La giurisprudenza “concorrenziale” della Corte di giustizia UE e della Corte EDU rispetto alla tutela dei singoli soggetti a sanzioni

Freedom, Security & Justice: European Legal Studies Rivista giuridica di classe A 2022, n. 1 DIRETTORE Angela Di Stasi Ordinario di Diritto Internazionale e di Diritto dell’Unione europea, Università di Salerno Titolare della Cattedra Jean Monnet 2017-2020 (Commissione europea) "Judicial Protection of Fundamental Rights in the European Area of Freedom, Security and Justice" COMITATO SCIENTIFICO Sergio Maria Carbone, Professore Emerito, Università di Genova Roberta Clerici, Ordinario f.r. di Diritto Internazionale privato, Università di Milano Nigel Lowe, Professor Emeritus, University of Cardiff Paolo Mengozzi, Professore Emerito, Università "Alma Mater Studiorum" di Bologna - già Avvocato generale presso la Corte di giustizia dell’UE Massimo Panebianco, Professore Emerito, Università di Salerno Guido Raimondi, già Presidente della Corte EDU - Presidente di Sezione della Corte di Cassazione Silvana Sciarra, Professore Emerito, Università di Firenze - Giudice della Corte Costituzionale Giuseppe Tesauro, Professore f.r. di Diritto dell'UE, Università di Napoli "Federico II" - Presidente Emerito della Corte Costituzionale Antonio Tizzano, Professore Emerito, Università di Roma “La Sapienza” - Vice Presidente Emerito della Corte di giustizia dell’UE Ennio Triggiani, Professore Emerito, Università di Bari Ugo Villani, Professore Emerito, Università di Bari COMITATO EDITORIALE Maria Caterina Baruffi, Ordinario di Diritto Internazionale, Università di Verona Giandonato Caggiano, Ordinario f.r. di Diritto dell’Unione europea, Università Roma Tre Alfonso-Luis Calvo Caravaca, Catedrático de Derecho Internacional Privado, Universidad Carlos III de Madrid Pablo Antonio Fernández-Sánchez, Catedrático de Derecho Internacional, Universidad de Sevilla Inge Govaere, Director of the European Legal Studies Department, College of Europe, Bruges Paola Mori, Ordinario di Diritto dell'Unione europea, Università "Magna Graecia" di Catanzaro Lina Panella, Ordinario di Diritto Internazionale, Università di Messina Nicoletta Parisi, Ordinario f.r. di Diritto Internazionale, Università di Catania - già Componente ANAC Lucia Serena Rossi, Ordinario di Diritto dell'UE, Università "Alma Mater Studiorum" di Bologna - Giudice della Corte di giustizia dell’UE COMITATO DEI REFEREES Bruno Barel, Associato di Diritto dell’Unione europea, Università di Padova Marco Benvenuti, Associato di Istituzioni di Diritto pubblico, Università di Roma "La Sapienza" Raffaele Cadin, Associato di Diritto Internazionale, Università di Roma “La Sapienza” Ruggiero Cafari Panico, Ordinario f.r. di Diritto dell’Unione europea, Università di Milano Ida Caracciolo, Ordinario di Diritto Internazionale, Università della Campania - Giudice dell’ITLOS Federico Casolari, Associato di Diritto dell’Unione europea, Università “Alma Mater Studiorum” di Bologna Luisa Cassetti, Ordinario di Istituzioni di Diritto Pubblico, Università di Perugia Giovanni Cellamare, Ordinario di Diritto Internazionale, Università di Bari Marcello Di Filippo, Ordinario di Diritto Internazionale, Università di Pisa Rosario Espinosa Calabuig, Catedrática de Derecho Internacional Privado, Universitat de València Ana C. Gallego Hernández, Profesora Ayudante de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales, Universidad de Sevilla Pietro Gargiulo, Ordinario di Diritto Internazionale, Università di Teramo Giancarlo Guarino, Ordinario f.r. di Diritto Internazionale, Università di Napoli “Federico II” Elspeth Guild, Associate Senior Research Fellow, CEPS Victor Luis Gutiérrez Castillo, Profesor de Derecho Internacional Público, Universidad de Jaén Ivan Ingravallo, Associato di Diritto Internazionale, Università di Bari Paola Ivaldi, Ordinario di Diritto Internazionale, Università di Genova Luigi Kalb, Ordinario di Procedura Penale, Università di Salerno Luisa Marin, Marie Curie Fellow, European University Institute Simone Marinai, Associato di Diritto dell’Unione europea, Università di Pisa Fabrizio Marongiu Buonaiuti, Ordinario di Diritto Internazionale, Università di Macerata Rostane Medhi, Professeur de Droit Public, Université d’Aix-Marseille Stefano Montaldo, Associato di Diritto dell’Unione europea, Università di Torino Violeta Moreno-Lax, Senior Lecturer in Law , Queen Mary University of London Claudia Morviducci, Professore Senior di Diritto dell’Unione europea, Università Roma Tre Michele Nino, Associato di Diritto Internazionale, Università di Salerno Anna Oriolo, Associato di Diritto Internazionale, Università di Salerno Leonardo Pasquali, Associato di Diritto dell'Unione europea, Università di Pisa Piero Pennetta, Ordinario f.r. di Diritto Internazionale, Università di Salerno Emanuela Pistoia, Ordinario di Diritto dell’Unione europea, Università di Teramo Concetta Maria Pontecorvo, Ordinario di Diritto Internazionale, Università di Napoli “Federico II” Pietro Pustorino, Ordinario di Diritto Internazionale, Università LUISS di Roma Santiago Ripol Carulla, Catedrático de Derecho internacional público, Universitat Pompeu Fabra Barcelona Teresa Russo, Associato di Diritto dell'Unione europea, Università di Salerno Alessandra A. Souza Silveira, Diretora do Centro de Estudos em Direito da UE, Universidad do Minho Ángel Tinoco Pastrana, Profesor de Derecho Procesal, Universidad de Sevilla Chiara Enrica Tuo, Ordinario di Diritto dell’Unione europea, Università di Genova Talitha Vassalli di Dachenhausen, Ordinario f.r. di Diritto Internazionale, Università di Napoli “Federico II” Alessandra Zanobetti, Ordinario di Diritto Internazionale, Università “Alma Mater Studiorum” di Bologna COMITATO DI REDAZIONE Francesco Buonomenna, Associato di Diritto dell’Unione europea, Università di Salerno Angela Festa, Ricercatore di Diritto dell’Unione europea, Università della Campania “Luigi Vanvitelli” Caterina Fratea, Associato di Diritto dell’Unione europea, Università di Verona Anna Iermano, Ricercatore di Diritto Internazionale, Università di Salerno Angela Martone, Dottore di ricerca in Diritto dell’Unione europea, Università di Salerno Michele Messina, Associato di Diritto dell’Unione europea, Università di Messina Rossana Palladino ( Coordinatore ), Ricercatore di Diritto dell’Unione europea, Università di Salerno Revisione linguistica degli abstracts a cura di Francesco Campofreda , Dottore di ricerca in Diritto Internazionale, Università di Salerno Rivista quadrimestrale on line “Freedom, Security & Justice: European Legal Studies” www.fsjeurostudies.eu Editoriale Scientifica, Via San Biagio dei Librai, 39 - Napoli CODICE ISSN 2532-2079 - Registrazione presso il Tribunale di Nocera Inferiore n° 3 del 3 marzo 2017 Indice-Sommario 2022, n. 1 NUMERO TEMATICO Il ruolo delle Corti nella costruzione dello Spazio europeo di libertà, sicurezza e giustizia Presentazione Angela Di Stasi Editoriale Corti europee e giudici nazionali nel prisma della tutela dei diritti fondamentali Gaetano De Amicis Saggi, Articoli e Commenti L’ordine pubblico processuale e la tutela dei diritti di difesa tra Corti europee e italiane Michela Capozzolo Alla ricerca di una definizione del diritto d’asilo nell’ottica di una riforma di sistema: quale ruolo per le Corti europee? Erika Colombo Diritto di adire un giudice nel sistema “integrato” CEDU-UE e strumenti “deflattivi” del contenzioso a partire dal caso Succi e altri c. Italia Claudia Colucci Il ruolo delle giurisdizioni nazionali in materia di aiuti di Stato nell’ambito dello Spazio europeo di libertà, sicurezza e giustizia Silvia Marino Jurisdiction, Recognition and Enforcement of Judgments in Claims Arising out of Smart Contracts under the Brussels I Regulation (recast) and on the Blockchain Ana Mercedes López Rodríguez Predisposizione ai rapporti di schiavitù e ruolo del diritto internazionale privato al vaglio della giurisprudenza CEDU sulla maternità surrogata Loredana Mura La giurisprudenza “concorrenziale” della Corte di giustizia UE e della Corte EDU rispetto alla tutela dei singoli soggetti a sanzioni Daniele Musmeci p. 1 p. 5 p. 40 p. 73 p. 97 p. 128 p. 151 p. 172 p. 209 Dialogo tra Corti europee e giudici nazionali in tema di maternità surrogata: verso un bilanciamento tra limite dell’ordine pubblico e superiore interesse del minore Egeria Nalin Judicial Dialogue between National Constitutional Judges and EU Judges in the Context of the Single Supervisory Mechanism: Opportunity for a Reverse Preliminary