La presencia de mujeres en los consejos de administración y puestos directivos de las empresas: De la ley orgánica de igualdad (2007) al - proyecto - de ley orgánica de paridad (2024)

ISSN 1575-7048 – eISSN 2444-5819 * Correspondencia a: María Pons Carmena. Universitat de València (España).– [email protected]– https://orcid.org/0000-00021378-8840 Cómo citar: Pons Carmena, María (2024). «La presencia de mujeres en los consejos de administración y puestos directivos de las empresas: de la LeyOrgánicade Igualdad (2007) al —proyecto— de LeyOrgánicade Paridad (2024)»; LanHarremanak, 51, 117-150. (https://doi.org/10.1387/lan-harremanak.26315). Recibido: 16 mayo, 2024; aceptado: 05 junio, 2024. ISSN1575-7048 — eISSN2444-5819 / © UPV/EHU Press Esta obra está bajo una licencia Creative Commons Atribución 4.0 Internacional Lan Harremanak, 2024, 51, 117-150 https://doi.org/10.1387/lan-harremanak.26315 LA PRESENCIA DE MUJERES EN LOS CONSEJOS DE ADMINISTRACIÓN Y PUESTOS DIRECTIVOS DE LAS EMPRESAS: DE LA LEY ORGÁNICA DE IGUALDAD (2007) AL —PROYECTO— DE LEY ORGÁNICA DE PARIDAD (2024) Women presence at board and managerial levels: from the Equality Organic Law (2007) to the -projected draftof the Parity Organic Law (2024) María Pons Carmena* Universitat de València RESUMEN ■ El próximo 28 de diciembre de 2024 finaliza el plazo de transposición de la Directiva2022/2381 que tiene por objeto, precisamente, la mejora del «equilibrio de género» entre los administradores de las sociedades cotizadas. La promoción de la presencia de mujeres en los consejos de administración ya estaba prevista en la LeyOrgánicade Igualdad de 2007 (art.75), pero sin carácter vinculante. Por ello, de la mano del deber de incorporar esta Directivacomunitaria, que obliga a la presencia de mujeres mediante un sistema de cuotas, se hace necesario examinar el proyecto de LeyOrgánicade representación paritaria y presencia equilibrada de mujeres y hombres (2024) que, además de ampliar el alcance y ámbitos de aplicación de la Directiva2022/2381, aborda la representación paritaria y presencia equilibrada de mujeres y hombres en numerosos organismos e instituciones del Estado. El presente artículoanaliza en este sentido y desde un triple plano de análisis —derechos social, societario y de protección de la igualdad—, las pretendidas modificaciones previstas en el proyecto de LeyOrgánicade representación paritaria y presencia equilibrada de mujeres y hombres (2024), requiriendo para ello plantearse aspectos como la conveniencia de la introducción de cuotas y, por supuesto, los posibles problemas y/o lagunas que pueden encontrarse en la proyectada LeyOrgánica. Palabras clave: Directiva2022/2381, paridad de género, equilibrio de género, personal de alta dirección, consejos de administración. 118 María Pons Carmena Lan Harremanak, 2024, 51, 117-150 ABSTRACT ■ On December 28th., 2024 the deadline for the transposition of Directive 2022/2381 will come to an end. This Directive deals with the improvement of «gender balance» among board members of listed companies. The promotion of women presence at board level is regulated on the actual legislation in force, the Equality Organic Law of 2007 (art.75); but this provision lacks a compulsory nature. In this respect, the need to incorporate the content of the Directive -which introduces an obligatory system of quota for women on boardsinto the Spanish legal system, is the perfect opportunity to analyze the projected draft of the Parity Organic Law (2024). This legislative proposal not only enhances what is stated on the Directive, but it goes beyond its content, by increasing its scopes of application and by regulating gender parity in other public institutions and organisms. Therefore, the objective of this article is to analyze, from a threefold point of view -social, business-orientated and equality protection legislation, the pretended modifications included on the draft of the Parity Organic Law (2024). In this sense, it is required to tackle the suitability of introducing quotas, as well as, of course, the many problems and detected loopholes that could be found within the projected legislation. Keywords: Directive 2022/2381, gender parity, gender balance, managerial personnel, company boards. 1. Aclaraciones previas sobre el objeto de estudio El presente trabajo tiene por objeto analizar las modificaciones que, muy probablemente, se producirán en la normativa española con ocasión de la transposición de la Directiva2022/2381, de 23 de noviembre de 2022, relativa a un mejor equilibrio de género entre los administradores de las sociedades cotizadas y a medidas conexas (en adelante, Directiva2022/2381) de la mano del proyecto de LeyOrgánicade representación paritaria y presencia equilibrada de mujeres y hombres, publicado en el BOE de 15 de diciembre de 2023, en adelante LOde Paridad (2024)1. Ambas normas tratan sobre la presencia de mujeres en los consejos de administración de las empresas, entre otros aspectos. Ha de aclararse, en primer lugar, que la Directiva2022/2381 tiene por finalidad lograr un «mejor equilibrio de género» entre los administradores de las sociedades cotizadas, limitándose su ámbito de aplicación a dicho tipo de sociedades. Sin embargo, el proyecto de LOde Paridad (2024) va más allá y pretende garantizar la representación efectiva de las mujeres en la gran mayoría de los ámbitos decisorios de la vida política y económica de nuestro país y, a tal finalidad, se introducen modificaciones sustanciales en numerosas normas: su ámbito de aplicación, en este sentido, es mucho más amplio y ambicioso que el de la Directiva, puesto que se extiende, «el equilibrio de género», no solamente a las sociedades cotizadas, sino también a las no cotizadas y otros tipos de entidades de interés público, a las listas electorales (listas cremallera), a los órganos constitu1 El pasado 7 de mayo de 2024 se han publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, 110 enmiendas a este Proyecto de LeyOrgánicay queda pendiente su aprobación pues, a fecha de hoy (30 de mayo de 2024), esta iniciativa legislativa está en la fase de elaboración del Informe de la Ponencia por parte de la Comisión de Igualdad, dictamen de esta Comisión y votación posterior en Pleno del Congreso por tratarse de la LeyOrgánica. En cualquier caso, sí se han incluido en este trabajo comentarios puntuales sobre las enmiendas presentadas más relevantes. La presencia de mujeres en los consejos de administración y puestos directivos de las empresas 119 https://doi.org/10.1387/lan-harremanak.26315 cionales y de relevancia constitucional, al gobierno, administraciones públicas y entidades del sector público, y a los colegios profesionales, tribunales que otorgan premios, entre otros. El objeto de este trabajo se centra en el análisis de la presencia de equilibrio de género en las sociedades cotizadas, en otro tipo de sociedades y en entidades de interés público y en la alta dirección, pero no se entra en el ámbito del equilibrio de género en el sector público. En segundo lugar, conviene señalar que nuestro objeto de estudio, la regulación legal del «equilibrio de género» en los consejos de administración de las sociedades y entidades mencionadas, nos obliga, desde mi punto de vista, a trabajar desde una triple perspectiva, no exenta de problemas pero que, a su vez, puede nutrirse de esta triple visión y beneficiarse de las herramientas propias de cada disciplina. Me refiero a que, claramente, la regulación de los órganos de administración de las sociedades es competencia del derecho mercantil, pero, a su vez, cuando nos adentramos en el ámbito del personal de alta dirección y/o consejos de dirección de las empresas, a los que hace referencia la Directiva2022/2381 y el proyecto de LOde Paridad (2024), como sujetos a los que ha de afectar también «el equilibrio de género», nos adentramos en el terreno del derecho laboral. Y es en el ámbito sociolaboral, en el que se aprecia una mayor trayectoria y experiencia, no solo en cuanto a la incorporación de normativa europea «de género», sino y principalmente en cuanto a la consecución del ejercicio real y efectivo del principio constitucional de igualdad de género. No hay duda de que es en el ámbito del derecho del trabajo, en el ambiente laboral, en el que se han detectado y tutelado más fácilmente las discriminaciones (Rodríguez-Piñero, 2022: 12). En cualquier caso, los objetivos pretendidos por la normativa a analizar están alineados, o podrían estarlo: atender al «equilibrio de género» en el más alto nivel societario crea «marca» y mejora la imagen corporativa de las empresas y, a su vez, como se argumentará, potencia, facilita y multiplica los beneficios de cualquier obligación legal (planes de igualdad, de diversidad, protocolos contra la violencia/acoso y/o transparencia retributiva segregada por género), convencional, o incluso, extralegal que pudieran existir o provenir de la esfera sociolaboral. En tercer lugar, evidentemente, abordar el «equilibrio de género» en los consejos de administración de las empresas, nos lleva a adentrarnos en el terreno de la protección de igualdad y no discriminación, reflejo y ejemplo de normativa transversal e integral, pero que también goza de entidad propia, por lo que la lucha contra discriminaciones ha de considerarse como tercer pilar o pata de nuestro estudio. Necesariamente las futuras modificaciones normativas que introducirá el proyecto de LOde Paridad (2024), han de conformarse con la normativa en vigor: tanto la LeyOrgánicade Igualdad, en adelante LOI (2007), que por cierto no se prevé su modificación2, como las más recien2 Vid., Enmienda n.