La regulación convencional del contrato de trabajo de duración determinada tras la reforma laboral de 2021 y la estabilidad en el empleo

ISSN 1575-7048 – eISSN 2444-5819 Lan Harremanak, 2022, 48, 57-91 https://doi.org/10.1387/lan-harremanak.24074 LA REGULACIÓN CONVENCIONAL DEL CONTRATO DE TRABAJO DE DURACIÓN DETERMINADA TRAS LA REFORMA LABORAL 1DE 2021 Y LA ESTABILIDAD EN EL EMPLEO& The conventional regulation of the fixed-term contract employment afther the 2001 labour reform and the employment srtability Fernando Elorza Guerrero* Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Pablo de Olavide, España RESUMEN ■ El presente artículo tiene por objeto el análisis de los convenios y acuerdos colectivos negociados tras la entrada en vigor de la reforma laboral realizada en virtud del Real Decreto-ley 32/2021, por lo que respecta al régimen convencional establecido en relación con los contratos de trabajo de duración determinada que se puedan celebrar en el marco del art. 15 del Estatuto de los Trabajadores. En este sentido, y tras una aproximación inicial al régimen legal en la materia se procede a analizar todo un conjunto de convenios y acuerdos publicados en el Boletín Oficial del Estado en el periodo de abril a octubre de 2022. Se trata por tanto de evaluar la acogida que, en el ámbito de la negociación colectiva, ha tenido esta reforma laboral, y los primeros resultados que está generado las capacidades regulatorias en la materia que la ley reconoce a los sindicatos y organizaciones empresariales. Palabras clave: contrato de trabajo, duración determinada, estabilidad en el empleo, negociación colectiva. ABSTRACT ■ The purpose of this article is to analyze the collective agreements and agreements negotiated after the entry into force of the labour reform carried out by virtue of Royal Decree-Law 32/2021, with regard to the conventional regime established in relation to the fixed-term employment contracts that can be held within the framework of art. 15 of the Workers’ Statute. In this sense, and after an initial approach to the legal regime in the matter, we proceed to analyze a whole set of conventions and agreements published in the Official State Gazette in the period from April to October 2022. It is therefore a question of evaluating the reception that, in the field of collective bargaining, this labour reform has had, and the first results that the regulatory capacities in the matter that the law recognizes for unions and business organizations are generating. Keywords: contract employment, fixed-term, employment stability, collective bargaining. & El presente artículo forma parte de la labor investigadora que se viene desarrollando en el marco del Proyecto I+D UPO-1380994 FEDER-Junta de Andalucía: ‘Bases jurídicas para la mejora de la estabilidad en el empleo de los trabajadores mayores de 45 años’, del que el autor es investigador principal. * Correspondencia a: Fernando Elorza Guerrero. Facultad de Derecho, Universidad Pablo de Olavide. Carretera de Utrera, km. 1 (Sevilla-España). — [email protected] — https://orcid.org/0000-0002-2872-9616 Cómo citar: Elorza Guerrero, Fernando. (2022). «La regulación convencional del contrato de trabajo de duración determinada tras la reforma laboral de 2021 y la estabilidad en el empleo»; Lan Harremanak, 48, 57-91. (https: //doi.org/10.1387/lan-harremanak.24074). Recibido: 16 noviembre, 2022; aceptado: 20 diciembre, 2022. ISSN 1575-7048 — eISSN 2444-5819 / © 2022 UPV/EHU Esta obra está bajo una licencia Creative Commons Atribución 4.0 Internacional 58 Fernando Elorza Guerrero Lan Harremanak, 2022, 48, 57-91 1. Introducción El año 2021 ha conocido, como es sabido, una de las reformas laborales del régimen de la contratación laboral más ambiciosa desde la redacción del Estatuto de los Trabajadores en 1980. Sobre la misma, la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, ha razonado que, dado que España encabezaba en los últimos años el ránking de la temporalidad laboral europea, con una diferencia porcentual que ronda los 12 puntos por encima de la media de la Unión Europea, resultaba oportuno, y necesario, proceder a la reducción de la misma mediante la simplificación de los tipos de contratos, la generalización de la contratación indefinida, y la devolución al contrato temporal de la causalidad que se corresponde con la duración limitada del mismo . En todo caso, no se pretende realizar en estos momentos un análisis en profundidad de la reforma del régimen de la contratación de duración determinada ejecutada en esta ocasión, y sí por el contrario efectuar una reflexión sobre un aspecto que considero importante para el éxito de una reforma como la presente, como es el papel reservado a la negociación colectiva en la concreción de determinados aspectos de dicho régimen legal, y cuáles son los primeros frutos que esa negociación entre sindicatos y patronal está ofreciendo. En este sentido, y con carácter general, conviene comenzar señalando que nuestro país no ha sido ajeno en estos años al debate sobre la función que la negociación colectiva ha de cumplir en la regulación del mercado de trabajo. De hecho, con ocasión de cada reforma laboral siempre ha resultado interesante interrogarse sobre las transformaciones que, en cada caso, ha podido registrar la relación ley-convenio, pues dicho modelo relacional aporta importantes pistas sobre la forma en que en nuestro país se construye y configura el modelo democrático de relaciones laborales, y su proximidad, o mayor distancia, respecto de los planteamientos más ultraliberales. En concreto, y por lo que respecta al tema que constituye el objeto de la presente reflexión, hay que comenzar advirtiendo que la relación material de la negociación colectiva con el régimen de la contratación laboral temporal, en cuando objeto negocial, ha tenido un carácter fluctuante. Así, y como evidencia de lo que señalo, cabe recordar que si a mediados de los noventa Rodríguez-Sañudo (1997:171) advertía , en un interesante estudio en la materia, que solo un número reducido de convenios colectivos habían explorado las posibilidades regulatorias que ofrecía el entonces vigente art. 15.1 a) ET —sobre la determinación por la negociación colectiva de los trabajos o tareas con sustantividad propia a efectos de proceder a la contratación de trabajadores por obra o servicio determinado—, en los años posteriores, en el presente siglo, los estudios realizados evidenciaban que las cláusulas convencionales al respecto eran mucho más frecuentes, sobre todo en el caso de los convenios colectivos sectoriales, y en particular en ciertos sectores como el de los servicios (Sanguinetti, 2004:188). No obstante, ya entonces se advirtió de que la aproximación de la negociación colectiva al fenó- La regulación convencional del contrato de trabajo de duración determinada tras la reforma... 