Ruling? Ilaria Ottaviano Il mancato rinvio pregiudiziale d’interpretazione nello spazio giudiziario europeo: quale tutela multilivello per i singoli? Cinzia Peraro Presunzione di innocenza, informazione giudiziaria e diritti fondamentali Francesco Rotondo Lo spazio europeo di tutela dei minori di età e il crescente ruolo del principio dei best interests of the child in relazione alla “Direttiva rimpatri” con particolare riferimento alla causa C112/20 Sabrina Vannuccini p. 237 p. 258 p. 279 p. 308 p. 338 Freedom, Security & Justice: European Legal Studies ISSN 2532-2079 2022, n. 1, pp. 209-236 DOI:10.26321/D.MUSMECI.01.2022.09 www.fsjeurostudies.eu LA GIURISPRUDENZA “CONCORRENZIALE” DELLA CORTE DI GIUSTIZIA UE E DELLA CORTE EDU RISPETTO ALLA TUTELA DEI SINGOLI SOGGETTI A SANZIONI Daniele Musmeci SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. L’incidenza del mancato rispetto dell’obbligo di motivazione. – 2.1. L’affermazione del sindacato giurisdizionale “pieno e rigoroso”. – 3. L’azione di annullamento quale forma di riparazione del danno non materiale da listing. – 3.1. Il risarcimento del danno nel caso di wrongful listing. – 4. L’estensione della giurisdizione della Corte di giustizia sugli atti PESC?. – 5. Il rapporto tra la CEDU e l’ordinamento onusiano. – 6. Il principio di proporzionalità e l’uso del c.d. “Al Jedda approach”. – 7. L’applicazione del test della protezione equivalente all’ONU. – 7.1. Lo “spirito di armonizzazione” e il rispetto della rule of law nel rinvio dinnanzi alla Grande Camera. – 8. Considerazioni di sintesi. 1. Premessa L’uso dello strumento sanzionatorio nella sua forma mirata (le c.d. smart o targeted sanctions) è cresciuto esponenzialmente negli ultimi venti anni grazie, in primis, all’operato delle Nazioni Unite. Difatti, al fine di migliorare l’efficacia dei regimi “generali” rivolti contro un determinato Stato nella sua interezza, e di eliminare, per quanto possibile, gli effetti collaterali in termini di sofferenza inflitta alla popolazione civile, il Consiglio di sicurezza (anche Cds) si è fatto promotore di un cambiamento ratione personae nell’erogazione delle sanzioni, rivolgendo la propria attenzione verso coloro i quali sono giudicati i diretti responsabili di minacciare la pace e la sicurezza internazionale 1 . Non sorprende, pertanto, che anche l’Unione europea, sia parallelamente Articolo sottoposto a doppio referaggio anonimo.  Dottorando di ricerca in Diritto pubblico, comparato e internazionale, Università di Roma “La Sapienza”. Indirizzo e-mail: [email protected]. 1 La prima sanzione mirata risale al 1997, allorquando il Consiglio di sicurezza sanzionava i membri dell’Uniao Nacional para a Independencia Total de Angola (UNITA), richiedendo a “tutti gli Stati” di adottare le misure necessarie al fine di “to prevent the entry into or transit through their territories of all senior officials of UNITA and of adult members of their immediate families”. Cfr. Risoluzione n. 1127 del Consiglio di sicurezza, S/RES/1127, adottata il 28 agosto 1997, par. 4 lett. a). Molto critica verso i regimi “generali”, in quanto poco rispondenti al diritto internazionale umanitario e dei diritti umani, è E. DE WET, Human Rights Limitations to Economic Enforcement Measures Under Article 41 of the United Nations La tutela dei singoli soggetti a sanzioni 210 www.fsjeurostudies.eu alle Nazioni Unite che autonomamente, abbia cominciato a utilizzare tale strumento che, ad oggi, riveste una particolare importanza nell’area della Politica estera e di sicurezza comune (PESC) 2 . Sono note, tuttavia, le problematiche giuridiche correlate alle smart sanctions, segnatamente il loro effetto restrittivo nei riguardi di alcuni diritti umani tra cui il diritto di proprietà, il diritto di godere della vita privata e familiare, il diritto di libera circolazione e, non da ultimo, il diritto a un equo processo e a un rimedio effettivo. Ciò, a sua volta, solleva altre delicate questioni riguardanti i rapporti tra più ordinamenti giuridici, nel momento in cui Stati parte dell’ONU, e al tempo stesso dell’Unione europea (UE) e della Convezione europea dei diritti dell’uomo (CEDU), sono chiamati a implementare le sanzioni vincolanti del Consiglio di sicurezza che potrebbero essere non in conformità con i diritti umani sanciti a livello UE e in ambito CEDU. Effettivamente, stante l’avvenuta istituzione di un Focal point e di un Ufficio dell’Ombudsperson 3 , l’iniziale mancanza di meccanismi onusiani cui il singolo poteva rivolgersi per contestare l’inserimento nelle c.d. liste nere al fine di ottenere il de-listing è stata la motivazione cardine per cui tali soggetti si sono rivolti, laddove possibile, alle Corti regionali e domestiche. Il proposito che ci poniamo all’interno del presente contributo è quello di chiarire come la Corte di giustizia dell’UE e la Corte europea dei diritti dell’uomo, mediante un rapporto di osmosi e di mutua influenza, abbiano contribuito ad elevare il livello dei diritti fondamentali dei singoli all’interno dello spazio di libertà, giustizia e sicurezza, in relazione a un ambito preciso che è quello relativo alle sanzioni individuali e/o misure restrittive applicate all’interno dell’ordinamento europeo 4 . Recentemente, il legame che intercorre tra tali misure e il rispetto dei diritti umani è stato anche testimoniato Charter and the Iraqi Sanctions Regime, in Leiden Journal of International Law, 2001, n. 2, pp. 277-300, in particolare pp. 287-292. Per l’evoluzione delle sanzioni mirate si veda, almeno, A. CIAMPI, Sanzioni del Consiglio di sicurezza e diritti umani, Milano, 2007; L. VAN DEN HERIK (a cura di), Research Handbook on UN Sanctipns and Internatipnal Law, Leiden, 2017; E. CARISH, L. RICKARD-MARTIN, S. R. MEISTER, The Evolution of UN Sanctions, From a Tool of Warfare to a Tool of Peace, Security and Human Rights, Cham, 2017. 2 Il Consiglio di sicurezza, al momento, mantiene in vigore 14 regimi sanzionatori (Sanctions United Nations Security Council), mentre l’Unione europea ha all’attivo circa 30 regimi sanzionatori, compresi quelli autonomi (https://eeas.europa.eu/headquarters/headquarters-homepage_en/). Per un’analisi concernente l’Ue quale attore autonomo nella predisposizione delle sanzioni si veda, da ultimo, K. URBANSKI, The European Union and International Sanctions, Cheltenham, 2020. 3 Per una trattazione organica dei rimedi onusiani in relazione alle sanzioni individuali rinviamo a J. GENSER, K. BARTH, When Due Process Concerns Become Dangerous: The Security Council's 1267 Regime and the Need for Reform, in Boston College International and Comparative Law Review, 2010, n. 1, pp. 142; P. EDEN, United Nations Targeted Sanctions, Human Rights and the Office of the Ombudsperson, in M. HAPPOLD, P. EDEN (a cura di), Economic Sanctions and International Law, Oxford, 2016, pp. 135 ss.; G. SULLIVAN, The Law of the List, Cambridge, 2020, pp. 131-249. 4 In merito al contributo della Corte di giustizia nell’area di libertà, sicurezza e giustizia, si rinvia a K. LENAERTS, The Contribution of the European Court of Justice to the Area of Freedom, Security and Justice, in International & Comparative Law Quarterly, 2010, n. 2, pp. 255-301; M. FLETCHER, E. HERLINKARNELL, C. MATERA, The European Union as an Area of Freedom, Security and Justice, London, 2016. Più recentemente, si faccia riferimento ai contributi presenti nello studio olistico curato da A. DI STASI, L. S. ROSSI (a cura di), Lo spazio di libertà, sicurezza e giustizia. A vent’anni dal Consiglio di Tampere, Napoli, 2020. Daniele Musmeci 211 dall’adozione del global human rights sanctions regime (2020-2021), il quale innova l’utilizzo della sanzione nei riguardi di individui e persone giuridiche colpevoli di gravi violazioni dei diritti umani 5 . È pacifico che la materia in esame abbia subìto un decisivo turning point a partire dalla celebre sentenza della Corte di giustizia UE nel caso Kadi (2008). L’oggetto della nostra attenzione, tuttavia, sarà inizialmente rappresentato dal primo caso in cui, all’interno dell’ordinamento dell’Unione, si assiste all’annullamento di una decisione del Consiglio di “listare” una persona giuridica, motivando tale annullamento sulla base della violazione dell’obbligo di motivazione (caso OMPI). Come avremo modo di chiarire, questa giurisprudenza ha influenzato la ratio decidendi della Corte di giustizia in sede di appello (Kadi II) della celeberrima sentenza dell’allora Tribunale comunitario di primo grado (Kadi I). Dopo aver sottolineato l’importanza che