º17 presentada por el Grupo Parlamentario Mixto (Ione Belarra Urteaga) en la que se propone modificar la DA 1.º de la LOI (2007), en el sentido de: 1.—que se recoja que la 120 María Pons Carmena Lan Harremanak, 2024, 51, 117-150 tes Ley15/2022 sobre igualdad de trato y no discriminación (nótese que su artículo33.2 llama a la iniciativa empresarial) y la Ley2/2023 para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI. Como puede verse, los ingredientes que podrían introducirse en este cóctel son muy diversos; y a su vez existen relevantes matices conceptuales. Nótese, en este sentido, que en derecho mercantil la «diversidad» en los consejos de administración hace referencia a edad, género, discapacidad y, sobre todo, a diferente procedencia, bagaje, estudios y/o trayectorias profesionales; mientras que, en los ámbitos laborales y/o de protección de la igualdad y no discriminación «de última generación», se suele hacer referencia a la «diversidad» como diversidad de género o sexo o de orientación sexual. Cuestión importante que ha de tratarse, no obstante, y desde mi punto de vista, partiendo de la premisa de que la igualdad binaria, hombre-mujer, aún no se ha alcanzado y esta «lucha» no debería desnaturalizarse, ni abandonarse, sino complementarse con la no discriminación por razón de sexo y/o género en términos no binarios; siempre y en la medida de lo posible. Esto nos lleva, a una cuarta y muy importante consideración previa, la paradoja de la igualdad de género; o, más bien, la paradoja de la protección de la igualdad de género (Dubin, 2007: 341), entendida exclusivamente desde la perspectiva binaria hombre-mujer, en el sentido de que otorgar una mayor protección a las mujeres por el hecho de serlo, en este caso me refiero a la imposición de cuotas de presencia femenina como máxima medida de discriminación positiva existente, puede jugar en contra del objetivo pretendido, que sería valorar el talento femenino; sea esto lo que sea. En este sentido, puede adelantarse ya que ni la Directiva2022/2381, ni el proyecto de LOde Paridad (2024) imponen cuotas strictu sensu. Por el contrario, el énfasis se pone, como debe ser, en asegurar criterios objetivos de selección de personas que han conformar los consejos de administración de las empresas y/o ocupar los puestos directivos de lo que éstos suelen nutrirse. Como se verá, tanto la norma europea como la proyectada nacional, prevén distintos caminos para lograr el pretendido «equilibrio de género», distinguiendo, además, entre consejeros/as ejecutivos/as y no ejecutivos/as (lo importante no es sólo su presencia), y estableciendo porcentajes de representación del género menos representando, pero sin llegar a imponer —incluso impidiendo— una paridad absoluta. A su vez, en el caso de la proyectada norma española, se permiten diferentes plazos de aplicación de las obligaciones que se pretenden, pues se establecen entradas en vigor escalonadas en atención al tipo de sociedad o entidad obligada al cumplimiento de la normativa. El objeto de este artículo, en definitiva, consiste en presentar lo que hay (principalmente el art.75 de la LOI (2007) y algunas previsiones en el ámcomposición equilibrada se refiere a un 50 por 100; 2.—una nueva adicional sobre la regulación de la profesión de agente de igualdad; y 3.—otra adicional sobre la adaptación de reglamentos judiciales. La presencia de mujeres en los consejos de administración y puestos directivos de las empresas 121 https://doi.org/10.1387/lan-harremanak.26315 bito del derecho mercantil —art. 529 bis del Texto Refundido de la LeySociedades de Capital, aprobado por RD Legislativo 1/2010, de 2 de julio, en adelante LSC, y la recomendación n.º15 del Código unificado de buen gobierno de las sociedades cotizadas), analizar a qué nos obliga la transposición de la Directiva2022/2381 y, finalmente, indagar sobre las luces y las sombras de la propuesta de LOde Paridad de 2024, en lo que respecta al «equilibrio de género» en los órganos decisorios de las empresas cotizadas y otro tipo de sociedades o entidades de interés público. No se aborda, por razones de limitación de espacio, la regulación de sistemas de cuotas previstos en los sistemas jurídicos de otros países de nuestro entorno, aunque sí se aprecia que un análisis comparativo podría haber enriquecido en mayor medida el análisis que sigue3. 2. Normativa española en vigor en torno a la presencia de mujeres en los consejos de administración de las empresas Como se ha señalado, con anterioridad a la aprobación de la Directiva2022/2381 sobre el equilibrio de género y a la existencia del proyecto de LOde Paridad (2024), contábamos en el panorama normativo español con lo previsto en la LOI (2007), principalmente lo dispuesto en su art.75, que forma parte del conjunto de medidas relativas a «la igualdad en la responsabilidad social de las empresas» (arts.73-75). En relación con estas prácticas o acciones de responsabilidad social (o RSC) no vinculantes, ha de atenderse a lo previsto en la recomendación n.º15 del Código de buen gobierno de las sociedades anónimas cotizadas (versión 2020). A su vez, también en el ámbito del derecho mercantil, se hará referencia a lo dispuesto en el art.529 bis LSC, relativo a la composición de los consejos de administración de este tipo de sociedades; norma que es objeto de modificación por el Proyecto de LOde Paridad (2024), junto con la reforma de la Ley6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión (vid., infra apartado4.2). 3 Varios países han introducido medidas legislativas, entre ellos, Francia, Italia, Bélgica y Alemania; y más recientemente Austria y Portugal. En cuanto a Francia, vid., DE CONTES, María Luisa (2019). La Leyde cuotas en los consejos de administración de las empresas francesas y su aplicación. En Gobierno corporativo e Igualdad de Género. Realidad y tendencias regulatorias actuales, Tirant lo Blanch, pp.532-545. En este mismo libro, pueden consultarse análisis sobre la regulación normativa en otros países europeos y en México. Por lo demás, a estos efectos, se cuenta con una excelente base de datos del EIGE (European Institute for Gender Equality) sobre estadísticas de igualdad de género actualizadas, en las que se distingue la presencia de mujeres en los consejos de administración de empresas cotizadas y su posición en el consejo (president, employee representative y board members). 122 María Pons Carmena Lan Harremanak, 2024, 51, 117-150 2.1. La recomendación sobre presencia equilibrada en los consejos de administración prevista en el artículo 75 LOI Con la entrada en vigor de la LOI en marzo de 2007, ampliamente analizada por la doctrina en su momento (Sala Franco y otros, 2008), España se sumaba a los 44países del mundo que en ese momento contaban con medidas legales o constitucionales para garantizar la presencia de mujeres, tanto en el ámbito político (por ejemplo, listas electorales de aplicación inmediata), como en el económico (empresas). En este último ámbito, sin embargo, entre las medidas previstas predominaba el carácter de auto-regulación, la flexibilidad y la no imposición de sanciones. En este sentido, las previsiones sobre la presencia de mujeres en los consejos de administración (art.75 LOI), distaba mucho de lo previsto con respecto a la obligatoriedad de elaborar planes de igualdad, materia en la que, aunque la LOI de 2007 únicamente «recomendaba» su existencia en empresas de más de 250 trabajadores, a fecha de hoy, sí puede afirmarse que se han producido avances, al menos, en términos de producción normativa (RD901/2020)4; discutible si estos avances lo son también en atención a otro tipo de parámetros; y discutible también si una futura regulación vinculante sobre presencia femenina en los máximos órganos de dirección y administración de las empresas y/o cuotas en torno al personal de alta dirección podría contribuir, y en qué medida, a hacer efectivos los avances en torno al entonces «plato fuerte» sociolaboral de la LOI (2007): los planes de igualdad (vid., infra apartado5). En todo caso, a fecha de hoy, el art.75 LOI se refiere a la presencia de mujeres en los consejos de dirección de las empresas, pero con carácter de recomendación, pues dice que las sociedades obligadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias no abreviada «procurarán» incluir un número de mujeres que permita alcanzar una presencia equilibrada de éstas y los hombres en un plazo de 8años, a partir de la entrada en vigor de la LOI (plazo que finalizó en 2015). Por su parte, la DA 1.