l. A
pesar de ser el sujeto proteg ido y principal actor d e su reg ulación, es necesario ir
hasta el anexo de la nor ma para conocer a quién se refiere el legislador cuando
habla de usuario final de los servicios de c omunicaciones electrónicas 145 .
En el segundo párrafo del artículo 46.1 L T advierte que “el
r econoc imiento de los der echos específicos de l os usuari os finales de r edes y
servicios de comunica ciones electrónicas disponibles al públi co que efectúa este
Capítulo se entiende sin perjuicio de los d er echos que otor ga a los consum idor es
el TRLGDCU”. Con dicho precepto el legislador reitera la re misión al derecho
de consumo, que fue una constante en la L G T 2003 y , en el nuevo texto, se
corrige la referencia nor mativa 146 . La remisión efectuada en la L T nos plantean
algunas cuestiones que es preciso apuntar . En primer lugar , c abe destacar la
ausencia de remisión a la legislación autonómica en el artículo 46 L T , aunque si
bien esta omisión está subsana da por su norma de de sarrollo que hace una
referenc ia explí cita a la normativa autonómica 147 .
En segundo lu gar , nos pr eguntamos qué o curre en aquellos c aso s en qu e
la regulación esta blecida en la L T contradice o se aparta d e la normativa de

145 Aunque, con posterio ridad, analizaremos en profundidad el concepto de usuario final del se r-
vicio d e comunicaciones elect rónicas, es interesante ap untar q ue co nforme a la d efinición nº
42 del Anexo I I L T es “usu ari o final” aq uel us uario que no explota red es públicas de co mun i-
caciones ni presta servic ios d e comunicaciones electr ónicas dispo nibles p ara el públic o ni
tampoco los r evende.
146 El artículo 38 .8) LGT dispo ní a que: “Lo estab lecido en este artículo se entie n de sin perjuicio
de la aplicación de la Ley 26 /1984, d e 19 de julio, g eneral p ara la defen sa de co nsumidor es y
usuarios” . Quizá u n desp iste d el legislador evitó que en la r eforma del ar tículo 38 po r el Real
decreto -ley 13/2012 no hubiera corr egido la refe rencia normativa.
147 El artículo 2 d e la Carta de derechos d e los usuarios rec oge que los derechos reconocid os en
este Real Dec reto son adicio n ales y co mpatibles co n otras normas aplicab les y , e n espec ial, en
el texto r efundido d e la Ley general para la de fensa d e lo s consumidores y usuarios y o tras
normas co mplementarias, y e n la legislación dictad a p or las Co munidades Autónomas en el
ejer cicio de sus competencias sobre protección general de co nsumidores y usuarios.

L A CON TRA T ACIÓN DE LO S SER VICIOS DE COMUNIC ACIONES ELEC TRÓNIC AS
77
protección de consumid ores y usuarios. Nada establecía al respecto la anterior
LGT 2003, por lo que apost ábamos por la aplicación del prin cipio general de
interpretación « pro consumatore » , se gún el cual debía ser aplicada l a nor ma más
favora ble para el consumidor 148 . Sin embar go esta situación cambia en la nueva
L T , y a qu e en su artículo 46.2 estable ce la prevalenc ia de las disposiciones
contenidas en la propia ley y su normativa de desarrollo, en caso de conflicto con
las normas de protección de consumidores y u suarios, cuando se refieran a
aspectos previstos en di sposiciones del derecho de la Unión Europea 149 . Esta
previsión se refuerza con el artículo 59.2 TRLGDCU, que en su nueva red acción
recoge la prevalencia y aplicación preferente d e las disposiciones sectoriales
respec to de aquellos aspectos previstos en las disposiciones del derecho de la
Unión Europea de las que traigan causa.
Aunque parece quedar resuelta la duda sob re qu e norma es aplicable en
caso de concurrencia, solo es una apa riencia. Esta regla de prevalencia del
derec ho sectorial solo se rá aplic able si ese derecho deriva de l as disposicion es de
la Unión Europea, por lo que en el resto d e los su puestos habrá que acudir a los
criterios aplicables par a solucionar la interdis ciplinariedad, qu e en nuestra
opinión sería la norma más favorable para el consum idor . Además será difícil,
sobre todo par a el usua rio final, saber si las disp osiciones de la norm a derivan
del derecho de la Unión Europea. No solo basta q ue conozca el tex to de la L T y

148 Así lo afir ma REYES LÓPE Z (1999 ) pp. 1 51 y ss, al señalar que: «La coexistencia de norm a-
tiva general y e special de p royección d el cons umidor se d ebe integrar con e l principio básico
consagrado en la Constitució n, en su artículo 51, cual es la pr otección del consumidor , de
forma que la interp re tación de las nor mas, a nte la duda será siempre e n bene ficio del co ns u-
midor…». Esta au tora r ecoge los criter ios para r esolver los prob lem as de i nterdiscipli nariedad
de la p rotecció n d e los co nsumidores y usuarios, y entre ellos ca be señalar: el pr incipio d e
concurrencia, por el cual ante la co ncurrencia de nor m as se deb erá entender ap licable aquella
que mejor p roteja el interés d el consu midor; el principio d e pro tección absoluta del con sum i-
dor y; el principio d e desp lazamiento d e las normas civiles y mercan tiles p or la ley de con s u-
midores.
149 GONZÁLEZ -ESPEJO y LÓPEZ LAPUENT E (2014) p. 48, d estacan co mo u na de las nov e-
dades del P roy ecto de Ley de T elecom unicaciones, el hec ho de q ue, p ese a r econocer la co n-
vivencia de los d erechos sect oriales específico s de lo s usuar ios d e co municaciones electr ón i-
cas con las nor mas generales de pr otección de los consumido res y usuarios, se estab lece la
prevalencia de la nor ma sectorial frente a la general, y ello en cumpli miento de lo exigido por
la nor m ativa co munitaria.

C APÍTULO I. L A D ISTRIBUCIÓN DE CO MPETENC IAS
78
del TR LGDCU, sino que tendrá qu e cono cer además las Directivas comunit arias
de las que derivan para adivinar qué norma sería de aplicación.
El artículo 47 L T enumera los derechos d e los usuarios finales de lo s
servicios de comunicaciones electrónica s, que serán desa rrollados por un real
decre to 150 . El legislador pr evé el desarrollo de las normas básicas de utilización
de los servicios de comu nicaciones electrónicas, que determinarán los d erechos
de los consumidores y us uarios finales. Será a través de un real decreto, en el que
se regularán mat erias r eferentes casi todas ellas a la relación contractual entre el
consumidor y el operado r , así como a sus cons ecuencias jurídicas. T a l y co mo ha
venido señalando la Jurisprudencia Constitucional, corresponde al Est ado la
competencia exclusiva para le gislar sobr e las bases de las obligaciones
contractuales, en ba se al artículo 149.1.8 CE. Por tanto, no hay duda de la
constitucionalidad de la mayoría de las disposici ones reco gidas en el artículo 47
L T . Discr epamos del título competenc ial que l a fundamentan, y a que es el
artículo 149.1.8 el que le da cobertura competencial y no el título referente a las
telecomunicac iones.
Una mención especial merece el punto d) y h) del artículo 47.1 L T , que
hace re ferencia a la regulación relativa a: “Los der echos de información de los
consumidor es que s ean personas físicas y usuarios fi nales, que deberá ser veraz,
eficaz, suficiente, transpar ente y ac tualizada”. Estos aparta dos se refieren al
derec ho de información que corresponde a los consumidores y usua rios y que
goza de reconocimient o constitucional 151 . Fue c alificado como un derech o

150 Equivale al a hora dero gado artículo 38.2 LGT 2003.
151 El d erecho de inform ació n ya fue reco nocido en el á mbito co munitario a través del “Primer
Pro gram a de la Co munidad Econó mica Europea, para la p rotección e información de los co n-
sumidores”, de 14 de abril d e 19 75, j unto con los r estantes der echos básico s de los consu m i-
dores, co m o son: el derec ho a la salud y seguridad , el d erecho al resarci mien to de daños, el
derecho a la p rotección de los intereses eco nó micos, el d erecho de repr esentación y , por últ i-
m o, el mencionad o derec ho de infor mación y educació n. Este ca tálogo de d erechos básico s de
los co nsumidores y us uarios fue poster ior m ente rati ficado en los pr ogramas co munitarios, y
traspasado a la legislación nac ional a través del ar tículo 5 1 CE.

L A CON TRA T ACIÓN DE LO S SER VICIOS DE COMUNIC ACIONES ELEC TRÓNIC AS
79
instrumental 152 . Este derecho se desarrolló tanto p or la L GDCU y ahora e n el
TRLGDCU, como por las legislac iones autonómicas 153 .
Los artículos de l a LGDCU referentes al de recho de información fuero n
objeto del recurso de inconstitucionalidad. El T ribunal Constitucional declaró
que los artículos contenidos en el Capítulo IV de la L GDCU, r elativos al derecho
de información, no s erán de aplicación en aquellas Comunidades Autónomas que
hay an asumido competencia ex clusiva en materia de protección de consumidores
y usuarios 154 .
Respecto al derecho de i nformación nos surg en dos cuestiones. Primero ,
si el apartado d) y h) del artículo 47.1 de la L T es de aplicac ión a l as
Comunidades Autónomas que ostentan compete ncia exclusiva en materia de
protección de consumidores y usuarios. Segundo, si el Estado es competente para
desarrollar dicho precepto con carácter general. Resulta sorprendente qu e en el
recur so d e inconstitucio nalidad interpuesto contra la LGT 2003, no ha ya sido
objeto de recurso el pr ecepto mencionado. La Disposición Adic ional Primera del
TRLGD CU califica la r eg ulación del derecho d e info rmación como le gislación
básica y su fundamento c ompetencial lo just ifica en base a los apartados 1º, 13º y
16º del artículo 149.1 CE. A la vista de la previsión del TRLGD CU quizá
deberíamos preguntarnos si la reg ulación del derecho de información en la
norma sectorial de t elecomunicaciones también encuentra su fundamento
competencial en el artículo 149.1.1 y 13 CE. Re cordemos que los funda mentos
competenciale s, recogidos en las normas, son dis posiciones vacías d e contenido

152 La doctrina ca lificó el der echo de in formación co mo un der echo de carácter instrumental.
QUINT ELA GON ÇAL VES ( 19 86) p. 94, o FERNÁNDE Z GIMENO ( 1999) p . 64.
153 El derecho d e infor m ación se reco ge en los artículo s 1 7 y 1 8 del T exto Refundido. Ha y q ue
señalar , que conforme a la d isposición final p rimera, ap artado 2, el primer apar tado d el artíc u-
lo 17 y el ar tículo 1 8 del texto refundido tienen carácter bá sico, al dictar se al amparo de las
competencias que cor respond en al Estado en e l ar tículo 149. 1.1ª, 13 ª y 16ª de la Co nstit ución
española.
154 Dispone el T ribunal Constitucio nal, en su Se ntencia 15 /1989 que: “Ning ún título comp ete n-
cial específico, al ma r gen del r elativo a la defen sa de lo s consumid or es y usuarios, p uede ju s-
tificar la r egu lación q ue se impugn a, que se r efier e, es pec ialmente, sin pr ecisar en manera
algun a su alcan ce, a las o ficinas de informació n de titularidad púb lica. Ello mismo o bliga a
r eiterar la r eg la g eneral de que, siendo válidos los p r ecepto s y , por tanto , no incu rsos en i n-
constitucio nalidad, su efica cia n o a lcanzará a aquella s Comu nida des A utónomas qu e, como
Cataluña y Ga licia, hayan asumido la titularida d de la competencia sobr e defen sa del co n-
sumidor y u sua rio”.

C APÍTULO I. L A D ISTRIBUCIÓN DE CO MPETENC IAS
80
que no asignan ni deter minan la c ompetencia legislativa del órg ano. Por ello, en
nuestra opinión y siguie ndo la doctrina del T ribunal Constitucional analizada, el
Estado solo podría legislar en bas e al título competencial que le corresponde en
materia de telecomunicaciones, siempre y c uan do su objetivo atienda a tal fin. En
caso contrario, la regula ción dictada po r el l egislador estat al, si bien no i ncurre
en inconsti tucionalidad, debemos entender qu e no tendrá eficacia en las
Comunidades Autónomas con competencia ex clusiva en materia de p rotección
de consumidores y usua rios. Debemos interpretarlo conforme a la doctrina del
T ribunal Constitucional.
T ambién merece una especial atención el apartado 2 del artículo 47 L T .
Impone a los operadores la obligación de dispone r de un se rvicios de aten ción al
cliente, gratuito para los usuarios, que tenga por objeto facilitar la información y
atender y resolver las q uejas y reclamaciones d e sus clientes. Es evidente el
carácter tuitivo para el usuario que se desprende de la obli gación de dispo ner de
un servicio de atención al cliente y , por ello, se ha convertido en una consta nte en
las normas de p rotección de consumidores tanto e statales como autonómic as. No
hay fundamento competencial en el artículo 149.1.21 CE para dicha p revisión.
Atiende al fin de garantizar la protección de los usuarios de los servicios, sin que
hay a nin guna esp ecialidad r especto al se rvicio de atención al cliente de otros
sectores que justifique una regulación propia. Podríamos pensar que su
fundamento competencial se encuentra en el artículo 149.1.1 y 13 CE, tal y como
el leg islador afirmó respecto al derecho de infor mación. Sin embar go, c reemos
que podríamos hacer las mi smas objeciones que respecto a la re gulac ión del
derec ho de información. Sus previsiones no serán inconstitucion ales, p ero n o
tendrá eficacia en las C omunidades Autónomas con competenc ia exclusiva en
materia de protecc ión de consumidores y usuarios.
El artículo 48 L T fija los derechos que correspond en a los usuarios finales
de servi cios de comunic aciones electrónicas en relación a la p rotección de datos
y p rivacidad, así como en relación a las comunicaciones no solicitadas 155 . El

155 Era el apartad o 3 del artículo 3 8 LGT 2003 donde se reco gí an estos der echos. Lo pri mero q ue
llamaba la atención del precepto era el cambio d e denominación del sujeto protegido, p ues ya

L A CON TRA T ACIÓN DE LO S SER VICIOS DE COMUNIC ACIONES ELEC TRÓNIC AS
81
ejercicio de estos derechos se encuentra limitado cuando las llamadas o
comunicaciones se realicen a servicios d e urge ncia. T ras un br eve aná lisis de su
contenido, comproba mos que los derechos se refieren a la p rotección d e datos.
La L e y O rg ánica 15/1999, de 13 de diciembre , de P rotección de Dat os de
Carácter Personal delimita su ámbito de aplicación a los datos de carácter
personal 156 , entendiendo como tal a cualquier información concerniente a
personas físicas identificadas o identificables, de acue rdo con su artículo 3 157 .
Por tanto en aplicación de la Ley O rg ánica d e Protección de Datos, no solo serán
objeto de su protección los datos de los con sumi dores, sino los datos de
cualquier persona f ísica, independientemente de la condición con la que actúe.
Encuentra n fundamento competencial en el artículo 149.1.21 CE, los
artículos 50 L T (referente a la calidad del servicio), 51 L T (sobre acceso a
números o servicios) y 5 2 L T (que r egula las con diciones básicas de acceso por
personas con discapacid ad) . Su contenido se refiere a las condiciones b ásicas
para la prestación del servicio a personas con discapacidad, a la f acultad d e fijar
los requisitos mínimos de calidad de servicio y establecer el bloqueo del acceso a
determinados números o servicios por razón de f raude o uso indebido.
El artículo 53 L T regula los contratos de servicios de comunicaciones
electrónicas, a partir de dos momentos en el proce s o contractual. En primer lugar
y tras la remisión al TRLGDCU, fija la infor mación prec ontractual que los
operadores deben facilitar a los usu arios antes de la contratación. En seg undo
lugar , d elimita el contenido mínimo de los contratos de los servic ios de
comunicaciones elec tró nicas y finaliza con la obligación del op erador de
documentar el contrato por escrito o a t ravés d e cualquier soport e duradero. Su

no hablaba de consumidor o usuario, si no que se refería al ab onado. La explicación más l óg i-
ca er a que la dispo sición se e ncontraba incorrecta mente ubicad a, pues son derechos que c o-
rresponden a cualquier ab onado de los ser vicios de comunicaciones elec trónicas, sin q ue su
aplicación se li mite a las perso nas físicas q ue sean con sumido res finales.
156 Fue p ublicada en el BOE n úmero 298, de 14 de diciembre de 1 999.Es e l ar tículo 2 el que e s-
tablece el ámbito de aplicación de la norma, al d isponer q ue: “La pr esente Ley Or gánica s erá
de aplica ción a los da tos de carácter person al r egistrado s en soporte físico, q ue los haga
susceptibles de tratamien to, y a toda modalid ad d e uso posterior de estos datos po r los se ct o-
r es púb lico y priva do” .
157 El artículo 3 d e la Ley Orgánica d e P rotección de Dato s define al a fectado o i nteresado como
la persona física titu lar de lo s datos que sean ob jeto del tratamiento.

C APÍTULO I. L A D ISTRIBUCIÓN DE CO MPETENC IAS
88
informador del ordenami ento jurídico, que obliga a todos los poderes públicos en
el ejercicio de sus comp etencias. P or ello, entend emos que no debió convertirse
en un tí tulo material d e competencias, sino que debería ser un objetivo o fin a
alcanzar por todos los poderes públicos. Precisamente, por no estar in cluido en el
artículo 149 CE, algunas Comuni dades Autónomas asumieron, a tr avés de sus
Estatutos de Autonomía, la competencia exclusiva en materia de prote cción de
consumidores y usuarios.
III . La prot ección de los consumidores y usuarios es una materia
pluridisciplinar , como ha venido reconociendo el T ribunal Constitucional. Ello
implica que afecta a var ios sectores del ordenamiento jurídico, por lo que va a
ser difícil delimitar el alcance de las competencias autonómicas en la materia. L a
competencia autonómica en materia de prote cción de consumidores y us uarios
está limitada por las competencias que corresponden al Estado, no solo a través
del artículo 149.1 CE, sino también por otros p receptos constitucionales como el
artículo 38 y 139 CE. Po r tanto, las normas de protección al consumi dor no solo
van a estar dictadas por las Comuni dades Autónomas, sino que el Estado será
competente para dictar n ormas de d erecho d e consumo al amparo de alguna de
las competencias reconocidas en la CE, como son el artículo 149.1.6 y 8 o el
artículo 139 CE.
IV. Las competencias d el E stado que afectan a la p rotección de los
consumidores y usua rios, condicionan el ej ercicio de las competencias
autonómicas en dicha materia. Podemos afir mar que el dere cho de c onsumo
autonómico encuentra su ma yor d esarrollo en el der echo d e inform ación que
corre sponde a los consumidores y usu arios, así c omo en las medidas ejecuti vas
de reacción para conseguir la efectiva protección de los consumidores y usuarios.
El carácter pluridisciplinar del derecho de consumo y los límites que le impone
la propia Constitución provocan que ha y a una superposición normativa en
algunos sectores del ordenamiento jurídico. Así ocurre en la contratación de los
servicios de comunicaciones electrónicas, que además de estar regulada por la
normativa sectorial de te lecomunicaciones, dict ada por el Estado al amparo del
artículo 149.1.21 CE, se encue ntra incluida dent ro del ámbito de aplicación de

L A CON TRA T ACIÓN DE LO S SER VICIOS DE COMUNIC ACIONES ELEC TRÓNIC AS
89
las normas de prote cción de consumidores y usua rios, con independencia de que
dichas normas sean estatales o autonómicas.

91

CAPÍTULO II
LA CONTRA T ACIÓN DE LOS SER VICIOS DE
TELECOMUNICACIÓN.

I. INTRODUCCIÓN: DISTINCIÓN ENTRE LA CONTRATACIÓN
DE SERVICIOS DE COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS Y LA
CONTRATACIÓN A TRAVÉS DE LOS MEDIOS DE
TELECOMUNICACIÓN
La Le y 32/2003, de 3 de noviembre, General de T elecomunicaciones,
introdujo la nueva regulación comunitaria y profundizó e n los principios y a
consagra dos en la normativa anterior , basados en un régimen de libre
competencia, con la aparición de mecanismos correctores que ga rant iz arán la
diversidad de operadores en el mercado, l a protección de los derechos de los
usuarios, la mínima intervención de la Administración en el sector , el respeto de
la autonomía de las partes en las relac iones entre operadores y l a supervisión
administrativa de los aspectos relacionados con el servicio públi co, el d ominio
público y la defensa de la competenc ia 166 . Continuando con esta línea, Ley
9/2014, de T elecomunicaciones profundiza en los criterios de liberalización del
sector , libr e competencia, de re cuperación de la unidad de mercado y d e
reducc ión de car ga s, de forma que p retende a portar se guridad ju rídica a los
operadores y crear las condiciones necesarias para la exist encia d e una
competencia efectiva, para la realización de inversiones en el desp li egue de redes
de nueva generación y para la prestación de nuevos servicios 167 .