il Giudice europeo attribuisce all’obbligo di motivazione e che tipo di controllo giurisdizionale esso è chiamato a compiere nei riguardi di atti che implementano sanzioni onusiane o eminentemente europee, verrà data opportuna rilevanza agli aspetti della lesione della reputazione e, dunque, alla questione del risarcimento del danno non materiale cagionato dal “listing” e a come essa sia stata risolta in ambito UE (rispettivamente nei casi Abdulrahim e Safa Nicu Sephan). Conclude la disamina sulla giurisprudenza dell’UE la sentenza resa dalla Grande sezione della Corte di giustizia in Bank Refah, le cui implicazioni in relazione al controllo giurisdizionale sugli atti PESC sono certamente degne di nota. Per quanto concerne il Giudice di Strasburgo, nella nostra trattazione cercheremo inizialmente di evidenziare come l’influenza della Corte di giustizia abbia rappresentato uno dei motivi che hanno indotto la Corte europea a modificare i rapporti con l’ordinamento ONU per come delineati all’interno dei casi Behrami e Saramati, vale a dire un’assoluta deferenza della prima nei riguardi del secondo. La sentenza Al Jedda rappresenta la prima inversione di marcia con riguardo all’affermazione della competenza della Corte di poter sindacare la condotta degli Stati, a prescindere dal fatto che essa sia “schermata” da una risoluzione del Cds, una svolta che, a nostro avviso, va anche ricondotta all’atteggiamento di “concorrenza” con la Corte di giustizia. Successivamente, esamineremo le conseguenze giuridiche che tale caso ha prodotto nei riguardi della sentenza Nada, la prima ad accertare la responsabilità di un’Alta parte contrente della Convenzione europea dei diritti dell’uomo per violazione dell’art. 8, 5 Vi rientrano genocidio, crimini contro l’umanità, tortura, schiavitù, esecuzioni sommarie, arresti e detenzioni arbitrarie e altre violazioni o abusi che siano “sistematici, estesi” e siano di interesse per la politica estera e di sicurezza comune dell’Unione. Cfr. Decisione 2020/1999/PESC del Consiglio, relativa a misure restrittive contro gravi violazioni e abusi dei diritti umani, in GUUE L 410, del 7 dicembre 2020, art. 1. Le relative misure sanzionatorie, vale a dire il travel ban e l’asset freezing, sono disciplinate dagli artt. 2 e 3. Si veda anche Regolamento 2020/1998/UE del Consiglio, relativo a misure restrittive contro gravi violazioni e abusi dei diritti umani, in GUUE LI 410, del 7 dicembre 2020, artt. 14-15. Il 2 marzo 2021 il Consiglio, per la prima volta ai sensi di tale “global regime”, ha promulgato misure restrittive nei riguardi di quattro cittadini russi, tutti egualmente responsabili per gravi violazioni dei diritti umani, tra cui arresti e detenzioni sommarie ed arbitrarie. Cfr. Global Human Rights Sanctions Regime: EU sanctions four people responsible for serious human rights violations in Russia, disponibile online, marzo 2021. La tutela dei singoli soggetti a sanzioni 212 www.fsjeurostudies.eu unitamente all’art. 13, causata dal provvedimento nazionale di attuazione delle sanzioni ONU, giudicato sproporzionato rispetto al fine da perseguire. Infine, tratteremo la sentenza Al Dulimi, rilevante per almeno due ordini di motivazioni. Da una parte, essa rappresenta il primo caso giurisprudenziale in cui la Corte EDU si pone vis-à-vis con l’ordinamento onusiano applicando il test della protezione equivalente e riscontrando la violazione dell’art. 6 CEDU a causa della mancata equivalenza tra i rimedi giurisdizionali interni all’ONU (Focal point) e il livello di tutela garantito dalla CEDU. Per questo motivo, e dall’altra parte, il caso in esame segna il punto più distante dalla giurisprudenza Behrami, in cui la Corte aveva riconosciuto la necessità di evitare conflitti normativi con la Carta ONU. La posizione espressa dalla Camera è stata parzialmente rettificata dalla Grande Camera, la quale, chiamata ad esprimersi a seguito del rinvio, ex art. 43 CEDU, operato dalla Svizzera, è comunque arrivata a rilevare la violazione dell’art. 6, ma con una metodologia difforme rispetto a quella adoperata dalla Camera. 2. L’incidenza del mancato rispetto dell’obbligo di motivazione Il c.d. listing autonomo europeo si caratterizza per un dato giuridico fondamentale che incide notevolmente sulla possibilità di controllo giurisdizionale da parte del Giudice europeo. Difatti, a differenza delle sanzioni che vengono imposte dall’ONU, le fasi cruciali di listing e de-listing sono di competenza delle Istituzioni rilevanti, in specie del Consiglio 6 , cui tocca redigere le liste nere a seguito di una decisione adottata da un’autorità giudiziaria di uno Stato membro 7 . A seguito dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, è stata appositamente inserita una disposizione che costituisce la principale base normativa per l’adozione delle misure restrittive nei riguardi delle persone fisiche e giuridiche: trattasi dell’art. 215 par. 2 del Trattato sul Funzionamento dell’UE (TFUE), in applicazione del quale il Consiglio può adottare “misure restrittive nei confronti di persone fisiche o giuridiche, di gruppi o di entità non statali” 8 . Come anticipato, i casi OMPI e Sison vanno certamente posti alla base della giurisprudenza concernente l’annullamento di atti dell’Unione derivante dal mancato 6 Sulle sanzioni autonome dell’UE, segnaliamo le riflessioni attente di S. POLI, Le misure restrittive autonome dell’Unione europea, Napoli, 2019. 7 Posizione Comune 2001/931/PESC, relativa all'applicazione di misure specifiche per la lotta al terrorismo, del 27 dicembre 2001, in GU L 344 del 28 dicembre 2001, art. 4 par. 1. 8 Questa disposizione si accompagna all’art. 75 del TFUE, secondo cui, deliberando mediante la procedura legislative ordinaria, il Parlamento e il Consiglio possono procedere al “congelamento dei capitali, dei beni finanziari o dei proventi economici appartenenti, posseduti o detenuti da persone fisiche o giuridiche, da gruppi o da entità non statali”. La situazione antecedente al Trattato di Lisbona poneva alcuni interrogativi sull’effettiva base normativa da individuare e adoperare per l’erogazione di sanzioni individuali, essendo assente una disposizione apposita. Il Tribunale di primo grado aveva risolto la questione riferendosi al combinato disposto degli artt. 60, 301 e 308 del TCE. Per un commento critico in dottrina, si veda, ex multis, M. BULTERMAN, Fundamental Rights and United Nations Financial Sanctions Regime: The Kadi and Yusuf Judgment of the Court of First Instance of the European Communities, in Leiden Journal of International Law, 2006, n. 3, pp. 762-763. Daniele Musmeci 213 espletamento dell’obbligo di motivazione ex art. 296 par. 2 TFUE da parte della relativa Istituzione europea, da cui viene fatta discendere la successiva violazione dei diritti del ricorrente. Tale giurisprudenza, peraltro, risulta caratterizzata da un elemento che accomuna i diversi casi che andremo ad analizzare: si tratta di ricorrenti che svolgono funzioni di operatori economici nel territorio europeo. Entrando più nello specifico, ciò che i giudici del Tribunale hanno richiesto fin da queste due sentenze, riguardanti le sanzioni autonome per il contrasto al terrorismo internazionale, è la necessità che il Consiglio Ue supporti adeguatamente sia l’inclusione nella lista che la conseguente adozione del provvedimento sanzionatorio nei riguardi di un individuo e/o persona giuridica mediante la presenza di elementi e prove “specifiche e concrete” 9 . È anche vero, però, che il Consiglio, in ossequio al principio di leale collaborazione che disciplina le relazioni tra gli Stati membri e le Istituzioni, non può sostituirsi nella valutazione del merito degli elementi di fatto che sono stati addotti da un’autorità nazionale competente; ciò non significa tuttavia che non possa effettuare alcun controllo. In particolare, e come notato in dottrina, il Consiglio rimane competente a “verificare l’esattezza materiale degli elementi di prova addotti, la loro attendibilità e la loro coerenza” 10 . Date queste premesse, che tipo di controllo spetta invece ai giudici di Lussemburgo? Ebbene, dalle sentenze in esame risulta che tale controllo ha una portata ben specifica, in quanto essi devono vigilare sul “rispetto delle regole del procedimento e della motivazione, dell’esattezza materiale dei fatti, nonché dell’assenza di un manifesto errore di valutazione e di sviamento di potere” 11 . Non avendo fornito sufficienti motivazioni alla base del listing (c.d. statements of reasons), il Tribunale comunitario ha proceduto all’annullamento delle rispettive decisioni del Consiglio di “listare” i ricorrenti (persona giuridica la prima, persona fisica il secondo), i quali non hanno potuto beneficiare delle garanzie giuridiche procedurali connaturate a un processo equo. Detto altrimenti, le decisioni sono risultate viziate dal difetto di motivazione e dal mancato rispetto dei diritti della difesa, la cui violazione non ha permesso al Tribunale di esercitare un controllo effettivo di legittimità sulle misure europee adottate 12 . 