º de la LOI (2007) fija el porcentaje de «presencia o composición equilibrada» entre un 40-60 por 100 («que no supere el 60 por 100, ni sea menos del 40 por 100»). En cuanto a las sociedades que deben procurar la presencia equilibrada, ésta se limita a determinados tipos de sociedades (SA, SRL, comanditaria por acciones). Ya se señaló por la doctrina en su momento, la «inoportuna e inexacta» referencia a «sociedades obligadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias» (Embid Irujo, 2007: 327); que no tiene coherencia, pues no todas las sociedades mercantiles están obligadas a presentar pérdidas y ganancias; error que, veremos, sí se subsana en el proyecto de LOde Paridad (2024). 4 A partir del RD Ley6/2019, de 1 de marzo, las empresas de más de 50 trabajadores estaban obligadas a elaborar un plan de igualdad; y se introduce un apartado13 en el artículo7 de la LISOS relativo a la tipificación como infracción grave el «no cumplir las obligaciones que se establezcan en materia de planes y medidas de igualdad que se establecen en la LOI, el ET o el convenio colectivo que sea de aplicación». La presencia de mujeres en los consejos de administración y puestos directivos de las empresas 123 https://doi.org/10.1387/lan-harremanak.26315 En todo caso, el mencionado artículo75 LOI (2007) forma parte del TítuloVII relativo a «la igualdad en la responsabilidad social de las empresas en el que se aprecia el carácter de voluntariedad (art.73, «las empresas podrán asumir la realización voluntaria de acciones de responsabilidad social…»); es decir, con respecto al contenido del art.75 LOI, claramente no se aprecia una imposición de la que se derive una nítida obligación de cumplir con este requerimiento, solo una recomendación, cuyo incumplimiento no tiene consecuencias jurídicas, ni se prevé sanción alguna. En este sentido, se ha afirmado que el legislador de 2007 actuó con cautela (Mella Méndez, 2024: p.476). Únicamente cabría señalar que, quizás, en el ámbito de la contratación pública (arts.33 y 34 LOI), las Administraciones públicas podrían «establecer (algún tipo) de medidas especiales con el fin de promover la igualdad»5. Por lo demás, el art.54 LOI, y en general los arts.52-54 LOI, prevén la presencia equilibrada de mujeres y hombres en la AGE y organismos públicos vinculados o dependientes de ella, «salvo por razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas»; cuestión en la que no se va a entrar pues, como se ha dicho, no es objeto de este artículoanalizar la participación de mujeres en los organismos públicos vinculados o dependientes de la AGE; en todo caso, sí se ha de mencionarse que también en este punto la LOI carece de carácter vinculante y tampoco prevé consecuencias jurídicas en caso de incumplimiento de esa predicada «presencia equilibrada». Por lo demás, basta señalar una importante última precisión con respecto a la LOI (2007) y el nombramiento de mujeres en los consejos de administración de las empresas que, aunque no se recogió en el articulado, si está en la Exposición de motivos de la LOI: «es finalidad de esta medida que el criterio prevalente en la incorporación de consejeros sea el talento y el rendimiento profesional, ya que, para que el proceso esté presidido por el criterio de imparcialidad, el sexo no debe constituir un obstáculo como factor de elección». Incidir sobre la necesidad, u obligatoriedad, de establecer criterios objetivos, neutros, en los procesos de selección de los miembros de los consejos de administración, con carácter previo al inicio de dichos procesos, será una de las claves más innovadoras de la Directiva2022/2381, como se verá (vid., infra apartado3). 5 Incluso el art.34.1 LOI va un poco más allá, al afirmar que «anualmente, el Consejo de Ministros, a la vista de la evolución e impacto de las políticas de igualdad en el mercado laboral, determinará los contratos de la Administración General del Estado y de sus organismos públicos que obligatoriamente deberán incluir entre sus condiciones de ejecución medidas tendentes a promover la igualdad efectiva entre mujeres y hombres en el mercado de trabajo, conforme a lo previsto en la legislación de contratos del sector público». 124 María Pons Carmena Lan Harremanak, 2024, 51, 117-150 2.2. El art. 529 bis del TR de la Ley de Sociedades de Capital (RD legislativo 1/2010, de 2 de julio) En todo caso, en el ámbito del Derecho mercantil, en cuanto a las sociedades de capital, el art.529 bis del TR de la Leyde Sociedades de Capital, aprobado por RD legislativo1/2010, de 2 de julio (en adelante LSC como ya se ha señalado), relativo a determinadas especialidades del consejo de administración, prevé (desde la Ley5/2021) que los miembros sean personas físicas (apartado1) y, desde la Ley11/2018, que el consejo debe velar para que los procesos de selección de sus miembros «favorezcan la diversidad en cuestiones como la edad, el género, de experiencias y de conocimientos y no adolezcan de sesgos implícitos que puedan implicar discriminación alguna y, en particular, que faciliten la selección de consejeras en un número que permita alcanzar una presencia equilibrada de mujeres y hombres» (apartado2). Puede verse que en este art.529 bis LSC no se fija un porcentaje mínimo de equilibrio de género y, además, tampoco se observa la imposición de un deber ni, por consiguiente, se prevé sanción alguna; es decir, no existe ninguna obligación. Ello es criticable porque, cuando se aprobó la Ley31/2014 de reforma de la LSC, es decir en 2014, la LOI (2007) ya llevaba 7años en vigor, y es llamativo que la norma no contuviera ningún avance en materia de igualdad de género en la gobernanza de las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada. Como se ha señalado, solo existe una referencia formal en el mencionado art.529 bis LSC: que los procedimientos de selección de consejeros favorezcan la diversidad de género y en particular la selección de consejeras. Se trata de una norma programática, que no contiene un mandato vinculante para las sociedades ni para los órganos de administración, que no define objetivos ni cuotas y que ni siquiera incorpora un elemento de presencia equilibrada de géneros (Mateu de Ros, 2019: 88). Veremos, posteriormente, que el proyecto de LOde Paridad (2024), prevé la modificación de este artículo529 bis LSC (vid., infra apartado4). 2.3. La Recomendación n.º 15 del Código unificado de buen gobierno de las sociedades cotizadas (versión 2020) y la diversidad de género en el ámbito de la responsabilidad social corporativa Por lo demás, también en el ámbito del derecho mercantil, podemos encontrar otro tipo de disposiciones específicas que tienen por objeto favorecer la diversidad de género. En general, prevalece de nuevo el carácter de promoción o recomendación; es decir, predomina la ausencia de naturaleza vinculante, y ésta es la razón principal por la cual, según la doctrina, no se han alcanzado los resultados esperados en cuanto al equilibrio de género en las empresas españolas (Campuzano, 2019: 27). Este tipo de iniciativas podemos enmarcarlas en el ámbito de la denominada responsabilidad social de las empresas (o responsabilidad social corporativa), que hace referencia a compromisos voluntarios asumidos por las em- La presencia de mujeres en los consejos de administración y puestos directivos de las empresas 125 https://doi.org/10.1387/lan-harremanak.26315 presas con respecto a la sociedad, el medio ambiente y el desarrollo sostenible o, también, se refiere a la «integración voluntaria por parte de la empresa de preocupaciones sociales o medioambientales en sus operaciones comerciales y en sus relaciones con sus interlocutores», en palabras del precursor Libro verde de la Comisión Europea de 2001 sobre esta materia. Más recientemente, estas iniciativas podrían asimilarse también, como señala la doctrina (Alonso Olea, 2022: 22), a los objetivos ODS establecidos por la ONU (2015); en concreto, al ODS5: lograr la igualdad de género y empoderar a todas las mujeres (y a las niñas). En cualquier caso, a pesar de carecer de carácter vinculante, estas iniciativas o guías de actuación de las empresas en favor del equilibrio o diversidad de género son, en mi opinión, positivas y necesarias, y deben completar la normativa vinculante. La existencia de iniciativas no vinculante es necesaria, pues se ha señalado que, el asumir voluntariamente acciones de RSC (Responsabilidad Social Corporativa), se incide en determinados aspectos de la organización y funcionamiento de las sociedades mercantiles, pudiendo plantear, por ejemplo, cuestiones sobre la competencia en la adopción de acuerdos que no están relacionados directamente con el objeto social ni con la obtención de beneficios económicos y entendemos como muy significativo el hecho de realizar acciones en favor de la igualdad por otros motivos, no económicos (Boldó Roda, 2023: 123). No obstante, ha de tenerse presente que estas iniciativas no vinculantes no deben asumirse para redefinir, reinterpretar o evadir las leyes, las regulaciones o las legítimas expectativas de la sociedad y, por ello, deben rechazarse si pretenden ser un sustituto de la normativa estatal, de la negociación colectiva y/o del diálogo social (Merino Segovia, 2009: 11). En todo caso, es en el marco del gobierno corporativo, o conjunto de normas, principios o procedimientos que regulan la estructura del sistema de gobierno de una sociedad anónima cotizada y su funcionamiento en la práctica, donde podemos situar el denominado Código unificado de buen gobierno de las sociedades cotizadas, aprobado por el CNMV el 22 de mayo de 2006 y actualizado en 20206. En la recomendación n.