166 Así lo establece la E xposición d e Motivos de la Ley 32/20 03, de 3 de noviembre, General de
T eleco mun icacio nes.
167 En este sentido se e xpresa el legislador en la Expo sición de Motivos de la Ley 9/201 4, de 9 de
mayo, de T elecom unicaciones . La i mportancia d e garan tizar la unidad del mercado q uedó p a-
tente co n la aprobac ión de la Ley 20/2 013 , d e 9 de diciem bre, de garantía d e la unidad de

C APÍTULO II. L A CON TRA T ACIÓN DE LOS SER VICIOS DE TELECOMUNICACIÓN
92
La apertura d el mercado a la libre competencia ti ene como consecu encia
la ma y or autonomía de las partes en el p roceso de contratación, así como una
menor o escasa intervenc ión d e la Administración en su control. T odo ello, unido
a la contratación en mas a de los servicios de comunicaciones el ectrónicas, en las
que el operador impone al usuario las condi ciones generales, produ ce un
desequilibrio entre l os contratantes 168 . El usuario del servicio de
telecomunicac iones va a ver como en poco tiempo no solo aumenta el tipo de
servicios que van a poder contratar , sino también la complejidad de los contratos.
En tales circunstancias, el usuario se encuentra en una posición de inferioridad
respec to al ope rador . Por ello, el legislador ve n ecesario el reconocimiento de los
derec hos que corresponden a los usuarios de lo s servicios de comunicaciones
electrónicas. Para dar garantía a los derechos d e los usuarios, se regula de forma
pormenorizada el contra to formaliz ado entre el operador y el usuario para la
prestación del servicio 169 .
Pero antes de entrar a e studiar esta regulación específica, es necesario
distinguir los contratos de telec omunicaciones de los contratos a tra vés de
medios de tele comunicación. Los contratos de telecomunicaciones son aquellos
en los que el op erador se compromete a p restar un servicio de comunicaciones
electrónicas al usuario que queda obli gado al pa go del precio estipulado. Es lo
que comúnmente conocemos como contrato d e telefonía o de s ervicio

mercado. El legislador califica a la unidad d e mercado como un p rincipio eco nómico esencial
para el funcionamiento co m p etitivo de la econo mía e spaño la, con el que se pretend e gar ant i-
zar la integridad del orden econó mico y facilitar el aprovecha miento de eco nomías d e es cala
y alcance de mercado mediante el libre acce so, ejer cicio y la e xpansión de las activid ades
econó m icas e n todo el territorio nacional garantizando su ad ecua da supervisión, de conform i-
dad co n los principios co ntenidos en el artículo 1 39 d e la Constitución (artículo 1 ).
168 CAMPUZANO TOMÉ (200 6) p. 693, parte del hecho de que, con carác ter general, la rel a-
ción contractua l que une a los usuarios co n los pr estadore s de servicios de telec o municación
constituye u na m odalidad de contratación con condicione s generales en la q ue una de las pa r-
tes (el usuario) se enc uentra en una situació n de d esequilibrio contractual, siendo neces ario
proporcio narle garantías suficientes par a evitar los abu sos derivado s de tal relac ión.
169 Prueba d e ello es el ar tículo 47.1 .a) d e la Ley de teleco municacione s, al disponer q ue: “ Los
der echo s esp ecíficos de los usu arios fin ales de r edes y servicios de co munica ciones electr ón i-
cas se establece rán por r eal decr eto q ue r eg ulará: a ) el der echo a celebrar contra tos por
pa rte de los usua rios finales con lo s operador es q ue exploten r ed es o pr esten servicios de
comun icaciones electrónicas dispo nibles al pú blico, así como el contenido mínimo de dichos
c ontratos... ”

L A CON TRA T ACIÓN DE LO S SER VICIOS DE COMUNIC ACIONES ELEC TRÓNIC AS
93
telefónico 170 . Mientras que si hablamos de contratación a través de medio s de
telecomunicac ión nos referimos a aquellos contratos que, con independencia de
su objeto, se formalizan utilizando un servicio de telecomunicación. El obje to del
contrato pu ede ser variado, incluso los propios servicios de tele comunicaciones.
No estamos ante ningún tipo contractual concreto, sino que nos referimos a una
forma de contratación en la cual la vía para la formaliz ación del contrato va a ser
la ut ilización de medios de telecomunicación. En este caso, el contrato puede ser
de compraventa, arre nda miento, servicios o de c ualquier otro tipo.
La distinción es import ante a la hora de sab er cu ál será la normativa d el
contrato. El le gislador de 2003 el aboró el régimen aplicable a los contratos de
servicios de telecomunicación, que se ha traspasado a la actual Ley de
T elecomunicaciones. De la mi sma forma, los contratos formalizados utilizando
un servicio de telecomunicac ión gozan de una regulación específica, en concreto,
el contrato de v enta a di stancia o el contrato celebrado fuera de establecimiento
mercantil, sin olvidar la contratac ión electrónica 171 .
Pondremos la atención en nuestro estudio en la cont ratación de los
servicios de telecomuni cación, ana lizan do su n ormativa espe cífica, per o sin
olvidar que, como mu y bi en establ ece el p ropio legislador en la Le y de
T elecomunicaciones, esta normativa es de aplicación sin perjuicio de las normas
de protección de los consumidores y usuarios 172 .
El servicio de comuni caciones electrónica s, con frecuencia, se uti liza por
un destinatario final para su uso personal o familiar . En este caso, el usuario del

170 Dentro del co ntrato de tele fonía q uedaría i ncluido el co ntrato d e acceso a Internet, que DE
MIGUEL ASENSIO (20 1 1) p. 83, define co mo aquel en vir tud del cual una p arte, el p rove e-
dor d e acceso a I nternet facilita a o tra, el cliente, la co nexi ón a I nternet. El p roveedor de acc e-
so otorga al cliente, nor malmente a ca m bio de un precio e l acceso a la Red , po niéndolo en
disposición de utilizar servicio s y aplicacione s de Internet.
171 T anto la contratació n a dista ncia co mo la celebrad a fuera d e establ eci miento mercantil fuero n
originalmente reguladas por una ley especí fica, aque a m ba s regulaciones ha n sido incorpo r a-
das al T RLGDCU y recie ntemente modificadas par a si ad aptació n a la Directiva 20 1 1/83/UE,
sobre los d erechos d e lo s consumidores. La contrat ació n electrónica se regula por la Le y
34/20 02, d e 1 1 d e julio, de servicios d e la socied ad de la in formación y de co mercio elec tr ó-
nico, que ha s ufrido numeros as modificacione s, la últi ma d e ellas a tra vés de la Dispo sición
final segunda de la pro pia Ley d e T elecomunicaciones.
172 La Le y d e T elecomunicaciones, en adelante L T , se aprobó por la Ley 9/201 4, de 9 de m ay o y
se publicó en el B OE nº 1 14, de 10 de m ayo d e 20 14.

C APÍTULO II. L A CON TRA T ACIÓN DE LOS SER VICIOS DE TELECOMUNICACIÓN
94
servicio de comunicaciones electrónicas es a demás un consumidor , cu ya
protección se reconoce en el artículo 51 CE y su normativa de desarrollo.
Aunque la Ley de T elecomunicaciones no hubie ra previsto nada al respecto, la
legislac ión sectorial de consumo es aplicable al concurrir en el usuario del
servicio de c omunicaciones electrónicas la condición de consumidor .
Pero además de s er de aplicación las normas de protección de
consumidores y usu arios, junto a l a le gislación s ectorial de telecomunicaciones
también serán de aplicación la legislación civil y administrativa, tal y como
reconoce el propio legislador en el artículo 2 del Real decreto 899/2009, de 22 de
mayo, por el que se apru eba la Carta de Derechos del Usuario de los Servicios de
Comunicaciones Electrónicas (en adelante C arta de der echos de los usuarios).
Esta acumulación legislativa dificulta no solo la aplica ció n sino también conocer
cuál es la norma que rige el contrato del se rvicio de comunicaciones electrónicas,
pues en algunos casos las normas se superponen e incluso llegan a
contradecirse 173 . La conc urrenc ia normativa es una constante en nuestr o
ordenamiento jurídico, al haber optado el le gislador español por transponer las
directivas comunitarias a través de una sol ución pequeña, si guiendo la
calificación de García Rubio y qu e h ace referencia a la incorpo ración de las
nuevas normas a trav és de la regulación es pecial de p rotección al consu midor ,
dejando int acta la normativa general 174 . Consecuencia de est a solución es la
situación de inseguridad jurídica al coexist ir varias regulaciones aplicables para
un mismo supuesto 175 .
El legislador era consciente de que en un mismo sujeto coincidía la
condición de consumidor y l a de usuario del servicio de comunicaciones
electrónicas. Adem ás, reconoce la existencia de una norma tiva e specí fica de
protección de consumidores y usuarios. Pero pese a todo, optó por recog er la

173 ALFONSO VELÁSQUEZ (2 01 0) p. 1 1, d eja constancia de la co m plejid ad de la regulación de
las teleco m unicacio nes, en la q ue inciden no solo el Der echo civil y el adm inistrati vo, sino
también las normas sob re d efensa d e los consumidor es y p rotecció n de d erechos funda ment a-
les co m o el secreto de las co municaciones o los datos d e carácter personal.
174 GARCI A RUBIO (2 004 ) p. 315.
175 La opinió n de G ARCI A RUB IO (2 004) p . 322, es co mpartida po r LET E ACHIRICA (2 004)
p. 197, q ue ca lifica co m o una mala técnica le gislati va el no tener en cuenta, en la tran spo s i-
ción de una directi va, las otras nor m as ya existe ntes para dero garlas, refundirlas o integrar las.

L A CON TRA T ACIÓN DE LO S SER VICIOS DE COMUNIC ACIONES ELEC TRÓNIC AS
95
protección que cor responde al usuario de telecomunicaciones. No lo hizo como
un servicio más prestado a los consumidores y , por tanto, dentro de la normativa
específica ya ex istente, sino que e stablece una regulación propia.
A la vista d e estas circunstancias, cab e plante arse la ne cesidad d e un
Código de Consumo, que se ca racterice po r la plenitud, unidad y sistemát ica de
la normativa que establece la protección de los consumidores y usuarios 176 . El
derec ho de consumo reconoce medidas de protección específicas a lo s
consumidores, pa ra salvar el desequilibrio contrac tual que soporta el consu midor
a la ho ra d e contratar con los empresarios. Las medidas protectoras son
especiale s, al apartarse del rég imen general de contratos contenido en el Códig o
Civil. Los derechos reconocidos al consumidor son irrenunciable s y , por lo tanto,
limitan la autonomía de la voluntad de las partes en el proc eso de negociación 177 .
Además de estas notas características, la dispersa normativa del derecho
de consumo in cide en a spectos comunes. A sí, se establece una obli gación de
información precontractual pero con e fectos directos en el co ntrato. Se establece
como principio la integración de la oferta, promoc ión o publicidad en el co ntrato,
aunque no esté reflejad a en su clausulado. T ambién se im pone un contenido
contractual con consecuencias jurídicas en caso de incumplimiento. Y como
puntal en la protección de los consumidores se establece la regulación de las
cláusulas predispuestas o no negociadas. Se demuestra así que el dere cho de
consumo se asienta en u nos principios determinados a lo la rg o d e su no rmativa.

176 GARCI A RUBI O (2 002 ) p. 27, puso de manifiesto que la co dificación llevada a cabo a fin a-
les del si glo XIX, estab a p resente la idea de unificación ju rídica a través d e lo s Cód igos , lo
que suponía ta nto la s uperac ión del fraccio namiento le gislativo d e la épo ca anterior y su sust i-
tución por un o rden nuevo, co mo la co nsecución de una unifor midad j urídica q ue, a su vez,
servía p ara y se sir ve d e la implantación de la unidad territorial y ec onómica exi gida por el
mercado. Esta idea no es la que está p resente cuando hablamos de la necesidad de un Código
de Cons umo, p ues en e ste ca so, se trata de una reo r ganizació n y u nificación de las nor mas de
protecció n de consumidores que se enc uentran dispersas en nuestro ord en a miento jurídico . La
misma au tora (2 014) p . 21, señala q ue co n lo s Códigos m oder nos se trata de utilizar una
técnica d e rac ionalizació n y mejora normativa q ue no podrá ser un monumento estático e i n-
amovible, sino d inámico y abier to, y que en su diseño teór i co, puede alcanzar distintos n iv e-
les de actuación. Con la nueva cod ificación se aspir a a lograr un modelo de reo rdenación d el
sistema, de o r ganización y de consolidación.
177 Es el artículo 10 del T exto Ref undido de la Ley General para la Defensa de Consumi dor es y
Usuarios, el q ue establece que la renuncia p revia a los der echos q ue esta nor ma reconoce a los
consumidores y usuarios e s nula, siendo , asimismo, n ulos los acto s r ealizados en fraude de
ley de confor midad con lo p revisto en el artículo 6 d el Código Civil.

C APÍTULO II. L A CON TRA T ACIÓN DE LOS SER VICIOS DE TELECOMUNICACIÓN
96
Pero aunque los principios son los mismos, no siempre las medidas son
coincidentes entre sí.
Parte de la doctrina defiende la necesidad de un Código de Consumo, en
el que s e establ ezcan l os principios g enerales de protección de consumidores y
usuarios, así como la regulación de la contratación entre consumido res y
empresarios 178 . Este código sería aplicable a la totalidad de los supuestos o
contratos en los que in terviniera un consumidor , ev itando así la dive rsidad
legislativa por sectores ex istente hasta el momento y , de paso, la contrad icción
entre norma s 179 .
Pero esta posi ción no es unánime, al entender algunos autor es que en
nuestro país no es posi ble la elaboración de u n código de consumo por la
distribución de competencias que sobre la materia opera en nuestro sistema, pues
mientras las C omunidades Autónomas ostentan competencia (algunas de ellas
con carácter exclusivo) para la protección de los consumidores y usuarios, el
Estado entra en su r egulación en base a v arios títulos competenciales atribuidos a
través d el artículo 149.1 CE ( como son el 6 y 8 re ferentes a la legislación
mercantil y a las b ases y ordenación d e las obliga ciones contractuales), así como
para salvaguardar los mandatos constitucionales recogidos en los artículos 38 y
139 de la Constitución 180 . Otro obstáculo para la aprobación de l Código d e

178 DÍEZ-PI CAZO y GU LLÓN (199 8) pp. 25 y 26, ven en la apro bación d e lo s estatutos de lo s
consumidores, un cód igo de consumo, donde r econocen un nuevo d erecho de contratos como
una vía de pr otección de los ci udadanos e n cua nto ad quirient es o asp irant es a la adquisició n y
disfrute de bienes y ser vicios. CÁMAR A LAPUENT E (201 1) pp. 82, vincula la necesidad de
un có digo d e consumo co n el co ncepto de código, p ues ent iende que el co ncepto d e có digo
tradicional se ha ido superand o p ara d ar p aso a una nueva c oncepción co mo co mpilación de
normas de un sector deter m inado . Concluye que a las d os preguntas, ¿es el T RLGDCU un
Código de consumo? ¿P uede ap robarse en España un a uténtico Cód igo de co nsum o? , ha y q ue
responder de form a r elativa y dep endiendo del concep to de cód igo q ue se utilice, sin q ue el
apelativo añada ma y or virtua lidad nor m ativa a la co mpila ción leg islativa q ue se r ealice - y
siempre partiendo d e que los valores d e coherencia, axiolog ía unitaria, simplificació n for mal,
sistematizació n y te ndencia a la unidad o bj etiva (ratio ne materiae) y s ubjetiva, que ador nan la
noción trad icional de código so n po sitivos para una tal tarea , aunque no se consiga su carácter
omnicomprensivo -.
179 GARCI A VICENT E (2 009) p . 1456, cr ee razo nable la necesidad de refundir y sis te matizar
las nor m as del d erecho d e consu m o si se quiere pr omover la seguridad jurídica para conocer
el derecho aplicable y para p redecir las decisiones de los oper adores jurídico s.
180 CARRASCO PERER A (2 005) pp. 40 -42, manifiesta su po stura en contra de la cr eación de u n
código d e consumo.

L A CON TRA T ACIÓN DE LO S SER VICIOS DE COMUNIC ACIONES ELEC TRÓNIC AS
97
Consumo es el diferente ámbito de aplicación d e las norm as de prote cción de
consumidores y usuarios 181 . Baste como ej emplo, que la Carta de d erechos de los
usuarios no ex ige, al contrario que el TRLGDCU, que el usuario utilice el
servicio para fines personales, bastando que no se a un profesional del sector .
En los países de nuestr o entorno, la opción elegida para establecer l a
protección de los c onsumidores y usuar ios es diversa. Así, mientras algunos
países como Francia o I talia han reco gido la normativa de protección de
consumidores y usuarios en un Código de consumo, Alemania ha optado por
integrar las norma s protec toras en el Código C i vil 182 . En España, hasta el
momento, se ha optado por la aprobación de leyes especiales que establecen la
protección del consumidor 183 .
Con la aprobación del Real Decreto Legislativo 1/2007, por el que se
aprueba el T exto R efundido de la Ley General de Consumi dores y Usuarios y
otras normas complementarias, el Gobierno inte nta acercarse a la ex istencia de
un código de consumo 184 . Pero solo se acerca, porque el tex to se dict a par a dar

181 Al respecto es clar a la po stura de RECALDE C ASTE LLS (200 8) pp. 546 y ss, que a fir ma
que la car acterización del derecho del consumo co mo una rema d el o rdena m iento en una r el a-
ción de espec ialidad co n respecto d el Derecho común no es p osible. Esta co nclusión deriva d e
la imposibilidad d e delimitar co n precisión los suj etos destinatar ios de estas nor mas.
182 Esta técnica es la llamada solución grande que supone la inserción de las nuevas nor mas de
protecció n en el sistema gener al del Código Civil. G ARCÍ A RUBI O (200 4) pp. 314 - 315.
DÍEZ-PI CAZO ( (2) 2 01 1) p . 5, nos explica que e n la P ropuesta de Mo dernización d el D er e-
cho de Obligacione s y Co ntratos, han optad o po r seguir las p autas y el rastro d e la Ley al e-
mana de moder nización a la hora d e proponer la inclusión en el texto d el Código civil de la
mayor par te del m oderno Der echo esp ecial, deno m inado Der echo de consumidores y usua rios
en materia co ntractual. La incor poración de la p rotección de lo s co nsumidores en su Código
Civil ta mbién ha sido la elec ción del legislado r catalán, que aunque está inconcluso, ha p r e-
visto la incorpo ración d e las norm as de p rotección al con sumidor a su Libro VI. Hasta el
m o mento estas nor mas se reco gen en u n Código de Consumo, ap rob ado por la Ley 22/20 10,
de 20 de j ulio, del Cód igo de Consu mo d e Catalu ña. Así lo p onen de m a nifie sto MAR TÍN
CASALS (2 01 1) p p. 491 y ss, y GRAMUNT FOMBUES A ( 201 1), pp. 529 y 530.
183 P ASQU AU LI AÑO (2011) passim, a naliza la po sibilidad d e incluir en el Código C ivil las
normas de pr otección de consumidores y usuarios, co mo ha h echo el legislador ale mán.
Apunta d os obstác ulos de téc nica legislativa q ue dificulta n la integración, que so n: por u n l a-
do, la rigidez de las normas d e p rotecció n de los consumidores que der ivan, en su mayo r ía de
directivas co munitarias; y por otr o la noción misma de consumidor q ue d elimita el ámbito d e
aplicación de esta nor m ativa, más restrin gido que el Cód igo Civil.
184 Así lo han entendid o los redactores de la P ropuesta del Código Merca ntil, que en su Exp o s i-
ción de Motivos j ustifican la no incorp oració n en su pr opuesta de la pr otección de lo s co ns u-
midores por haberse p romulgado el T exto Refundido d e la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Us uarios, en fecha muy reciente, y tratarse de un texto legal equipar able a un
Código sobre la materia.

C APÍTULO II. L A CON TRA T ACIÓN DE LOS SER VICIOS DE TELECOMUNICACIÓN
104
En el apartado se gundo del artículo 53, el le gislador fija el co ntenido
mínimo que debe constar en el contr ato de forma clara, compr ensible y
fácilmente accesible. Entre otros, el cont rato deb e contener l as características de
los servicios prestados referidas a los niveles mínimos de calidad ofrecidos, los
tipos de mantenimiento o la información sobre cualquier condición que limite la
utilización del servicio. Además se hará referenc ia a la decisión del abonado de
que sus datos se incluyan en la guía tel efónica, la durac ión del contr ato y las
condiciones para su renovación o resolución y , el modo de iniciar los
procedimientos de resolución de litig ios.
Por su parte el artículo 5 4 L T pr evé la regulación a través de real de creto
de las condiciones para garantizar que los operadores f aciliten a los usuarios
información sobre las tarifas aplicables, cambio de las condiciones que li miten el
acceso o la utilización de los servicios o sus aplicaciones o, sobr e la posi bilidad
de que los abonados decidan si incluye n sus datos en las guías.
A través de su Disposición transitoria primera, la L T 2014 prevé la
aplicación de las norm as reglamentarias en materia d e tele comunicaciones
vigentes con anterioridad a su entrada en vigor o las dictadas en desarrollo de la
LGT 2003, hasta qu e s e apruebe su no rma d e desarrollo. El d esarrollo normativo
de la LGT 2003 llegó con el Real Decreto 424 /2005, de 15 de abril, por el que se
aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación d e servicios de
comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la prot ección de los usuarios
(en adelante RGT), qu e dedicaba su Título VI a regular lo s “Derechos de los
consumidores que sean personas física s y otros usuarios finales” 200 .
Pero el Título VI del RGT ha sido deroga do por el Real Dec reto
899/2009, de 22 de may o, por el que se apr ueba la Carta de Derechos del
Usuario de los Servicios de Comunic aciones Electrónicas. La Carta d e derechos

200 El Real Decreto 424/200 5 se publicó en el B OE número 102, de 29 d e abr il de 2005. El legi s-
lador advierte en la exposición de motiv os d e la norma que: “Este r eglamen to se dicta al a m-
par o de la comp etencia exclusiva del E sta do en ma teria de telecomu nicaciones, r econocida
en el artículo 149 .1.21 de la Constitució n” . Es im portante tener en cuenta esta p revisión, para
discernir la aplicac ión de la nor ma frente a la legislació n aut onó m ica e n materia de protecció n
de consumidor es y us uarios.