9 Tribunale di primo grado della CE, sentenza del 12 dicembre 2006, Organisation des Modjahedines du Peuple d’Iran c. Consiglio, causa T-228/02, parr. 161-165; sentenza dell’11 luglio 2007, Jose Maria Sison c. Consiglio, causa T-47/03, parr. 208-215. 10 M. LUGATO, Diritto alla tutela giurisdizionale, Sanzioni individuali contro il terrorismo internazionale e giudici dell’Unione europea, in La legislazione penale, 2012, n. 2, p. 431. Il profilo della leale collaborazione tra Stati membri ed Istituzioni è stato recentemente reiterato nei termini di cui sopra anche dal Tribunale dell’UE, sentenza del 6 marzo 2019, Hamas c. Consiglio, causa T-289/15, parr. 117-118. 11 Tribunale di primo grado della CE, Organisation des Modjahedines du Peuple d’Iran, cit., par. 159; Jose Maria Sison, cit., par. 206. Accanto a ciò, è opportuno che il Consiglio specifichi le ragioni per cui, “nell’esercizio della sua discrezionalità”, ritiene che debbano essere adottati i provvedimenti restrittivi nei riguardi del ricorrente. 12 Tribunale di primo grado della CE, Organisation des Modjahedines du Peuple d’Iran, cit., par. 173; Jose Maria Sison, cit., par. 226. Segnatamente, le decisioni annullate sono le seguenti: Decisione 2005/930/CE del Consiglio, relativa a misure restrittive specifiche, contro determinate persone ed entità, destinate a combattere il terrorismo, e che abroga la decisione 2005/848/CE, del 25 dicembre 2005, in GUUE L 340/64 del 23 dicembre 2005; Decisione 2006/379/CE del Consiglio, che attua l'articolo 2, paragrafo 3 del regolamento (CE) n. 2580/2001 relativo a misure restrittive specifiche, contro determinate persone ed La tutela dei singoli soggetti a sanzioni 220 www.fsjeurostudies.eu belga, responsabile di aver causato l’erroneo inserimento dei due ricorrenti nella Lista del Comitato concernete la lotta al terrorismo internazionale (il n. 1267), avesse violato il Patto ONU sui diritti civili e politici, in specie l’art. 17 che tutela l’individuo dalle ingiustificate offese contro l’onore e la reputazione, per via del fatto che la Lista fosse consultabile tramite Internet, per l’elevato numero di articoli di giornale contenenti accuse, disposte a carico dei ricorrenti, di associazione al terrorismo e, infine, a causa della presenza di dettagli personali ancora di pubblico dominio che il governo di cui sopra non aveva provveduto ad eliminare con la dovuta celerità 41 . 3.1. Il risarcimento del danno nel caso di wrongful listing La giurisprudenza Abdulrahim è stata oggetto di un’apprezzabile evoluzione che ha interessato, nello specifico, i giudici del Tribunale dell’UE nel caso Safa Nicu, ovverosia una società iraniana assoggettata alle sanzioni (autonome) europee contro l’Iran nel quadro della lotta alla proliferazione nucleare, che ha avanzato una richiesta del risarcimento del danno sia materiale che non materiale subìto in virtù del listing e delle conseguenti misure restrittive. La parte nodale dell’esame che il Tribunale è stato chiamato a condurre si è sostanziata, quindi, nella valutazione concernente la sussistenza delle condizioni valevoli a far sorgere la responsabilità aquiliana europea ex art. 340 TFUE. Al riguardo, secondo giurisprudenza acclarata, deve essere comprovata l’esistenza contemporanea e cumulativa di tre criteri: la condotta illecita dell’Istituzione europea; un danno concreto discendente da tale condotta; il nesso di causalità tra condotta e danno 42 . Altresì, la condotta illecita in sé non è sufficiente a stabilire la responsabilità extracontrattuale, ma si richiede “una violazione grave di una norma giuridica con cui si attribuiscono diritti ai singoli” 43 . Alla luce di ciò, il Tribunale ha stabilito primariamente che gli atti impugnati fossero illegittimi, poiché non soddisfacevano le condizioni di cui al regolamento pertinente, qualificato come “norma che attribuisce diritti ai singoli”; secondariamente, ha rimproverato al Consiglio di non aver agito con la dovuta diligenza e prudenza che ci si aspetterebbe da un’amministrazione attenta in circostanze similari a quelle di specie ed è dunque responsabile per la violazione di una norma che conferisce diritti ai singoli 44 . La 41 Comitato ONU sui diritti umani, Osservazioni adottate il 22 ottobre 2008, comunicazione n. 1472/2006 Nabil Sayadi e Patricia Vinck c. Belgio, UN Doc. CCPR/C/94/D/1472/2006, parr. 10.12-10.13. Sulle implicazioni giuridiche della pronuncia del Comitato si rinvia, ex multis, a M. MILANOVIC, The Human Rights Committee’s Views in Sayadi v. Belgium: A Missed Opportunity, in Goettingen Journal of International Law, 2009, n. 3, pp. 519-538; J. F. FLAUSS, Les “listes noires” de l’O.N.U. devant le Comitè des droits de l’homme, in Revue trimestrielle des droits de l’homme, 2010, n. 82, pp. 371-382. 42 Tribunale dell’UE, sentenza del 25 novembre 2014, Safa Nicu Sepahan Co. c. Consiglio, causa T-384/11, parr. 47-48. 43 Ibid., par. 50 e par. 52 par. 55. La tutela di cui gode il singolo si concreta nell’impossibilità di essere assoggettato alle misure restrittive se non alle condizioni enucleate all’interno del regolamento dell’UE. 44 Ibid., par. 68-69. In proposito, si parla quindi della violazione del principio della due diligence, la cui inosservanza ha permesso alla Corte di non ritenere sufficiente, come risarcimento, la mera cancellazione Daniele Musmeci 221 ricorrente, dal canto proprio, ha sostenuto di aver subìto una presunta violazione della sua reputazione per il solo fatto di essere stata sottoposta alle misure restrittive nell’ambito della lotta alla proliferazione nucleare e ha richiesto quindi il versamento di una somma pecuniaria a titolo di risarcimento del danno non materiale 45 . Si dischiude, a questo punto, il passaggio maggiormente significativo della sentenza in esame, in quanto i giudici hanno asserito che dall’adozione illegittima delle misure in questione fosse derivata una violazione della reputazione 46 , suscettibile sì di essere compensata, ma non mediante l’annullamento dell’atto contestato; tale misura, infatti, non sarebbe sufficiente in casu per sanare completamente il pregiudizio non materiale sopportato dalla ricorrente, anche per via del fatto che il listing è stato mantenuto per 3 anni 47 . Di conseguenza, il Tribunale ha disposto un risarcimento del danno non patrimoniale per la somma forfettaria di 50.000 euro, non dando tuttavia seguito alla richiesta del danno materiale, a causa della comprovata assenza del causal link tra il pregiudizio lamentato e le sanzioni europee. 4. L’estensione della giurisdizione della Corte di giustizia verso gli atti PESC? Per comprendere pienamente gli effetti della sentenza Bank Refah è necessario ribadire che la Corte di giustizia ha sempre esercitato il suo controllo giurisdizionale sugli atti che danno attuazione alle decisioni PESC del Consiglio, oppure alla relativa risoluzione del Cds. Con la sentenza Bank Refah, resa peraltro dalla Grande Sezione, la Corte ha allargato il contenuto normativo dell’art. 275 par. 2 TFUE, offrendone una lettura più che estensiva, fino a ricomprendervi la decisione all’origine delle misure restrittive, vale a dire quella presa in ambito PESC ai sensi dell’art. 29 TUE 48 . dalla lista. Cfr. C. CANDELMO, Tra diritti fondamentali e smart sanctions: l’interessante caso degli individui e delle società wrongfully listed, in Democrazia e Sicurezza, 2017, n. 1, pp. 276-277. 45 Tribunale dell’UE, Safa Nicu, cit., par. 79-80. Il Tribunale ha inoltre riconosciuto che la sottoposizione di un soggetto fisico o giuridico alle misure sanzionatorie nell’ambito della lotta al terrorismo e/o alla proliferazione nucleare può suscitare “disdegno e diffidenza nei suoi confronti”, causando quindi un’illegittima violazione della reputazione. Per quanto concerne gli atti europei contenenti il listing e il congelamento dei beni, si tratta della Decisione 2011/299/PESC del Consiglio, che modifica la decisione 2010/413/PESC concernente misure restrittive nei confronti dell’Iran, del 23 maggio 2011, in GUUE L 136/65 del 24 maggio 2011, e del Regolamento di attuazione 503/2011/UE del Consiglio, che attua il regolamento (UE) n. 961/2010 concernente misure restrittive nei confronti dell’Iran, del 23 maggio 2011, in GUUE L 136/26 del 24 maggio 2011. 