59 https://doi.org/10.1387/lan-harremanak.24074 meno del régimen contractual laboral acostumbraba a tener finalidades bastante concretas (Palomo Vélez, 2008:99), relacionadas con la identificación de los supuestos en que procedía la realización de contratos por obra o servicios determinados —en este punto los convenios afrontaban la tarea de pulir las imprecisiones de la ley en la materia, por otra parte deliberadas—, la fijación de la duración máxima de los contratos eventuales —atendiendo en esta ocasión a la remisión expresa realizada por la ley de la época—, o la indemnización a la finalización de los contratos temporales. Menos habitual era, sin embargo, la inserción de cláusulas limitativas de la contratación temporal excesiva o abusiva. De cualquiera de las maneras, anticipo que el análisis que realizaré tiene por objeto el estudio del régimen convencional del contrato de trabajo por circunstancias de la producción, y del contrato de trabajo por sustitución del trabajador (art. 15 ET), por ser el combate de la temporalidad excesiva el principal objetivo de la reforma laboral de 2021, como así reza la Exposición de Motivos de la norma que alumbró la misma. A estos efectos, y dado que el nuevo régimen de la contratación laboral entró en vigor el 31 de marzo de 2022, efectuaré un estudio de la negociación colectiva tomando como referencia los convenios colectivos, y acuerdos colectivos modificatorios de convenios, publicados en el BOE entre abril y octubre de 2022 —en total sesenta y cuatro, de los cuales veinticinco son de sector y treinta y nueve son de ámbito de empresa o grupo de empresas—. No obstante, y con carácter previo, creo importante realizar una reflexión sobre el papel que el Real Decreto-ley 32/2021 ha reservado a la negociación colectiva en esta materia. 2. La reforma de 2021 del régimen legal de los contratos de duración determinada: su incidencia sobre el régimen de la negociación colectiva en la materia Identifica la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 32/2021, no sin razón, el recurso a la contratación laboral temporal injustificada como «una práctica muy arraigada en nuestras relaciones laborales y generalizada por sectores, que genera ineficiencia e inestabilidad económica, además de una precariedad social inaceptable». De hecho, los estudios estadísticos realizados señalaban que, en 2021, en nuestro país el 25,2% de los trabajadores desarrollaban su actividad bajo una modalidad contractual de carácter temporal, cuando la media europea se situaba en el 14% (INE-EPA: 2021)1.2Al mismo tiempo, las 1 Así lo indican las estadísticas del INE (Encuesta de Población Activa, 2021), que pueden consultarse en: https://www.ine.es/ss/Satellite?L=es_ES&c=INESeccion_C&cid=1259944107218&p=1 254735110672&pagename=ProductosYServicios%2FPYSLayout¶m1=PYSDetalleFichaIndica dor¶m3=1259937499084. 60 Fernando Elorza Guerrero Lan Harremanak, 2022, 48, 57-91 instituciones comunitarias venían desde hace años poniendo de manifiesto un conjunto de carencias que se apreciaban en el régimen de contratación laboral temporal (Navarro Nieto, 2019), en cuanto expresión de la transposición de la Directiva sobre el Acuerdo Marco europeo sobre el trabajo de duración determinada, que requerían más pronto que tarde la debida atención por parte de este país. No es este desde luego el único objetivo de la presente reforma, pero sin duda, y como he indicado antes, la modificación del régimen de la contratación laboral de carácter temporal bien puede considerarse el objetivo principal de la misma, desde el momento en que dicha acción legislativa pretende «un cambio en las prácticas y la propia cultura de las relaciones laborales […] cambiando las normas que favorecen esta temporalidad por otras que impulsen la estabilidad en el empleo». De hecho, la propia Exposición de Motivos del Real Decreto-ley refiere que la presente es una reforma que «camina en dirección contraria a la que ha sido habitual en los últimos tiempos», siendo la de 2012 el antecedente más inmediato. Así, la reforma contrapondría «la recuperación de los derechos laborales y su garantía, junto con el impulso a las medidas de flexibilidad interna», a lo que fueron los grandes principios que inspiraron casi una década antes (2012) la acción reformadora del Gobierno de aquel entonces, sustentados sobre ideas como el reforzamiento del poder unilateral del empresario en la gestión de las condiciones de trabajo, la generalización del trabajo precario, la devaluación salarial o la limitación del poder contractual colectivo de los trabajadores (Sanguinetti Raymond, 2022). El tiempo dirá si la reforma alcanza sus objetivos2.3 Mientras tanto, resulta innegable que el panorama legislativo sobre la contratación laboral de duración determinada en nuestro país ha sufrido una transformación notable. Y partiendo de dicha realidad toca reflexionar sobre algunas claves de la misma, aunque solo sea porque este régimen legal constituye el nuevo trasfondo sobre el que ha de desarrollarse la negociación colectiva en la materia. 2 En este sentido, Ruesga y Viñas (2022: 176-177) han puesto de manifiesto que el logro de una mayor eficiencia en el mercado de trabajo exige un incremento del nivel de productividad del trabajo. Especialmente interesante me resulta su advertencia de que mientras en el mercado de trabajo español persista la estrategia de ajuste salarial las disminuciones en la rotación por temporalidad formal se van a trasladar a una mayor rotación en otras formas contractuales que no supongan para las empresas aumentos de costes sustanciales. En definitiva, y sobre esto convendría reflexionar, consideran estos profesores que: «En última instancia caminamos hacia un modelo de «contrato único», que no resuelve los problemas económicos de la intensa rotación laboral, sino que tan solo los transforma de modo formal, pero no efectivo». Sin duda, esta es una reforma que incide sobre la demanda existente en el mercado de trabajo, pero como ellos mismos advierten, la efectiva transformación del mercado de trabajo español, y la contención de la intensa rotación laboral, exigiría adoptar otras medidas, de carácter no laboral, que, a su vez, incidan sobre la conformación de la oferta en este mercado. La regulación convencional del contrato de trabajo de duración determinada tras la reforma... 61 https://doi.org/10.1387/lan-harremanak.24074 Pues bien, desde la perspectiva que aquí interesa, creo importante resaltar las siguientes novedades. En primer lugar, hay que dar noticia de la supresión, por el Real Decreto-ley 32/2021, del contrato por obra o servicio4determinado3, una operación que se enmarca en los esfuerzos legislativos tendentes a conseguir efectivamente que «el contrato indefinido sea la regla general y el contrato temporal tenga un origen exclusivamente causal, evitando una utilización abusiva de esta figura y una excesiva rotación de personas trabajadoras». La derogación de dicha modalidad contractual, que se opera mediante su eliminación del tenor del art. 15 ET, tiene lugar al tiempo que para dicha norma se recupera la fórmula legal establecida en la versión original del ET, y que textualmente rezaba, y reza: «El contrato de trabajo se presume concertado por tiempo indefinido». Con la recuperación de esta fórmula legal, al tiempo que la adopción de otras medidas complementarias, como la introducción de una cotización adicional, a pagar por el empresario, en el caso de los contratos de duración determinada inferior a 30 días, la reformulación de la tipificación de las infracciones administrativas relacionadas con este tipo de contratos, o la individualización de las infracciones —«se considerará una infracción por cada una de las personas trabajadoras afectadas»—, y el incremento de las correspondientes sanciones, se pretende reafirmar la consideración del contrato de trabajo indefinido como la fórmula contractual ordinaria de nuestro mercado de trabajo. No ha de olvidarse, en este sentido, que la configuración jurídica del art. 15 ET, y en definitiva la ordenación de las relaciones entre el contrato de trabajo indefinido y los contratos de duración determinada, a lo largo de estos años, ha sido objeto de hasta doce modificaciones, en un devenir legislativo que nos habla del interés por contener, con mayor o menor intensidad dependiendo del momento histórico, el recurso sobre todo al contrato por obra o servicio determinado. La cuestión es que, como en algún caso ya se ha descrito de forma gráfica, «el contrato por obra o servicio determinados llegó a convertirse en el alter ego del contrato por tiempo indefinido», de tal manera que la evidente antinomia 3 Para su estudio en otro momento queda, por razón de espacio y perspectiva de análisis adoptada en el presente caso, la controvertida cuestión del alcance de los cambios que ha registrado el contrato indefinido adscrito a obra en el sector de la construcción, en virtud del art. 2 del Real Decreto-ley 32/2021, y que ha derogado el régimen del polémico «contrato fijo de obra» —regulado por el art. 24 del VI convenio colectivo general del sector de la construcción, en aplicación de lo establecido por la D.A. 3.