L A CON TRA T ACIÓN DE LO S SER VICIOS DE COMUNIC ACIONES ELEC TRÓNIC AS
105
de los usuarios tiene su fundamento en el Acuerdo del Consejo de Ministros de
14 de agosto de 2008, sobre medidas de reforma estructural y de impulso de la
financiac ión de las pequ eñas y medianas empres as, en el q ue se h ace no tar la
necesidad de subsanar los problemas de ca lidad que persisten en el sector 201 .
T al y como s e re coge en su Exposición de Motivos, la finalidad de la
Carta de d erechos de los usuarios es la transposici ón de la Dir ectiva 2002/22/C E,
del Pa rlamento Eur opeo y del Consejo, de 7 de mar zo de 2002, relativa a l
servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los
servicios de comunicaciones electrónicas. Pero esta Directiva y a había sido
transpuesta por el Real decre to 424/2005 202 .
No ha y apenas diferenci as en la re gulación del Real Decreto 424/2005
con la Carta de derechos de los usuarios. Esta última norma se ha limitado a
recoger solucione s punt uales a problemas que surg ían en la práctica, sin ni
siquiera tener intención d e a grupar la normativa e xistente en el sector en materia
de protección de consumidores. El legislador mantiene en vigor las normas
sectoriales que podrían h aberse inte grado en la pr opia Carta 203 . Con la C arta de
derec hos de los usuarios era de esperar la u nificación y aclaración de la
normativa. P ero siguiendo la práctica habitual el legislador , e n lugar de dar una
regulac ión completa del sector , se preocupa únicamente de dar solución a los
problemas puntuales, creando ma yor confusión en la aplicación de la norma. No
se conforma con d ejar en vigor l a dispersa no rm ativa, sino que da soluci ones ad
hoc que en muchas oca siones se apartan de la norma general 204 .

201 El Ac uerdo d el Consejo de Ministro s se reco gió a tra vés de la Or den P RE/2424/2 008 , de 14
de agosto, p ublicado en el B OE núm. 197, d e 15 de agosto.
202 ALFONSO VELÁSQUE Z (201 0) p. 9, opina q ue la deno minada Carta d e Derechos del Usu a-
rio de los S ervicios de Co municaciones Electrónica s reco ge en un so lo cuerp o normati vo los
derechos y las o bligaciones de los usuarios finales y de los op eradores, y a sí co mpleta la
transposición de la Dir ectiva 20 02/22 /CE.
203 Así, la Disposició n transitoria pr im era d e la Carta de derec hos de los usuarios dice: “ Con t i-
nuará n vig entes hasta que, en cump limiento de lo dispuesto en este Real decr eto , sean sust i-
tuidas p or otras, las sigu ientes normas (...).
204 Como la Orden P RE/361 /2002, d e 14 de febrero, de desarrollo, en l o relati vo a los d erechos
de los usuarios y a lo s serv icios de tarif icació n adicio nal del tít ulo IV d el Real decr eto
1736 /1998, de 31 de julio, por el q ue se ap rueba el Reglamento por el que se d esarroll a el
tít ulo III de la Ley general d e T elecomunicacion es, modifica do por la Ord en PRE/24 10/2004,
de 20 de julio, o la Orden IT C/1030/200 7, de 12 de abril, por la que se regula el pr ocedimie n-

C APÍTULO II. L A CON TRA T ACIÓN DE LOS SER VICIOS DE TELECOMUNICACIÓN
106
Con la aprobación de la nueva Ley de T elecomunicaciones, int uimos un
próximo desarr ollo normativo que sustitu y a a la C arta de derechos de los
usuarios 205 . P ero deb emos advertir qu e con pocas noveda des, pues salvo la
reducc ión del plaz o para el cambio de operador co n conservac ión de número, las
previsiones contenidas en la Ley de T elecomunicaciones ya se encu e ntran
previstas en la Carta de derechos de los usu arios, tal y como veremos en su
posterior aná lisis.
Es el artículo 2 de la Carta de derechos de los usuarios el que recoge e l
ámbito de aplicación de la norma, al señalar: “ Serán titular es de los d er echos
r econoc idos en este Real Decr eto, en las condici ones establecidas en el mismo,
los usuari os finales de servicios de comunicaciones electrónicas. Los oper ador es
estarán obligados a r espetar los der ec hos r econocidos en esta disposición. Los
der ec hos r econocidos en este Real decr eto son adicionales y compatibles con lo
dispuesto en otras normas aplicables y , en especial, en el texto r efundido de la
Ley general para la de fensa de los consumidor es y usuarios y otras leyes
compleme ntarias, apr obado por el Real dec r eto legisl ativo 1/2007, de 16 de
noviembr e y , así mismo, en la legislación dictada por las Comunidades
Autónomas e n e l ejer cicio de sus compe tencias sobr e pr otecc ión ge ne ral de
consumidor es y usuarios”.
Al igual que el se gundo párrafo del artículo 46 L T , la Carta de de rechos
de los usuarios deja a salvo la normativa sobre protecc ión de consumi dores y
usuarios 206 . Es más, el le gislador declara que los derechos reconocidos en la

to d e resolución d e las reclamaciones por contro versias entre usuarios finales y op erado res d e
los servicios de co municacio nes electrónicas y la atención a l cliente por los oper adores, entre
otros, cu ya nor mativa se enc uentra co mprendida e n la regulac ión establecida por la Carta de
derechos del usuario.
205 Prueba d e ello, son las co nstantes re misiones al d esarrollo de los d e rechos que rec onoce p or
un real decreto . Así el ar tículo 38.2 LGT dispo ne que las no r mas básica s d e utilización d e los
servicios de co municaciones e lectrónicas deter minarán los der echos de los consu midores que
sean personas físicas y o tros usuarios finales se apro barán por real decr eto. Finaliza el apart a-
do 2 d el artículo 38, con una m ención al regla mento que p odrá ampliar la aplicació n del
régimen de pr otecció n de consumidores y usuarios finales a otras categor ías de usuarios.
206 Es plausible que, co n la nue va Ley d e T eleco municaciones, el legislado r renovará la re misión
normativa al TRLGDCU, p ues hasta este momento el legisl ador no supo aprovechar la mod i-
ficación del artículo 38 LGT para ac tualizar la referencia a la normativa de p rotección d e co n-
sumidores y usuarios. E n el apartad o 8 d el artículo 38 se co nservaba la re misión a la Ley

L A CON TRA T ACIÓN DE LO S SER VICIOS DE COMUNIC ACIONES ELEC TRÓNIC AS
107
Carta son adicionales y comp atibles con lo dispuesto por otras normas
aplicables, no solo de ámbito nacional sino también autonómico 207 . Por tanto, la
protección de los usuarios de servicios de comunicaciones no solo es la recog ida
por la L T y sus normas d e desarrollo, sino que también tendremos que atender a
las demás normas d el ordenamiento jurídico que sean de aplicación, pon iendo
especial atención a las n ormas de protección d e consumidores y usuarios 208 . A la
dispersión leg islativa en la reg ulación de la protecc ión de los usuarios de
servicios de comunicaciones electrónicas, ha y que sumar la aplicación de las
normas destinadas a la protección de los c onsumid ores y usuarios 209 .
Como norma de referencia cabe señalar , al igual que lo hace el legislador ,
el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba
el T exto Refundido de la L ey General de Consumidores y Usuarios y otras
normas complementarias. Su L ibro II está dedicado a regular los contratos
celebrados con consumidores, siendo igualmente de aplicación si el objeto del
contrato es un se rvicio d e comunicación. De la m isma forma, s erán de apli cación
los C apítulos I V y V del Título I , del Libro I, dedi cados a regular los derechos de
información, formación y educación y la protección de los legítimos intereses
económicos de los consumi dores y usuarios, así como el r é gimen d e infrac ciones
y sanciones recogido en la norma.
Pero el le gislador también se refiere a la norma a utonómica. T e niendo en
cuenta lo e xpuesto en el Capítulo I del presente estudio, la may oría de las
Comunidades Autónomas han dictado una norma de protección de consumidores

26/19 84, de 19 de j ulio, General para la Defensa d e lo s Consu midores y Us uario, y a derog ada
y sustituid a po r el Real decr eto legislat ivo 1/20 07, de 1 6 de noviembre, por el q ue se ap rueba
el T exto refundido d e la Ley general par a la defensa d e co nsumidor es y usuarios y otras no r-
mas complementarias.
207 Esta previsión ta mbién se rec ogía en el ahora d erogado artículo 10 2.2 del Reglamento de t e-
leco m unicacio nes, al dispone r: “Lo d ispu esto en este título se en tiende sin perjuicio de lo
dispuesto en otras normas aplica bles y , en especia l, d e la Ley 26/1 984, de 19 d e ju lio, ge n e-
ral para la defen sa de lo s consumid or es y usu arios, y de la leg islación a utonómica dictada en
esta materia”.
208 GARCÍ A VICENT E ( 2009 ) pp. 1446 -1449, ya destacó la naturaleza transdisciplinar del der e-
cho de co nsumo, al concurrir nor mas de protección d e derecho público y de derec ho privado.
209 Así lo reconoce MO NTERO P A S CUAL (2 007) p. 253 , cuan do afir ma que la celebr ac ión de
contratos entre operad ores y usuarios finales p ara la prestación de lo s servicios de telecom u-
nicaciones se regirá po r las normas aplicables, en especial las relativas a las de d efensa de los
consumidores y usuarios.

C APÍTULO II. L A CON TRA T ACIÓN DE LOS SER VICIOS DE TELECOMUNICACIÓN
108
y usuarios. T al y como hemos puesto de manifiesto en el primer Capítulo, la
regulac ión autonómica s obre protección de consumidores son fundamentalmente
normas administrativas con efectos jurídi co- públicos 210 . Cabe destacar la
aplicación d e la regulación del der echo de información y d e los sistemas de
reclamación, previstos en las normas autonómicas, a los contratos de servicios de
comunicaciones elec trónicas.
Alejándonos de las normas propiamente d e protección de consumidores y
usuarios, también serán de aplic ación a los contratos de comunic aciones
electrónicas la regulació n de los servicios de comunicaciones ele ctrónicas 211 , así
como la importantísima re gulación de las condiciones generales de la
contratac ión 212 .
Por último debemos, de nuev o, hacer referencia a la Propuesta de C ódigo
Merca ntil elaborada po r la S ección de Derecho Mercantil de la C omisión
General de Codificación de l año 2013 (ahora Anteproyec to), que dent ro del
Título dedicado a los co ntratos de p restación de servicios me rcant iles y sobre
bienes inmateriales, dedica su Capítulo II a regular los contratos para las
comunicaciones electrónicas. Nada aclara la Ex posición de Motivos (apartado
VI -14) sobre la inclusió n de este tipo contractual en el C ódigo Mercantil, en la
que tan solo se limita a seña lar que la especialida d que caracteriza al contrato de

210 V er ap artado 5.1 del Capítulo I. GARCÍA VICENT E (2009) p. 1 445, advierte que el d erech o
autonómico de co nsum o e stá constituido principal mente por normas jurídico públicas. No r e-
gulan tipos co ntractuales, deberes, derec hos o remedios en el contrato . Entiende que la reg u-
lación a utonó mica e n derecho de consu mo es muy abundant e y a me nudo superflua, a unque a
veces trata asp ectos releva ntes , sob re todo en relac ión a los d eberes de información, así c omo
las normas ad ministrativas de inspección y co ntrol. REBO LLO PUIG ( 201 1) p. 45, va más l e-
jo s, y a firma que la co mpeten cia auto nómica e n materia d e defensa d el con sumidor se co n s-
triñe al der echo ad m inistrativo , al q uedar excluido todos los aspecto s q ue puedan te ner ca bida
en el artíc ulo 149.1 CE. COR DERO LOB A TO (2 012) p. 1 1 1, se p ronuncia e n el m is m o sent i-
do, cuando se p lantea la posibilidad de q ue las Co munidades Autónomas tr anspongan la D i-
rectiva 2 01 1 /83/UE del P arlamento Europ eo y del Consejo , d e 2 5 de octubre, sob re los der e-
chos de los consu midores. Tr as afirmar que a la s Comunid ades Autóno mas le correspo nde la
competencia p ara dictar la nor mativa en materia de pro tección de consumidores con efecto s
jurídico -públicos, y a l Estad o se le reser va la co mpetenc ia para regular la s consec uencias
jurídico -privadas; las a utono mías solo serán co mpeten tes para dispo ner el r égimen jurí dico -
público ap licable a lo s aspectos regulados po r la Direc tiva 201 1 /83/UE.
211 Ley 34/2 002 , de 1 1 de julio, d e Servicios de la So ciedad de la Información y de Comercio
Electrónico, p ublicada en el B OE nº 166, de 12 de julio d e 2002.
212 Ley 7/1 998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generale s de la Contratación, publicada en el
BOE núm. 89 , de 14 d e abril de 199 8.

L A CON TRA T ACIÓN DE LO S SER VICIOS DE COMUNIC ACIONES ELEC TRÓNIC AS
109
prestación de servicios de comunicac iones electrónicas es que el servicio no se
presta a trav és de una actuación personal, sino que se trata de se rvicios
proporcionados por medios tecnológicos adecuados.
Si nos fijamos en la definición que nos ofrece en su artículo 532 -2 del
contrato de servicio de c omunicación electrónica, diríamos que su r egulación es
directamente aplicable al contrato objeto de nuestro estudio que, al igual que
ocurre en el caso de los contratos con consumidores, reciben en este tex to
(artículo 532-1) la calific ación de ser siempre contratos mercantiles 213 . Debemos
hacer hincapié en la crítica que merece el empeño de mercantilizar toda actividad
económica, tal y com o se viene haciendo con la P ropuesta de C ódigo
Merca ntil 214 . No ha y explicación alg una que just ifique la consideración de
mercantil de todos aquellos contratos en qu e intervenga un empr esario,
independientemente d e q ue la contraparte se a otr o empresario o un c onsu midor .
Su única finalidad parece ser la de vetar la entrada a las compet encias
legislativas de las Comunidades Autónomas, ya que al ser calificado como
mercantil su competencia le corre sponde en exclusiva al Estado, en base al
artículo 149.1.6 CE 215 . T al y como expone García Rubio, la expansión de l
derec ho m ercantil además de contradecir la s corrientes doctrinales y la
jurisprudencia, vulnera los principios constitucionales del reparto de
competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, al preten der

213 El artículo 5 32 -2 dispo ne que por el contrato mercantil de ser vicio de co mun icació n electr ó-
nica el prestado r , a ca mbio de una remuneració n, se obliga frente al clie nte a sumi nistrarle el
acceso a la red pública de comunicacio nes elec tró nicas par a la transmisión de d atos o i nfo r-
mación. Es en el artículo 532 -1, ap artado 1º, en el q ue se e stablece que los co ntratos d e es te
capítulo son siempre mercantiles.
214 CABNILLAS SÁNCHEZ (20 14) p. 194, afirm a que la distinción entre contratos civ iles y
contratos mercantiles carece d e raz ón de ser , si no es po r un homenaje a la tradició n. En el
mismo sentido se pro nuncia OLIV A BLÁZQUE Z (201 4) p. 3 9, cuando afir m a que la opció n
legislativa de regular el r égimen de las ob ligaciones y contrato s mercantiles re sultas d esafo r-
tunada, por tratar se de una ele cció n d esfasada y contraria al pr oceso de m odernización y u n i-
ficación d el Derecho contr actual privado que está teniendo actualmente lugar en el m und o, y ,
muy especialme nte, en Euro pa.
215 GARCÍ A RUBI O (201 4) pp. 10 y 1 2, y a nos advierte q ue « (…) resulta po co coherente la
obsesión d e la PCM por incluir las relacio nes e m presario/ consumidor (.. . ) » ., y que la P r o-
puesta pretend e blindar el car ácter m ercantil de las obligacio nes y los contratos, con el fin r e-
iterada men te co nfesado de que la co m petencia le gislativa c orrespo nda en exclusiva al Estad o
y d e q ue, p or tanto, ninguna Co munidad Autóno ma pue da dictar normas propias sobr e las
obligaciones y co ntratos basad as en su co mpetencia en materia d e legislación civil.

C APÍTULO II. L A CON TRA T ACIÓN DE LOS SER VICIOS DE TELECOMUNICACIÓN
1 10
regular las bases de las o bligac iones contractuales bajo la competencia exclusiva
de la le gislación me rcantil del artículo 149.1.6 CE, cuando éstas se en cuentran
incluidas en el ar tículo 149.1.8 C E como competencia compar tida 216 .
2. Superposición con la no rmativa del contrato ce lebrado a distan cia o
cel ebrado fuera de establecimiento mer cantil
La Carta de Derechos fija la regulación del contrato de servicio de
comunicaciones electrónicas. Pero es habitual que la contratación de los
servicios de comunicaciones electrónicas se realice a trav és de medios
telemáticos, esto es ví a telefónica o Internet. T ambién es h abitual que la
contratac ión s e re alice tras la visita de un comercial del operador al domicili o del
consumidor . En estos casos, nos encontramos ante contratos celebra dos a
distancia o fuera d e establecimiento mercantil, q ue definen un a nueva fo rma de
contratac ión. Se caracterizan porque el contra to no se celebra en el loca l o
establecimiento habilitado por el empresario, apartándose así del sistema
tradicional; sino que al contrario, se celebrará si n la presencia física de ambas
partes o en el domicilio del consumidor .
La doct rina reconoce, en la contratación a dist ancia o fuera de
establecimiento, el riesgo de incumplimiento o de decepción, y a que e l
adquiriente no podr á comprobar hasta la recepción del bien o la efectiva
prestación del servicio, que éste c oncuerda con lo c ontratado 217 . Además, e l

216 GARCÍ A RUB IO (2 014 ) pp. 17 y ss, fi naliza su argumentación af irmando que « ( …) co ns i-
dera q ue las nor mas básicas en materia de ob ligacio nes co ntractuales son, se gún el te nor lit e-
ral d e la Constitución espa ñola, legislación ci vil y están atribuidas a la competencia excl usiva
del Estado por la vía del artículo 1 49.1.8 CE. Que la delimitación de lo que sea o no básico no
resulte fácil de hace r y que existan zonas gri ses en las q ue resulte discutible la co mpetencia
estatal o autonómica d erivada de la p luralidad de legislaciones ci viles exi stentes y consti t u-
cionalmente rec onocidas en E spaña, no es r azón legíti ma par a q ue el legislador estatal hu ya
de las exige ncias co nstitucionales, tratando de co rtar por lo sano, esto es ca mbiando el título
competencial y declar ando unilateral m ente buena p arte d e l a materia contrac tual b ásica c omo
mercantil para así a utoconceder se deter min ado po der nor mativo exe nto de dudas q ue es, pr e-
cisamente, lo que hace esta PCM ». C ABANILLAS S ÁNCHEZ ( 2014 ) p. 178, reconoce que
la regulación de la P rop uesta de Có digo Mercantil tiene un a notable incide ncia en la apl ic a-
ción del Código Ci vil.
217 GARCÍ A VI CENTE (200 9) p p. 1559 y 1 572 , señala q ue l os rasgos q ue define n al co ntr ato a
distancia son q ue no haya presencia física si multánea de los co ntratantes y tampoco del obj eto
del contrato, po r lo que el riesgo p rincipal de este modo de contratar es la divergencia en tre la
prestación esperada (en virtud d e su descr ipción) y la finalmente ejecutada. Desinformació n e
insatisfacción (o decep ción) son lo s p roblemas que pueden padec er el consumidor que contr a-

L A CON TRA T ACIÓN DE LO S SER VICIOS DE COMUNIC ACIONES ELEC TRÓNIC AS
111
consumidor va a adquirir de forma impulsiva, sin comparar el bien o servicio con
los restantes ofrecidos en el mercado. Y especialmente, en la contratación
celebrada fu era de establecimiento mercantil, el c onsumidor se verá intimidado
por la actitud agresiva del empre sario en el momento de la contratación 218 .
Para contrarrestar el riesgo de incumpli miento o decepción, la norma
prevé va rias medidas pro tectoras para el consumi dor , que tienden a minim izar el
riesg o que conlleva este t ipo de contratación. Cabe destacar entre las medi das de
protección, el reconocimiento de un derecho de desistimiento a fa vor del
consumidor , además de la ex igencia d e re quisitos, tanto formale s como de
contenido, exigibles en e l contrato 219 .
El legislador comunitario refuerza la prot ección que merecen los
consumidores en la contratación celebrada a dista ncia o fuera de establecimiento
mercantil, a través de la Directiva 201 1/83/UE del Parlamento Europeo y del

ta d e ese m o do. Este mismo autor justifica la existencia d el d erecho de desistimie nto en el
contrato celeb rado fuera de estableci miento mercan til, por la débil p osición en la q ue se e n-
cuentra el cons umidor , al estar despr evenido, sorprendido y d esinformado. En el mismo se n-
tido se pronuncian B USTO L AGO (20 08) pp. 229 y s s; M IRAND A SER RAN O (2 01 1) p p.
1570 y ss ; y , ARROYO I AMA YUELAS (201 1) pp. 998 y ss.
218 El T ribunal Supre mo en s u Sentencia 408 5/2013, de 10 de julio d e 20 13, reco noce los mot i-
vos que hacen necesario la existencia de un derecho d e desistimiento en algunos contr atos
formalizados por consumidores. Así señala q ue: “.. .el desistimiento es una exce pción a l pri n-
cipio " pa cta sunt servanda" (arts. 10 91, 1 255 y 1256, entr e o tr os d el C. Civil ), en cu anto qu e
al desistir no se pr ec isa justifica ción a lguna, sino que es una ex pr esión de la mera vo luntad
del consumid or , al que la normativa de la UE sob r e p r otección del consumido r , le ofr ece la
posibilida d excepciona l, en u n br eve p lazo, de aba ndono o desvinculació n de la r ela ción co n-
tractual, dicho término se fija para p ermitir qu e el consumid or evalúe deten idamente las
obliga ciones co ntraídas, y ello, por qu e en determinad os contratos, co ncurr en técn icas agr e-
sivas de venta que impiden una op ción ser ena en base a la cr eació n de un clima colectivo de
insistencia a gobia nte, ofertas mo mentán eas d e r ega los, pr oposiciones verba les no r eflejada s
contractu almen te, ausencia de po sibilidad de comparació n de pr ecio s y pr oductos, etc. Estas
prácticas han conllevado que el desistimiento sin cau sa o "a d nutum" sea r egulado, en virtud
de la transposición d e las co rr esp ondien tes dir ectivas de la UE, en ma terias como el ap r ov e-
chamien to po r turno de b ienes inmueb les, ve nta a distancia , venta fuera de lo s estab lecimie n-
tos mer cantiles, venta a d istancia de servicios fina ncier os, vi ajes combin ados, o se haya util i-
zado en la no rmativa de la venta d e bien es muebles a plazos...”. En el mismo sentido, se
pronuncia la Sente ncia de la Audiencia pro vincial de Alicante de 17 de octubre de 2000 .
219 GARCÍ A RUBI O ( 1994) p p. 276 -277 , afirma que en lo s contratos ce lebrado s fu era de los
estableci mientos mercantiles se pone en cue stión el principio de la fuerza o bligatoria de las
convenciones, po r lo que se instaura u n nuevo sistema c uya pieza clave es el d erecho del co n-
sumidor a retr actarse del contrato en un p lazo determinado. P ara garantizar ese d erecho, i m-
pone al empresario la o bligación d e infor m ar por escrito del mismo, retornando así al form a-
lismo como garante de la infor mación y pro tección del co ntratante más débil.