46 Tribunale dell’UE, Safa Nicu, cit., par. 84-85. 47 Ibid., parr. 86-87 e par. 91. L’annullamento, avendo riguardo alle circostanze specifiche del caso, produrrebbe, a giudizio del Tribunale, solamente l’effetto di ridurre l’ammontare del risarcimento. 48 La ricorrente è una banca iraniana sottoposta alle sanzioni autonome nell’ambito del contrasto alla proliferazione nucleare iraniana. Cfr. Corte di giustizia dell’UE, Grande Sezione, sentenza del 6 ottobre 2020, Bank Refah Kargaran c. Consiglio, causa C-134/19 P. Il giudice di prime cure, dal momento che l’art. 275 TFUE si riferisce solamente alle azioni di annullamento, aveva stabilito la mancanza di giurisdizione circa la possibilità di pronunciarsi su una domanda di risarcimento del danno discendente dalla decisione PESC, incorrendo pertanto in un errore di diritto. Cfr. Tribunale dell’UE, sentenza del 10 dicembre 2018, Bank Refah Kargaran c. Consiglio, causa T-552/15, parr. 30-32. Per un commento in dottrina, v. N. BERGAMASCHI, La sentenza Bank Refah Kargaran: l’evoluzione del controllo giurisdizionale sulla PESC, in European Papers, 2020, n. 3, pp. 1371-1383, in specie pp. 1372-1373, in cui viene anche La tutela dei singoli soggetti a sanzioni 222 www.fsjeurostudies.eu Ricollegandosi, a nostro avviso, a quanto stabilito nel contesto della vicenda Kadi con riguardo alla necessità di espletare un controllo giurisdizionale pieno e rigoroso sugli atti europei, presupposto necessario per garantire una tutela effettiva dei diritti del singolo, la Corte di Lussemburgo parrebbe aver esteso la propria giurisdizione direttamente nei riguardi dell’atto PESC, sostenendo la necessità di assicurare la “coerenza” del sistema di tutela giurisdizionale vigente in ambito Ue (art. 47 della Carta di Nizza), unitamente al peso e all’importanza da attribuire alla rule of law 49 , ed evitare così di porre in essere una pericolosa “lacuna” nel sistema predetto 50 . Da questo punto di vista, già l’Avvocato generale Hogan aveva chiarito che l’interpretazione più ortodossa dell’art. 275 TFUE, ossia in linea con il dettato della norma, avrebbe potuto confinare il sindacato dei giudici entro i soli limiti delle azioni giudiziarie intentate dal singolo ai sensi del comma 4 dell’art. 263 TFUE, vale a dire le azioni di annullamento; tuttavia all’art. 275 TFUE deve essere data un’interpretazione olistica e armonica, a fronte del fatto che la Corte avrebbe competenza per statuire sugli atti adottati in applicazione dell’art. 215 TFUE, ma non ne avrebbe per quelli di cui all’art. 29 TUE 51 . Forte di tali argomentazioni, la Corte ha potuto facilmente chiarire che gli artt. 24, par. 1 TUE e 275, par. 1 TFUE, rappresentando delle deroghe rispetto alla competenza generale della Corte enunciata all’art. 29 TUE, devono essere interpretati restrittivamente 52 . A nulla è valsa la replica del Consiglio secondo cui il soggetto delle misure restrittive gode già di una tutela più che sufficiente, garantita dalla possibilità di impugnare i regolamenti attuativi delle decisioni PESC. La Corte, in proposito, ha sottolineato che i due atti possono non combaciare, poiché il regolamento di attuazione della decisione PESC non include necessariamente tutte le misure contenute nella decisione anzidetta 53 . chiarito come la Corte abbia compiuto l’operazione inversa, cioè ha dato una lettura restrittiva dell’art. 24, par. 1 TUE, ossia la disposizione che limita la giurisdizione della Corte con riguardo agli atti PESC. 49 Corte di giustizia dell’UE, Bank Refah, cit., par. 36. Su questo preciso punto, in senso velatamente critico, si veda N. BERGAMASCHI, La sentenza Bank Refah Kargaran, cit., pp. 1376-1379. 50 La coerenza cui fa riferimento la Corte riguarda il fatto che, potendo l’individuo lamentare la lesione dei suoi diritti derivante dai regolamenti ex art. 215, allora è opportuno che, parimenti, gli sia attribuita la possibilità di contestare le decisioni PESC di cui all’art. 29 TUE. Cfr. Corte di giustizia dell’UE, Bank Refah Kargaran, cit., par. 39. Molto critico nei riguardi dell’operazione di espansione della giurisdizione compiuta dalla Corte di Lussemburgo è T. VERELLEN, In the Name of the Rule of Law? CJEU further Extend Jurisdiction in CFSP (Bank Refah Kargaran), in European Papers, 2021, n. 1, pp. 17-24, in particolare pp. 19-20. 51 Conclusioni dell’Avvocato generale Hogan, presentate il 28 maggio 2020, Bank Refah Kargaran c. Consiglio, causa C-134/19 P, parr. 58-61. 52 Corte di giustizia dell’UE, Bank Refah Kargaran, cit., par. 32. La Corte condivide, sul punto, le osservazioni dell’Avvocato generale Hogan, cit., par. 53. In verità, una prima apertura verso un ampliamento della giurisdizione della Corte nei riguardi degli atti PESC si è avuta in Corte di giustizia dell’UE, PJSC Rosneft Oil Company, cit., parr. 74-81, in cui la Corte ha affermato di avere competenza per pronunciarsi sulla validità di tali atti nel contesto di un rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE e che l’esclusione della sua giurisdizione in ambito PESC vada interpretata restrittivamente. Cfr. T. VERELLEN, In the Name of the Rule of Law, cit., p. 19. 53 Corte di giustizia dell’UE, Bank Refah Kargaran, cit., parr. 40-41. Nello specifico, Decisione 2011/783/PESC del Consiglio, che modifica la decisione 2010/413/PESC relative a misure restrittive nei confronti dell’Iran, del 1° dicembre 2011, in GUUE L 319/71 del 2 dicembre 2011; Regolamento 267/2012/UE del Consiglio, concernente misure restrittive nei confronti dell’Iran e che abroga il Daniele Musmeci 223 La posizione (quantomeno coraggiosa) della Corte in Bank Refah non è rimasta isolata ma anzi ha ricevuto immediato seguito nel recentissimo caso Borborudi, in cui la Corte ha, per l’appunto, insistito sulla differenza tra gli atti ex art. 19 TUE e quelli di cui all’art. 215 TFUE al fine di chiarire che un individuo può legittimamente ricorrere contro le decisioni prese in forza del primo, data l’autonomia dei due atti 54 . 5. Il rapporto tra la CEDU e l’ordinamento onusiano La giurisprudenza europea fin qui analizzata risulta essere rilevante anche al fine di comprendere la svolta che la Corte EDU ha compiuto nei riguardi dei rapporti con l’ONU, una svolta che riteniamo sia stata influenzata dalla Corte di giustizia e sia stata animata da un possibile atteggiamento di “concorrenza” con quest’ultima, dal momento che, come visto, è stata la prima a negare la supremazia sic et simpliciter delle sanzioni ONU sui diritti umani. Il primo quanto importante cambiamento effettuato dalla Corte EDU in subiecta materia si ha nel caso Al Jedda, il quale, sebbene non abbia a oggetto le sanzioni mirate, risulta tuttavia rilevante, poiché delinea i contorni delle future relazioni tra l’ordinamento ONU e la CEDU, da qui in avanti caratterizzate dalla presenza di una presunzione di conformità tra i diritti sanciti in tale Convenzione e gli obblighi derivanti dalle risoluzioni del Cds. A partire da quali elementi la Corte ha potuto costruire simile presunzione? Ebbene, prendendo in considerazione l’innegabile impegno profuso dalle NU nei riguardi dell’affermazione e della difesa dei diritti umani, esplicitazione della previsione di cui all’art. 1 par. 3 della Carta ONU, la Corte ha precisato che, nell’interpretare le risoluzioni vincolanti del Consiglio di sicurezza, si deve presumere che esse siano conformi al diritto internazionale dei diritti umani 55 . È pur vero, tuttavia, che si è davanti ad una presunzione suscettibile di essere confutata. Difatti, nel momento in cui il testo della risoluzione, in modo chiaro ed esplicito, richiede agli Stati membri di attuare determinate misure che contrastano con le disposizioni della CEDU, la presunzione di cui sopra viene superata, e ciò conduce inevitabilmente a un conflitto normativo puro che può trovare una soluzione nell’art. 103 della Carta ONU. Mediante il ricorso a tale praesumptio iuris all’interno del caso sottopostogli, il Giudice di Strasburgo ha interpretato le rilevanti risoluzioni del Cds regolamento (UE) n. 961/2010, del 23 marzo 2012, in GUUE L 88/1 del 24 marzo 2012. Su questo punto, cfr. N. ZELYOVA, Restrictive measures-sanctions compliance, implementation and judicial review challenges in the common foreign and security policy of the European Union, in ERA Forum, 2021, n. 22, pp. 173 e 178. 