ª de la Ley 32/2006, reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción—. Como es conocido, dicha modificación tiene su origen en la sentencia del TJUE de 24 de junio de 2021 (Asunto C-550/19), que dictaminó que el «contrato fijo de obra de la construcción» no prevenía el fraude en la temporalidad, desde el momento en que posibilitaba la renovación de contratos, de manera indefinida, en sucesivas obras, lo cual constituye una práctica abusiva, pues el trabajador en realidad termina desempeñando de modo permanente y estable tareas que forman parte de la actividad ordinaria de la empresa que lo emplea. Al respecto, remito, entre otros, a los análisis realizados por Aragón Gómez, Cristina (2022: 43-57); De Val Tena (2021: 143-155), o Rodríguez Escanciano (2022: 88-141). 62 Fernando Elorza Guerrero Lan Harremanak, 2022, 48, 57-91 entre una y otra modalidad contractual «no impidió que se percibieran ambos contratos como posibilidades alternativas, hasta de libre elección en virtud de las preferencias» (Cabero Morán, 2022). En este sentido, la supresión del contrato fijo de obra, en el caso del sector de la construcción, tal y como lo conocíamos hasta el momento, constituye también un reflejo de una situación insatisfactoria por la que el legislador, con el beneplácito de los agentes sociales, decide acabar vía ley con ciertas prácticas negociales insatisfactorias. En segundo lugar, la reforma legal practicada replantea la formulación jurídica de las causas que justificarán en adelante el recurso al contrato de trabajo por circunstancias de la producción. En concreto se plantea por la norma legal que a esta modalidad contractual se podrá recurrir cuando: a) se aprecie un «incremento ocasional e imprevisible de la actividad y las oscilaciones, que aun tratándose de la actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere, siempre que no respondan a los supuestos incluidos en el artículo 16.1» —incluyéndose expresamente las que derivan de las vacaciones anuales4—; b) concurran «situaciones ocasionales, previsibles y que tengan una duración reducida y limitada» en los términos previstos en la propia norma —por no más de noventa días en al año natural, y no de manera continuada—. Por lo que respecta al contrato para la sustitución de una persona trabajadora, su configuración jurídica no se ve alterada significativamente, más allá de su denominación5, manteniendo, por tanto, la lógica jurídica que tradicionalmente lo ha identificado como solución contractual idónea para dar respuesta a ciertas necesidades organizativas, identificadas ahora con: a) «la sustitución de una persona trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo»; b) «completar la jornada reducida por otra persona trabajadora, cuando dicha reducción se ampara en causas legalmente establecidas o reguladas en el convenio colectivo»; c) «la cobertura temporal de un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva mediante contrato fijo». En cualquier caso, y desde la perspectiva que aquí interesa, posiblemente el aspecto más significativo de la reforma tiene que ver con la modificación que se ha producido de las relaciones entre ley y convenio colectivo en esta materia. Si, 4 Como se ha destacado desde un principio, la consideración de las vacaciones como causa lícita de contratación temporal no deja de ser una excepción a la regla general, respaldada también por la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo que negó en su momento la cobertura de vacaciones por esta vía, y que básicamente consiste en que las necesidades ordinarias de personal de carácter interno deben ser atendidas por el personal indefinido de la plantilla, cfr. Ballester Pastor, 2022: 65. 5 El cambio de denominación de este contrato —que de denominarse «contrato de interinidad» ha pasado a denominarse «contrato de sustitución»— ha sido criticado desde algunos ámbitos al estimar, no sin razón, que la misma no abarca todos los subtipos recogidos por el art. 15.3 ET, pues no en todos los supuestos contemplados puede hablarse propiamente de una «sustitución» (Navarro Nieto, 2022:135). La regulación convencional del contrato de trabajo de duración determinada tras la reforma... 63 https://doi.org/10.1387/lan-harremanak.24074 por ejemplo, con la reforma de 1994 uno de los aspectos que destacaban en la misma era el significativo papel otorgado a la negociación colectiva en la configuración final del régimen de la contratación laboral temporal (López Gandía, 1997:9)6, en el caso de la de 2021 hay que ser conscientes de que, pese a tratarse de una reforma que es fruto del diálogo social tripartito —sindicatos, patronal, y Gobierno—, la misma se caracteriza por un reforzamiento de la imperatividad ex lege de dicho régimen (Pastor Martínez, 2022:26), que se acompaña de una reducción, en cierta medida, del protagonismo de la negociación colectiva en esta materia, cuando no de un replanteamiento de los espacios donde la ley contempla la actuación de aquella7. Lo anterior es consecuencia no solo de la consabida simplificación de las modalidades contractuales temporales, caso de la eliminación del referido contrato de trabajo para la realización de una obra o servicio determinado8, sino también de la modificación de los espacios en los que la ley ampara la participación activa de la negociación colectiva en la regulación de determinados aspectos del régimen de los contratos, y en definitiva del margen con que la misma puede contar tras el replanteamiento del régimen legal. No obstante, y antes de abordar las novedades y cambios significativos en los espacios reconocidos a la negociación colectiva, creo necesario comenzar por 6 Destaca este profesor cómo en esta materia, y en comparación con las regulaciones legales precedentes, «las relaciones entre ley y convenio colectivo se hacen ahora más complejas y diferenciadas», llegando incluso la ley a hacerse dispositiva en ocasiones —algo no habitual en materia de contratación laboral—, hasta el punto de que dicho jurista no puede evitar referir que parecería que el legislador pare considerar que «habría llegado ya el momento, incluso en las modalidades de contratación, de reconocer una cierta mayoría de edad a los sujetos colectivos para combinar tutelas garantistas con las nuevas exigencias del ciclo productivo». 7 Como ha señalado ya Cruz Villalón (2022:60), aunque la reforma laboral de 2021 es fruto de un acuerdo social, y como consecuencia de ello no debe extrañar la existencia de abundantes y significativas remisiones a la negociación colectiva, no solo en materia de contratación laboral, lo cierto es que también, y al mismo tiempo, se constatan ciertas decisiones legislativas que permiten apreciar la existencia de restricciones a la intervención de la negociación colectiva en relación con determinadas materias. Especialmente interesante es en este sentido, y así lo subraya este jurista, la recuperación de espacios antes concedidos a la negociación colectiva «bien porque la experiencia ha demostrado una falta de respuesta de la negociación colectiva o una actitud de mayor precariedad de las fórmulas contractuales» —citando a estos efectos ejemplos como el encadenamiento de contratos temporales, o el contrato de trabajo adscrito a obras; también decisiones legislativas limitativas de la autonomía colectiva, como el nuevo régimen de la jubilación forzosa, o, a los efectos que aquí interesa, la limitación legal de la duración de los contratos temporales (pp. 60 y ss)—. 