C APÍTULO II. L A CON TRA T ACIÓN DE LOS SER VICIOS DE TELECOMUNICACIÓN
1 12
Consejo, de 25 de octubre de 201 1 220 . Junto a una s disposiciones g en erales
aplicables a cualquier contrato de consumo, establece un régimen común
aplicable a los contratos celebrados a dist ancia y a los contratos celebrados fuera
de establecimiento merc antil, al unificar las medidas protectoras reconocidas a
los consumidores. V uelven a destacar como medi os de prote cción la información
precontractual ( artículo 6), los requisitos formales (artículos 7 y 8 ) y el d erec ho
de desistimiento fijando como único plazo para su ejer cicio el de 14 días
naturales.
Era evidente la necesidad de que el le gislador español adaptara l a
normativa nacional a la n ueva Dir ectiva 221 . Así se hizo con la Ley 3/2014, po r la
que se modi fica el TRLGDCU. A p esar de la aparente unificación de su
regulac ión el contrato celebrado a dist ancia y el contrato celebrado fuera de
establecimiento mercantil siguen siendo dos tipos contra ctuales dist intos. S alvo
las dispo siciones relativ as a la información precontractual y al derecho de
desistimiento en el que s e fija un plazo único para ambos contratos, cada uno de
los tipos contractuales conserva su re gulac ión propia 222 .
Empezando por el contrato celebrado fuera de est ablecimiento m ercantil,
su re gulación llegó a tr avés de la Ley 26/1991, de 21 de noviembre, sobre

220 La Directi va 2 01 1 /83/UE del Parlamento Europ eo y del C onsejo , de 25 de o ctubre de 201 1,
sobre los derechos de los co n sumidores, por la que se m odi fican la D irectiva 93/1 3/CEE del
Consejo y la Directiva 199 9/44/CE del p arlamento Europ eo y del Consej o y se dero gan la D i-
rectiva 8 5/577 /CEE d el Consejo y la Dir ect iva 97/7/CE del P arlamento Europ eo y del Cons e-
jo, fue publicada en el DOCE nº3 04, de 22 de noviembre de 20 1 1. RALUCA ST ROIE (2012)
pp. 3 y 4 , analiza el contenido de la Directiva 2001 /83/UE, poniéndolo en relación con la
Propuesta elab orada en el 2 008. De su trabaj o p odemos extr aer la idea d e que, a pesar de la
ambición de la Pr opuesta del 2 008 de unificar la regulación d e la protección de lo s consum i-
dores y usuarios a través de una ar monización máxima, el texto final d e la Directi va si mpl e-
mente se limita a unificar la r egulación d el co ntrato a d istancia y celeb rado fuera d e estab l e-
cimiento m erca ntil, sin q ue el nivel d e ar monización esté to tal mente garantizado, al ad m iti r la
aplicación de dispo siciones más estrictas p or p arte de los Estados miembros.
221 MENDOZA LOSANA ( 2013 ) ab orda el estudio d el Anteproyecto de Ley por la q ue se mod i-
fica el TR LGDCU, que fue apr obado p or el Consejo d e Ministros el 19 de abril de 2013.
222 No era necesario una previsió n específica para estos tipo s contractuales al coi ncidir con la
obligación de infor m ació n p recontractual que con carác ter general en la contratación de lo s
consumidores establece el ar tículo 60 T RLGDCU. ZURI LLA CARIÑANA (20 14) p. 74,
comparte esta op inión. Ocurre lo mismo e n cua nto a la regulac ión d el d erecho de d e sistimie n-
to, en el que sería suficiente e l reco nocimiento de este der echo al co nsumidor que contrate a
distancia o fuera de estab lecimiento mercantil, co n u na r emisión a las disposiciones qu e con
carácter general reg ulan tal d er echo. Lo plausible hubiera s ido no reiterar las dispo siciones
comunes, resaltando única mente las especial idades d erivadas de d ichos tipos contractuale s.

L A CON TRA T ACIÓN DE LO S SER VICIOS DE COMUNIC ACIONES ELEC TRÓNIC AS
1 13
contratos celebrados fuera d e los establecimientos merc antiles. I ncorporó a
nuestro ordenamiento la Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas
85/577, de 20 de dicie mbre, referente a la protec ción de los consumidores en el
caso d e contratos negociados fuera de establec imientos merc antiles 223 . En la
actualidad su regulac ión se ha incorporado al T exto Refundido de la L e y G eneral
para la Defensa de los Consumidores y Usuar ios, que deroga la Ley 26/1991. Se
caracter iza porque es el empresario, por propia iniciativa, el que acude al
consumidor para ofrece rle los bienes o servicios, y a sea directamente a su
domicilio o a su centro de trabajo 224 . Con la anteri or regulación la contrat ació n
fuera de establecimiento mercantil debía ser a i niciativa del empresario, tal y
como se preveía en el ahora derogado artícul o 107.b) TR LGDCU, cuando
excluía de su aplicación a aquellos contratos que pese a celebrarse en el
domicilio del consumidor o en su centro de trabajo, la visita del empresario
respondía a una solicitud expresa del consumidor 225 . Esta exigencia desaparece
en la nueva re gulación del contrato cel ebrado fuera de establ ecimiento mercantil
y , en consecuencia, la regulación siempre se rá de aplicación con ind ependencia
que la iniciativa de la contratación venga del consumidor o del empre sario 226 .

223 Así, la E xpo sición de Motivos d e la Ley 26/1 991, de 21 de noviembre, sobre Contratos Cel e-
brado s Fuera de Estableci m ientos Mercant ile s, d isponía q ue: “La p r esente Ley tiene por obj e-
to la incorpo ración a l Der echo español de la Dir ectiva d el Consejo de las Comunidades E u-
r opea s 85/577, de 20 de d iciembr e, r efer ente a la pr o tección de lo s consumid or es en el ca so
de contratos negociados f uera d e estab lecimientos mer cantiles. La Dir ec tiva establece un
conjun to d e medidas de pr otecció n al consumid or por en tender que, en lo s contrato s q ue se
celebr en fuera del esta blecimiento del comer cia nte, co ncurr en cir cunstan cias de iniciativa de
éste y de impo sibilidad d e comparació n de la calidad y el pr ecio de la oferta qu e pueden d e-
terminar la exi s tencia d e prácticas comer cia les abu sivas”.
224 LASAR T E ÁL V AREZ (200 7) p. 18 9, define el contrato ce lebr ado fuera de estab lecimie nto
mercantil co mo la po lítica de venta de los e mpresarios d e to m ar la i niciativa de un co ntacto
directo y físico con los consumidores finales, y en p ropo nerles b ienes o servicios, en s u do m i-
cilio, en su trabajo, y m ás general mente fuera de los locales habitualmente reservado s a la
venta en los c uales el consu midor se presenta p or su pro pia voluntad. Si milar d efinición nos
ofrece REYES LÓPEZ (19 99) p. 199, al señalar que s u raz ón respo nde a q ue, nor m al mente,
en lo s contrato s celebrado s fuera de estableci miento mercan til, el co merciante t o ma la i nici a-
tiva de las negociacio nes y pre siona al con sumidor , que no puede co mparar las co ndiciones d e
la oferta, par a que contrate.
225 MIRANDA SER RANO (20 1 1) pp. 15 96 y ss, se ñala al elemento locativo, esto es q ue se c e-
lebre en un l ugar distinto del es tableci miento mercantil d el e mpresario, como uno de los ra s-
gos que define n el contrato cel ebrad o fuera de estab lecimiento mercantil.
226 En la Exposición d e Mo tivos, el legislador j ustif ica la nueva d efinición d e p or el hecho de
que, fuera del estableci miento , el consumidor pod ría estar bajo p osible pr esión psicológica o

C APÍTULO II. L A CON TRA T ACIÓN DE LOS SER VICIOS DE TELECOMUNICACIÓN
120
compromete a prestar un servicio a la otra parte, el cliente, a cambio de un precio
u otro tipo de remuneración, inclu y e en este tipo contractual, sin ánimo de ser
exhaustivo, los contratos de construc ción, tr ansformación, almacenamiento,
diseño e informac ión o a sesoramiento 244 .
La P ropuesta d e Modernización del Código Civil Español de 2009 no
prevé la r egulación del contrato de servicios a p artir de las nuevas tendenc ias 245 .
Sin embar go, debemos h acer mención a la existencia de un Borrador red actado
por la Sección Primera de la Comisión Genera l de Codificación, en el que se
propone una nue va regulación del contrato de servicios, que difer enciándolo
definitivamente del arrendamiento, sigue las pautas marcadas por las corrientes
europea s 246 . Conforme al Borrador de la Comisión General de Codificación
elaborada en 201 1, el art ículo 1581 del Código Civil recogería la de fin ición del
contrato de servicios, como aquel por el que una de las partes se obliga a prestar
un servicio a la otra a cambio de una re tribución.
Por su parte, la Directiva 201 1/83/UE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 25 de octubre de 201 1, recoge la definición de contrato de servicios,
como aquel en virtud del cual el comerciante pro vee o se compromete a proveer

244 La r edacció n o riginal del DFCR es: “ Chapter 1: General pr ovisions IV . C. – 1 :101: Scope(1)
This Pa rt of Book IV applies: (a) to contracts under whic h one party , the service pr ovider ,
underta kes to supply a service to the other party , th e client, in exchange fo r a price; and (b)
with app r opriate ad aptations, to contracts und er which the service p r ovider u ndertakes to
supply a service to th e client otherwise tha n in exch ang e for a price. (2) It ap plies in part ic u-
lar to co ntracts fo r con struction, pr oce ssing, stor age, design, in formation or advice, and
tr eatment”. BARRÓ N ARNICHES (2011) p. 12, señala que en la regulación d el DF CR d el
contrato de servicios se aband ona, por superació n y d e for ma d efinitiva, la tradicional di sti n-
ción entre ob ligaciones de m ed ios y d e r esultado y desarrollar ía una tipo co ntractual q ue e n-
globe to dos lo s contratos en lo s que tiene lugar la realizac ión de un ser vicio a favor de la otra
parte, a cambio d e una r emuneración. VI LLANUEV A LUP IÓN (2 012) p p. 84 2 y ss, entie nde
que el contrato de ser vicios como tipo genérico en el D CFR se define co mo el co ntrato e n vi r-
tud del cual una de las par tes, el proveedo r de servicios, se compro mete a prestar un serv icio
al cliente a ca mbio de un prec io. Es un co ntrato si nalagmáti co, que se p resume onero so, e n el
que la relatividad de la distinción entre las o bligaciones de medios y de resultado para calif i-
car este co ntrato e s evidente e n el DCFR, pues recoge la ob ligación d e pericia y diligenci a y
la obligación de lograr un resultad o en ord en al cumplimiento del co ntrato de servicios.
245 BARRÓN ARNICHE S (20 1 1) p. 3 y 6 así lo p one en e videncia, al señalar que la Comisió n de
Codificación no ha elabor ado hasta la fecha una p ropuesta de modificación del Código c ivil
en el sentid o de d otar de r egulación co mpleta y co herente a uno de los contratos co n mayor
presencia en la econo mía internacional act ual: el con trato de servicios.
246 ESCAR T ÍN IPIÉNS (2012) pp. 631 y ss, analiza el b orrad or del a Co misión General de Cod i-
ficación sob re la regulació n d el contrato d e servic ios, que pasaría a contenerse en los artí culo
1581 al 1592 del Cód igo Civil.

L A CON TRA T ACIÓN DE LO S SER VICIOS DE COMUNIC ACIONES ELEC TRÓNIC AS
121
un se rvicio a l consumidor , que a su vez se compromete al pago del precio
pactado 247 . La regulación d el contrato de s ervicios de la Directiva se aproxima a
la propuesta que par a este tipo contractual hace el Marco Común de
Refere ncia 248 . Así establece unas disposiciones comunes a cualquier contrato de
servicios, con independencia de cuál se a el tipo d e servicio objeto del contrato 249 .
Pero hay que advertir qu e la Directiva no confi gura un verdadero tipo contractual
para el contrato de ser vicios. Sus previsiones son mu y limitadas, regulando
aspectos muy re stringidos del contrato de servicios.
Además de encajar en su definición, el contrato de servicios de
comunicaciones electrónicas entra dentro del ámbito de aplicac ión de la
Directiva 201 1/83/UE. P rueba de ello, es que el artículo 3.3 de la Directiva tan
solo ex cluye de su ámbito de aplicación a los contratos celebrados con
operadores de telecomunicaciones a tr avés de teléfonos públicos para la
utilización de esos teléfonos, o celebrados para el establecimiento de una única
conexión de teléfono, I nternet o fax por parte de un consumidor 250 . Esta
exclusión se refiere a los contratos formalizados por el uso de ca binas de
teléfono o el uso puntual de conexiones de Internet o fax, en los qu e la prestación
del servicio es ocasional y no duradera. Por tanto, cabe calificarlo como un
contrato de se rvicios, pues el objeto del contrato es la prestación del servicio de
comunicación electrónica por e l operador .

247 Artículo 2.6 ) de la Direc tiva 20 1 1 /83/UE del P arlam ento y del Consejo, d e 25 de octubre de
201 1, sobre los der echos de los consum ido res, p or la que se m od ifican la Directiva
93/ 13/CEE d el Consej o y la Direc tiva 199 9/44/CE del P arlamento Europeo y del Consej o y
se d erogan la Direc tiva 85/57 7/CEE del Consejo y la Direc tiva 97/7/CE del P arla m ento E ur o-
peo y del Consej o, p ublicada en el DOCE 304/6 4, de 22 de noviembre de 20 1 1.
248 CRESPO MOR A (2 013) p. 16, señala el contrato de servicios constitu y e un tipo general en la
prop uesta arm o nizadora d el DCFR.
249 Son de ap licación al contrato de ser vicios, el artículo 5 que establece la información pr eco n-
tractual obligator ia, y los artículos 19 , 21 y 22 que se refieren, respec tivamente, al co ste de
utilización d e los m edios d e pago, al coste de la tar ifa telefónica que el consumidor debe ab o-
nar par a co m unicarse co n el vended or , y a la imposibilidad de cobr ar al co nsumidor ca ntid a-
des distintas a la re muneración po r el bien o servicio salvo q ue exista co nsentimie nto exp reso
de éste.
250 Sin embarg o, los servicio s de comunicacione s electrónicas estaban expr esamente excl uidos
del á m bito de aplicación de la Ley 17 /200 9, de 23 d e novie m bre, sob re el libr e ac ceso a las
actividades de ser vicios y su ej ercicio ( artículo 2.2.c)). Esta nor ma tra nspuso la Direc tiva
2006 /123/CE del Parlamento Europ eo y del Consej o, d e 12 de diciembre de 2006 , relativa a
los servicios en el mercado inter ior .

C APÍTULO II. L A CON TRA T ACIÓN DE LOS SER VICIOS DE TELECOMUNICACIÓN
122
A través de la Ley 3/ 2014 se transpone la Directiva 201 1/83/UE.
Introduce en el TRLGDCU la definición del contra to de servicios, que será todo
contrato en virtud del cual el empresario preste o se comprometa a prestar un
servicio al consumidor y éste p ague o se comprometa a p agar su precio. Al igual
que en el caso de la Directiva, la regulación esp ecífica d el contrato de se rvicios
en el TR L GDCU se limita a su definición, siendo de aplica ción a este tipo
contractua l las previsi ones generales previstas para los contratos con
consumidores. Llama l a atenc ión que el TR LGDCU no reco ge la ex cepción de
aplicar sus disposiciones generales sobre contratación con consumidores a los
contratos de uso de t eléfono público o con exiones puntuales de Internet o fax,
por lo que sus previsione s son aplicables también a estos tipos contractuales.
Esta excepción se re coge en el artículo 93.m) TRLGD CU, en relación a la
regulac ión de los contratos celebrados a distancia o fuera de establ ecimiento
mercantil. Por ello, cabe preguntarse si siendo la Directiva 201 1/83/UE de
armonización plena, puede el l egislador español ampliar su aplicación a otros
tipos contractuales distintos a los previstos en la misma 251 . P arece que la
respuesta positiva está en la propia Directiva 201 1/83/UE qu e, en su
Considerando 13º, afir ma que: “ (...) un Estado miembr o podrá mant ener o
intr oducir normas de Der ec ho interno que corr es pondan a las disposicione s de
la pr esente Dir ectiva o a algunas de las dispo siciones de la misma r espe cto de
contratos que queden fu era del ámbito de aplic ación de la pr ese nte Dir ectiva
(...) ”.
Mientras no se produzca su efectiva modificación, está claro que la
regulac ión que el Código Civil establece para el arrendamiento de servicios ha
quedado prácticamente o bsoleta y , en consecuenci a, su aplicación es difícil en la
actualidad 252 . Podríamos calificar al contr ato de servicios confi gurado e n el

251 El Considerando 7º de la Directiva 2 01 1/83/UE aclara q ue: Una armo nización p lena de d e-
terminado s aspecto s r egla mentarios fundamen tales d ebe r eforzar co nsiderablemen te la seg u-
ridad jurídica, tanto para los con sumidor es co mo para los comer ciantes . DÍE Z-PIC AZO
(2013) p. 23, lo califica co m o un en foque de armonización p lena.
252 Esta sit uación ya q uedó reflejad a en el Antepro yecto d e le y po r la que se modifica la re gul a-
ción del Código Civi l sobre el co ntrato de servicios del a ño 19 93. A sí se r efleja en la Me m o-
ria sobre la necesida d d e refor mar la regulación de los contrato s de servicios y d e obr a del
Código Civil q ue aco mpaña a la pro puesta. Expo nen que su contenido que ya resultab a inad e-

L A CON TRA T ACIÓN DE LO S SER VICIOS DE COMUNIC ACIONES ELEC TRÓNIC AS
123
Código C ivil como atípico, pues la ineficacia de la mayor p arte d e su re gulación,
provoca que los artículos en vigor sean insuficientes para establecer un único
tipo contractual 253 .
Pero es ne cesario matiz ar la anterior afirmación, porque la normativa
actual ha ido configurando determinados contratos de servicios, que aunque
todos ellos tienen notas c omun es, no se identifican con un único ti po contractual,
sino que cada uno config ura un contr ato dist into y adaptado al sector al que
corre sponde. Y a no podemos hablar del cont rato de arrendamiento d e servicios
como un único tipo contractual, que abarca tod os los contratos en los que el
objeto sea l a prestación de un servicio a cambio de un p recio. Con frecuencia,
nos encontra mos con ti pos contrac tuales de finidos en base al propio servicio que
se presta 254 .
Este es el caso del contr ato de servicio de comunicaciones electrónicas.
La s previsiones contenidas en la Carta de derechos del usuario y demás
normativa de desarrollo de la Le y de T elecomunicaciones pa recen confi gurar a
un verdadero ti po contractual. No solo s e establece su objeto, sino que ta mbién

cuado en la épo ca d e promulgación del Código, en la act ualid ad ha quedado superada e i n-
aplicable, puesto que las relaciones co ntempladas han sido o bjeto de atención a través de una
legislación e special. T RIGO GAR CÍA (199 9) passim , anal iza en su monografía d edicad a al
contrato de servicios, de forma pormenorizada, la aplicación y vigencia d e la regul ación del
arrenda miento de servicios del Código Civil. BARRÓN A RNICHES ( 201 1) p. 2, también e x-
presa la necesidad d e una modificación del Código Civil e n la regulación del contrato d e se r-
vicios. Par a ALON SO PÉ REZ (20 14) p. 5 7, la inadecuaci ón de las normas del Có digo Civil
sobre el ar rendamiento de servicios ha provocad o que se hayan pr opuesto r eformas sobre esta
materia. En el mismo sentido se pro nuncia CAB ANILLAS SÁNCHEZ (20 14) pp. 1 76 y 17 7,
al analizar la reg ulación del contrato de ob ra.
253 La re gulación q ue el Código Civil hizo del contrato de arr enda miento d e o bras y ser vicios, ha
sido considerad a por la doctr in a co mo “pobre”, p ues se li mita a regular el servicio de criados
y trabaj adores asalar iados, q ue en la actualidad se enc uentra regulados por una d isciplina i n-
dependiente co mo e s el der echo lab oral. Entre o tros, pod emos me ncionar a DÍE Z -PIC AZO y
GULLÓN (19 95) pp. 449 y ss ; TRIGO GARCÍA (19 99) p assim , y LETE DE L RÍO (2006) p.
500. JI MÉNEZ HOR WIT Z (2012) p. 553, tras afirmar que l a regulación del Códi go Civil e s-
pañol de las o bligaciones de hacer es pro pia de tiempos a ntiguos, q ue no ofrece r espuesta s
adecuadas a los prob lemas ac tuales de orden prác tico, consi dera q ue basta par a explicar di cha
situación con decir q ue lo s contratos d e obr as y servicios e stán regulados b ajo la rúbrica del
contrato de arrendamiento.
254 La pluralidad d e contratos de servicios es contraria a la propuesta del DFCR o del Antepr o-
yecto d e ley po r la q ue se modifica la regulació n del Código Civil sobre el contrato de serv i-
cios d el año 1 993, que pro ponían un tip o co m ún par a el co ntrato de servicio s. P odemos afi r-
mar , casi con total seguridad, que esta situación es consecuencia de la falta de una regulac ión
general del contrato de servicio s.