º15 de este Código se prevé, concretamente, que sería recomendable que existiera un porcentaje entre 30-40 por 100 de consejeras (sin especificar el tipo)7, y a su vez, se prevé la obligación de 6 Otros: 1.—el Informe Olivencia (1998) fue el primer intento de dar demanda de eficiencia, agilidad, responsabilidad y transparencia en el gobierno de las sociedades, pero no se contemplaban de forma expresa acciones sobre diversidad de género; 2.—el Informe Aldama (2003) tampoco prevé nada sobre género; y 3.—el Código Conthe (2006) sí establecía una recomendación sobre diversidad de género, pero perdió transcendencia con la LOI (2007). 7 Recomendación 15 (2020): «Que los consejeros dominicales e independientes constituyan una amplia mayoría del consejo de administración, y que el número de consejeros ejecutivos sea el mínimo necesario, teniendo en cuenta la complejidad del grupo societario y el porcentaje de participación de los consejeros ejecutivos en el capital de la sociedad. Y que el número de consejeras supongan al menos, el 40% de los miembros del consejo de administración antes de que finalice 2022 y en adelante, no siendo con anterioridad inferior al 30%». 132 María Pons Carmena Lan Harremanak, 2024, 51, 117-150 dades, «de forma no discriminatoria a lo largo de todo el proceso de selección, incluida la fase de preparación de las vacantes, de preselección, de preparación de la lista restringida y la creación de grupos de selección de candidatos. Dichos criterios han de establecerse con carácter anterior al proceso de selección» (art.6.1 Directiva)15. 4. Su mayor defecto: la Directiva2022/2381 contiene una importante vía de escape, pues prevé en su artículo12 la posibilidad de eludir la aplicación de la norma, con anterioridad a su entrada en vigor (es decir, antes del 27 de diciembre de 2022), al estilo del art.13 de la Directivaoriginal 94/45/CE sobre comités de empresa europeos o el establecimiento alternativo de procedimientos de información y consulta en empresas y grupos de dimensión comunitaria. Así, el art.12 de la Directiva2022/2381, cuya redacción no podría ser más enrevesada, acoge de nuevo esta práctica, inaceptable a mi juicio, de permitir la suspensión de la aplicación de una norma, en concreto de la aplicación de lo dispuesto en el art.6 (criterios de selección de candidatos para los supuestos en los que no se alcances los objetivos del art 5 —40 y 33 por 100 de equilibrio de género consejeros no ejecutivos y totales, respectivamente—), o bien, de lo dispuesto en el art.5.2 (cuando se haya optado por el 40 por 100 puestos consejeros no ejecutivos y hayan de asegurarse objetivos cuantitativos individualizados consejeros ejecutivos y no ejecutivos), en los siguientes supuestos: a)que en el Estado miembro se haya cumplido lo siguiente: «los miembros del sexo menos representado ocupen, como mínimo, el 30 por 100 de los puestos de administrador no ejecutivo o, como mínimo, el 25 por 100 del total de puestos de administrador en las sociedades cotizadas16»; o, alternativamente, b)que el derecho nacional: i)lo exija; ii)comprenda medidas de ejecución efectivas, proporcionadas y disuasorias en caso de incumplimiento de las medidas mencionadas; y iii)exija que todas las sociedades cotizadas a las que no se aplique dicho derecho nacional fijen objetivos cuantitativos individuales para todos los puestos de administrador. En todo caso, de lo dispuesto en el art.11.3 Directiva, parece deducirse que, una vez se dejen de cumplir las condiciones para poder suspender la aplicación de lo dispuesto en los arts.6 y 5.2, se puede esperar hasta un periodo de 6meses para 15 En la Exposición de motivos (punto39) se establecen algunos ejemplos de este tipo de criterios: «experiencia profesional en tareas de dirección o supervisión; la experiencia internacional, la capacidad multidisciplinar, la capacidad de liderazgo y de comunicación, la capacidad para establecer una red de contactos y los conocimientos de determinados ámbitos pertinentes, tales como las finanzas, la supervisión financiera o la gestión de recursos humanos». 16 Estos porcentajes, como se aprecia, son inferiores a los requeridos por la Directiva(40 y 33 por 100, respectivamente), lo que se valora es el hecho de haber tomado voluntariamente la iniciativa legislativa en esta materia; esa es la razón por la que el legislador europeo permite esa flexibilidad (Mella Méndez, 2024: 474). La presencia de mujeres en los consejos de administración y puestos directivos de las empresas 133 https://doi.org/10.1387/lan-harremanak.26315 que se pueda volver a exigir el cumplimiento «normal» de lo dispuesto en la Directiva17. 5. Su especial preocupación por la supervisión y/o la adopción de informes de control (arts.6 y 7 Directiva). En todo caso, se prevé en la Directivala necesidad de que se asegure la elaboración de informes con el siguiente contenido: a) Información sobre los criterios de capacitación en los que se basó la selección de candidatos a los puestos de administrador/a, sobre la apreciación comparativa objetiva de los candidatos con arreglo a estos criterios, y sobre las condiciones específicas que, con carácter excepcional, hicieron inclinar la balanza en favor de un candidato que no sea del sexo menos representado (art.6.3). Esta información ha de facilitarse siempre que lo solicite cualquier candidato/a, y ha de asegurase, por los Estados miembros, que, en caso de demanda judicial por parte del candidato/a, la carga de la prueba recaiga sobre la sociedad que incumple (art.6.4). b) Información adecuada sobre las medidas previstas en la Directivay sobre las posibles sanciones en caso de incumplimiento. Esta información debe facilitarse a los votantes (accionistas o trabajadores), cuando el proceso de selección o nombramiento para los puestos de administrador se haga mediante votación (art.6.5). c) Información anual por las sociedades cotizadas a las autoridades competentes sobre la representación de género en sus consejos de administración, distinguiendo entre administradores ejecutivos y no ejecutivos, y sobre las medidas adoptadas para la consecución de los objetivos y porcentajes establecidos en la Directiva. Esta información, además, ha de publicarse en las páginas web de las sociedades, de forma accesible y adecuada, y debe ser publicada también, y actualizada periódicamente, por los Estados miembros (art.7.1). Se prevé asimismo que, cuando la sociedad cotizada incumpla, «incluirá los motivos» (art.7.2). Además, «cuando proceda, también se incluirá esta información en la declaración sobre gobernanza de la sociedad de conformidad con lo dispuesto en la Directiva2013/3418» (art.7.4). 17 Art.12.3 Directiva: «Cuando en un Estado miembro que haya suspendido la aplicación del artículo6 y, en su caso, el artículo5, apartado2, con arreglo al apartado1 del presente artículo, ya no se cumplan las condiciones establecidas en el apartado1 del presente artículo, se aplicará el artículo6 y, en su caso, el artículo5, apartado2, a más tardar seis meses después de haber dejado de cumplir dichas condiciones». 