8 Recuerdo que, por ejemplo, en el caso del contrato de obra o servicios determinados, hasta la entrada en vigor del Real Decreto-ley 32/2021, el ET contemplaba que por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, estos contratos podrían ver ampliada su duración hasta doce meses —alcanzando por tanto los veinticuatro meses— (art. 15.1 a) párrafo 1.º ET); igualmente, la norma establecía que los convenios colectivos sectoriales estatales, y de ámbito inferior, incluidos en esta ocasión también los «convenios de empresa», podrían identificar «aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza». 64 Fernando Elorza Guerrero Lan Harremanak, 2022, 48, 57-91 reseñar los aspectos que, desde esta perspectiva, no han registrado prácticamente cambios, en concreto: a) La «negociación colectiva» va a continuar siendo competente para establecer el medio por el que el empresario podrá comunicar a los trabajadores contratos temporales o de duración determinada la existencia de vacantes permanentes (art. 15.7 párrafo 1.º ET). b) También, los «convenios colectivos establecerán medidas para facilitar el acceso efectivo de estas personas trabajadoras a las acciones incluidas en el sistema de formación profesional para el empleo, a fin de mejorar su cualificación y favorecer su progresión y movilidad profesionales» —art. 15.8 párrafo 3.º ET, anteriormente art. 15.7 párrafo 3.º ET—. c) Igualmente, los «convenios colectivos» podrán establecer «criterios objetivos de conversión de los contratos de duración determinada o temporales en indefinidos» —art. 15.8 párrafo 2.º ET, anteriormente art. 15.7 párrafo 2.º ET en términos prácticamente similares—. d) Por último, en cuanto criterio legal a tener en cuenta por los «convenios colectivos», el ET continúa afirmando que los mismos han de reconocer a los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada, cuando corresponda en atención a su naturaleza, los mismos derechos que a las personas con contratación indefinida, de manera proporcional, en función del tiempo trabajado —art. 15.6 ET—. Vuelvo en todo caso sobre la cuestión de las novedades registradas en relación con los espacios reconocidos a la autonomía colectiva, para destacar las siguientes: a) En el caso del contrato de trabajo por circunstancias de la producción la norma estatutaria contempla el que el «convenio colectivo de ámbito sectorial» pueda ampliar la duración máxima de este contrato hasta un año (art. 15.2 párrafo 3.º ET) —siempre que en el origen de la contratación no esté la necesidad de atener situaciones ocasionales, imprevisibles, pues en este último caso la ley es clara: no podrá durar más de noventa días en un año natural—. Si consideramos subsumido en gran parte en esta modalidad el hoy desaparecido contrato de trabajo por circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, puede afirmarse que la norma legal ha operado un cambio en el papel a desempeñar por la negociación colectiva, pues en el caso de esta última modalidad contractual el ET reconocía al «convenio colectivo» la capacidad de determinar la actividades en las que podrían contratarse trabajadores eventuales, así como fijar los criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de esta modalidad contractual y la plantilla total de la empresa —art. 15.1 b) párrafo 3.º ET)—. La regulación convencional del contrato de trabajo de duración determinada tras la reforma... 65 https://doi.org/10.1387/lan-harremanak.24074 b) Por lo que respecta al contrato de trabajo de sustitución hay que comenzar recordando que, con anterioridad a la reforma de 2021, el ET no realizaba ninguna invocación a la negociación colectiva cuando del contrato de interinidad se trataba —la interinidad es uno de los supuestos cubiertos por el vigente contrato de sustitución—. Sin embargo, ahora el art. 15.3 párrafo 3.º ET sí contempla el que por «convenio colectivo» se pueda establecer una duración del contrato de trabajo inferior a los tres meses que, como duración máxima, contempla la propia ley. Adicionalmente, hay también que tener en cuenta el papel que indirectamente el ET otorga en esta ocasión al convenio colectivo, desde el momento en que el párrafo 2.º de ese mismo apartado de la ley establece que el contrato de sustitución podrá concertarse para completar la jornada reducida por otra persona cuando dicha reducción se ampare no solo en causas legalmente establecidas, sino también en las reguladas al efecto en «convenio colectivo». Pero posiblemente es el ámbito de lo que puede considerarse el régimen común a los contratos de duración determinada ex art. 15 ET donde podemos apreciar las principales novedades. Comienzo, no obstante, por resaltar una primera referencia legal que en el texto ha desaparecido, y que tiene que ver con el mandato legal contenido en el art. 15.5 párrafo 3.º ET por el que la «negociación colectiva» debía establecer —textualmente se decía «establecerá»— «requisitos dirigidos a prevenir la utilización abusiva de contratos de duración determinada con distintos trabajadores para desempeñar el mismo puesto de trabajo cubierto anteriormente con contratos de ese carácter, con o sin solución de continuidad, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados en empresas de trabajo temporal». La desaparición de esta previsión legal, que prácticamente revestía el carácter de mandato, no quiere decir que legislador hay bajado los brazos en la lucha contra el uso abusivo de los contratos de duración determinada. Simplemente ha modificado su visión de la forma en que considera que ha de abordarse la lucha contra el abuso en la contratación, otorgando mayor relevancia a la ley, y en este contexto se explica el que, como ya he señalado antes, junto al establecimiento de la presunción del contrato de trabajo como contrato indefinido —también la mayor concreción en que es p posible el recurso a los contratos de duración determinada—, el legislador haya acompañado dicha previsión legal de una serie de disposiciones legales que en última instancia pretenden limitar el abuso en el uso de los referidos contratos de duración determinada: la introducción de una cotización adicional, a pagar por el empresario, en el caso de los contratos de duración determinada inferior a 30 días, la reformulación de la tipificación de las infracciones administrativas relacionadas con este tipo de contratos, o la individualización de las infracciones y el incremento de las correspondientes sancio- 72 Fernando Elorza Guerrero Lan Harremanak, 2022, 48, 57-91 En cuanto a las materias donde la negociación colectiva ya era competente con anterioridad a la vigente reforma laboral, los convenios y acuerdos consultados arrojan algunos aspectos de interés. Comienzo en este sentido por referirme a la regulación del derecho a la formación profesional de los trabajadores con contratos de duración determinada, recordando que el art. 15.8 ET refiere que: «Los convenios colectivos establecerán medidas para facilitar el acceso efectivo de estas personas trabajadoras a las acciones incluidas en el sistema de formación profesional para el empleo, a fin de mejorar su cualificación y favorecer su progresión y movilidad profesionales». Pues bien, lo primero que hay que señalar es que el tratamiento convencional del derecho a la formación de estos trabajadores no