C APÍTULO II. L A CON TRA T ACIÓN DE LOS SER VICIOS DE TELECOMUNICACIÓN
124
se prevén l as obligaciones de las pa rtes, así como la formación, formalización y
extinción del contrato de servi cio de comunicaciones electrónicas, que
analizaremos a lo lar go de nuestro estudio.
En sentido contrario, Alfonso V elásquez sost iene que el contrato de
servicio de comunicaciones electrónicas es un c ontrato atípico, al entender que
las normas que lo regulan no constitu y en un conjunto de normas
sistemáticamente ensambladas que configuren u n verdadero ti po contractual 255 .
Sin embar go, en nuestra opini ón basta un a simple lectura d e la Ley de
T elecomunicaciones y su normativa de desarrollo, para apreciar la configur ación
de un tipo contractual determinado, pu es se establecen medidas precisas tanto
para l a formalización como la ejecución del contrato, atendiendo a l as
caracter ísticas del servicio que se presta.
B) La prestac ión del servicio de comunicación electrónica como una
obligación de medios o com o una obli gación de r esultado
T ra dicionalmente se ha dist inguido el contrato de obra del contrato de
servicios, por obed ecer respec tivamente a una obli gac ión d e resultado o una
obligac ión d e medios 256 . T al y como advierte C abanillas Sánchez, las
obligac iones de resulta do son aquellas obli gaciones en las que el deudor
garantiza la satisfacción del interés primario del acre edor . Mientras q ue las
obligac iones de actividad o medios son las oblig aciones en que no existe esa
garantía, debido fundamentalmente a la incerteza o aleatoriedad para satisfacer el
interés primario del acreedor , es decir , el resultado que el acre edor esp era.
Aclara , además, que tanto en las obligaciones de resultado como en las

255 ALFONSO VE LÁSQUEZ (200 0) p. 4 3, lo calific a co mo atíp ico, al co nsiderar que aunque la
Carta d e derechos ded ica su c ap ítulo II, ar ts. 5 -1 1, a tratar d e cuestiones contract uales - “cel e-
bración de los contratos”, “ext inción”, “contenido”, “modi ficacio nes contract uales” - no apr e-
cia un conjunto nor mati vo que configure un auténtico tipo de co ntrato.
256 Ha sido una constante en la doctrina el estudio de la distinció n entre la o bligación de medios
y la obli gación de r esultad o. Entre o tros pod emos mencionar a: C ABANILL AS S ÁNCHEZ
(1993) passim , T RIGO GAR CÍA (1 999) p assim , BARRÓN ARNICHES (200 8 y 20 1 1) pa s-
sim o CRESP O MORA ( 2013 ) p assim .

L A CON TRA T ACIÓN DE LO S SER VICIOS DE COMUNIC ACIONES ELEC TRÓNIC AS
125
obligac iones de medios es ex igible la diligencia del deudor en el cumpli miento
de su obligación 257 .
En la práctica, actualmente, esta distinción se ha ido difuminando 258 . Por
ello, nos sorprende que en la Propuesta de la Comisión del Código Mercantil del
año 2013 (ahora Antepro yecto), se inclu y a com o novedad la distinción entre
obligac ión d e medios en el contrato de p restación de servicios (artículo 531 -1), y
la exigencia de un resultado en el contrato de ob ra (artículo 521 -1). No e s fácil
discernir si en la contratación de un servicio nos encontramos siempre ante una
obligac ión de medios, ya que detrás de un se rvicio siempre ha y un int erés del
acreedor para alcanzar un resultado o el fin esperado. Para superar la distinción
entre obli gac ión de me dios y obli gac ión de re sultados, la doctrina uti liz a un
concepto unitario, que es el interés primario del acreedor o el resultado razonable
espera do. B arrón A rniches afirma que en nin gún caso se debe entender que el
resultado que se pretende obtener con la prestaci ón del servicio queda fuera del
contenido de la obli gación jurídi ca del prestador; al contrario, lo importante es
determinar cuál es el resultado que el cliente puede esperar del servici o que se le
va a prestar 259 . Por tanto, lo importante será determi nar el resultado razonable
que el acree dor de la prestación pueda esperar 260 . La cuestión sur ge a la hora de

257 CABANILLAS SÁNCHEZ ( 1 993) pp . 37 y ss. ALONSO PÉREZ ( 2014) p p. 70 y ss, admite
que la disti nción entre el co ntrato de o bras y d e ser vicios se ha apo yado doctr inal y j uris p r u-
dencialmente en la clasificaci ón entre ob ligaciones de resultados y d e medios, de manera que
cuando las partes han co nvenido q ue quien desarro lle el trabaj o está obligado a ob tener un r e-
sultado, se entiende que se trata de un contrato de obra; mientras q ue si el prestado r del serv i-
cio no se ve comprometido a la o btención d e un resultado, sino tan solo a desenvolver una a c-
tividad nos enco ntramos ante un co ntrato de arrendamiento de servicios.
258 DÍEZ-PI CAZO y GU LLÓN ( 1 995) pp. 1 45 y 4 49; y LETE DEL RÍO (20 06) p . 499. Por su
parte, J IMÉNEZ HOR W IT Z (2012) p . 577, co nsidera que la j ustificación dogmática d e la di s-
tinción e ntre la s o bligaciones de medios y res ultado es más endeble de lo que a primera vista
puede par ecer . Por ello, se han pr opuesto concepto s int er medios, al hablar de obligaciones de
medios r eforzad as y o bligac iones de res ultado atenuadas. Por su parte, CABANILLAS
SÁNCHEZ (201 4) p p. 179 y 180 , entiende que aunque ho y en día se cuestiona la d istinción
entre las ob ligaciones de medios o actividad y d e resultado, el abando no d e esta distinción d e-
terminaría que fuese casi imp osible d istinguir entre el contrato de obr a y el contrato de serv i-
cios; y r econoce que con la re gulación e xistente e n la ac tualidad y la d octrina jurispruden cial
es difícil la d istinción e ntre el contrato de obra y el contrato de ser vicios a partir d e la disti n-
ción entre obligacio nes de resultados y obligaciones de medios.
259 BARRÓN ARNICHES (2 008) p. 15, y (201 1 ) p. 12.
260 CRESPO MO RA ( 2013 ) p. 9, afirma que la clave está e n el conc epto de resultado raz onab le,
que es utilizado por el Marco Co mún de Referenc ia. Señala q ue: to do intento d e distinción
entre ob ligaciones d e medios y de resultado ha de conte m p lar la doble p erspectiva que está

C APÍTULO II. L A CON TRA T ACIÓN DE LOS SER VICIOS DE TELECOMUNICACIÓN
126
determinar la naturaleza de la obligación principal del prestador del servicio para
alcanzar ese r esultado r azonable. Son varios lo s criterios mencionados por la
doctrina para delimitar la obligación del prestador , entre los que dest aca la
relevancia de la información precontractual tanto por parte del p restador como
por parte del acree dor a l a hora de determinar la prestación 261 .
Si bien es cierto que hoy es difícil clasificar a u n tipo contractual como
una obligación de resultado o una obligación de medios, no obst ante ente ndemos
que la dist inción entre o bligac iones de m edios y obligaciones de resultad o sigue
estando presente en los c ontratos de servicios 262 . El tipo de servicio que se presté
no será suficiente para determinar si nos encontramos ante una obli ga ción de
medios o de resultado. S erá neces ario atend er a l os términos del contrato y a las
expectativas que éste ha ya generado en cada una de las partes, para determi nar si
la obligación derivada del contrato es de result ado o de medios. De ahí la
importancia de los deberes de información y advertencia que corresponden al
prestador y los deberes d e colaboración del cliente, que se han inco rporado en las

presente en cualqu ier relación ob ligatoria: el deb er de p restación del deudor y el r esultad o
considerado como r ealización d el interés d el acreed or . Enti ende, por tanto, que más q ue dif e-
renciar entre obligaciones de medios y d e resultado, la clasificació n d ebería hacerse entre
aquellas obligacio nes en las q ue el deudor se co m pro mete a satisfacer el interés d el acreedo r y
aquellas otras en la s que el deudo r no asume tal co mpromiso .
261 CABANILLAS S ÁNCHEZ ( 199 3) pp. 38 y ss, des taca que volu ntad de las partes es el c rit e-
rio decisivo para precisar si la o b ligación es de resultado o de actividad. P ara los supuestos en
que la voluntad de las partes no sea suficiente para deter minar el carácter d e la obligación, fija
unos criter ios s ubsidiarios, como la sit uación de la s p artes, el carác ter aleatorio del result ad o,
el pap el activo o p asivo d el a creed or en el cumpli miento, la deter minación de la p restació n
prometida, entre otr os. B ARRÓN ARNICHES (20 08) pp. 15 y ss, destaca lo s criterio s est a-
blecido s en el Marco Co mún d e Referencia. Esta o pinión la comparte JI MÉNE Z HOR W I TZ
(2012) p. 579, y CRESPO MORA (2 013 ) pp. 10 y ss.
262 Creemos que la d istinción entr e contrato de ob ra como o bligación de resultado y contrato de
servicio co mo obligación d e medios ha desapar ecido. Es prob able que en un co ntrato de se r-
vicios la obligació n d el p restador pued a ser calificada como una obligac ión d e r esultado (e x-
tracción de u na muela po r un d entista), per o esto no i mpid e que en al gunos caso s la ob lig a-
ción del prestado r sea únicam ente una ob ligación d e m edio s (un tratamiento d e orto doncia o
la cura d e una en fermedad g rave co mo un cá ncer). Así lo entiende JI MÉNEZ HO R W IT Z
(2012) p. 5 73, al señalar q ue « (...) las p restaciones de haber p ueden ser muy variad as y tie nen
una elasticidad especial para adap tarse a las exigencias características de cada sector econ ó-
mico y de la contratación d e servicios. U na misma activida d p rofesional puede significar , en
unos caso s, una o bligación de m edios y , en o tras circunstan cias, una o bligación de resultado
(…). Se trata, en definitiva, d e un p roblema de i nter p retación de la voluntad de las par tes ». En
el m ismo se ntido se expresa AL ONSO PÉREZ (20 14) p. 71, al co nsidera que no se p resentan
independienteme nte unas ob ligaciones d e otras en las relaciones co ntractuales, es decir , que
en el haz de ob ligaciones que surgen de un co ntrato se inclu yen obligaciones de los dos ti pos.

L A CON TRA T ACIÓN DE LO S SER VICIOS DE COMUNIC ACIONES ELEC TRÓNIC AS
127
propuestas de regulación del contrato de servicios 263 . Serán los eleme nto s
necesarios pa ra d eterminar el tipo de obli gación y d elimitar la responsabilidad
del prestador , que en tod o caso debe actuar con la diligencia debida 264 .
Así ocurre con el contrato de servicios d e comu nicaciones electrónicas.
No podemos encasillarlo como una obligación de medios, en la que el pr estador
se obliga úni camente a actuar con la diligencia exigida y p oniendo todos los
medios a su alcanc e para obtener el r esultado esperado. Su actual re gulación
exige que el operador preste el servicio bajo unos estándares de calidad
determinados, pr eviendo incluso en caso de inc umplimiento la indemniz ación
que corresponde al usuario . Nos preguntamos si basta el establecimiento de unos
estándares mínimos de calida d para que pueda s er exigible un resultado. Díez -
Picazo y Gullón entienden que en caso de duda debe resolverse atendiendo a l a
circunstanc ia de que el resultado esté o no al a lcance de quien despliega la
actividad 265 .
En el contrato de prestación de servicios de comunicaciones electrónicas,
el operador no se obliga a una única prestación, sino que van a ser múltiples y
variadas. Dependiendo de la prestación que se recoja en el contrato, la obli gación
del operador será de me dios o de resultado. Bast a pensar en las obli gaciones de
servicio públi co impuestas al oper ador , p ara saber que en ese ca so nos
encontramos ante una ob ligación de resultado. S in embarg o, la calificación de la
obligac ión puede va riar cuando el objeto de la pr estación es un s ervicio d istinto

263 Al igual que en el DCFR, el Antepro y ecto de modificación d el Cód igo Civil p ara la r egu l a-
ción del contrato d e ser vicios , establece los d eberes de inf ormación preco ntractual a ca r go
tanto del p restador co m o d el cliente, así co mo los deb eres de colaboración mutua. E S-
CAR TÍ N IPI ÉNS (2012) pp. 639 y ss.
264 En el mismo se ntido parece pronunciarse ALONSO P ÉRE Z (2 012) pp. 25 y 2 6, y (20 14) p.
73, al considerar q ue los deber es de ad vertencia son e l inst r umento nece sario p ara saber si nos
encontramos a nte una o bligación de medios o de resultado en el co ntrato d e servicio . C AB A-
NILLAS SÁNCHE Z (201 4) p p. 181 y 182, ad m ite que la persecución d e un resultado no
siempre si gnifica que se haya asumido como ob liga ció n contractua l la co nsecución d el mi s-
m o. T al y co mo se reconoce e n el Marco Co mún de Re ferencia las o bli gaciones d e resultado
no solo estar án p resentes c uando así hayan sido pac tadas, sino q ue el resultado será e xigible
si su ob tención f uese previsible d esd e el p unto de vista del acreedor medio o razonable, de
acuerdo co n las informaciones y advertencias s uministradas por el prestador del servicio.
265 DÍEZ-PI CAZO y GULLÓN ( 1995) p . 145.

C APÍTULO II. L A CON TRA T ACIÓN DE LOS SER VICIOS DE TELECOMUNICACIÓN
128
al servicio universal, como puede ser la fibra ó ptica o la contr atación de un
servicio de telefonía móvil.
Para clarificar nuestra afirmación basta exponer un ejemplo. Un usu ario
se pone en conta cto con la operadora de su zona para d ar de alta una lí nea de
telefonía fija. Recordemos que la telefonía fija for ma parte del servicio universal,
siendo en este caso el o perador el obli gado a su prestación, por ser el o perador
dominante de la z ona. El operador , además de la línea de telefonía fija, o frece al
usuario una conexión a Internet de hasta 10 Mb. Es determinante p ara conocer el
carácter de la obligación del prestador la información que le facilita el ope rador
al usuario antes y durante la contratación. No cabe la menor duda que en caso del
servicio telefónico fijo el resultado razonable e s la conex ión efectiva, pues el
usuario y también el l egislador , esperan razonablemente que la línea de telefonía
fija sea instalada. Nos en contramos con un resultado determinado en el contrato.
Más dudas sur gen a la h ora de determinar el carácter de la obli gac ión respecto a
la conexión a Inter net. S erá d eterminante la in formación facilitada al clien te para
establecer el alcance de la prestación del operador . En l a infor mación
precontractual, el ope rador ofrece al usuario una conexión a Internet de h asta 10
Mb. Aunque el int erés p rimario del usu ario se a t ener una conexión constante a
Internet de hasta 10 Mb, no habría incumplimiento por parte del operador si esa
velocidad no se alcanza en todo momento. Estaríamos ante una obligac ión de
medios, y a qu e el op erador cumple con la pr estación si pone al servicio del
usuario toda la tec nología a su alcance para prestar el servicio contratado.
C) Contrato público o privado
Se entiende que los servicios de telecomunicaciones, entran dentro de l a
categor ía de s ervicios de int erés general, llegando incluso en d eterminados
supuestos a ser considerados como servicio público y , por ello, deben ser
accesibles a cualquier ci udadano 266 . El artículo 23. 2 L T dispone que “cuan do se

266 Artículo 2 L T : “1. La s telecomun icaciones son servicios de interés g eneral qu e se pr estan en
régimen de libr e competencia . 2 . Só lo tienen la consideración d e servicio p úblico o están s o-
metidos a o bligaciones d e servicio púb lico los servicios r egulados en el artículo 4 y en el
Título II I de esta Ley . La imposición d e obliga ciones d e servicio pú blico persegu irá la cons e-

L A CON TRA T ACIÓN DE LO S SER VICIOS DE COMUNIC ACIONES ELEC TRÓNIC AS
129
impongan obligaciones de servicio público, conforme a lo dispuesto en este
capítulo, se aplicará con carácter supletorio el régimen establecido para la
concesión de servicio públi co determinado por el texto r efundido de la Ley de
Contratos de las Administraciones públicas...”. Cabe pre guntar nos si basta esta
remisión normativa para entender que los contratos de servicios de
telecomunicac iones son contratos públicos, sometidos al régimen jurídi co que
regula la contratación d el sector públi co 267 . T al afirmación no tendría s entido por
dos razones. En primer lugar , los contratos públicos se caracterizan porque uno
de los sujetos intervinie ntes en la c ontratación es un ente público, de los
definidos en el artículo 3 del T exto Refundido de la Ley de C ontratos del Sector
Público. Mientras que en el contrato de servicio d e comunicaciones electrónicas
interviene el operador y el usuario que contrata el servicio, por lo que ninguno
ostenta la condición de ente público 268 .
En segundo lugar , ha y que señalar que el principal objetivo de la
normativa que se dicta a partir del paquete de Directivas de telecomunicaciones
es la liberalización de l sector , para dar ent rada en el mercado d e las
telecomunicac iones a nuevos operadores, que prestarán el servicio en régimen de
libre competencia 269 . La propia L T , en sus a rtículos 46 al 55, establece la
protección de los usua rios, incluy endo la regulación de los contra tos y sin

cución d e los o bjetivos establecidos en el artículo 3 d e esta Ley y po drá r ecaer sobr e lo s op e-
rador es que obtengan der ec hos de ocup ación del dominio púb lico o de la p r opiedad privada,
de d er echo s de uso del dom inio pú blico rad ioeléctrico, de der ech os de uso de r ec ursos públ i-
cos d e nu meración, dir ec cionamiento o d e d enominación o que ostenten la co ndición de op e-
rador co n poder sign ificativo en un determinado mer cado de r efer en cia”.
267 Su re gulación la encontra mos en el Real decreto legi slativo 3/2011, d e 1 4 d e noviembre, por
el q ue se aprueba el T exto refundido de la Le y d e Contrato s del Sector P úblico, publicada en
el BOE número 276, de 16 de noviembre de 201 1.
268 CARLÓN RUIZ ( 2007 ) p. 60, ad vierte que hubiera sid o deseable una mayor concreció n en la
remisión al régimen jurídico de la contratación d el sector p úblico, ya que su ap licación s upl e-
toria alcanza a materias r elevantes co mo son la posibilid ad d e exigir al o perador la constit u-
ción de garantías para el cu mpl i m iento d e las o bligacione s de servicio público, y la posi bil i-
dad últi m a de r escatar el servi cio.
269 El artículo 5 L T dispo ne: “La explota ción d e las r edes y la pr estació n de lo s servicios de c o-
munica ciones electrón icas se r ealizará en régimen de lib r e co m p etencia sin más limitacion es
que la s establecida s en esta ley y su n ormativa d e desarr ollo”.

C APÍTULO II. L A CON TRA T ACIÓN DE LOS SER VICIOS DE TELECOMUNICACIÓN
136
operador debe garantizar a cualquier ciudadano. A este contenido se refieren las
caracter ísticas de calidad, esencialidad y carácter evolutivo. El contenido del
servicio universal no es estático o invariable, sino que irá adaptándose a las
circunstanc ias del mercado 293 .
La delimitación del contenido de servicio universal corresponde al
Gobierno, a través de reglamento. Su desarrollo ll egó con la aprobación de l Real
decre to 424/2005, de 15 de abril, por el que s e aprueba el Re glamento sobre las
condiciones para la prestación de servicios de c omunicaciones electrónicas, el
servicio univers al y protección de los usuarios (en adelante R eglamento de
T elecomunicaciones) 294 . E l Real decreto 424/2005 ha sido recienteme nte
modificado por el Real decreto 726/201 1, con e l fin de adaptar la nor mativa
nacional a la Directiva 2009/136/C E, del P arlamento y del Consejo, d e 25 de
noviembre, e introduc ir la banda ancha de Internet en el servicio universal 295 .
Dentro de la categoría de servicio universal se garantiza que todos los
usuarios finales puedan obtener un a conexión a la red telefónica pública desde
una ubicación fija y acceder a la prestación del s ervicio telefónico disponi ble al
público, siempre que la solicitud se c onsidere razonable. El operador debe
satisfacer la solicitud en el plazo máximo de 60 días naturales, contados a partir
de su recepción. En cas o de incu mplir el menci onado plazo sin mediar causas
justificadas no imputabl es al usuario, s e deberá compensar automátic amente a
éste y se le eximirá del pago d e tantas cuotas mensuales de abono como el
número de mese s o fracci ón que se haya superado el plazo previsto.
Los abonados al servicio telefónico tienen derecho a disponer de una guí a
ge neral impresa o en formato electrónico de números de abonados, que se

293 MONT ERO P A SCU AL (2 007) p. 222 -223, también se ha ce eco del carácter evolutivo del
servicio universa l. REVUE L T A P ÉREZ (20 08) p . 372, señala que el co ntenid o del servi cio
universal e s mutable, es un co ncepto dinámico que se redefi nirá co nstantemente por lo s pod e-
res públicos en función de las necesidades econó micas y soc iales, y del avance tecnoló gico.
294 Publicado en el BOE nº 10 2, de 29 de ab ril de 2 005, y modificad o por la Carta de derechos d e
lo s us uarios, q ue supri me el T ítulo VI d edicado a los der echos d e lo s consumidores q ue s ean
personas físicas y otros usuari os finales.
295 Real decr eto 726/2011 , d e 20 de m ayo, po r el que se modifica el Reglamento sobre las cond i-
ciones par a la pr estació n de s er vicios de co municaciones elec trónicas, el servicio u niversal y
la p rotección de los usuarios, ap robado p or el Real decreto 42 4/2005, de 15 de abril. Fue p u-
blicado en el BOE nº 1 23, de 24 d e may o de 2 01 1.