54 Tribunale dell’UE, sentenza del 9 giugno 2021, Borborudi c. Consiglio, causa T-580/19, par. 29. 55 Corte europea dei diritti dell’uomo, Grande Camera, sentenza del 7 luglio 2011, ricorso n. 27021/08, Al Jedda c. Regno Unito, par. 102. L’art. 1 par 3 della Carta ONU annovera tra i fini che l’ONU deve perseguire quello di “promuovere ed incoraggiare il rispetto dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali per tutti senza distinzioni di razza, di sesso, di lingua o di religione”. Sul punto, per riflessioni di più ampio respiro, rinviamo, inter alios, a F. PERRINI, Le Nazioni Unite e la tutela dei diritti umani: importanti traguardi versus forti limiti, in Le organizzazioni internazionali fra crisi del multilateralismo ed iniziative di neo-protezionismo, Gli Speciali di Ordine Internazionale e Diritti Umani, 2020, pp. 155-163. La tutela dei singoli soggetti a sanzioni 224 www.fsjeurostudies.eu nel senso che esse non intendessero autorizzare il Regno Unito (Stato convenuto) a fare uso della detenzione indefinita nei riguardi del ricorrente, senza possibilità che venisse tradotto innanzi ad un’autorità giudiziaria, e quindi in aperto contrasto con le garanzie giuridiche di cui all’art. 5 par. 1 CEDU 56 . Le misure richieste dalle risoluzioni potevano essere, quindi, attuate compatibilmente con i diritti consacrati nel testo della Convenzione, al contrario di quanto fatto dal Regno Unito, il che ha spinto la Corte a stabilire che il medesimo Stato fosse responsabile per aver violato l’anzidetto articolo 57 . La pronuncia Al-Jedda rappresenta dunque la prima inversione di marcia con riguardo all’affermazione della competenza della Corte di poter sindacare il contegno degli Stati, a prescindere dal fatto che sia posto in essere per dare attuazione a una risoluzione del Cds, un cambiamento probabilmente derivante dalla volontà di porre rimedio alle conseguenze giuridiche discendenti dalle ben note sentenze Behrami e Saramati 58 . 6. Il principio di proporzionalità e l’uso del c.d. “Al Jedda approach” Forte di tale apertura, la Corte EDU ha costantemente innalzato il livello di tutela dei diritti dei singoli in rapporto alle sanzioni individuali. La prima sentenza che tratta precipuamente il rapporto tra tutela dei diritti umani e le sanzioni mirate si ha nel 2012 con il caso Nada c. Svizzera. Nella fattispecie, il sig. Nada ha lamentato una serie di lesioni dei suoi diritti fondamentali derivanti dalla risoluzione n. 1390 del Cds e dalla relativa ordinanza di implementazione del governo svizzero 59 , a mezzo delle quali gli è stato precluso il transito e l’ingresso nel suddetto Paese (travel ban), il che, date le condizioni di salute del ricorrente, sarebbe qualificabile come “ill-treatment”, vietato 56 Si veda soprattutto la Risoluzione n. 1511 del Consiglio di sicurezza, S/RES/1511, adottata il 16 ottobre 2003, il cui par. 7 autorizzava le Forze occupanti, tra cui il Regno Unito, a “prendere tutte le misure necessarie per contribuire al mantenimento della sicurezza e della stabilità in Iraq”. 57 Corte europea dei diritti dell’uomo, Al Jedda, cit., par. 105. Il ricorrente, infatti, lamentava la lesione del diritto alla libertà e alla sicurezza, dal momento che era stato detenuto per tre anni in una delle carceri irachene sottoposte al controllo del Regno Unito in qualità di forza occupante stanziata in Iraq a seguito dell’invasione iniziata nel 2003. 58 Un elemento, questo, di assoluto rilievo, in quanto la giurisprudenza Behrami aveva trovato immediato seguito nella giurisprudenza della stessa Corte. Cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, sentenza del 16 ottobre 2007, ricorso n. 36357/04, Beric e altri c. Bosnia-Erzegovina; sentenza del 9 giugno 2009, ricorso n. 49032/07, Blagojevic c. Olanda; sentenza del 9 giugno 2009, ricorso n. 22617/07, Galic c. Olanda. In dottrina, si rinvia, tra i molti, a C. RYNGAERT, The European Court of Human Rights’ Approach to the Responsibility of Member States in connection with Acts of International Organizations, in International & Comparative Law Quarterly, 2011, n. 4, pp. 997-1016. Per un commento più approfondito, P. PALCHETTI, Azioni di forze istituite o autorizzate dalle Nazioni Unite davanti alla Corte europea dei diritti dell’uomo: i casi Behrami e Saramati, in Rivista di diritto internazionale, Vol. 90, 2007, pp. 681-704; M. MILANOVIC, T. PAPIC, As bad as it gets: The European Court of Human Rights’ Behrami and Saramati decision and general international law, in International & Comparative Law Quarterly, 2009, n. 2, pp. 267-296, 59 Risoluzione n. 1390 del Consiglio di sicurezza, S/RES/1390, del 28 gennaio 2002. Si tratta, in definitiva, di una persona iscritta nel Comitato delle sanzioni ONU n. 1267. Al fine di applicare le misure ivi contenute, il governo svizzero ha promulgato la “Taliban Ordinance”. Daniele Musmeci 225 dall’art. 3 della Convenzione 60 . Altresì, si sarebbe concretata, sempre a detta del ricorrente, una violazione flagrante del diritto alla libertà e alla sicurezza, sancito dall’art. 5 CEDU, nonché del diritto al rispetto della vita privata e familiare così come del suo onore, tutelato dall’art. 8. Infine, non essendogli stato offerto un ricorso effettivo, ha sostenuto anche la lesione dell’art. 13 61 . Il caso, quindi, presenta delle notevoli quanto indubbie difficoltà, e prova ne sia il fatto che, inizialmente esaminato dalla Camera di 7 giudici, viene in seguito demandato alla competenza della Grande Camera, in applicazione dell’art. 30 CEDU 62 . Ai fini della valutazione nel merito delle lamentate violazioni, la Corte ha iniziato ricordando alle parti della lite che i diritti sanciti dall’art. 8 della CEDU non sono assoluti ma, al contrario, ammettono espressamente limitazioni, come stabilito dal par. 2 dell’art. suddetto 63 . È chiaro che, a questo punto, lo scopo dell’indagine del Giudice di Strasburgo verta sulla necessità di comprendere se l’ingerenza nel godimento dei diritti del ricorrente possa trovare una qualsivoglia giustificazione alla luce del par. 2 summenzionato. Al riguardo, viene opportunamente evidenziato che il divieto imposto nei confronti del ricorrente riposasse su un’ordinanza svizzera, emanata per adempiere alle risoluzioni del Consiglio di sicurezza. È, dunque, presente una base legale sufficientemente precisa 64 . Altrettanto può dirsi dello scopo perseguito, giacché la minaccia del terrorismo, nel periodo di tempo considerato, era più che reale, come ammesso dalla stessa Corte 65 ; inoltre, l’ordinanza svizzera ha contribuito a mantenere l’ordine pubblico e la sicurezza 60 Il ricorrente, al tempo in cui è stato oggetto del divieto di cui sopra, soffriva di alcune malattie che ne limitavano la possibilità di movimento e che, al tempo stesso, necessitavano di continui accertamenti. Inoltre viveva nell’enclave italiana di Campione d’Italia che è però circondata dal Cantone svizzero del Ticino. Di conseguenza, gli risultava impossibile lasciare il proprio luogo di residenza. Come vedremo a breve, la Corte terrà fortemente in considerazione tutti questi elementi che valgono a qualificare la situazione peculiare del ricorrente. 61 Corte europea dei diritti dell’uomo, Grande Camera, sentenza del 12 novembre 2012, ricorso n. 10593/08, Nada c. Svizzera, par. 3. In dottrina, ex multis, A. ANNONI, La sentenza Nada della Corte europea dei diritti dell’uomo: un altro tassello di un puzzle non ancora complete, in Rivista di diritto internazionale, 2013, pp. 140 ss.; M. E. GENNUSA, Nada c. Svizzera: sulle orme di Kadi?, in Quaderni Costituzionali, 2013, pp. 164-168. 62 Il testo dell’art. 30 dispone che: “Se la questione oggetto del ricorso all’esame di una Camera solleva gravi problemi di interpretazione della Convenzione o dei suoi Protocolli, o se la sua soluzione rischia di dar luogo a un contrasto con una sentenza pronunciata anteriormente dalla Corte, la Camera, fino a quando non abbia pronunciato la sua sentenza, può rimettere il caso alla Grande Camera a meno che una delle parti non vi si opponga”. A proposito di quest’ultima possibilità, il Regolamento di procedura della Corte, ai termini dell’art. 72 par. 4, ha apportato talune modifiche atte a far sì che l’utilizzo di questa sorta di veto, ad opera delle parti, risulti maggiormente rigoroso, prevedendo che esse possano validamente opporsi alla decisione della Camera solo entro un mese, trascorso inutilmente il quale, il caso verrà rimesso alla Grande Camera. In merito, si veda per tutti C. ZANGHÌ, C. PANELLA, La protezione internazionale dei diritti dell’uomo, quarta edizione, Torino, 2019, pp. 225-226. 