está siendo objeto de consideración específica, con carácter general, por parte de la negociación colectiva desarrollada tras la entrada en vigor del Real Decreto-ley 32/202124. Sí hay, sin embargo, algunos compromisos en relación con estos trabajadores en materia formativa que, desde luego, generalmente acostumbran a exigir una cierta antigüedad en la empresa, criterio en si mismo discutible, toda vez que la ley no refiere la ostentación de una cierta antigüedad para acceder a acciones formativas, máxime cuando desde la perspectiva de este derecho bien puede considerarse a estos trabajadores como un colectivo vulnerable, dadas sus habituales f allas formativas. Así, podemos encontrar convenios en los que el derecho a recibir de la empresa cursos formativos se vincula a una antigüedad de al menos un año en la empresa25 —cuando no se exige un año de antigüedad para tener derecho a permisos retribuidos de formación26—, periodo que, sin embargo, se reduce en otros casos a un mes, eso sí, en el caso concreto, siempre que el trabajador haya superado el correspondiente periodo de prueba27. El requisito de la superación 24 Sirva como ejemplo el tratamiento genérico del derecho a la formación que se hace en convenios como el Convenio estatal de industrias lácteas y sus derivados (BOE núm. 144, de 17 de junio de 2022, p. 84430 y ss.), art. 58. En todo caso, también es cierto que, con relativa frecuencia los convenios colectivos suelen contemplar el establecimiento de comisiones paritarias de formación, encargadas, entre otros cometidos, de «establecer los criterios orientativos para el acceso de los trabajadores a la formación» (véase, por ejemplo, el VI Acuerdo estatal sobre materias concretas y cobertura de vacíos del sector cementero (BOE núm. 128, de 30 de mayo de 2022, pp. 73915 y ss.), art. 23). 25 Art. 35 del XXIII Convenio colectivo nacional de autoescuelas (BOE núm. 80, de 4 de abril de 2022, p. 45406 y ss.). 26 Art. 42 del Convenio colectivo estatal del sector de desinfección, desinsectación y desratización (BOE núm. 108, de 6 de mayo de 2022, p. 64040 y ss.); art. 19.2 del Convenio colectivo para la industria fotográfica (BOE núm. 187, de 5 de agosto de 2022, p. 115300 y ss.), o el art. 42 del Convenio colectivo estatal para el comercio de distribuidores de especialidades y productos farmacéuticos (BOE núm. 229, de 23 de septiembre de 2022, p. 130946 y ss.). Suele ser habitual el establecimiento de un permiso retribuido de veinte horas anuales, acumulables por periodos de cinco años. 27 Art. 24 del VI Acuerdo estatal sobre materias concretas y cobertura de vacíos del sector cementero (BOE núm. 128, de 30 de mayo de 2022, pp. 73915 y ss.). La regulación convencional del contrato de trabajo de duración determinada tras la reforma... 73 https://doi.org/10.1387/lan-harremanak.24074 del periodo de prueba podría ser un criterio asumible, en su caso, si el mismo se hubiera fijado en convenio colectivo de empresa, pero cuando el criterio se fija en un convenio colectivo de sector, el mismo resulta cuanto menos discutible, toda vez que de un convenio de estas características sí es razonable esperar una mayor sensibilidad hacia aquellos trabajadores precarios que, entre sus debilidades, arrastran carencias formativas que, con frecuencia, tiene origen en esa misma situación de inestabilidad constante28. Discutible también es, por otra parte, el que, como algún convenio colectivo establece, la participación en acciones formativas genere en favor de la empresa un derecho resarcitorio, en línea con el que se puede derivar de la suscripción de un pacto de permanencia en el marco del art. 22.4 ET. Más concretamente, XXIII Convenio colectivo nacional de autoescuelas, establece en su art. 35 que los trabajadores que realicen cursos para «la obtención de otros títulos de docencia en educación vial» adquirirán un compromiso de permanencia en la empresa, de forma que «en caso de causar baja en la misma durante los 12 meses siguientes a la finalización del curso, el Empresario podrá detraer, de los emolumentos que correspondan a la persona trabajadora, una cantidad equivalente al coste del curso, o, en su caso, a la prorrata del mismo». No parece que el tipo de formación que está en el origen de la permanencia del trabajador sea la que justifica este compromiso en el caso del art. 22.4 ET. En todo caso, los convenios analizados también nos permiten observar algunas previsiones convencionales donde sí se constata una preocupación efectiva por la protección de la formación como derecho de los trabajadores con contratos de duración determinada. Este es el caso del XXII Convenio colectivo de ámbito estatal para las industrias extractivas, industrias del vidrio, industrias cerámicas y para las del comercio exclusivista de los mismos materiales29, cuyo art. 118 se titula precisamente «formación para el personal con contrato de duración determinada y con contrato a tiempo parcial». En concreto, la cláusula convencional establece que las secciones sindicales de los sindicatos firmantes del convenio colectivo, mediante acuerdo con la empresa, podrá establecer «planes de carrera profesional» para facilitar «el acceso efectivo de las personas con contratos de duración determinada o temporales, incluidas las personas puestas a disposición, a las acciones incluidas en el sistema de formación profesional para el empleo, a fin de mejorar su cualificación y favorecer su progresión y mo28 Desde la perspectiva expuesta puede ser de interés, sin embargo, planteamientos como el contenido en el Convenio colectivo para peluquerías, institutos de belleza y gimnasios (BOE núm. 107, de 5 de mayo de 2022, p. 63152 y ss), donde la formación profesional se aborda orientada a la «reconversión profesional», estableciéndose una preferencia en el acceso a cursos de formación del personal que haya participado en menos ocasiones en los mismos —trabajadores temporales de toda condición podría ser el caso—, y quienes estén desempeñando el puesto de trabajo relacionado con el objeto del curso (art. 40). 29 BOE núm. 150, de 24 de junio de 2022, p. 89047 y ss. 74 Fernando Elorza Guerrero Lan Harremanak, 2022, 48, 57-91 vilidad profesionales» —este planteamiento se realiza también en el caso de los contratos de trabajo a tiempo parcial—. No obstante, ello no significa en el caso concreto que se opte por reconocer a los trabajadores con contratos de duración determinada la condición de colectivo de atención preferente en materia formativa30, pues, como el propio convenio establece, son las personas trabajadoras fijas-discontinuas las que «tendrán la consideración de colectivo prioritario para el acceso a las iniciativas de formación del sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral durante los periodos de inactividad»31. En otro orden de cosas, sabemos que la contratación de duración determinada suele tener rostro de mujer, sobre todo en ciertos sectores32. Pues bien, desde la perspectiva que aquí interesa, la formativa, hay que señalar que la práctica negociadora nos enseña que en estos momentos dos son los tipos de cláusulas convencionales, con carácter básico, que afrontan el despliegue de medidas de acción positiva. Por un lado, y en un formato que hoy día puede considerarse previsible, encontramos convenios que albergan compromisos convencionales en favor del fomento de la participación de la mujer trabajadora en las acciones formativas que se ejecuten33. Alternativamente, sin embargo, también cabe apre30 No se observa al menos en el tiempo presente una sensibilidad respecto a la importancia que puede revestir el reconocer la condición de colectivo preferente en materia formativa a los trabajadores con contratos de duración determinada. Sensibilidad de la que, sin embargo, se benefician otros colectivos, distintos de los trabajadores fijos-discontinuos, como es el caso de los trabajadores en situación de incapacidad permanente – como ejemplo, el Convenio colectivo de Airbus Defence and Space, SAU., Airbus Operation, SL, y Airbus Helicopters España, SA, cuyo art. 55 alberga el compromiso de las partes negociadoras del convenio de «prestar una atención especial y fijar prioridades, en cuanto a la formación se refiere, a aquellas personas que estén afectadas por cualquier tipo de incapacidad permanente». 