L A CON TRA T ACIÓN DE LO S SER VICIOS DE COMUNIC ACIONES ELEC TRÓNIC AS
137
actualice como mí nimo una vez al año. Si entregada la guía en formato
electrónico, el abonado solicita el formato impreso se le deberá entregar d entro
de los 30 días siguientes a la recepción de la s olicitud. Además, el op erador
designa do para p restar el servicio universal pon drá a disposición de todos los
usuarios finales un servicio telefónico de consulta sobre números d e abonados
contenidos en la g uía, q ue se prestará a un precio asequible , siendo de cará cter
gratuito cuando la c onsulta se realice desde un teléfono público de pago.
En cuanto a los telé fonos públicos de pago, se garantiz ará la existencia de
una oferta suficient e y , para ello, se tendrán en cu enta los lugares más transitados
y de ma y or demanda potencial, así como aquellas otras zonas con escasa entrada
del servicio telefónico fijo disponible al público 296 .
El artículo 33 del Reglamento de T elecomuni caciones obli ga a los
operadores a garantizar que los usuarios fin ales con discapacidad t engan acceso
al servicio telefónic o disponible al público desde un a ubicación fija en
condiciones equiparables a las que se ofrecen al r esto de los usuarios final es 297 .
T ambién se garantiza el carácter asequible de los precios de los servicios
incluidos dentro del servicio universal, especialmente para los colectivos de
jubilados, pensionistas, personas de renta baja o con discapa cidades.

296 T ras la modificación po r el Real decreto 7 26/20 11, se considera co mo oferta su ficiente u n
teléfono público de p ago en lo s municipios d e 100 0 o más habitantes, y otro m ás por ca da
3000 hab itantes. En los municip ios d e m enos de 10 00 habitantes habrá un teléfono público d e
pago, sie mpre que esté j ustificad o por la existencia de una d istancia elevad a a facilidad es s i-
milares, la baj a penetración d el servicio tele fó nico fijo , la falta d e ac cesibilidad del servicio
telefónico móvil o la elevada tasa d e po blación flotante.
297 Según el ar tículo 33 del Real decreto 424/2005 se co nsideran personas co n discapacid ad las
personas inviden tes o con graves dificultad es visuales, las p ersona s sor da s o con graves d if i-
cultades a uditiva s, las mudas o co n graves dificu ltades pa ra el habla, las minu sválidas físicas
y , en g eneral , cu alesquiera otras con discapa cidades físicas qu e les impidan man ifiestamente
el acceso n ormal a l servicio telefón ico fijo o le exijan un uso más on er oso d e éste. El art í-
culo 2 d el Real dec reto Legislativo 1 /2013 , de 29 d e noviembre, po r el q ue se aprueb a el T e x-
to Refundido de la Ley Ge neral de d erechos de las per sonas con discap acidad y de s u incl u-
sión social, define la discap ac idad como la situació n que r esulta d e la in teracción entr e las
personas con d eficiencia s pr evisiblemente p ermanentes y cua lquier tip o de ba rr eras q ue lim i-
ten o impid an su pa rticipación p lena y efectiva en la so ciedad , en igualdad de co ndiciones
con las d emás . Aunque la redacció n d e ambos pr eceptos no son coincidente s, tras su lect ura
deduci m os q ue en ambos se integran los mismos su j etos. Quizá sería interesante que e n el
próxi m o desarro llo L T , por tanto, modificación del Regla mento de T elecom unicacione s, el
legislador se limite a remitirse a la definició n general de d iscapacidad .

C APÍTULO II. L A CON TRA T ACIÓN DE LOS SER VICIOS DE TELECOMUNICACIÓN
138
Finalmente, el artículo 34 del R eglamento de T elecomunicaciones
impone al ope rador el cumplimiento de unos niveles mí nimos de calidad de
servicio. Esta obli gación ha sido desarrollada por la Orden ITC/912/2006, de 29
de marzo, por la que se reg ulan las condiciones relativas a la cali dad de servicio
en la prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas, que ha sido
reciente mente sustit uida por la Orden IET/1090/2014, de 16 de junio, por la que
se regulan las condiciones relativas a la calidad de servi cio en la prestación de
los servicios de comunicaciones e lectrónicas.
Junto al servicio universal, el legislador ha impuesto a los operadores del
servicio de comunicaciones electrónicas otras obligaciones referentes a la
información precontractual y contractual, así como a la for ma y contenido del
contrato, con el fin de el iminar la posición dominante de los ope radores f rente a
los consumidores. S e li mita de esta forma la a utonomía de la voluntad de las
partes en el contra to, not a carac terística de los contratos normados.
4. Las partes contratantes: la figura del usuario de l servicio de comun i-
caciones electr ónicas.-
La s p artes intervinientes en el contrato de servicio de comunicaciones
electrónicas son el ope rador y el usuario final. Ambas figuras se definen en la
Carta de derec hos de los usuarios 298 .
A) El operador
Conforme el a partado 2.c) del artículo 1 de la Carta de de rechos, el
operador es la persona física o jurídi ca que ex plota redes públicas de
comunicaciones el ectrónicas o presta servicios d e comunicaciones electrónicas
disponibles al público 299 . Por tanto, el operador es el prestador d el servicio de

298 Artículo 5 de la Carta de derechos: “Los usuarios finales de servicios de comun icaciones
electrónicas ten drán d er echo a celebra r contratos co n los operador es . ..”
299 La de finición de la Carta de d er echos de los usuarios co incid e co n la definició n de oper ador
prevista e n el An exo II d e la Ley de T elecom unic acio nes. CARLÓN RUÍZ (20 07) p. 236, d e-
fine al op erado r como aquel s ujeto que esté d ebida mente habilitado par a la p restación de r e-
des o servicios de co municaciones elec trónicas desp ués de haber cumplido el trá mite de pr e-
sentación d e la notificación d e inicio de actividades ante la Co mis ió n del Me rcado d e T el e-
comunicacione s.

L A CON TRA T ACIÓN DE LO S SER VICIOS DE COMUNIC ACIONES ELEC TRÓNIC AS
139
comunicaciones electrónicas que, conforme al artículo 2 de l a Cart a de derechos,
está obliga do a respetar los derechos de los usuarios reconocidos en su artículo 3.
Dando un paso más hacia la liberalización del sect or , el leg islador elimina
la ex igenc ia de autorización previa o licencia individual que la L e y 1 1/1998,
General de T ele comunicaciones im ponía para ser operador 300 . Esta medida se
dirige a cumplir el princ ipio de intervenci ón mín ima de la Administración en el
sector de las t elecomunicaciones, propici ando de esta forma un régimen e n libre
competencia en el que pueda entrar cualquier op erador . Al i gua l que en la LGT
2003, la habilit ación para prestar el servicio s e concede con carácter general e
inmediato por la le y , tal y como aclara la Ex posición de Motivos de la Ley de
T elecomunicaciones 301 .
A pesar de que el espíri tu del legislador es el mismo, la L T introduce
alguna noved ad respecto a l a LGT 2003 sobre la habilitación de l os operadores
para el desempeño de sus funciones. Y a no habla de notificación, sino de
comunicación, aunque d ebemos advertir que el cambio terminológico no i mplica
ninguna variación sust ancial. Además l a comunicación d eja d e hacerse a la
Comisión del Mercado de T elec omunicaciones, para realiz arse direct amente al
Registro de Ope radores. La Ley de T elecomunicaciones aún no ha sido
desarrolla da, por lo que para la comunicación y e l posterior registro del op erador
seguirá siendo de aplicación el Reglamento de T elec omunicaciones, a pesar de
que entre ambas normas encontramos algunas con tradicciones 302 . Nada se dice al
respec to en el régimen transitorio de la L T , por lo que debemos entender v igente

300 Según C RESPO VITORIQUE ( 2004) p. 152: « Se avanza en la lib eralización de la pr estación
de servicios y la i nstalació n y explotación de redes de co mun icac iones elec trónicas. E n este
sentido, cumpliendo con el principio d e intervención mínim a, se entiende que la habilitac ión
para dicha prestació n y explo tación a terceros viene co nce dida con carácter general e inm e-
diato por la Ley , es tableciend o una apertura general so metid a al cu mplimiento de deter min a-
dos req uisitos y obligaciones ».
301 MONT ERO P ASCU AL (200 7) p . 1 35, entiende que la Ley 32/20 03, General de T elecomu n i-
caciones, pro fundizó en la liberalizació n d el sector al r educir la intervenció n ad ministrativa
en lo s co ntroles previos a la en trada al mercado . La habilita ción para la p restación y e xplo t a-
ción a tercero s se concede po r ley co n carácter general, y tan solo se p revé co mo req uisito
previo p ara iniciar la prestación del servicio la notificación a la Co m isión d el Mer cado de T e-
leco m unicacio nes.
302 Recordemos que así se e stable ce en la Dispo sición transito ria primera de la L T .

C APÍTULO II. L A CON TRA T ACIÓN DE LOS SER VICIOS DE TELECOMUNICACIÓN
140
el Reglamento de T e lecomunicaciones, salvo en aquellos aspectos que
contradigan la L T .
Según el artículo 6 L T basta la comunicación previa al Registro d e
Operadores, sometiéndose a las condiciones pr evistas para el ejercicio de la
actividad que pretendan realizar , para que los operadores puedan ini ciar su
actividad 303 . L a noti ficación se realizará con anterioridad al inicio de la
prestación del servicio o de la explot ación de la red. Además, ésta h a de ser
fehac iente 304 . T ras la notificación, el operador será inscrito en el Registro de
operadores pr evisto en el artículo 7 LGT 305 . La inscripción se r ealizará d e ofi cio,
tras haber comprob ado que la notificación cumple los requisitos exigidos, en el
plazo de quince días desde su recepc ión 306 .
Entre los operadores que presten el servicio de comunicaciones
electrónicas, nos vamos a encon trar con el “operador con poder si gnificativo en
el mercado”. S e define en el Anexo II de l a Ley de T e lecomunicaciones, como el
operador que disfruta de una posición equivalente a una posición dominante, esto
es, con tal fuerza económi ca que le p ermita act u ar de forma ind ependiente a sus
competidores o sus clientes. Su volum en de negocio es superior al del resto de
los opera dores que presten el servicio en el mismo territorio. Está en una
posición ventajosa en e l mercado frente al resto de los operadores.

303 La L T estab lece un único régimen para el acceso al m ercado : exigencia de una mera co mun i-
cación co n posterio r registro. El op erador puede iniciar la pr estación de l servicio apenas haya
presentado la co m unicación. MONT ERO P A SCU AL (2007) p. 138, afir ma q ue a d iferencia
de la regulació n d e la Ley 1 1 /1998 , general de telecomunic aciones, la notificac ión ya no pr e-
senta rasgos de autor ización.
304 El carácter fehaciente de la c omunicación se e xige a par tir del artículo 5 del Regla mento de
T eleco mun icacio nes. MO NT ERO P ASCUAL (200 7) p. 145, entiende que es fehacie nte la n o-
tificación si se presenta a nte el registro de la Administración al que se dirige la co m unicació n,
a través de cualquier registro ad ministrativo, en las oficinas d e corr eos, o a tr avés de las r e-
presentaciones d iplo máticas.
305 El registro de oper adores se en cuentra d esarrollad o en el Capítulo II d el T ítulo I del Regl a-
mento de T elecomunicaciones.
306 El exa men de la comunicación correspo ndía co n la LGT 2003 a la Comisión del Mercado de
T eleco mun icacio nes, per o con la nueva L T co rresponderá al Registro d e Operadores. MO N-
TE RO P A SCUAL (20 07) p. 146, nos advertía que la Com isión d el Mer cado d e las T elec om u-
nicaciones tenía d os potestade s importantes para interve nir en el sistema d e ac ceso a la co nd i-
ción d e o perad or . P rimero, la Comisión p odía adoptar un acto administrativo por el que se
tenga la notificació n por no realizad a, en cuyo ca so el operad or no puede iniciar la prestació n
del servicio. Segundo, debía proced er a su r egistro d e o ficio. Par ece que ambas potestad es p a-
sarán a ser dese mpeñadas ahor a po r el Registro de Op eradores.

L A CON TRA T ACIÓN DE LO S SER VICIOS DE COMUNIC ACIONES ELEC TRÓNIC AS
141
Para garantizar y restaurar la competencia entre los operadores, la
Comisión Nacional de los Mercados y l a Competencia podrá imponer
obligac iones específicas a los op eradores con poder si gnificativo en los
mercados de r eferencia 307 . Esas medidas podrán consi stir en: obligaciones de
transpare ncia en relación con la interconexión y el acceso, no discriminación,
separación de cuentas, acceso a elementos o a recursos específicos de las r edes y
a su utilización o el control de pre cios.
Junto al operador con po der si gnificativo en el me rcado, nos encontramos
con la fi gura del “operador encargado de la prestación del servicio universal” 308 .
Éste deriva de l a configuración que tenía el sector de las telecomunicaciones con
anterioridad a l a Ley 1 1/1998. El servicio de c o municaciones era pr estado bajo
un monopolio administ rativo a través de una empresa pública, T elefónica, por ser
un servicio público. T ras la liberalización del s ector y p ara garantizar que el
servicio de comunicaciones electrónicas llegué a cu alquier usu a rio que lo
solicite, el le gislador obl iga al operador designado en c ada t erritorio a prestar el
servicio univers al 309 . Es un a fi gura transitoria, pues solo será designado cua ndo
la competencia existente no garantice la p restación del servicio en todo el
territorio 310 .

307 Es la pro pia Comisión Nacio nal d e lo s Mercad os y de la Co m pete ncia la q ue def inirá los
mercados d e referencia relati vos a redes y servicios de co municaciones elec tró nicas, e ntre los
que incluirán los co rrespondientes mercados de referencia al por mayor y a l por menor , y el
ámbito geográ fico de los mism o s, cuyas carac terísticas justificará n la i mposición de oblig a-
ciones especí ficas.
308 Para facilitar la lectura del trab ajo, d enom inare mos al operado r encarg ado d e la prestació n del
servicio universal co mo “oper ador d esignado”.
309 MONT ERO P A SCUAL (2007) pp. 2 29 -230, afir ma que el nuevo modelo de int ervenció n
pública se basa en la imposición de obligaciones jurídicas concretas a lo s operadores existe n-
tes en el mercado , por lo que es f undamental la deter minación de lo s operadores sujeto s a d i-
chas obligac iones. La d eter minación del operad or se realizar á bajo los pr incipios de transp a-
rencia y no discr iminación, par a no b eneficiar o per judicar a los o perad ores, y favorecer la l i-
bre co m petencia.
310 Así se evide ncia en el ap artado 1º del ar tículo 26 , al señalar q ue: “Cuan do la p r estación d e
cualqu iera de los elemen tos integrantes del servicio universa l n o quede garantizad a por el l i-
br e mer cad o, el Minister io d e Industria, Ener gía y T urismo design ará uno o más operador es
para q ue garanticen la pr estación eficien te del servicio u niversal, de manera q ue qu ede c u-
bierta la to talidad del territorio nacio nal. A esto s efectos, pod rán d esignarse op erador es dif e-
r entes para la pr estación d e los d iversos elemen tos del servicio universal y aba r car distintas
zonas del territorio nacio nal...”.

C APÍTULO II. L A CON TRA T ACIÓN DE LOS SER VICIOS DE TELECOMUNICACIÓN
142
T odos los operadores qu e intervengan en el mercado están obli gados a
contribuir a la financiación del Fondo nacional del servicio unive rsal 311 . Si la
prestación del servicio universal resulta mu y gravosa para el operador d esignado,
éste será receptor de las cantidades pr evistas a través del Fondo n acional de
financiac ión del servicio universal o del mecanismo de compensación d irecta
entre oper adores. Por tanto, aunque solo un opera dor designado como tal está
obligado a la prestación del servicio uni versal, todos los operadores que
intervengan e n el mercado contribu y en a su financiación 312 .
El Ministerio de Industria, Energ ía y T urismo designará al operador
obligado a pr estar el servicio universal conforme al artículo 36 y siguientes del
Reglame nto sobre las condiciones para la prestac ión de servic ios de
comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los
usuarios 313 . La designación del operador se realiz ará bajo los principios de
publicidad, concurrenc ia , igualdad, eficacia y n o disc riminación 314 . En primer
lugar , se uti lizará la li citación para su designa ción, esto es, a través de un
procedimiento de concurso en el que podrán participar cualquiera de los
operadores que actúen en el mercado para es e territorio 315 . Si el concurso
quedará desi erto, el Ministerio designa rá direct amente al operador obligado a
prestar el servicio universal, que tendrá poder significativo en el territorio y

311 Así el artículo 27 .2 L T disp o ne que: “El co ste neto d e la obligación de pr estació n del servicio
universal será fin anciad o por un meca nismo de r eparto, en cond iciones d e transpar encia y no
discriminación , por aq uellos op erador es q ue obtenga n por la explo tación d e r edes o la pr e s-
tación de servicios d e comunica ciones elec trónicas u nos ingr esos b rutos de explotación
anua les superior es a 100 millones d e eur o s” .
312 La prestació n del servicio u niversal puede suponer una ca rga injustificada para el operador
designado p ara su prestación. P or ell o, se prevé su compens ación. A naliza la financiació n del
servicio universal e n el Capít ulo IV , CARLÓN RUÍZ (2007 ) pp. 269 y ss.
313 CARLÓN RUÍ Z (2 007 ) pp. 236 y ss, nos ad vierte que los ser vicios incluidos d entro del co n-
cepto de servicio universal pu eden ser fragmentados, po r lo que es posible la d esignación d e
varios operad ores obligados a prestar el ser vicio universal p ara un mismo terr itorio teniendo
en cue nta s u frag mentación. T a mpoco d escarta la norma que varios oper adores puedan ser d e-
signados para prestar el servicio universal e n un mismo terr itorio.
314 CARLÓN RUÍZ (2007 ) p. 237, entiende que el i ncumplimiento de la notificación y l a no
adquisición for mal de la cond ición de o perad or , no exime d el cumplimiento de las obli gaci o-
nes d e servicio p úblico que p uedan ser i mpuestas. Po r ello, cualquier que p reste, de iure o de
facto, redes o servicios de comunicacio nes electró nicas pu ede ser d esignado par a la prest a-
ción de ob ligaciones de servicio universal.
315 El concurso se realizar á conf orme al Real decreto l egislat ivo 3/2011, d e 14 de novie mbre,
por el q ue se ap rueba el T exto r efun dido de la Ley de Co ntratos del Sector Público , q ue sust i-
tuye y deroga la Le y 30/200 7, de 30 de octubre, de Contratos d el Sector P úblico.

L A CON TRA T ACIÓN DE LO S SER VICIOS DE COMUNIC ACIONES ELEC TRÓNIC AS
143
prestación que se le va ya a asi gna r o bien, y a estaría desi gnado p ara ese mi smo
territorio y elemento.
No podemos olvidar que el operador además de estar sometido a la L GT
y su normativa de desarrollo, también le son aplicables las normas de protección
de consumidores y usu arios. Por tanto, ha y que t ener en cuenta la d efinición de
empresario estable cida en el TRLGD CU y analizar su encaje en la figura del
operador .
En primer lu gar es necesario advertir que, tal y c omo señala el a rtículo 2
TRLGD CU, la norma será de aplicación a las relaciones entre consumid ores y
empresarios 316 . Es el artículo 4 el que define como empresario “ a toda persona
física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe dir ectamente o a tra vés de
otra persona en su nombr e o siguiendo sus instrucciones, c on un pr opósito
r elacionado con su actividad comer cial, empr esarial, oficio o pr ofesión” 317 . L a
actuac ión dentro d el ámbito empresarial o profesi onal es la nota característica del
empresario, entendiendo como la actividad que se realiza de fo rma est able y
duradera 318 .
T al y como advie rte Cámara Lapuente, dent ro de la definición d e
empresario podemos distinguir los siguientes elementos. Primero, puede ser
tanto una persona físic a o una pe rsona jurídica, p or lo que se inclu ye n tant o a los
empresarios individuales y los comerciantes, como a los profesi onales

316 El artículo 2 T RLGDCU esta blece el á mbito de aplicación subjetivo de la nor m a. Q ueda n al
marg en del T RLGDCU las re laciones e ntre particulares que no actúan ni e mpresarial ni p r o-
fesionalmente. La e xclusió n s e m otiva en q ue si se pro tege a un par ticular frente a otro par t i-
cular que no ejercita una ac tividad empresarial o p rofesional , se vulneraría la pro pia idea q ue
fundamenta la necesidad de proteger a lo s co nsumidor es, que es la d esigualdad en que se e n-
cuentran los partic ulares frente a las e m presa s. CARB ALLO C ALERO y TORRES P ÉREZ
(201 1 ) pp. 58- 59 .
317 El ar tículo 4 TRLGDC ha sido m odificado, p ara adaptarlo a la Directiva 2 01 1/83 /UE, a través
de la Ley 3 /2014 . A p esar de la extensión de la nueva defin ición, no hay novedad alg una en
ella, p ues se limita a aclarar q ue el empresar io ta mbién puede actuar a tra vés de dependie ntes
o rep resentantes. A p esar de la op ortunidad, el legislador no aclara y ar moniza lo s co ncepto s
recogidos en el T RLGDCU, q ue co mo e xpondre mos a co nti nuación en ocasione s son co ntr a-
dictorio s entre sí.
318 FERNÁNDEZ C ARBALLO -C ALERO y TORRES P ÉREZ (201 1) p p. 7 4 -75, destacan como
nota carac terística del empresario que ejercita su actividad en for ma pr ofesional, lo que sign i-
fica q ue ej erce su actividad de forma es table y durader a. Señalan también co mo car acteríst i-
cas d el e mpresario: la real ización de una acti vidad econó m ica, y que esta actividad se dir ija al
me rcad o.