18 Directiva2013/34, de 26 de junio, sobre los estados financieros anuales, los estados financieros consolidados y otros informes afines de ciertos tipos de empresas, modificada por la Directiva2014/95, de 22 de octubre, en lo que respecta a la divulgación de información no financiera e información sobre diversidad por parte de determinadas grandes empresas y determinados grupos. Vid., art.20.1, al que se añade la letra g, relativa la descripción sobre la política de diversidad (edad, 134 María Pons Carmena Lan Harremanak, 2024, 51, 117-150 6. Su tibieza en cuanto a las previsiones sobre posibles sanciones y otras medidas adicionales. Es llamativo, sin embargo, la parquedad de la norma en cuanto al establecimiento de un régimen sancionador ante incumplimientos de las obligaciones establecidas en la misma; ello no es algo que deba sorprendernos, claro; aunque sí se aprecia una diferencia importante con respecto a lo dispuesto en la anterior propuesta de Directivade 2012, que obligaba a la nulidad de los nombramientos de consejeros en los supuestos en los que no se establecieran los porcentajes de equilibrio de género previstos en la normativa. Este tipo de previsión relativa a la nulidad de los nombramientos es, en la Directiva2022/2381 finalmente aprobada, una posibilidad que se deja en manos de los Estados miembros. En todo caso, como viene siendo habitual, el establecimiento de un régimen sancionador es competencia de los Estados miembros, que están obligados a garantizar que disponen de procedimientos administrativos o judiciales adecuados para hacer cumplir las obligaciones derivadas de la norma; ello, antes del 28 de diciembre de 2024 —fecha de transposición— (art.8.1)19. Por lo demás, en virtud de lo dispuesto en el art.7.2 no queda claro en qué medida prima también el principio de «cumplir y explicar»; pues en este sentido se pronuncia el mencionado art.7.2: «cuando una sociedad cotizada no haya alcanzado alguno de los objetivos (arts.5 y 6, sobre equilibrio de género) …incluirá los motivos por lo que no se han alcanzado los objetivos y una descripción exhaustiva de las medidas que la sociedad cotizada ya haya tomado o tenga intención de tomar para alcanzarlos». 7. Su amplitud en cuanto a los plazos de vigencia y de revisión de la Directiva. La Directiva2022/2381, cuyo plazo de transposición finaliza el próximo 28 diciembre 2024, fija además determinados plazos temporales para valorar si las modificaciones legislativas han sido adecuadas o no. Así, a más tardar el 29 de diciembre de 2025 y, posteriormente, con carácter bianual, los Estados miembro deberán informar a la Comisión sobre las medidas que han adoptado para cumplir con lo previsto en los arts.5.1, 5.2 y 7 de la Directiva(art.13.1). A su vez, la Comisión deberá efectuar una revisión e informar al Parlamento sobre la aplicación de la Directivaantes del 31 de octubre 2030 y, posteriormente, bianualgénero, sexo, etc.), los objetivos de esa política, la forma en la que se ha aplicado y los resultados en el periodo de presentación de informes. «En caso de no aplicarse una política de ese tipo, el Estado deberá ofrecer una explicación al respecto». 19 Como viene siendo habitual, se establece que las sanciones «serán efectivas, proporcionales y disuasorias». Tales sanciones podrán consistir en multas o en la posibilidad de que un órgano jurisdiccional anule o declare la nulidad de una decisión relativa a la selección de los administradores realizada en contra de las disposiciones nacionales adoptadas con arreglo al artículo6» (art.8.1). «Las sociedades cotizadas únicamente podrán ser consideradas responsables de los actos u omisiones que se les puedan atribuir de conformidad con el derecho nacional» (art.8.2). La presencia de mujeres en los consejos de administración y puestos directivos de las empresas 135 https://doi.org/10.1387/lan-harremanak.26315 mente. Por último, en el caso de que la evaluación efectuada resultase positiva, la Comisión propondrá la prórroga o la modificación de la norma más allá del 31 de diciembre de 2038 (fecha de expiración). Ello porque, inicialmente, la duración de la Directivase prevé hasta esta fecha, 31 de diciembre de 2038; al considerarse que, para ese momento, se habrán alcanzado los objetivos de equilibrio de género en los consejos de administración en las sociedades y entidades obligadas a ello. 8. Modificaciones relevantes con respecto a la propuesta de Directivade 2012. Nótese, por último, que, con respecto a la propuesta de 2012, en la Directiva2022/2381 finalmente aprobada se ha modificado lo siguiente: 1.—se fijan porcentajes orientativos en lugar de imponer cuotas; 2.—se eliminan las posibles sanciones, especialmente la que establecía la nulidad de los nombramientos de consejeros sin respetar cuotas —anterior art.8 de la propuesta de 2012—; 3.—se vuelve a hacer hincapié en la doctrina Marschall sobre igualdad y sobre la justificación de la adopción de medidas de acción positiva, o de discriminación positiva; es decir, art.157.3 TFUE, que permite a la UE adoptar medidas para la plena aplicación del principio de igualdad de oportunidades y de igualdad de trato; 4.- la norma finalmente aprobada es más light, permite opt-outs o períodos de carencia en la aplicación de la norma (art.12); validando así, o dando por bueno, menos de lo logrado por los Estados miembros que tienen una normativa más estricta en cuanto al establecimiento de cuotas en favor de las mujeres. ¿Es lícita está cláusula de exclusión? Seguramente no, pero la norma comunitaria quizás no se hubiera podido aprobar sin ella (Veldman, 2023: 56). 4. El proyecto de LO de Paridad (2024): la regulación prevista sobre el equilibrio de género en las sociedades cotizadas al objeto de transponer la Directiva 2022/2381 El pasado 5 de diciembre de 2023, el Consejo de ministros aprobó el proyecto de LeyOrgánicade Paridad, LeyOrgánicade representación paritaria y presencia equilibrada de mujeres y hombres, iniciándose su tramitación parlamentaria que se encuentra en estos momentos en su fase final (pendiente de Informe y posterior dictamen de la Comisión de Igualdad y votación en Pleno), y sobre la que se han presentado formalmente 110 enmiendas (7 de mayo de 2024). Este proyecto de LOde Paridad (2024) viene precedida una proposición de Leyde 2018, presentada por el grupo socialista, que no vio la luz, aunque parte de su contenido fue retomado por otras normas (Ley15/2022 sobre igualdad de trato y no discriminación). En cualquier caso, en cuanto a la presencia equilibrada de mujeres en los consejos de administración, el proyecto LOde Paridad (2024) viene a incorporar 136 María Pons Carmena Lan Harremanak, 2024, 51, 117-150 al ordenamiento jurídico español la Directiva2022/2381, cuyo plazo de transposición finaliza, como se ha dicho, el próximo 28 de diciembre de 2024. No obstante, el proyecto de LOde paridad, no exento de polémica (enmienda a la totalidad por parte de VOX)20, y que cuenta con fervientes detractores21, tiene unos objetivos y un contenido que van más allá de nuestra materia objeto de estudio: presencia femenina en los consejos de administración y entre el personal directivo de las empresas. Conviene, no obstante, presentar algunos apuntes sobre el contenido del proyecto de LOde Paridad (2024) y, posteriormente, profundizar sobre las medidas concretas previstas en el mismo con respecto a la presencia equilibrada de hombres y mujeres en los órganos societarios y personal directivo, de aquellas sociedades cotizadas, o no, y otras entidades de interés público que forman parte del ámbito de aplicación de este proyecto de LO. 4.1. Finalidad y razón de ser de la Ley Orgánica de Paridad (2024) Pues bien, en términos generales podemos afirmar que el proyecto de LOde Paridad (2024) toma el testigo de la LOI (2007) y busca garantizar la presencia de mujeres en todos los ámbitos, como medida necesaria para asegurar la calidad de un sistema democrático. En este sentido, como se señala en su Exposición de motivos, el objetivo de esta norma es avanzar en la consecución del ejercicio real y efectivo del principio constitucional de igualdad, de acuerdo del art.9.2 CE, y de ahondar en el principio de presencia o composición equilibrada en determinados ámbitos decisorios de la vida política y económica de nuestro país (parteI). A tal objeto se modifican las normas siguientes: 1.—LO5/1985 del Régimen Electoral General, con la intención de alcanzar una composición paritaria (50 por 100) en las candidaturas para las elecciones generales, municipales, europeas, autonómicas, etc. («listas cremallera»); 2.—LO2/1979 del Tribunal Constitucional, LO3/1980 20 Enmienda de totalidad de devolución de la iniciativa presentada el 2 de febrero de 2024 por el grupo VOX en los términos siguientes: «La pretensión del Gobierno de España de imponer ope legis el referido igualitarismo entre hombres y mujeres, confundiendo igualdad ante la ley con identidad, y que se traducirá en importantes modificaciones legislativas, indudablemente traerá consigo muchos perjuicios para España y para los españoles. Entre ellos destacan los siguientes: (i)la vulneración de la igualdad, principio y derecho de relevancia constitucional; (ii)el menoscabo de los principio de mérito y capacidad consagrados en la Constitución Española para el acceso a la función pública; (iii)una creciente inseguridad jurídica; y (iv)paradójicamente, si tenemos en cuenta el aludido propósito de la iniciativa, la degradación y el cuestionamiento, de facto, de la valía personal y profesional de la mujer» (puntoII de la enmienda). «.. las pretendidas modificaciones, no sólo no ayudan, sino que perjudican a la mujer…aquellos que defienden que existan cuotas para que las mujeres puedan alcanzar puestos de responsabilidad adoptan una actitud paternalista que fomenta la percepción de estas como individuos vulnerables, situados en una posición subordinada que demanda una tutela particular, al tiempo que silencian otras causas que podrían razonablemente justificar la diferencia que, en ocasiones, existe entre el número de hombres y mujeres en determinados ámbitos laborales» (puntoV de la enmienda). Rechazada (310/32/0). 