31 Art. 118.2 del XXII Convenio colectivo de ámbito estatal para las industrias extractivas, industrias del vidrio, industrias cerámicas y para las del comercio exclusivista de los mismos materiales. Esta preferencia de los trabajadores fijos-discontinuos en el acceso a la formación también se establece en el Acuerdo marco del sector de la pizarra (BOE núm. 128, de 30 de mayo de 2022, p. 73833 y ss.), art. 15.8. 32 Aunque las estadísticas oficiales indican que la brecha de género viene reduciéndose progresivamente desde 2007 —por lo que respecta a variables como la tasa de actividad, la tasa de empleo y el paro de 16 a 64 años—, y que las mujeres han incrementado su presencia en la contratación hasta alcanzar el 44,5% del total (MTES:2022), lo cierto es que tradicionalmente el número de mujeres con contrato temporal viene siendo superior al de hombres. Así lo indican las estadísticas del INE que, por ejemplo, en el tercer trimestre de 2022, en una tendencia de años, ha cifrado el número de asalariados hombres con contrato temporal en 1647.0 miles miles, en tanto en el caso de las mujeres la cifra alcanza los 1.865,5 miles miles (y que puede consultarse en: https://www.ine.es/ jaxiT3/Datos.htm?t=3961). Igualmente, las estadísticas indican que la presencia de la mujer es mayoritaria en cinco ramas de actividad: hogar (87,8%); sanidad y servicios sociales (77,2%); educación (68,1%); administrativa (54,5%); y hostelería (53,1%) —Ministerio de Trabajo y Economía Social (2022) La situación de las mujeres en el mercado de trabajo 2021, op. cit., p. 16—. 33 Convenio colectivo de Automáticos Orenes, SLU para sus centros de trabajo de Murcia, Alicante, Valencia, Jerez, Almería y Madrid (BOE núm. 145, de 18 de junio de 2022, p. 84832 y ss.), art. 7. La regulación convencional del contrato de trabajo de duración determinada tras la reforma... 75 https://doi.org/10.1387/lan-harremanak.24074 ciar la existencia de convenios en los que se establece que, para garantizar el acceso con respeto absoluto al principio de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres, «se podrán establecer cupos, reservas u otras ventajas a favor de las personas trabajadoras del sexo menos representado, en el ámbito al que vayan dirigidas aquellas acciones de formación profesional»34. Como comprenderá el lector este último planteamiento no asume la adopción de medidas de acción positiva solo en favor de la mujer, abriendo por tanto a los hombres trabajadores el acceso a medidas que preserven su derecho a la formación, eso sí, siempre que se trate del colectivo menos representado, lo que, como he señalado, no suele ser el caso, al menos en ciertos sectores de actividad. No obstante lo señalado, el XXIII Convenio colectivo de contratas ferroviarias (art. 76)35, nos ofrece una perspectiva interesante, desde el momento en que, al tiempo que establece la garantía del principio de igualdad de trato y oportunidades en la incorporación a la formación de personas trabajadoras con mayor dificultad de acceso a la misma, contempla el que las acciones de formación puedan incluir «acciones positivas respecto al acceso a la formación de personas trabajadoras pertenecientes a determinados colectivos (entre otros a jóvenes, inmigrantes, discapacitados, baja cualificación, personas trabajadoras con contrato temporal, víctimas de violencia de género, mayores de 45 años)». Por lo que respecta a la comunicación de vacantes en puestos permanentes, que es una obligación de la empresa que se establece no solo respecto de los trabajadores con contratos de duración determinada o temporales, sino también de los que ostentan contratos formativos (art. 15.7 ET), recuerdo en este momento que el ámbito reservado por la ley en este punto a la negociación colectiva es aquel relacionado con el medio por el que dichas vacantes se comunican a los trabajadores. Pues bien, el análisis de los convenios colectivos considerados permite concluir que, como ocurría en el pasado, este no es un aspecto que suscite interés a los negociadores. De hecho, solo en contadas ocasiones la cuestión es tratada por los convenios colectivos consultados, y con frecuencia para reflejar a grandes rasgos la previsión legal del ET36, encontrándonos con un número 34 I Convenio colectivo de la industria metalgráfica y de fabricación de envases metálicos (BOE núm. 172, de 19 de julio de 2022, p. 102790 y ss), art. 58. En sentido parecido, la Disposición Complementaria Cuarta del Convenio Colectivo estatal del sector de industrias cárnicas (BOE núm. 170, de 16 de julio de 2022, p. 101238 y ss.); el art. 58 del I Convenio colectivo de la industria metalgráfica y de fabricación de envases metálicos; o el art. 87 del Convenio colectivo marco estatal para las empresas organizadoras del juego del bingo. 35 BOE núm. 154, de 28 de junio de 2022, p. 91063 y ss. 36 Véase, por ejemplo, el VII Convenio colectivo de Patentes Talgo, SLU (art. 14.2), donde la obligación convencional de informar en estos casos, por parte de la empresa, tiene por destinatarios no solo a los trabajadores sujetos a un contrato de trabajo de duración determinada o temporales, sino también a los que se encuentran vinculados por un contrato formativo. En sentido parecido se expresa el art. 73 del XXII Convenio colectivo de ámbito estatal para las industrias extractivas, industrias del vidrio, industrias cerámicas y para las del comercio exclusivista de los mismos materiales. 76 Fernando Elorza Guerrero Lan Harremanak, 2022, 48, 57-91 superior de casos en el que el colectivo que se beneficia de esta obligación es el de los trabajadores fijos-discontinuos37 —lo que resulta expresivo de la idea existente en muchos casos de que son estos últimos trabajadores los que, de forma preferente, deben cubrir, en principio, los puestos de trabajo vacantes de carácter ordinario—. La fijación de criterios objetivos para la conversión de contratos de duración determinada en indefinidos constituye, como se ha indicado, otro de los ámbitos de acción tradicional de la negociación colectiva (art. 15.8 párrafo 3.