C APÍTULO II. L A CON TRA T ACIÓN DE LOS SER VICIOS DE TELECOMUNICACIÓN
144
liberales 319 . Segundo, la actividad desempeñada s e califica como comercial ,
empresarial o profesional. En la actualidad, la diferencia entre dichos con ceptos
está difuminada, ya qu e comparten sus notas características como son: actuación
económica en el mercado, estabilidad o habitualidad en su desempeño,
org aniz ación y actuación por cuenta propia o independencia 320 . Por último, el
artículo 4 se refiere a qu e la actividad puede ser pública o privada. Ello implica
que también se someten a esta norma las administraciones públi cas que actúen
como empresarios 321 .
Pero además de la definición de empresario, el legislador recoge en el
TRLGD CU la de finición de productor . Con este concepto se engloba al
fabricante d el bien o al prestador del servicio o su intermediario, al imp ortador
del bien o servicio d entro de la Unión Europea, así como a cualquiera q ue se
presente como tal en el b ien o servicio. Compartimos la opini ón de la doctrina, al
no entender el por qué n i la ubicación de esta d efinición 322 . Queda claro, de la
lectura d el artículo 2 TRLGDCU, que el f actor determinante p ara la aplicación
de esta no rma es que el consumidor a ctúe frente al emp resario, definido en el
artículo 4. Nos preguntamos entonces cuál es la finalidad del a rtículo 5, te niendo

319 CÁMAR A LAPUENTE (201 1) p. 16 4, incluy e e n el co ncepto de empresario a las socied ad es
irregulares, uniones te mporales de e mpresas, sociedades civiles, etc. , sie mpre q ue realic en a c-
tividades e m presariale s o pr ofesionales colectiva s aunque no tengan per sonalidad j urídica.
320 MARÍN LÓPEZ, M. J . (2014) p . 15, ad vierte que la nueva red acción d el artículo 4
TRLGDCU, tras la Ley 3/201 4, mantiene la s notas que ca racterizan al e mpresari o: per sona
física o j urídica ( lo que no i m pid en que p uedan ser e mpresarios entidad es sin perso nalid ad,
como las co munidades d e bienes), que p uede tener una naturaleza p ública o pr ivada, y que
desarrolla una actividad empresarial y en e se marco celebr a el c o ntrato con el co nsumidor .
321 En este punto observa m os una mejor a respecto a la anterior definición de e mpresario. La
redacció n o riginal del artícu lo 4 TRLGDCU el e mpresario s e definía co mo to da per sona fís i-
ca o jurídica que actúa en el marco de su activid ad e mpresarial o pr ofesional, ya sea pública o
privada. P arecía que la calificación de pública/privada acom pa ñaba a la palabra ac tividad, p e-
ro la interpretación más acor de con la nor ma era q ue las administracio nes pública s también se
sometían al T R LGDCU. A sí lo entendían C ÁM ARA LAPUENT E (201 1 ) pp. 165 -166; y
FERNÁNDEZ CARBALLO -C ALERO y TORRES PÉRE Z (20 1 1) p. 76.
322 BERCOVI ZT RODRÍGUE Z- CANO, R. ((2 ), 2009) p. 10 6, cuestiona la utilid ad y proce de n-
cia de la definición general d e pr oductor a lo s efectos de los d ispuesto en el T RLGDCU.
CÁMAR A L APUENTE (201 1) pp. 169 y ss, cali fica de in necesaria, per turbador a e incons e-
cuente la defi nición de p roductor d el ar tículo 5 TRLGDC. En el mismo sentido, se pronu n-
cian FERN ÁNDEZ CARB ALLO -CALERO y TORRES PÉREZ (201 1) p. 80 y pp . 87 y ss.

L A CON TRA T ACIÓN DE LO S SER VICIOS DE COMUNIC ACIONES ELEC TRÓNIC AS
145
en cu enta además que el artículo 138 vuelve a establecer cuál e s el concepto
legal del productor 323 .
Podríamos pensar que es una mer a enumer ación de los posibles
empresarios que actúen en el me rcado. Aunque esta solución se ría incongr uente,
porque no se d efinirían como productor sino como empresario, que ta mbién
eng lobaría al productor en sí mismo considerado. La única explicación coherente
que se nos ocurre , es que al refundir la L ey de Responsabilidad por Produc to
Defectuoso y con ánim o de unificar conceptos, el legislador pretende en un
primer capítulo definir los suj etos a los que se re fiere. Así, también s e est ablece
en su artículo 7 la definición de proveedor . Si aceptamos esta ex plicación, hay
que preguntar se por qué se incluye en e l artículo 138 el c oncepto legal del
productor distint o al del artículo 5, y a que en s u enumeración no men ciona al
prestador de servicio 324 .
Se produce una enorme confusión con la de finición de productor del
artículo 5, sobre todo si tenemos en cuenta que inclu y e en el concepto al
prestador de servicio, que por definición propia no produce ni fabrica nad a, sino
que su traba jo va a consisti r en una ac tividad 325 . De lo que si se olvida el
legislador del TR LGDCU es de ofrecernos una definición indepe ndiente del

323 El artículo 138 TRLGDCU d ispone que: “ 1. A los efecto s de este cap ítulo es pr oductos,
ademá s del d efinido en el a rtículo 5 , el fabrican te o impo rtador de la Un ión Eur opea de: a)
un pr oducto terminado, b) cualqu ier elemen to integrado e n un producto terminado, c) una
materia prima. 2. Si el pr o ductor n o pu ede ser id entificad o, será considera do como tal el
pr oveed or del pr oducto, a menos q ue, den tr o del plazo de tr es meses, indique al dañado o
perjudica do la id entidad del pr od uctor o d e qu ien le h ubiera sumin istrado o facilitad o a él
dicho p r oducto. La misma r egla será de aplica ción en el ca so de un pr oducto imp ortado, si el
pr odu cto no indica el no mbr e del importad or , aun cuando se indiq ue el nombr e del fabrica n-
te ”.
324 CÁMAR A LAPUENT E (201 1) pp. 175 -179, pone de relieve lo s pr oble mas que pla ntea la
definición d e p roductor d el ar tículo 5 e n relac ión al artíc ulo 138 T RLGDCU. Además d e la
reiteración de la d efinición, p arece incluir en la respon sabilidad p or prod ucto defectuoso al
prestado r de servicios, contrar iando la Directiva 85 /37 4/CE. En el mismo sentid o,
FERNÁNDEZ CARB AL LO- CALERO y TORRES PÉREZ (2 01 1) p. 88, entienden q ue la
cuestión tiene gra n releva ncia p ráctica, ya que extiende el círculo d e r esponsables por p rodu c-
tos defectuoso s a los prest ado res de servicios que e m p leen los p roductos d efectuosos.
325 El concepto de servicio y de prestado r de servicio es muy a m plio y d ifícil de deli mitar , p ero
goza de autonomía, tanto en el ámbito co munitario como en nuestro or denamiento j urídico a
pesar de la red acción del ar tículo 5 T RLGDCU, resp ecto a las nocio nes de p roducto y prod u c-
tor . CÁMARA LAPUENT E (201 1) p. 184.

C APÍTULO II. L A CON TRA T ACIÓN DE LOS SER VICIOS DE TELECOMUNICACIÓN
248
Por su parte, la regulación original del contrato celebrado a distancia
recogía la consecuenc ia del incumplimiento de las obligaciones de infor mación
contractual 640 . Así, si el e mpresario incumpl ía s u deber de inform ación, el
consumidor tenía la opción de resolver el contrato en el plazo de tres meses,
salvo que dicha obli gación fuera cumplida antes de su fina lización 641 . Sin
embar go, la redacción original recogida en el TRLGD CU dejaba a salvo la
posibilidad de resolver e l contrato en el plazo de tres meses únicament e cuando
al consumidor no se le informará acerca de su der echo de desistimiento 642 .
No entendíamos como el autor del T exto Refundido podía confundir la
regulac ión del derecho de desistim iento, con las consecuencias del
incumplimiento de las o bligaciones de in formación contractual. Además cabía
recor dar que la del egación para la refundición de un sector normativo, no
permite al legislador hacer innovacion es o modificac iones de la normativa a
refundir 643 . L a situación tras la aprobación del TR LGDCU dejaba al consumidor

640 Esta r egulación se incorp oró a la Ley de o rdenación del comercio minorista a través de la Le y
47 /2002, de 19 de d iciembre. P ero ha sido sustituida por el TRLGDCU cuando en e l cont rato
celebrad o a d istancia intervenga un consu midor , q uedando en vi gor para el resto d e lo s s u-
puestos (Di sposición der ogato ria única, ap artado 1º T RLGDCU). El artíc ulo 47 de la Ley
7/199 6, de 15 de enero, de o rdenación d el co mercio minorista, establecía la obligació n de i n-
formación co ntractual, al se ñalar que, además d e la información p recontractual r ecogida en el
artículo 40 , antes de la ejecución del co ntrato el co nsum ido r deb e haber rec ibido la inform a-
ción y docu mentación que e n el TRLGDCU rec oge su artícu lo 98.
641 El artículo 4 4.5 de la Ley 47 /2002 , de 19 de d iciembre, por la q ue se modifica la Le y de o r-
denación del co mercio m inori sta, dispo nía: “ En el ca so d e que el ven ded or no haya cumplido
con tal deber de informació n, el co mprad or p odrá r esolver el co ntrato en el p lazo de tr es m e-
ses a con tar d esde aqu el en que se en tr egó el bien . Si la información a que se r efier e el a rt í-
culo 47 se facilita durante el citado plazo de tr e s meses, el períod o d e siete d ías h ábiles p ara
el desistimiento empeza rá a co rr er desde ese mo mento. Cua ndo el comp rador ejerza su der e-
cho a r eso lver el co n trato por in cumplimien to del deb er de informa ción que incumbe a l ve n-
dedo r , no p odrá éste exigir que aq uél se h aga ca r go d e los ga stos d e d evolución del pr o du c-
to”.
642 Así el artículo 71. 3 T RLGDCU dispo ne q ue: “Si el empr es ario no hub iera cu mplido con el
deber de información y documentació n sobr e el der ec ho de desistimiento, el plazo p ara su
ejer cicio se rá de tr es mese s a co ntar desde qu e se en tr egó el bien co ntratado o se h ubiera c e-
lebrado el contrato si el o bjeto de éste fuera la pr estació n de servicios. Si el deb er de info r-
mación y docu mentación se cumple durante el cita do p lazo de tr es meses, el plazo l eg almente
pr evisto p ara el ejer cicio del d er echo de desistimiento empezará a co ntar d esde ese mome n-
to” .
643 El artículo 8 2.5 de la Constitución E spañola única mente p osibilita q ue en la dele gación para
refundir textos legales se faculte al Go bierno par a regul ar izar, aclarar y ar monizar los textos
legales que han d e ser r efundido s, pero no permite la m odificació n de la norma. E n ese ca so
estaríamos ante una extrali mitación de la d elegació n. Record emos la cr ítica d e REBO LLO

L A CON TRA T ACIÓN DE LO S SER VICIOS DE COMUNIC ACIONES ELEC TRÓNIC AS
249
en una posición más desfavorable qu e cu alquier otro sujeto que contratará a
distancia. En el caso de los servicios de com unicaciones el ectrónicas, si la
contratac ión a distancia era realizada por un usu ario que reinvirtierá el servicio
en su actividad empresarial, entonces tendría la posibilidad de resol ver el
contrato en caso de que el operador incumpliera su obligación d e infor mación
contractual. S in emb ar go, si el usu ario e ra un consumidor conforme al
TRLGD CU, no podría valerse de esa facultad.
La situa ción descrita ha variado sustancialmente tras la modificación del
TRLGD CU por la Ley 3/2014, que además de modificar la regulación del
contrato a distancia, deroga y elimina la re gulación de las ventas celebradas fuera
de establecimiento mercantil de la L e y 7/1996, de Ordena ción de Comer cio
Minorista. En la actualidad, el contrato a distancia solo estará regulado cuando la
contratac ión se celebr e entre un empresario y un consumido r , e l cual podrá
valerse de las medidas protectora s que le otorg a el TRLGDCU.
El artículo 100 TR L G DCU recoge las consecuencias d erivadas d el
incumplimiento de los requisitos formales de los contratos, toman do en
consideración la regulación y a p revista pa ra el contrato celebrado fuera d e
establecimiento mercantil y unificando las con secuencias para ambos tipos
contractuales. Así el apartado primero del artículo 100 TRLGDCU dispone que:
El contrato celebrado sin que se haya fa cilitado al consumidor y usuario la
copia del contrato celebrado o la confirmación del mismo, de acuer do c on los
artículos 98.7 y 99.2, po drá ser anulado a instancia del consumidor y usuario
por vía de a cción o e xcepción . S i leemos con detenimiento el artículo trascrito,
nos damos cuenta de que la posibilidad de anulación del contrato a instanc ia del
consumidor solo está prevista par a el incumplimi ento de la do cumentación del
contrato, sin afectar a la carencia de l a información o contenido contractual. Así,
si el operador documenta el contrato por escrito y s e lo envía al consumidor
antes de su ejecución, a unque en el contenido del contrato no fi guren todos los
requisitos exigidos a través del artículo 98.7 o 99.1 TR L GDCU, el cons umidor

PUIG ( 201 1) pp . 19 y ss, sobr e la extr alimitació n de la dele gación legi slativa a la hora de r e-
fundir las nor mas de protecció n de consumidores y usuarios.

C APÍTULO II. L A CON TRA T ACIÓN DE LOS SER VICIOS DE TELECOMUNICACIÓN
250
no tendrá la posibil idad de instar la anulación del contrato. En cambio, la nueva
redacción del TRLGDCU mantiene la consec uencia derivada de la falta de
información sobre el derecho de desistimiento que se unifica par a el contrato a
distancia y el celebrado fuera de establecimiento mercantil. Según su a rtíc ulo
105, si el empresario no informa en el contrato sobre el derecho de desistimiento
se amplia el periodo para su ejercicio a do ce m eses, que se contarán desde la
fecha de expiración del periodo de desistimiento inicial.
Por tanto, si el operador no cumpl e sus deberes de información
contractual, habrá que acudir a las consecuencias previstas con carácter general
para el incumplimiento del contrato. Pero es ne cesario pr eguntarse si también
podríamos acudir al artículo 65 TR LGDCU, que prevé la integración del contrato
en beneficio del consumidor conforme al principio de buena fe objetiva.
Afirma García V icente q ue el a rtículo 65 TR LGDCU introduce una regla
ge neral de inte gración de los cont ratos de consumo cuando h a y a una laguna
contractual, bien s ea por que en el contrato se omita alguna regla o por que esa
regla no supere los controles de contenido o incorporac ión al que están
sometidas las cláusulas predispuestas de los contratos de consumo como
veremos a continuación 644 . Siguiendo la premisa de este autor , entendemos que si
el contrato no ti ene al guno de los r equisitos de contenido previstos
normativamente, deberá integrarse conforme al principio de buena fe objetiva y
siempre en beneficio del consumidor . No olvidemos que es el operador el que
incumple la obliga ción de informar contractualmente, lo que justifica que la
integración siempre sea favorable al consumidor .
Pino Abad interpreta conjuntamente los artículos 61 y 65 TR LDCU, al
entender que l a incorp oración de la publicida d al contrato debe realiz arse
también conforme al principio de buen a fe objetiva y en beneficio del
consumidor 645 . Está claro que el artículo 61 TR L GDCU se complementa con el
artículo 65, pu es así lo dispone el propio precepto, al señalar que también se
aplicará a los supuestos de omisión de infor mación prec ontractual relevante.

644 GARCÍ A VICENT E (( 2), 2009) p. 820.
645 PINO ABAD (201 1) p. 1 12 9.

L A CON TRA T ACIÓN DE LO S SER VICIOS DE COMUNIC ACIONES ELEC TRÓNIC AS
251
Pero el ámbito de aplicación del artículo 65 TR LGDCU no se puede limitar a la
información precontractual, sino que ese tan solo es uno de los supuestos. La
integración del contrato se producirá en cas o de laguna cont ractual, con
independenc ia del mom ento en el que se produzca, y a sea antes o dur ante la
contratac ión.
4. Condiciones generales de contrat ación
Al estudiar la naturaleza jurídica del contrato de servicios de
comunicaciones elec trón icas afirmamos que son c ontratos normados, pues el
legislador dota a este ti po contractual de un contenido imperativo, tal y como
hemos analizado en el apartado anterior . Pero el contenido im puesto
legislativamente no agota todo el contenido contractual. Las partes podrán
neg ociar al gunos asp ectos del contrato dentro de los márgenes f ijados
normativamente 646 .
Sin embar go al igual que ocurre en otros sectore s, la negociación en los
contratos de prestación de servicios de comunicaciones electrónicas qu eda mu y
reducida o casi extinguida, ya que los contratos van a ser redactados de forma
unilateral por una de l as partes. El operador fijará las cláusulas contr actuales a
través de condiciones generales. Mientras, el us uario es únicam ente libre para
decidir si contrata o no, ya que el ámbi to no cubi erto por la reglamentación va a
ser copado por el operador , que impondrá las c ondiciones contractuales 647 . La
autonomía de la voluntad del consumidor queda li mitada a un solo extremo , el de

646 P odemos citar como ejemplo del m argen d e negociación de los co ntratante s, q ue aunque el
artículo 8 .1.f) de la Carta d e derechos d e lo s usuarios, estab lece que en el contrato se precise
el per iodo co ntractual y la ind icación de existencia de plazos mínimos d e co ntratación y de
renovación, así co mo, en su c aso, las consecue ncia s de su po sible incumpli m iento; no fija un
plazo mínimo o la consecuencia d erivada de su incumplimiento. Serán las partes las que
acuerden el plazo m ínimo o la s consecuencia s de su inc umplimiento.
647 CAMPUZANO TOMÉ (20 06) p. 693, apunta que, co n car ácter ge neral, la relació n co ntra c-
tual q ue u ne a los usuarios c on los p restadores de servicios de telecomun icació n co nstitu ye
una mod alidad de co ntratación con condicio nes ge nerales en la que una d e las par tes se e n-
cuentra en sit uación de deseq uilibrio co ntractual siendo preciso pro porcionarle las garantías
suficientes para evitar posibles ab usos deri vados d e tal relación. DÍE Z -PICAZO (2 007) p .
158, cuando afir ma que la liber tad de iniciativa individual y la a utonomía de la voluntad de
ambos co ntratantes se e ncue ntran en este tipo d e co ntrato s de algún modo restringida s. E l
contrato no es ya una regla de conducta, o bra co m ún de ambas partes co ntratantes, sino que
una de ellas tiene que li mitars e a acep tar o rechazar el único contrato posible.

C APÍTULO II. L A CON TRA T ACIÓN DE LOS SER VICIOS DE TELECOMUNICACIÓN
252
contratar o no, sin que pueda colaborar en la fijación de los términos, cláusulas y
contenido del contra to 648 .
Como apunta Pag ador López, la utilización de condiciones g enerales en
sus contratos es impres cindible para muchos empresarios, y a que le permite
reducir los costes de rivados de la negociación en cada uno d e los contr atos que
formalicen, al ahorrar tie mpo además de opti mizar su o rg anización y re cursos 649 .
Pero la redu cción de costes no es el único beneficio que el empr esario pretenderá
obtener de la utiliz ación de condiciones generales 650 . Ade más, puede aprovech ar
la ocasión para imponer al usuario condiciones gravosas e incluso abusivas 651 . Se
limita así la autonomía de la voluntad del usuario o adherente, que tan solo podrá
decidir si contrata o no. El consumidor/adherente se encontrará en una po sición
de inferioridad respecto al predispone nte, y a que con frec uencia verá como sus
derec hos se limi tan a la par que sus obligac iones c ontractuales aumentan 652 .