21 Vid., entre otros, el blog de Jesús Alfaro Águila-real, 23 de junio de 2022 «La deplorable propuesta para mejorar el equilibrio de género en los consejos de administración». La presencia de mujeres en los consejos de administración y puestos directivos de las empresas 137 https://doi.org/10.1387/lan-harremanak.26315 del Consejo de Estado, LO50/1981 del Ministerio Fiscal, LO2/1982 del Tribunal de Cuentas; y LO6/1985 del Poder Judicial (CGPJ), con el objeto de asegurar una presencia equilibrada, de al menos el 40 por 100 de cada uno de los sexos, en estos órganos constitucionales y de relevancia constitucional; 3.—Leyes 50/1997 del Gobierno y 40/2015 del Régimen Jurídico del Sector Público, para asegurar también una presencia equilibrada, como mínimo el 40 por 100, en el nombramiento de las siguientes: personas titulares de Vicepresidencias y Ministerios; personas titulares de órganos superiores y directivos y personal de alta dirección de las entidades del sector público institucional estatal; Secretarías de Estado y órganos directivo de la AGE; entre otros; 4.—Ley2/1974, sobre Colegios Profesionales, cuyas juntas de gobierno deben asegurar por lo menos el 40 por 100 de presencia equilibrada, o explicar si no cumplen; 5.—Ley39/2007 de la carrera militar; y 6.—otras normas con el objeto de asegurar objetivos de presencia equilibrada de mujeres y hombres en la composición de órganos para la concesión de premios o condecoraciones financiados o concedidos por la AGE o por entidades integrantes del sector público institucional estatal (DA 1.º LOParidad). Por lo demás, el capítulo V del Proyecto de LOde Paridad (2024), se dedica a regular las modificaciones necesarias para acomodar la transposición de la Directiva2022/2381, relativa a un mejor equilibrio de género entre los/las administradores/as de las sociedades cotizadas y medidas conexas, al ordenamiento jurídico español. A tal objeto, se prevén las siguientes modificaciones: por un lado, la modificación del TR Leyde Sociedades de Capital, aprobado por RD legislativo1/2010, de 2 de julio, en concreto se modifica el art.529 bis y la DA 7.º y se añade una nueva DA 16.ª; y, por otro lado, en consonancia que estos cambios, se modifica también la Ley6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión, en concreto, el art.292 relativo a las infracciones por incumplimiento de obligaciones previstas en la norma anteriormente mencionada: la Leyde Sociedades de Capital de 2010. 4.2. Notas principales sobre las modificaciones previstas en cuanto ala presencia equilibrada en los consejos de administración delassociedades cotizadas En todo caso, en atención a las modificaciones introducidas en las dos normas citadas, la Leyde Sociedades de Capital de 2010 (en adelante LSC) y la Ley6/2023, pueden señalarse las siguientes notas principales de la nueva normativa prevista en el proyecto de LOParidad (2024), de llegar a aprobarse en su redacción actual, que es lo más probable (salvo aprobación de enmiendas que se comentarán en lo que corresponda): 1. Se obliga a que las sociedades cotizadas aseguren que sus consejos de administración cuentan con una composición o presencia equilibrada de al menos el 40 por 100 de miembros del sexo menos representado (y no 138 María Pons Carmena Lan Harremanak, 2024, 51, 117-150 más del 49 por 100); ello sin especificar si se trata de administradores ejecutivos o no ejecutivos (nuevo apartado3 del art.529 bis LSC)22. Nótese, en primer lugar, que el proyecto de LOde Paridad español se acoge una opción mixta, entre la primera opción prevista en el art.5.1.a de la Directiva, es decir, el objetivo de cuota de 40 por 100 de puestos de administradores no ejecutivos; y la segunda opción que consiste en asegurar como mínimo un 33 por 100 de los puestos del consejo de administración, tanto ejecutivos como no ejecutivos, al sexo menos representado (art.5.1.b Directiva). Como se argumentará (vid., infra apartado5), el proyecto de LOde Paridad español parece que mejora el porcentaje del 33 por 100, pero esta presunta «mejora» ha de admitirse con reservas, pues los problemas de ausencia de equilibrio de género y de los techos de cristal y barreras de acero, afectan esencialmente a los puestos ejecutivos (de gestión). En todo caso, el proyecto LOde Paridad (2024) prevé la forma de proceder en caso de producirse vacantes anticipadas, con pérdida del equilibrio de género, en los consejos de administración (art.529 bis apartado3, segundo párrafo, LSC)23; previsión que no se contemplaba en la Directiva2022/2381. En segundo lugar, ha de precisarse que la LOde Paridad española sí amplía, mejora, claramente el ámbito de aplicación de la Directiva2022/2381, pues ésta se refería únicamente a sociedades cotizadas y la propuesta española alcanza también a entidades de interés público y a sociedades de capital que no sean cotizadas pero que, a efectos de la legislación de auditoría de cuentas, sean consideradas entidades de interés 22 Vid., las siguientes enmiendas: 1.—la n.º9, presentada por el Grupo Parlamentario Mixto (Ione Belarra Urteaga), en la que se propone incrementar el porcentaje del 40 por 100 al 50 por 100 de presencia femenina, como mínimo; y 2.—las n.º25 y 30 presentadas por el Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV) y por el Grupo Parlamentario Junts per Catalunya, respectivamente, que introducen lo siguiente: «A los efectos del cálculo del porcentaje, se excluirán del cómputo los consejeros dominicales contemplados en el art.529 duodecies.3» (se considera, apoyándose en la doble opción que prevé la Directiva(art 6.2), que si no se acoge la modificación propuesta, se está privando a los accionistas de la libertad de designación de sus representantes en las empresas en cuyo capital participan); esta exclusión afectaría también a las entidades de interés público (enmiendas n.º26 del Grupo Parlamentario Vasco y n.º31 del Grupo Parlamentario Junts per Catalunya). 23 Art.529 bis, apartado3, segundo párrafo, LSC: «en caso de que se produzca un incumplimiento de dicho porcentaje a raíz del fallecimiento u otras circunstancias sobrevenidas, como la pérdida de su capacidad de obrar o inhabilitadas legalmente, o a consecuencia de la renuncia voluntaria de uno de los miembros del consejo de administración, produciéndose una vacante anticipada, la sociedad cotizada deberá alcanzar de nuevo dicho porcentaje al nombrar al nuevo consejero o consejera por cooptación, de acuerdo con lo dispuesto en el art.529 decies apartado2. Dicho porcentaje deberá recuperarse de forma definitiva en la primera junta general de accionistas que tenga lugar después de la vacancia producida». Vid., enmienda n.º100 del Grupo Parlamentario Popular que añade, que (el porcentaje podrá recuperarse en la primera junta general de accionistas), «salvo que sea necesario un plazo mayor, por razones fundadas, debidamente acreditadas ante el órgano encargado de la promoción, análisis, seguimiento, y apoyo al cumplimiento de las obligaciones establecidas en esta ley, debiendo restablecerse el equilibrio tan pronto sea posible». La presencia de mujeres en los consejos de administración y puestos directivos de las empresas 139 https://doi.org/10.1387/lan-harremanak.26315 público. Con tal finalidad, el proyecto de LOde Paridad (2024) introduce una nueva DA 16.º en la LSC. En esta nueva disposición se prevé que estas entidades de interés público y sociedades consideradas como tales (según la Ley22/2015, de 20 de julio de Auditoría de Cuentas)24, deben cumplir el principio de equilibrio de género a partir del ejercicio siguiente al que concurran ciertos requisitos; esto es, que el número medio de trabajadores empleados sea superior a 250 (habrá que matizar cómo se realiza el cómputo) y que el importe neto de la cifra anual de negocios supere los 50 millones de euros o el total de las partidas de activo sea superior a 43 millones de euros25. Por último, y de gran transcendencia, también con respecto al ámbito de aplicación de la proyectada LOde Paridad (2024), el nuevo apartado8 del art 529 bis LSC, prevé como principio y no como obligación —matiz importantísimo—, que las sociedades cotizadas deberán velar por que «la alta dirección» tenga una composición que asegure como mínimo la presencia de un 40 por 100 de personas del sexo menos representado. Con respecto al equilibrio de género del personal de alta dirección (¿es de aplicación el concepto previsto en la normativa laboral?), ha de señalarse lo siguiente: 1.