º ET). La cuestión es que el análisis de convenios colectivos realizados arroja un balance muy dispar en este aspecto, partiendo de la base, por supuesto, de que son los menos los convenios colectivos que abordan este aspecto, cuando no hay una mera transcripción de lo que refiere el ET en est punto38. Así, y, en primer lugar, hay que hacerse eco de la existencia de cláusulas convencionales que abordan esta cuestión de forma un tanto difusa. Este ese el caso de los Acuerdos de modificación del XXIX Convenio colectivo de Philips Ibérica, SAU, que en su art. 11, y tras referir que la dirección de la empresa podrá hacer uso de la contratación temporal en el marco de la legislación vigente, establece «el compromiso de convertir en indefinidos el mayor número posible de dichos contratos siempre que el puesto tenga carácter de permanente y se consiga una correcta adaptación persona-puesto» —se obvia establecer una referencia que permita cuantificar este objetivo, no se concretan apenas los criterios que regirán la conversión, y finalmente se introduce un factor como la «adaptación persona-puesto» que más bien parece destinada a salvar la posición de la empresa cuando la conversión, por la razón que sea, no interese—. Curioso, por otra parte, es el caso del convenio colectivo estatal del sector de las industrias cárnicas que, en principio, muestra un escaso compromiso con la conversión contractual referida —se contempla como una opción y no como una obligación convencional—, estableciendo que, a la finalización de los contratos de duración determinada o temporal, y al objeto de fomentar la colocación estable, aquellos «se podrán convertir en contratos de trabajo de carácter indefinido de acuerdo a la legislación vigente»39 —sin concretar cuáles son los criterios a seguir en estos casos, sobre todo porque la posibilidad de conversión 37 Es el caso del IX Convenio colectivo del grupo Unide, cuyo art. 12 aborda la cuestión, si bien la noticia en este caso es que la obligación de información se recoge solo respecto de los trabajadores fijos-discontinuos, a los efectos de que los mismos «puedan formular solicitudes de conversión voluntaria, de conformidad con los procedimientos que establezca el convenio colectivo sectorial o, en su defecto, el acuerdo de empresa». En sentido parecido, el Acuerdo marco del sector de la pizarra (art. 15.2); también el Acuerdo de modificación del XI Convenio colectivo nacional de centros de enseñanza privada de régimen general o enseñanza reglada sin ningún nivel concertado o subvencionado (art. 17 bis); o el Convenio colectivo de acción e intervención social 2022-2024 (art. 16). 38 Véase el caso del Convenio colectivo de acción e intervención social 2022-2024, art. 17.6. 39 Art. 30.2. La regulación convencional del contrato de trabajo de duración determinada tras la reforma... 77 https://doi.org/10.1387/lan-harremanak.24074 también se contempla respecto de los trabajadores sujetos a contratos formativos—. Sin embargo, y a continuación, declara de forma solemne que: «Las personas trabajadoras con contratos de trabajo temporales, sustitución de la persona trabajadora y contratos formativos tendrán preferencia para ocupar en las empresas los puestos de trabajo de carácter indefinido»40. No obstante lo señalado, en otros casos, la aproximación a la cuestión resulta mucha más certera, tal es el caso del Convenio colectivo del sector de desinfección, desinsectación y desratización, que en su art. 17, titulado «Política de empleo», y tras establecer que las empresas a las que se aplica este convenio «realizarán preferentemente transformaciones de contratos temporales en indefinidos atendiendo a lo dispuesto en la legislación vigente de aplicación», formula un conjunto de principios generales en torno a los cuales ha de girar la política de empleo, y que también van a promover la referida conversión contractual, como son: — Prioridad en la estabilidad y garantía en el empleo. — Respeto de los principios reguladores y de causalidad de la contratación temporal. — Promover la igualdad de oportunidades entre hombre y mujeres y contribuir a la eliminación de discriminación y al cumplimiento de la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. — Principio de no discriminación por razón de la naturaleza del contrato. Las partes se comprometen a asegurar el principio de igualdad de trato de las personas contratadas a tiempo parcial o bajo alguna forma de contratación temporal, que habrán de disfrutar de los mismos derechos que los contratos indefinidamente. — Racionalidad en la distribución del tiempo de trabajo para el desarrollo del empleo. — Adecuación de las horas extraordinarias para la consideración de su sustitución por empleo estable, a tal efecto, se limitará el uso de horas extraordinarias. Un supuesto también de interés, donde la conversión contractual de duración determinada a indefinido se liga a los casos de jubilación forzosa, lo encontramos en el VI Acuerdo estatal sobre materias concretas y cobertura de vacíos del sector cementero (art. 26). Y lo señalo porque, como sabemos, no necesariamente, sobre todo en ciertas actividades, el puesto abandonado por el jubilado forzoso se va a cubrir por un nuevo trabajador, pues con frecuencia lo que o curre es que aquél desaparece y se genera un puesto de diferentes características, si acaso. Pues bien, a los efectos de cumplir con los objetivos de mejora de 40 Art. 30.3. 78 Fernando Elorza Guerrero Lan Harremanak, 2022, 48, 57-91 la estabilidad en el empleo, o en su caso con el relevo generacional, el Acuerdo dispone que, cuando se produzca la referida jubilación, las empresas efectuarán «o la trasformación de un contrato temporal en indefinido o la contratación preferentemente indefinida de una nueva persona trabajadora, o la transformación de un contrato a tiempo parcial en contrato a tiempo completo». Como observará el lector, la conversión de los contratos de duración determinada en contratos indefinidos no es la única opción que, a decir del Acuerdo, pueden barajar las empresas, y no lo es precisamente, entre otras cosas, por la circunstancia antes indicada. Dejo para el final, en relación con este asunto de la conversión contractual, el tratamiento peculiar que hace al respecto el Convenio colectivo de Refresco Iberia, SAU, para los centros de trabajo de Oliva (Valencia) y Alcolea (Córdoba). Y lo identifico como peculiar porque utiliza dos formulaciones que, hasta donde se ha podido ver, no tienen reflejo en otros convenios colectivos analizados. La primera previsión convencional la encontramos en el art. 11, y refiere que: «El personal eventual que haya trabajado durante dos años consecutivos por un periodo superior a 180 días cada año, en el año siguiente su contratación será mediante la modalidad de fijos discontinuos». Ocurre por tanto que la decisión convencional es que estos trabajadores puedan acceder a la condición de fijos-discontinuos, y no a lo condición de trabajadores con contrato indefinido fijo, que es en lo que, básicamente, está pensando el art. 15.8 párrafo 3.º ET. La segunda, en este caso, está relacionada con el contrato de sustitución para los supuestos de cobertura de una interinidad, y dispone que: «En el caso de que el trabajador o trabajadora sustituido no se reincorpore a la empresa, finalizada la causa de sustitución, y exista continuidad en la prestación laboral del trabajador o trabajadora sustituto, el contrato de sustitución se transformará en contrato indefinido» (art. 12.4). Por último, y en línea con el planteamiento expuesto al principio de este epígrafe, queda por analizar el tratamiento convencional que se está realizando de la limitación temporal de los contratos de duración determinada. Recuerdo en este caso que el ET contempla el que por convenio colectivo sectorial —esta es de las pocas ocasiones en que el legislador es preciso en cuanto al ámbito donde pactar depende qué asuntos— se pueda ampliar el contrato de trabajo por circunstancias de la producción que no sea para atender situaciones ocasionales, previsibles, hasta un año máximo, al tiempo que, en el caso del contrato de sustitución, reconoce al «convenio colectivo» la capacidad para establecer duraciones del mismo inferiores a los tres meses fijados por ley. Sobre esta cuestión, cabe decir que, en el caso del contrato de trabajo por circunstancias de la producción para atender incrementos ocasionales e imprevisibles de la actividad y las oscilaciones, los convenios colectivos de sector acos- La regulación convencional del contrato de trabajo de duración determinada tras la reforma... 