63 Art. 8 par. 2 della CEDU: “Non può esservi ingerenza di una autorità pubblica nell’esercizio di tale diritto a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge e costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria alla sicurezza nazionale, alla pubblica sicurezza, al benessere economico del paese, alla difesa dell’ordine e alla prevenzione dei reati, alla protezione della salute o della morale, o alla protezione dei diritti e delle libertà altrui”. 64 Corte europea dei diritti dell’uomo, Grande Camera, Nada, cit. par. 173. 65 Ibid., par. 174. La tutela dei singoli soggetti a sanzioni 226 www.fsjeurostudies.eu nazionale, due elementi che possono certamente giustificare limitazioni ai diritti di cui all’art. 8 CEDU. Resta da intendere se sia stato rispettato anche il requisito della necessità in una società democratica e, a parere di chi scrive, l’essenza del caso in esame risiede proprio in tale valutazione. Richiamando il c.d. “AlJedda approach”, i giudici hanno riconosciuto che la risoluzione n. 1390 del Consiglio di sicurezza presentasse un linguaggio “clear and explicit”, poiché ha richiesto espressamente agli Stati di evitare che gli individui indicati nella blacklist entrassero o attraversassero il loro territorio. Sembrerebbe, quindi, che nasca un autentico conflitto normativo, il cui risultato, in presenza dell’art. 103, sarebbe la prevalenza degli obblighi ONU su quelli convenzionali. Sennonché, la medesima risoluzione, nell’ultima parte del par. 2 (b), enuncia un’importantissima eccezione: il divieto non troverà applicazione nel caso in cui si debba sostenere un processo giudiziario 66 . È chiaro che una simile eccezione non ha potuto non incidere notevolmente sul giudizio della Grande Camera, in quanto la Svizzera avrebbe dovuto permettere al ricorrente di potersi presentare innanzi a un giudice per far valere le proprie ragioni contro l’inserimento all’interno della blacklist, in ossequio tra l’altro alle numerose garanzie caratterizzanti l’equo processo, racchiuse all’interno dell’art. 6 CEDU. Ma v’è di più. La Corte, in modo puntuale, rileva che “the United Nations Charter does not impose on State a particular model for the implementation of the resolutions adopted by the Security Council under Chapter VII” 67 . Detto in altri termini, la Carta ONU impone agli Stati obblighi di risultato, essendo essi liberi di scegliere quale atto, a livello interno, sia più idoneo per ottemperare alle decisioni del Consiglio di sicurezza. In ciò si può cogliere un evidente rimando che la Corte EDU compie verso un passo, anche piuttosto contestato, della sentenza della Corte di giustizia in Kadi II che verteva proprio sulla libertà di scelta in ordine all’attuazione degli obblighi della Carta e che era stato adoperato dal medesimo organo per dare ulteriore fondamento alla propria argomentazione finalizzata a negare l’immunità giurisdizionale dei regolamenti di applicazione delle sanzioni ONU 68 . 66 Il par. 2 della Risoluzione n. 1390, cit., dopo aver stabilito alla lettera a) il congelamento dei beni di individui, gruppi, o società legate al terrorismo internazionale, alla lettera b) impone che gli Stati dovranno “prevent the entry into or transit through their territories of these individuals”, aggiungendo che – ed è questa l’eccezione di grande rilevanza – tale misura “shall not apply where entry or transiti is necessary for the fulfilment of a judicial process or the Committee determines on a case by case basis only that entry or transiti is justified”. Per un commento critico in merito alla facilità con cui la Corte è giunta a tale conclusione si veda S. HOLLENBERG, The Diverging Approaches of the European Court of Human Rights in the Cases of Nada and Al-Dulimi, in International & Comparative Law Quarterly, 2015, n. 2, pp. 445460, in specie, p. 451. 67 Corte europea dei diritti dell’uomo, Grande Camera, Nada, cit., par. 176, corsivo nostro. 68 Corte di giustizia dell’UE, Kadi and Al Barakaat International Foundation, cit., par. 299. Secondo R. PAVONI, Freedom to Choose the Legal Means for Implementing UN Security Council Resolutions and the ECJ Kadi Judgement: A Misplaced Argument Hindering the Enforcement of International Law in the EC, in M. CREMONA, F. FRANCIONI, S. POLI, Challenging the EU Counter-terrorism Measures, cit., p. 31, l’argomento della libera scelta in merito all’implementazione delle risoluzioni ONU non solo permea l’intero giudizio della Corte, ma risulta anche decisivo al fine di rinforzare l’idea dell’autonomia dell’ordinamento europeo rispetto a quello onusiano, da cui ne deriverebbe il potere della Corte di sindacare Daniele Musmeci 227 In virtù degli elementi sopraesposti, è risultato lapalissiano che la Svizzera godesse di una certa flessibilità (rectius di un margine di apprezzamento) che, nelle parole della medesima Corte, era “admittedly limited but nevertheless real” 69 . Ne consegue che lo Stato convenuto avrebbe dovuto fare attento uso di tale margine e considerare a dovere le clausole derogatorie contenute nelle risoluzioni di modo che, avendo preso in esame la situazione precipua del ricorrente, si potesse realmente giungere ad una necessaria armonizzazione tra le disposizioni del Consiglio, da un lato, e i diritti tutelati dalla Convenzione, dall’altro 70 , in ossequio, peraltro, al principio di proporzionalità. Non è un caso, infatti, che i giudici abbiano constatato che le misure adottate siano state sproporzionate rispetto al fine da perseguire, appurando la violazione dell’art. 8, congiuntamente all’art. 13, da parte del governo convenuto 71 . Il dato fondamentale che è evincibile dall’esame della sentenza riguarda il tentativo, intrapreso dalla Corte, di compiere un’interpretazione armonica di due obblighi apparentemente in contrasto, tenendo altamente in considerazione le circostanze assai peculiari del caso di specie, le quali, a nostro avviso, spiegano la forzatura comprensibile del “criterio di Al-Jedda” 72 . i regolamenti attuativi di tali risoluzioni alla luce dei diritti umani riconosciuti nell’UE. Vale la pena, inoltre, porre attenzione sul fatto che la Corte EDU è arrivata a stabilire che, mutatis mutandis, la struttura argomentativa della pronuncia Kadi II con riguardo al “full and rigorous review” nei riguardi di atti che originano in ambito ONU fosse riproponibile anche nella fattispecie. Cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, Grande Camera, Nada, cit., par. 212. 69 Corte europea dei diritti dell’uomo, Grande Camera, Nada, cit., par. 180. Così facendo, tuttavia, la Corte elude la delicata problematica della rilevanza dell’art. 103 e del raccordo tra obblighi internazionali tra loro in aperto contrasto. Così, L. MAGI, Gli obblighi incompatibili derivanti dalla CEDU e dalla Carta delle nazioni Unite nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani: riflessioni critico-ricostruttive, in Diritti umani e diritto internazionale, 2015, n. 3, p. 530. Secondo E. DE WET, From Kadi to Nada: Judicial Techniques Favouring Human Rights over United Nations Security Council Sanctions, in Chinese Journal of International Law, 2013, n. 4, pp. 805-806, già in Nada si produce una forzatura della giurisprudenza Al-Jedda, poiché la Corte ha “distorted the wording of a UNSC regime”. Contra, S. GUGGISBERG, The Nada Case before the ECtHR: A New Milestone in European Debate on Security Council Targeted Sanctions and Human Rights Obligations, in Croatian Yearbook of European Law and Policy, 2012, Vol. 8, pp. 434-435. 70 Corte europea dei diritti dell’uomo, Grande Camera, Nada, cit., par 185. Come colto in dottrina, il giudizio della Corte contiene sia elementi del costituzionalismo che del pluralismo. Quest’ultimo, in particolare, è ravvisabile nella volontà di conciliare due ordinamenti, non offrendo, al contempo, una lettura delle risoluzioni ONU come atti idonei a prevalere sui diritti umani sanciti dalla CEDU (argomento di natura costituzionale). In merito, cfr. A. WILLEMS, The European Court of Human Rights on the UN Individual Couter-Terrorist Sanctions Regime: Safeguarding Conventions Rights and Harmonising Conflicting Norms in Nada v. Switzerland, in Nordic Journal of International Law, 2014, n. 1, p. 59. 71 Corte europea dei diritti dell’uomo, Grande Camera, Nada, cit., parr. 195-198 e 212-214. Quanto alle presunte violazioni degli artt. 3 e 5 CEDU, la Corte ha respinto le argomentazioni del ricorrente. 