—se trata únicamente de un principio y, por tanto, si no se respetará el mencionado equilibrio de género, no procede una sanción, sino que basta con «una explicación de los motivos y de las medidas adoptadas para alcanzar ese porcentaje mínimo (40 por 100) en el ejercicio económicamente posterior y sucesivos» (art.529 bis apartado8 LSC); 2.—el posible cumplimiento de este principio ha de detallarse en la Memoria sobre cuentas anuales, regulada en el capítulo II, Título VII de la LSC (arts.260-261, contenido de la Memoria)26. También está 24 El concepto de Entidad de Interés Público (EIP) viene definido por el art.3.5 de la Ley22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas y por el art.8 del RD 2/2021, de 12 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley22/2015. En términos generales, puede afirmarse que el concepto incluye a las sociedades cotizadas, y a determinadas entidades financieras sujetas a supervisión y empresas que exceden de cierta dimensión (entidades financieras y cualquier empresa que cuente con más de 4000 empleados y más de 2000 millones de cifra de negocio). Recientemente, desde el 1 de enero 2023, también las federaciones deportivas españolas y las ligas profesionales tienen la consideración de entidades de interés público (art.58.2 Ley39/2022, de 30 de diciembre, del Deporte). La enmienda n.º102 del Grupo Parlamentario Popular propone que en el caso de EIP emisoras de valores admitidos a negociación en un sistema multilateral de negociación, su capitalización, calculada según el precio de cierre de la última sesión del año, esté por encima de los 200 millones de euros. 25 Existen cerca de 655 Entidades de Interés Público (EIP) establecidas España, según datos de 2017 de la Guía Técnica de Europa Press. Cit., por Informe de PWC Comisiones de Auditoría de Entidades de Interés Público (EIP). Claves y principales conclusiones de la Guía 3/2017 de la CNMV. 26 En concreto, en la mención décima (art.260), se prevé que la Memoria ha de contener el número medio de personas empleadas en el curso del ejercicio, expresado por categorías, así como los gastos de personal (desglosando «sueldos, salarios y los referidos a cargas sociales con mención separada de los que cubren las pensiones, cuando no estén así consignadas en la cuenta de pérdidas y ganancia»). «La distribución por sexos al término del ejercicio del personal de la sociedad, desglosado en un número suficiente de 140 María Pons Carmena Lan Harremanak, 2024, 51, 117-150 prevista la obligación de detallar el número de mujeres que hay en la «alta dirección», y el porcentaje de mujeres sobre el total de miembros de alta dirección, en el Informe anual sobre gobierno corporativo, según se dispone en la Circular 3/2021, de 28 de septiembre, de la CNMV por la que se modifican la Circular 4/2013 (modelo informe anual remuneraciones consejeros), y Circular 5/2013 (modelo informe anual gobierno corporativo); en concreto, el apartadoC.1.1427. 2. En segundo lugar, como previsión en el supuesto de que las sociedades cotizadas no cumplan con el objetivo de equilibrio de género (40 por 100 como mínimo, y no más del 49 por 100, de consejeros del sexo menos representado), se establece en el proyecto de LOde Paridad (2024) que se deberán ajustar los procesos de selección de administradores en los términos siguientes (art.529 bis nuevo apartado4 LSC), muy similares a lo establecido en la Directiva(art.6.1): a.—se deberá establecer un procedimiento, con anterioridad al inicio del mismo, que permita la apreciación comparativa de las competencias y capacidades de cada persona candidata; b.—se ha de diseñar con criterios claros, neutrales y no ambiguos, «asegurando un proceso no discriminatorio a lo largo de todas las fases de selección, incluyendo la fase de preparación de los anuncios de vacantes, de preselección, de preparación de la lista restringida y la creación de grupos de selección de personas candidatas»; c.—en el caso de que varias personas candidatas estén igualmente capacitadas (competencia, prestaciones profesionales y aptitud), se deberá dar preferencia a la persona candidata del sexo menos representado pero, y este matiz es muy importante, se podrá incumplir esta obligación en supuestos excepcionales, «cuando existan motivos de mayor alcance jurídico, como que se persigan otras políticas de diversidad28, que se aduzcan tras una evaluación individualizada y una apreciación objetiva… y siempre sobre la base de criterios no discriminatorios29»; y d.—en el caso de que categorías y niveles, entre los que figurarán el de altos directivos y el de consejeros» y «el número medio de personas con discapacidad mayor o igual al 33 por 100. También el contenido de esta mención décima ha de suministrarse por las sociedades que pueden formular balance abreviado (art.261 LSC). 27 Este apartadodel Informe anual de Gobierno Corporativo, relativo a la estructura de la administración de las sociedades prevé que se identifique a los miembros de la alta dirección que no sean a su vez consejeros ejecutivos, estableciéndose en un cuadro distinto el «número de mujeres en la alta dirección» y el «porcentaje sobre el total de miembros de la alta dirección». 28 Nótese que en el Informe anual de Gobierno Corporativo (apartadoC.1.5), se prevé que la sociedad informe sobre la existencia o no de políticas de diversidad, «en lo que respecta a cuestiones como, por ejemplo, la edad, el género, la discapacidad, o la formación y experiencia profesionales». En caso afirmativo, deben describir estas políticas, sus objetivos, las medidas y la forma en la que se han aplicado y sus resultados. En caso de que la sociedad no aplique una política de diversidad, debe explicar las razones por las cuales no lo hace. 29 Vid., Enmienda n.º25 presentada por el Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV), que introduce lo siguiente: «la obligación de poner en marcha el proceso de selección regulado en este apar- La presencia de mujeres en los consejos de administración y puestos directivos de las empresas 141 https://doi.org/10.1387/lan-harremanak.26315 la persona no seleccionada inicie un procedimiento judicial, se prevé la inversión de la carga de la prueba (art.529 bis, apartado7). Ha de precisarse que será difícil llegar a este punto, pues no es viable que existan dos personas, de distinto sexo, con idéntica capacitación. 3. En cuanto a las obligaciones de información, y de elaboración de informes, que recaen sobre las sociedades cotizadas, el art.529 bis, apartados5, 6, 9 y 10, LSC prevé lo siguiente: — Por un lado, las sociedades cotizadas deben facilitar a la junta general de accionistas información sobre las medidas adoptadas en materia de equilibrio entre hombres y mujeres en el consejo de administración (medida ya prevista en el Informe anual de gobierno corporativo de las sociedades anónimas cotizadas, Circular3/2021 de la CNMV)30, y también deben proporcionar información sobre las posibles sanciones derivadas del incumplimiento de estas, y que pudieran afectar a la sociedad (novedad). — Por otro lado, las sociedades cotizadas están obligadas a informar a toda persona candidata, cuando lo solicite y siempre que su candidatura se hubiera examinado en el proceso de selección a miembros del consejo de administración, de lo siguiente: a.—los criterios de capacitación en los que se basó la elección; b.—la apreciación comparativa de las personas candidatas que se ha realizado con arreglo a esos criterios; y c.—en su caso, los motivos que llevaron a exigir a una persona candidata que no fuese del sexo menos representado (art.529 bis, apartado5, LSC). — Además, el consejo de administración de las sociedades cotizadas deberá elaborar y publicar, integrado en el informe de sostenibilidad31, anualmente y en su página web «información sobre la representación del sexo menos representado». Esta información se remitirá a la CNMV, que publicará, con periodicidad anual, un listado de las sociedades cotizadas que manifiesten en su informe de sostenibilidad tadono será aplicable a la designación de consejeros dominicales por parte de accionistas que tengan presencia i representación en el consejo de conformidad con el art.529 duodecies.3». 30 Vid., apartadoC.1.4 del Informe anual de Gobierno Corporativo que establece «complete el siguiente cuadro con la información relativa al número de consejeras (número de consejeras y porcentaje sobre el total de consejeros de cada categoría) al cierre de los últimos 4 ejercicios, así como la categoría de tales consejeras (ejecutivas, dominicales, independientes, otras externas). 