648 P AG ADOR LÓPEZ (2011) p. 1 308. En palab ras de P AR DO GA TO (2 004) p. 29, con la co n-
tratación a tr avés de condicio nes ge nerales se pro duce una hipertro fia del p rincipio d e la a u-
tonomía d e la vol untad en favor de un o de lo s co ntratantes, el p redisponente, con la co ns i-
guiente red ucción par a el otro, el adherente, q uien encue ntra li m itada su autono mía a un ún i-
co extre m o, dec idir si contrata o no.
649 P AG ADOR LÓPEZ (199 9) pp. 31 y ss, d esarrolla esta idea en su m o nografía sob re co ndici o-
nes generales y cláus ulas predispuesta s. CASTRO Y B RA VO (19 75) pp. 16 y ss, ya advirtió
que los contratos co n condiciones ge nerales sir ven a la rapidez d e la circulación d e b ienes y a
la racio nalización de las explotaciones. P or ello, se ad mite en general su utilid ad y hasta su
conveniencia. LET E ACHIRICA (2 000) pp . 637 y 638 , j ustifica la utilizació n de las co nd i-
ciones ge nerales po r lo s empresarios, en la necesidad de racionalizar su acti vidad co ntractual
en el d esempeño de s u acti vidad . En el mismo sentido se pro nuncia DÍE Z -PICAZO (2 007) p.
437; y PER T ÍÑE Z VÍLCHE Z ( (1) 2009) p. 1585.
650 ALF ARO ÁGUILA -RE AL (1 991) p. 37, concluye que la utilización de condiciones gener ales
responde a necesidades de racionalización de la actividad contractual de las e m presas que han
de calificarse co m o legítima s. Además, ALF ARO AGUIL A -REAL (20 00) p. 1 1 y (2 002) pp.
76, entiende q ue las clá usulas predispuestas son u n instr umento de racionalizació n vía esta n-
darizació n y , ade más de reduc ir los costes de ce lebració n y regulació n de los con tratos, fav o-
recen la d ivisión de tareas en l a org anización e mpresarial, facilitan su coord inación y posibil i-
tan el cálculo a nticipad o del coste d e pr oducción de los b ienes y servicios q ue o frece la e m-
presa.
651 Para REBOLLEDO V ARE LA (1 998) el pro blema de las condicio nes generales es q ue van
asociadas a cláusulas ab usivas, que i mplican un importante d esequilibrio en las pr estacione s
contractuales en favor del pr edisponente.
652 DÍEZ-PI CAZO (200 7) p. 43 7. L a desig ualdad entre el co nsumidor resp ecto del p rofesional en
la contratación con condicio nes gene rales ya fue tenida en cuenta por el T ribunal d e Justicia
de la CE, a la hora de interpretar la Directiva 9 3/13/CE, sobre cláusulas abu sivas. El Trib unal
de J usticia de la CE entiende que el siste ma de p rotección de la Directi va se basa en la id ea de
que e l co nsumidor se halla en situación de inferioridad resp ecto del profesional, en lo referido
tanto a la capacidad d e negociación co m o al nivel de información (Considerando 44 d e la
Sentencia de 1 4 de m arzo d e 2013, asunto Mohamed A zid) .

L A CON TRA T ACIÓN DE LO S SER VICIOS DE COMUNIC ACIONES ELEC TRÓNIC AS
253
Al no ser viable ni conveniente económicamente la prohibición de
inclusión de condicione s generales en los contr atos, se hace ne cesaria su
regulac ión para garantizar que el adherente con oce las condiciones generales
incorporadas a su contrato y , para controlar qu e las condi ciones utiliz adas no
ge neren un desequilibrio entre los contratantes 653 . C omo reiteró el T ribunal de
Justicia de la C E, la regulación de las condiciones ge nerales de la contratación
pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los
derec hos y obligaciones de las partes po r un equilibrio real que pueda restablecer
la igua ldad entre éstas 654 .
En su momento, fuero n dos las tesis defendidas para explicar l a
naturaleza jurídica de las condiciones generales 655 . Por una parte, la t esis
normativista afirma que las condiciones generales y las cláusulas predispuestas
son normas, que aunq ue no ha y an sido consentidas por las partes, deben
considerarse vinculantes pues forman parte del contrato como si fuesen n ormas
jurídicas supletorias que, en virtud del artículo 1258 CC integra n el cont enido del
contrato si las partes no lo han ex cluido 656 . Mientr as, la tesis más apoya da, la

653 ALF ARO AGUILA-RE AL (1 998 ) pp. 62 -63, d efiende que la justificación del co ntrol de co n-
tenido de las condicio nes generales es el ca rácter p redispuesto de las cláusulas y su i ncorp o-
ración al co ntrato de forma unilateral, p ues i m piden garantiz ar que respecto a ellas hayan f u n-
cionado los controles e incentivos que p er m iten predecir q ue el contenido de los co ntratos es
justo.
654 Así lo reconoce el Tribunal de Justicia de la CE, en su Sentencia de 1 4 d e marzo de 201 3,
asunto Mohamed Aziz/Catalunyacaixa (co nsiderando 45). Esta p osi ció n es u na co nstante a lo
lar go de la J urisprudencia del Tribunal de Justicia d e la CE, en la que se d eja constancia d e la
necesidad de restablecer el de sequilibrio co ntractual q ue p rovoca la introd ucción de co ndici o-
nes generale s y clá usulas abusivas en el contrato. Entre otr as, podemos mencionar Sen tencia
de 9 de noviembre de 20 10, asunto VB P énzügyi Lízing Zrt.; la Sentencia d e 6 de octubre de
2009 , asunto Asturco m T elecomunicacio nes; o la Sentencia 30 de mayo de 2013 , asunto Ma n
Garabito (considerando 3 1).
655 ALF ARO AGUI LA-REAL (1 991 ) pp . 3 8 y ss, repasa p ormenorizada mente la s teorías exi s-
te ntes sob re el fundamento d e la validez d e las condiciones generales. LLODR Á GRIM AL T
(2002) p p. 71 y ss, para explicar el fundamento de validez de las co ndiciones gene rale s d e la
contratación, trata tanto las tesis mayoritarias ( normativista y contract ualista), co mo las tesis
minoritarias (teoría declarativista y teo ría de las expec tativas raz onable s). P ARDO GA TO
(2004) pp. 42 -44, analiza la naturaleza j urídica de las c ondiciones generales desd e la teoría
normativista y la teoría contra ctualista.
656 CASTRO Y BRA V O ( 1975) pp. 21 y ss, se opuso a la consideración de las condicio nes gen e-
rales co mo una fuente del derecho, ya que i mplicaba el o torg amiento de uno de los p odere s
del Estad o a un grupo con poder económico. T ambién desta có la escasa vigencia de esta teo r-
ía. MIQUEL GON ZÁLEZ (19 96) pp. 4941 -4942, afirma q ue las teorías nor m ativistas no son
seguidas en la ac tualidad, al n o ser po sible reconocer un pod er normativo a lo s e mpresarios.

C APÍTULO II. L A CON TRA T ACIÓN DE LOS SER VICIOS DE TELECOMUNICACIÓN
254
contractualista entiende que las condiciones p redispuestas vinculan a las partes
porque han sido aceptadas por el adherente. P ero tal y como advierte Alfaro
Aguila- Real, la aceptación de las cláusulas predispuestas no tie ne el mismo valor
que el consentimiento contrac tual 657 . P ara explicar esta afirmación, Mique l
González distingue el contrato como acto y el contrato como re gla, añadiendo
que a cada uno le corresponde un ámbito de la li bertad contractual 658 . El contr ato
como acto se rige por la libertad de decisión que corresponde a cada uno de los
contratantes, pues el contrato siempre debe ser pro ducto de su voluntad. Mientras
el contrato como reg la se ampara en la libertad de configuración, que es la que
permite establecer l as re glas aplicables al co ntrato. En los contratos con
condiciones generales, el adhere nte está excluido de la li bertad de configuración
del contenido contractual y su particip ación en e l contrato, como regla general,
será pa siva 659 .
Novedosa es la o pinión de Ballugera Gómez , que obviando las dos
teorías que tr atan de expli car la naturaleza jurídic a de las condiciones generales,
define la contratación con condiciones ge nerales como “anfibológica” 660 .
Distingue en el contrato de adhesión un acuerdo nuclear o parte esencial del
contrato, además de las condiciones generales. Pa ra el autor , mientras en el
acuerdo nuclear el consenti miento es cierto pero su contenido indeterminado, en
las condiciones g enerales el consentimiento es indeterminado pero el contenido
es cierto. P ara dar claridad a su teoría, utilizaremos un ejemplo. En la
contratac ión de un transporte aéreo, nadie duda de la exist encia del contrato, por

657 ALF ARO AGUIL A-RE AL, (20 02) pp. 79 y ss. El citado autor (20 00) pp. 12 -13, califica la
adhesión co mo una firma en barb echo, q ue vincula al recla mante po r haber actuado neglige n-
temente. P ero como nadie lee los co ndicionados generale s antes d e su fir ma, ese co mport a-
miento es u n co mporta miento diligente, p or lo que car ece de sentid o la aplicació n d e la r egla
el q ue firma se vincula y p or tanto co nsiderar vinculado al a dherente co mo si se hubiera c o m-
portad o con negligencia.
658 MIQUEL GON ZÁLEZ (1 99 6) pp. 4944 - 4948.
659 CASTRO Y B RA V O (197 5) p . 60, ya apu ntó esta idea, al afir m ar que la libertad co mo fu n-
damento d e la autono mía d e la co ntratación no existe verda der am ente en el co mprador q ue ha
aceptado cláusulas generales para obtener lo que n ecesita. En este sent ido, MIQUEL
GONZÁLEZ (200 4) p. 11, afirma que « . ..los contratos co n condiciones generales so n contr a-
tos, per o otra cosa es que exista un verdader o co nsentimiento contractual sob re las condici o-
nes generales o , si se quiere, que éste co nsenti mie nto sea d e la misma naturaleza q ue el co n-
sentimiento sobr e los ele m ent os esenciales ».
660 BALLUGERA GÓMEZ (20 06) pp. 52 y ss.

L A CON TRA T ACIÓN DE LO S SER VICIOS DE COMUNIC ACIONES ELEC TRÓNIC AS
255
cuanto es evidente el consentimiento del cliente de contratar el viaje. Pero si ese
viajero quiere reclamar daños en su equipaje derivados del transporte, no ex iste
la certe za de que conozca el contenido normativo del contrato.
La doctrina reconoce como la primera regulación de las condiciones
ge nerales en nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 3 de la Ley 50/1980, de
18 de octubre, del Contrato de Se guro 661 . En este precepto se apuntan los
controles que con carácter general se impondrán fr ente a la utiliz ación de
condiciones ge nerales. En primer lu gar , est ablece el control d e inclusión o
incorporación, al exigir que el asegurador inclu y a las condiciones generales en la
proposición o en la póli za del seguro. Estas co ndiciones deben redactarse de
forma clara y pr ecisa y , se destacarán de modo e special las cláusulas limi tativas
de los dere chos del asegurado, que deben ser a ceptadas espec íficamente por
escrito. En se gundo lugar , se pr evé un control sobre el contenido de las
condiciones generales, al prohibir las condiciones que resulten l esivas para los
asegura dos.
Por su parte, en su red acción original el artículo 10 de la Ley 26/1984, d e
19 de julio, General para la Defensa de los C onsumidores y Usuarios, reco gió la
regulac ión de l as condiciones generales para los contratos con consumido res 662 .
Díez-Picazo advirtió que con este prec epto se produjo un importante avance en la
regulac ión de las con diciones generales, pese a que su redacción era
técnicamente deficiente y su aplicación se limitaba a los contratos celebrados
entre los consumidores y los empresarios 663 .

661 P AG ADOR LÓP EZ ( 201 1) pp. 13 18 y ss. DÍEZ -PICAZO (2007) p. 438, ad emás del artí culo
3 de la Ley de co ntrato de seguro, apunta co m o antecede ntes de la regulación d e las condi ci o-
nes generales, el artículo 310 d el Cód igo d e Comercio, así como lo s artículos 17 83 y 18 73 d el
Código Ci vil. MENÉ NDEZ ME NÉNDEZ (2 002) pp. 49 y ss, hace una exposició n por men o-
rizada d el proceso d e elabor ación de la actual regulación d e las condicio nes ge nerales y cl á u-
sulas p redispuestas, ana lizando lo s d istintos p royectos nor mativos q ue diero n lugar a la ac tual
regulación.
662 La redac ción o riginal d el ar tículo 10 LGDCU se hace teniendo en cuenta la jurisprude ncia
sobre condicio nes generales d e la co ntratación y cláusula s ab usivas dictad a hasta el momento,
y to m ando en co nsideració n el derecho co mparado, así co mo la doctrina cientí fica. A sí lo p o-
nen de manifiesto SER RA RODRÍGUE Z (199 6) pp. 27 y ss; o CABE LLO DE LOS C OB OS
Y MANCH A (1 998 ) pp. 98 -99.
663 DÍEZ-PI CAZO (2007) pp. 439 - 440.

C APÍTULO II. L A CON TRA T ACIÓN DE LOS SER VICIOS DE TELECOMUNICACIÓN
256
La actual regulación de las condiciones generales s urg e a partir d e la
Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas
abusivas en los contratos celebra dos con consumidores 664 . Aunque la Directiva
93/13/CEE se refiere únicamente a los contratos que se celebren entre
empresarios y consumi dores, el leg islador español decide aprovechar la
transposición de la D irectiva p ara establecer un ré gimen general sobre
condiciones generales, aplica ble tanto a los contra tos celebrados entre un
empresario y un cons umidor , como entre empresarios, que venía siendo
ampliamente reclamado 665 .
La L ey 7/1998, d e 13 de a bril, sobre Condi ciones Generales de la
Contratación (en ad elante L C GC), fija la regulación general de las condi ciones
ge nerales. Dedica su disposición adiciona l primera a t ransponer la Directi va
93/13/CEE, para lo que modifica el artículo 10 LGDCU, al que añade un nuevo
apartado, el 10bis 666 . El artículo 10 LGDCU se sust ituyó por los artículos 80 y
siguientes del T exto Refundido de la Ley General para la Defensa de
Consumidores y Usuarios, que ha sufrido una rec iente modificación a través de
la Ley 3/2014, de 27 de marzo. Así, se prevé la modificación de la redacción del
artículo 83 del TR LGDCU para adaptarlo a la J urisprudencia del T ribunal de

664 La Directi va 93 /13/CEE sobre cláus ulas abu sivas e n los con tratos con co nsumidores, ha si do
m odi ficada a tra vés de la Dir ectiva 2 01 1/83/UE, de 25 d e o ctu bre de 2 01 1, sob re derechos de
los consumidores. La modificació n consiste en la i ntroducci ón d e un nuevo artículo 8 bis, que
se refiere a la ob ligación q ue tienen lo s Estad os m iembro s d e informar sobre cualquier c a m-
bio que adopte respec to a dicha directiva. Aunque la m odi ficación de la Dire ctiva 93/1 3/CE
afecta a un único apar tado, en la P ropuesta de d irectiva relativa a los der echos de los con s u-
midores (8 de octubre de 2008) se preveía una modificació n sustancial y la refundició n de d i-
cha Directi va. Así lo ha p uesto d e man ifiesto CARB ALLO F I DALGO (2 010) que en su tr a-
bajo hace una a nálisis por menorizado s del Capítulo V de la Propuesta de Dir ectiva.
665 REBOLLEDO V ARE LA (1 998) pp. 157 -159 , apunta varia s críticas a la tran sposición d e la
Directiva 93 /13/CEE a través d e la Ley 7/19 98, de co ndicio nes generales. Además de recon o-
cer que la transpo sición de la Directiva pod ía haber se rea lizado a través d e la refor m a d e la
Ley 26/1 984; pone en evidencia que el legi slador español regula la contratació n co n co nd i-
ciones ge nerales e ntre profesio nales, ap ar tándose así de la finalidad y á mbito de aplicac ión de
la directiva, y marca la innecesar iedad d e la creación de un Registro d e Co ndiciones Gener a-
les.
666 ARROYO M AR T ÍNEZ (1999) pp. 21 -23, advierte que la Ley 7/199 8 se dicta para adaptar la
Directiva 93/13 /CE sobr e cláusulas abu sivas, sin e m bargo la ad aptació n o incorporación de
los aspecto s e senciales d e la Directiva se hace de forma tangencial u ob licua, con su i nco rp o-
ración a otra le y ya vigente, Ley 26/19 84, general para la defensa de los co nsu midores y
usuarios. P ARDO GA TO ( 2004) p. 448, tam bién cali fica la t ransposición d e desafortu nada, al
pretender articular en u n únic o texto la reg ulació n de las co ndiciones generales y la transpos i-
ción de la Dir ectiva.

L A CON TRA T ACIÓN DE LO S SER VICIOS DE COMUNIC ACIONES ELEC TRÓNIC AS
257
Justicia de la Unión Europea, S TJCE de 14 de juni o de 2012, asunto Banco
Español de Crédito 667 . Elimina la facultad de los jueces y t ribunales de modelar
las posibles cláusulas abusivas, que en todo ca so se tendrán por no puestas.
Si repa samos lo hasta ahora ex puesto, las condiciones generales s e
regulan en nu estro ordenamiento jurídico a trav és de dos regímenes. P or una
parte, nos encontramos c on la LCGC que pretende establecer el ré gimen general
aplicable a las condiciones generales de la contratación, que es de apli cación
subsidiaria al resto de la normativa 668 .
La LCGC se des arrolló por el Real Decreto 1828/1999, de 3 de
diciembre, sobre el Registro de Condiciones Generales de la Contr atación y , por
el Re al Decreto 1906/1999, de 17 de diciembre, sobre incorporación de las
condiciones generales al contrato en los supuestos de contratación tel efónica y
electrónica 669 . El Real Decreto 1906/1999 ha sido deroga do por la Le y 3/2 014,
por la que se modifica el TR LGDCU y , en su Exposición de Motivos, el
legislador ex plica que su derogación se prod uce po r ser incompatible sus
disposiciones con el enfoque de a rmonización máx ima de la Dire ctiva.
Por otra parte tenemos los artículos 80 y si guientes del TRLGD CU. Su
aplicación se limita a los contratos celebrados entre un empresario y u n
consumidor . P ero re gula cualquier condi ción redac tada pr eviamente por el
empresario, ya s ea una c ondición general aplic able a una pluralidad de con tratos,
en cuyo caso se aplicará de forma subsidiaria la LCGC y su norma ti va de
desarrollo; como una condición particular aplicable a un solo contrato, sie mpre y

667 Con la nueva redacció n d el ar tículo 83 TRLGDCU se elimin a la p osibilidad d e q ue lo s j ueces
o Tribun ales mod eren o mod ifiquen las cláusula s abu sivas de los co ntratos, de for ma que
éstas en todo caso se tendrán p or no p uestas.
668 P A GADOR LÓPE Z (20 1 1) p. 1 316, entiende que la LCGC se ha co nceb ido como una norma
aplicable supletoria mente a las condiciones generales empleadas frente a adherentes -
consumidores.
669 GARCÍ A RUBIO (20 01) p . 1693 , p uso en evidencia el desafortunado d esarrollo de la Ley d e
condiciones generale s de la c ontratación, al no haber mejorado la técnica leg islativa utili zada
en la prop ia ley . Comparte esta opinión P ARDO GA TO (2004) p . 416.

C APÍTULO II. L A CON TRA T ACIÓN DE LOS SER VICIOS DE TELECOMUNICACIÓN
264
hay an sido negociadas entre el empresario y el consumidor 688 . Esta idea qu eda
reflejada en la d efinición que el artículo 82 TRLGDCU nos ofrece de cláusula
abusiva, al referirse a la s estipulaciones no negociada s individualmente y todas
aquéllas prácticas no consentidas expresamente 689 . De esta f orma, el le gislador
acoge la línea de la Directiva 93/13/CE que incluy e en su ámbito a las cláusulas
no negociadas individ ualmente, esto es cuando ha y an sido red actada s
previamente y el consumi dor no hay a podido influir sobre su contenido, en
particular en el ca so de l os contratos de adhesión 690 .
El TRLGDCU prescinde del requisito de la generalidad de las cláusulas
para establecer su ámbito de aplicación 691 . No diferencia en su aplicación q ue la
cláusula sea incluida en uno o en v arios contr atos 692 . Basta que s ean cláusu la s
contractuales, predispuestas e impuestas por el empresa rio para la aplicación de
los artículos 80 y si guientes d el TR LGDCU 693 . Es fácil deducir estas
caracter ísticas d el artículo 3.2 de la Directiva 93 /13/CEE del Consejo, de 5 de
abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumi dores,
en el que define como cláusulas no ne gociadas indi vidualmente aquellas que

688 Más clar a es la E xposición de Mo tivos del T RLGDCU, que prescinde el término co ndiciones
generales, par a hablar únicam ente de cláusula s contractuale s no negociad as individualme nte.
689 Esta d istinción ya se rec ogió en la Exposición de Motivos de la LCGC, al señalar que: “Un a
cláusula es condición general cu ando está pr ed ispuesta e i ncorpo rada a una plu ralidad de
contrato s exclusivamen te por u na de las partes, y no tien e por qué ser a busiva. Cláusula a b u-
siva es la qu e en con tra de las ex igencias de la bu ena fe causa en detrim en to d el co nsumidor
un desequilibrio importan te e in justificado de la s obliga ciones co ntractua les y pu ede tener o
no el carácter de condició n general, ya q ue también puede, d arse en co ntratos particu lar es
cuan do no existe negociació n individ ual d e su s cláu sulas, esto es, en contrato s d e adh esión
particular es” .
690 En la transposició n d e la Dire ctiva 9 3/13 /CE a través d e la m odi ficación del ar tículo 10 de la
original Ley general para la defensa de co nsumidores y u suarios, ya se se guía la línea marc a-
da po r la D irectiva, al de finir su á mbito de ap licación a p artir de las clá usulas p redispuestas ( y
no condiciones ge nerales de l a contratación, á mbito prop io d e la Ley 7/1 998) . A sí lo pon e de
manifiesto BOT ANA G ARCÍA (1 999) p. 247.
691 Así lo entiende P ARDO GA TO (2 004) pp . 11 8-1 1 9, al señalar que conforme a la Directiva,
las cláusulas pred ispuestas coinciden co n las condicio nes generales en las notas de co ntra c-
tualidad, p redispo sición e imposición, y difieren en la de la generalidad o unifor m idad que no
es imprescindibl e que conc urra en aquéllas.
692 ALF ARO AGUILA-RE AL (2 00 0) p. 15, define las cláusul as pred ispuestas o no negocia das
individualmente co mo aq uellas que han s ido prerredac tadas y cu ya i ncorpor ación al co ntrato
sea excl usivame nte i mputable a una de las par tes. De esta d efinición extrae co mo característ i-
cas de las cláusula s pred ispuestas: la contract ualidad, la p redisposición y la impo sición.
693 P AG ADOR LÓPEZ (199 9) p. 235; RODRÍGUEZ AR T IGAS (19 99) pp. 6 7 -75; AL F ARO
AGUILA-RE AL (20 02) p. 101.

[Document text truncated for crawler view.]