72 Sull’argomento dell’armonizzazione di obblighi internazionale che esigono contestuale ottemperanza e possono, per ciò stesso, entrare potenzialmente in conflitto, cfr. il rapporto della Commissione di Diritto Internazionale (CDI), Fragmentation of International Law: Difficulties Arising From the Diversification and Expansion of International Law, Report of the Study Group of the International Law Commission, 13 aprile 2006. La tutela dei singoli soggetti a sanzioni 228 www.fsjeurostudies.eu 7. L’applicazione del test della protezione equivalente all’ONU Come anticipato in apertura del presente lavoro, la deferenza della Corte EDU verso l’ONU viene del tutto abbandonata nel caso Al-Dulimi, il quale trae origine dalla presunta violazione dell’art. 6 della CEDU lamentata da due ricorrenti, rispettivamente il sig. AlDulimi, cittadino iracheno, e la società Montana Management Inc., di cui egli era amministratore delegato. In forza delle risoluzioni ONU adottate nel contesto del regime sanzionatorio iracheno, i loro beni erano stati dapprima congelati e successivamente confiscati da parte delle competenti autorità svizzere, senza possibilità di presentare alcun elemento probatorio utile a contestare i suddetti provvedimenti 73 . L’importanza di questa sentenza risiede nell’applicazione del principio della protezione equivalente nei confronti dell’ordinamento ONU, applicazione che è stata in qualche modo “suggerita” da parte dei ricorrenti. Sostanzialmente, entrambi hanno evidenziato come il livello di tutela onusiano dei diritti fondamentali presentasse delle carenze tali da non essere equivalente ai principi dell’equo processo sancito dall’art. 6 CEDU e, più in generale, dal diritto internazionale dei diritti umani 74 . Restano, quindi, malgrado gli sforzi profusi in ambito onusiano, dei deficit sistemici non trascurabili e tali da dover indurre la Corte ad applicare il Bosphorus Test 75 . Contrariamente a tale posizione, il governo svizzero si è fatto forte del fatto che, essendo divenuto uno Stato Membro delle Nazioni Unite, debba essere garantita l’osservanza degli obblighi derivanti dalla Carta e che, in caso di contrasto tra due obblighi internazionali, di cui uno derivante dalla Carta ONU, dovrà essere data prevalenza a quest’ultimo, in virtù di quanto disposto dall’art. 103 della stessa Carta. Anche in questo caso, la Corte ha inizialmente sottolineato un dato formale di grande rilevanza: ogni Alta Parte Contraente mantiene la possibilità di disciplinare, entro certi limiti, i diversi aspetti di cui il diritto a un equo processo si compone; cionondimeno, occorre che la discrezionalità nazionale non si tramuti in arbitrarietà, il che avviene quando la limitazione non persegue uno scopo legittimo o quando è assente la necessaria proporzione tra mezzo impiegato e finalità da raggiungere 76 . Ciò posto, la Camera ha accettato di effettuare l’esame della presunta violazione dell’art. 6 CEDU, appuntando la 73 In particolare si veda la Risoluzione n. 1483 del Consiglio di sicurezza, S/RES/1483, del 22 maggio 2003, par. 23. In ottemperanza a quest’ultima, la Svizzera ha adottato la “ordonnance sur la confiscation”, preceduta dalla “ordonnance sur l’Irak”. Per quanto riguarda i ricorrenti, essi erano riusciti ad adire la Corte federale svizzera, la quale, tuttavia, aveva respinto il ricorso nel merito, adducendo, quale motivazione cardine, l’ineludibile dovere della Svizzera di tenere fede agli obblighi assunti al momento dell’adesione alle NU, tra cui figura quello di portare a compimento le misure richieste dal Consiglio di sicurezza, come stabilito dall’art. 25 della Carta. 74 Corte europea dei diritti dell’uomo, sentenza del 26 novembre 2013, ricorso n. 5809/08, Al-Dulimi & Montana Management Inc. c. Svizzera, parr. 80-81. 75 Naturalmente, ci riferiamo alla Corte europea dei diritti umani, sentenza del 30 giugno 2005, ricorso n. 45036/98, Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim Sirketi c. Irlanda. In dottrina, almeno, E. CANNIZZARO, Sulla responsabilità internazionale per condotte di Stati membri dell’Unione europea: in margine al caso Bosphorus, in Rivista di diritto internazionale, 2005, Vol. 88, pp. 762 ss.; J. P. JACQUÉ, L’arrêt Bosphorus, une jurisprudence ‘Solange II’ de la Cour européenne des droits de l’homme?, in Revue trimestrielle de droit européen, 2005, n. 3, pp. 749 ss. e la bibliografia ivi riportata. 76 Corte europea dei diritti dell’uomo, Al-Dulimi, cit., par. 103. Daniele Musmeci 229 propria attenzione sul rimedio onusiano costituito dal Focal point 77 che, purtroppo, non soddisfa neppure i requisiti minimi richiesti da un processo equo. Peraltro, i giudici hanno riconosciuto che la protezione equivalente, per quanto sia un criterio nato per valutare la consonanza tra diritto convenzionale e diritto dell’Unione, possa essere applicato a fortiori al caso di specie, in primis perché la stessa Corte non ha mai inteso limitarne l’applicazione nei soli riguardi dell’Ue e, in secondo luogo, perché il testo della risoluzione non lascia spazio a un’implementazione nazionale che possa essere in linea coi diritti umani che la Svizzera è tenuta a rispettare in virtù della sua appartenenza alla CEDU 78 . Detto diversamente, si è in presenza di una pura antinomia normativa, suscettibile di essere risolta non mediante la clausola di cui all’art. 103 della Carta, bensì attraverso la protezione equivalente. In ossequio al suddetto principio, il Giudice di Strasburgo non ha potuto fare a meno di notare che i ricorrenti avessero tentato invano di avere accesso a una procedura conforme all’art. 6, senza aver mai avuto occasione di poter presentare delle prove avverso il provvedimento di confisca, e che i giudici svizzeri non avessero effettuato alcun esame nel merito, limitandosi solamente a una valutazione superficiale concernente l’identificazione dei loro nomi all’interno della blacklist 79 . La limitazione relativa all’art. 6 subita dai ricorrenti è stata addirittura qualificata come “à peine concevable dans une société démocratique” 80 , limitazione che ha condotto la Camera ad accertare, a maggioranza di 4 voti, che il diritto di cui all’art. 6 fosse stato intaccato finanche nella sua stessa essenza e a ritenere, susseguentemente, la Svizzera responsabile per la violazione di detto articolo. Considerata l’applicazione, per la prima volta in assoluto, del principio della protezione equivalente nei riguardi dell’ONU, ci sentiamo di affermare che Al Dulimi segna il punto più distante dalla giurisprudenza Behrami, in cui la Corte aveva riconosciuto la necessità di evitare conflitti normativi con la Carta ONU e con la possibilità, da parte degli Stati parte della Convenzione, di soddisfare gli obblighi nascenti dalla Carta. Condividiamo, però, anche l’opinione convincente di chi ha scritto che l’orientamento giurisprudenziale fin qui tracciato è stato caratterizzato dal mal celato 77 Ibid., parr. 100-101. La Corte non ha preso in considerazione l’Ombusperson per la semplice ragione che quest’ultimo è competente a conoscere le domande di de-listing del solo regime sanzionatorio di Al-Qaeda & ISIS. Tutti gli altri regimi onusiani sono caratterizzati dalla presenza del solo Focal point, creando una situazione di non trascurabile discriminazione e di mancanza di coerenza strutturale. 78 Ibid., parr. 116-117. È evidente, quindi, che la presunzione di cui al caso Al-Jedda risulti ampiamente confutata. 79 Ibid., parr. 126-129. La giurisprudenza della Corte EDU è sempre stata chiara in merito alle limitazioni che si possono apportare al diritto all’equo processo, ma, al tempo stesso, ha ribadito quanto sia indispensabile rispettarne un nucleo duro che non è sacrificabile neppure dinnanzi a legittimi interessi relativi alla sicurezza nazionale. Cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, sentenza del 19 febbraio 2009, ricorso n. 3455/05, A. c. Regno Unito, parr. 205 e 220; sentenza del 10 maggio 2012, ricorso n. 35368/04, Chelikidi c. Russia, parr. 26-27. 80 Cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, Al-Dulimi, cit., par. 134. La tutela dei singoli soggetti a sanzioni 236 www.fsjeurostudies.eu of equivalent protection has been applied to the UN Focal point in order to assess the alleged violation of article 6 of the European Convention of Human Rights (ECHR). KEYWORDS: Security Council’s smart sanctions – European restrictive measures– European Court of Justice – European Court of Human Rights – fundamental human rights.