31 Vid., Directiva2022/2464, de 14 de diciembre, por la que modifican el Reglamento (UE) 537/2014 y las Directivas 2004/109, 2006/43 y 2013/34 en cuanto a la presentación de información sobre sostenibilidad por parte de las empresas. La entrada en vigor de esta Directivase prevé en los términos siguientes: 1.—empresas cotizadas y entidades dominantes de grupos cotizados que superen, en ambos casos, el número medio de 500 empleados, ejercicios iniciados a partir de enero 2024; 2.—grandes empresas y entidades dominantes de grupos grandes no incluidos en el apartadoanterior, ejercicios iniciados a partir de enero de 2025; y 3.—PYMES cotizadas en un mercado regulado de la UE y que no sean microempresas, que podrán optar por no aplicar hasta el 1 de enero de 2028, ejercicios iniciados a partir de enero de 2026. 148 María Pons Carmena Lan Harremanak, 2024, 51, 117-150 la propia Ley15/2022, para la igualdad de trato y no discriminación (art.33.2), abre la puerta a la adopción de medidas por la sola iniciativa empresarial (Nieto Rojas, 2023: 127)42. Es decir, tanto la imposición de obligaciones en torno a los planes de igualdad, y de diversidad, en las empresas (RD 901/2020 y Ley4/2023), como la futura obligación del equilibrio de género en los consejos de administración de las sociedades cotizadas u otras entidades forman parte de todo, están unidas y relacionadas; aunque con ello no quiere decirse que necesariamente exista una alta correlación entre presencia femenina y/o diversa —en el sentido no binario del género o sexo— en los consejos de administración y mejores planes de igualdad o de diversidad en las empresas. No existen estudios concluyentes en este sentido; ni tampoco sobre las virtudes del «talento femenino» o sobre el «talento diverso». Cuestión distinta, sin embargo, es afirmar que la existencia de normativa sobre imposición de equilibrio de género en los consejos de administración, ya sea con carácter vinculante o como mera recomendación, ha ido contribuyendo a una mejora y a un cambio de tendencia; al menos en cuanto al número o porcentaje de mujeres en las altas instancias empresariales, pues existe constancia de que se ha avanzado mucho, sobre todo en los países con normas vinculantes, como puede observarse en las cifras43. La imposición de cuotas femeninas es un tema sensible y delicado, que genera detractores sin tener en cuenta, en muchas ocasiones, las informaciones necesarias para apoyar sus argumentos en contra. En todo caso, este tipo de medidas deben contemplarse desde el punto de vista de su vigencia temporal, pues las medidas deben cesar una vez se hayan alcanzado los objetivos pretendidos44. Lo relevante es que, de la mano de normativa que promueve medidas de acción positiva del más alto nivel (cuotas), y con el apoyo tanto de la dirección de las empresas como de los agentes sociales a través de la negociación colectiva, se pueda ir avanzando hacia una mayor igualdad y no discriminación en el mundo del trabajo y, de ahí, que estos avances se reflejen en todas las esferas de la vida pública y privada de las personas que sufren discriminaciones, que muchas veces son dobles o triples. Por supuesto, otro tipo pecto de contenidos previstos en convenios de sector o, bien en términos de registro, etc. (Nieto Rojas, 2023: 125). 42 El art.33.2 de la Ley15/2022, prevé que las empresas puedan asumir la realización de «acciones de responsabilidad social», consistentes en «medidas económicas, comerciales, laborales, asistenciales o de otra naturaleza, destinadas a promover condiciones de igualdad de trato y no discriminación en el seno de las empresas o en su entorno social»; sin perjuicio de que «se informará a los representantes de los trabajadores de las acciones adoptadas» y, además, la realización de las mismas «podrá ser concertada con la representación de los trabajadores». 43 Vid., la información recogida por el EIGE (European Institute for Gender Equality). 44 En este sentido, en muy valiosa la experiencia adquirida con el sistema de cuotas en favor de la raza negra de la década de los años 70 en Estados Unidos (vid., Ballester Pastor y Ballester Cardel, 2008: 76-80). La presencia de mujeres en los consejos de administración y puestos directivos de las empresas 149 https://doi.org/10.1387/lan-harremanak.26315 de medidas son también significativas y muy necesarias, como las políticas y campañas de conciliación y una reforma profunda de los sistemas de educación y formación a todos los niveles. 6. Bibliografía Alonso-Olea García, Belén (2022). Gobierno corporativo y responsabilidad social corporativa de las sociedades anónimas cotizadas. Temas Laborales, 162/2022, pp.19-54. Ballester Pastor, María Amparo y Ballester Cardel, María (2008). Significado general y conceptual de la LeyOrgánicapara la igualdad efectiva de hombres y mujeres. En Comentarios a la LeyOrgánica3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres. LA LEY, grupo Wolters Kluwer, pp.33-111. Boldó Roda, Carmen (2023). Derecho de sociedades y diversidad de género: nuevos retos en la legislación comunitaria y española. Revista jurídica Valenciana, n.º41, semestre enero-junio 2023, pp.115-130. Campuzano Laguillo, Ana Belén (2019). La igualdad de género en el acceso a los puestos de responsabilidad de las sociedades de capital. En Gobierno Corporativo e Igualdad de Género. Realidad y tendencias regulatorias actuales, Tirant lo Blanch, pp.25-80. Campuzano Laguillo, Ana Belén (2017). Capítulo31. La diversidad de género en los consejos de administración de las sociedades de capital. En Estudios sobre órganos de las sociedades de capital: liber amicorum, Fernando Rodríguez Artigas, Gaudencio Esteban Velasco, coord. por Javier Juste Mencía, Cristóbal; Fernando Rodríguez Artigas (hom.), Gaudencio Esteban Velasco (hom.) Vol.1, Tomo1, pp.953-974. de Contes, María Luisa (2019). La Leyde cuotas en los consejos de administración de las empresas francesas y su aplicación. En Gobierno corporativo e Igualdad de Género. Realidad y tendencias regulatorias actuales, Tirant lo Blanch, pp.532-545. de val Tena, Ángel Luis (2002). El trabajo de alta dirección. Caracteres y régimen jurídico. Civitas. Dubin, Kenneth (2007). La LOIMH y la transformación de los principios de regulación en el mercado de trabajo español. En MERCADER UGUINA, Jesús Rafael, (2007). Comentarios laborales de la Leyde Igualdad entre Mujeres y Hombres, Tirant lo Blanch, pp.331-362. Embid Irujo, José Miguel (2008). Los aspectos mercantiles de la LeyOrgánicapara la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en SALA FRANCO, Tomás, y otros, Comentarios a la LeyOrgánica3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres. LA LEY, Wolters Kluwer, pp.269-354. Martínez-García, Irma (2023). Cuotas de género en los consejos de administración: una perspectiva internacional. Revista Instituto Iberoamericano de Mercados de Valores, n.º69, pp.1-11. Mateu de Ros, Rafael (2019). El principio jurídico de igualdad de género. En Gobierno Corporativo e Igualdad de Género. Realidad y tendencias regulatorias actuales, Tirant lo Blanch, pp.81-96. Mella Méndez, Lourdes, (2024). Hacía el equilibrio de género en las sociedades cotizadas europeas: puntos críticos de la Directiva2022/2381 y su futura transposición en España. Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 67, pp.461-510. Merino Segovia, Amparo (2009). Igualdad de género, empresa y responsabilidad social, Bomarzo. 150 María Pons Carmena Lan Harremanak, 2024, 51, 117-150 Montesdeoca Suárez, Arturo (2023). La situación actual de la mujer en los consejos de administración de las empresas cotizadas: ¿desequilibrio, desigualdad o ceguera de género? Revista de Trabajo y Seguridad Social, CEF, 477, pp.23-58. Nieto Rojas, Patricia. (2023). El complicado entramado normativo de planes de igualdad y protocolos en las empresas. Algunas reflexiones sobre protocolos anti-acoso y gestión de la diversidad. Labos, Vol.4. Número extraordinario «Tormenta de reformas», pp.122-142. Ojeda Avilés, Antonio (2019). Las medidas de acción positiva, en casas baamonde, María Emilia y gil alburquerque, Román, Derecho Social de la Unión Europea. Aplicación por el Tribunal de Justicia, 2.º edición, Francis Lefebvre, pp.245-268. Rodriguez-Piñero y Bravo-Ferrer, Miguel (2022). Los contornos de la discriminación. Temas Laborales, 162/2022, pp.11-18. Sala Franco, Tomás, Ballester Pastor, María Amparo, Bañó León, José María, Embid Irujo, José Miguel y Goerlich Peset, José María (2008). Comentarios a la LeyOrgánica3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres. LA LEY, Wolters Kluwer. Veldman, Albertine (2023). Gender Quota for Corporate Directors: a task for the European Union? The Revival of the Directive on Gender Balance Company Boards. Utrecht Law Review, 19 (3), pp.44-56 Zoco Zabala, Cristina (2014). Planes de Igualdad en las empresas: requisitos y buenas prácticas. En Mujeres, Contratos y Empresa desde la Igualdad de Género. Tirant lo Blanch, pp.625-645.