79 https://doi.org/10.1387/lan-harremanak.24074 tumbran, cuando deciden superar el límite inicial temporal de estos contratos41, a fijar el límite máximo establecido por la ley de un año42, si bien en algún caso —posiblemente por razón de la naturaleza de la actividad propia del sector, aunque tampoco es clara la razón— el límite máximo se ha fijado en nueve meses. Por su parte, y por lo que respecta al contrato de duración determinada para la sustitución, aunque la ley, como he indicado, ofrece a la negociación colectiva la oportunidad de acotar en el tiempo la duración de estos contratos por debajo del máximo legal permitido —no superior a tres meses—, la conclusión a la que llego es que esta una opción legal no ejecutada por ninguno de los convenios consultados43 —parece no querer condicionarse en este punto la gestión de las empresas—. 41 En algún caso, y frente al no pronunciamiento de otros convenios colectivos sectoriales, también se encuentran convenios que optan por reiterar el plazo de duración máxima del contrato fijado por ley en este caso: seis meses (véase el art. 6.6 del Convenio colectivo para la industria fotográfica. Adicionalmente, y pese a que la ley reserva esta cuestión de la ampliación de la duración del contrato de trabajo por circunstancias de la producción al convenio colectivo sectorial, también hay que dar cuenta de la existencia de algún que otro convenio colectivo de empresa que aborda la cuestión, si bien en forma que, en definitiva, refleja el ánimo que inspira a la ley en este punto. Me refiero en concreto al VII Convenio colectivo de Patentes Talgo, SLU, cuyo art. 14 establece que estos contratos no podrán tener una duración no superior a los seis meses, «salvo que el Convenio Colectivo de ámbito sectorial amplíe la duración máxima del contrato hasta un año»; también en sentido parecido se expresa el Convenio colectivo de Refresco Iberia SAU, para los centros de trabajo de Oliva (Valencia) y Alcolea (Córdoba), en su art. 12. Igualmente, el Convenio colectivo de Airbus Defence and Space, SAU., Airbus Operation, SL, y Airbus Helicopters España, SA (art. 41) manifiesta que «teniendo en cuenta la alta especialización que requieren las actividades inherentes al negocio aerospacial, lo que conlleva implícito largos periodos de adiestramiento, se acuerda estar a la duración máxima del contrato que establezca la normativa que resulte aplicable». 42 Véase, por ejemplo, el art. 14 del Acuerdo marco del sector de la pizarra; el art. 8 del Acuerdo de modificación y la actuación de las tablas salariales del IX Convenio colectivo nacional de enseñanza y formación reglada (BOE núm. 187, de 5 de agosto de 2022, p. 115254 y ss.); el art. 24 del Acuerdo de modificación del VI Convenio colectivo general del sector de la construcción (BOE núm. 18, de 5 de agosto de 2022, p. 115263 y ss.);o el art. 15 del Convenio colectivo de ámbito estatal para el sector de industrias de aguas de bebida envasadas. Interesante asimismo es el caso del Convenio colectivo estatal para el comercio de distribuidores de especialidades y productos farmacéuticos, que en su art. 8 establece que la duración máxima de estos contratos será en principio de un año, a expensas de que la Comisión Paritaria prevista en el convenio para analizar la problemática de la contratación en el sector considere que es aconsejable fijar una duración temporal inferior. Curioso, cuanto menos, es a su vez, en este punto el Convenio colectivo estatal del sector de industrias cárnicas, en el que la posibilidad de extender la duración de estos contratos hasta el máximo legal se limita a la vigencia del presente convenio colectivo —cuestión que no ha de ser extraña, pues todo convenio colectivo con la finalización de su vigencia ultima la eficacia de su cláusulas—, y para ello se da una explicación que no es al uso: «La firma del texto del convenio colectivo se realizó el pasado 20 de diciembre de 2021. Es decir, antes de la aprobación del Real Decreto 32/2021, de 28 de diciembre de 2021. En este sentido y dadas las circunstancias previas, las partes alcanzan un acuerdo transitorio y de duración limitada consistente en la posibilidad de ampliar hasta un año el contrato por circunstancias de la producción» (D.T. 1.ª). 43 A lo más, el silencio de los convenios en este punto se sustituye por un pronunciamiento expreso en favor de la duración de estos contratos hasta los tres meses referidos (véase en este sentido el art. 12 del IX Convenio colectivo del grupo Unide). 80 Fernando Elorza Guerrero Lan Harremanak, 2022, 48, 57-91 3.2. La gestión de la estabilidad en el empleo, y la contención de la temporalidad en la contratación, por la negociación colectiva Como he señalado en páginas anteriores, uno de los aspectos centrales de esta reforma del régimen legal de la contratación de duración determinada tiene que ver con las medidas adoptadas por el legislador para convertir a estos contratos en modalidades excepcionales, al tiempo que promover la estabilización en el empleo de los trabajadores que, como consecuencia de este tipo de contrataciones, se encuentran en situación precaria. En este sentido, y a los efectos que aquí interesan, hay que apreciar que el legislador considera que esta labor, difícil por otra parte, no es solo suya —no es suficiente con reducir notablemente los supuestos en que estará justificado el recurso a la contratación de duración determinada o temporal e incrementar el régimen sancionatorio—, y de ahí la propuesta que realiza a las organizaciones sindicales y patronales para que, al nivel negociador que estimen oportuno, se impliquen en todo este asunto: fijando «planes de reducción de la temporalidad»; «criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de la contratación de carácter temporal y la plantilla total de la empresa»; «criterios de preferencia entre las personas con contratos de duración determinada o temporales, incluidas las personas puestas a disposición»; o «criterios objetivos de conversión de los contratos de duración determinada o temporales en indefinidos» —cuestiones todas recogidas en el art. 15.8 ET como ya referí—. A los criterios objetivos de conversión de los contratos de duración determinada o temporales en indefinidos ya me he referido el epígrafe anterior, y no voy a reiterar lo dicho. Pero, ¿qué está haciendo la negociación colectiva en relación con las otras propuestas de acción contenidas en el art. 15.8 ET? En primer lugar, habría que decir que existen convenios colectivos donde el tratamiento de todas estas cuestiones es inexistente, y por tanto, registran poca ambición, o escaso interés en implicarse, en la gestión de la siempre compleja cuestión de la contención de la contratación de duración determinada y la promoción de la estabilidad en el empleo de los trabajadores44. De la misma ma44 Este es el caso del XXII Convenio colectivo nacional de autoescuelas, o del Convenio colectivo para peluquerías, institutos de belleza y gimnasios. En el ámbito empresarial, también es el caso del Convenio colectivo de Thales España GRP, SAU. Sin embargo, en algún caso la cuestión es que la entrada en vigor de la reforma de 2021 les ha sorprendido al final del proceso negociador y por ello si bien en el convenio colectivo se establece un régimen de contratación laboral, se acuerda igualmente que en el plazo de tres meses la empresa trasladará una propuesta de redacción final de dicho artículo —el 29 en este caso— para, por un lado delimitar la gestión de la contratación, y, por otro, facilitar los principios de la reforma laboral estableciendo «parámetros para el control de la contratación temporal indicando porcentajes de temporalidad con la flexibilidad necesaria de cara a afrontar pedidos de producción puntuales y el aumento del empleo estable» (Convenio colectivo de Bridgestone Hispania Manufacturing, SL (BOE núm. 131, de 2 de junio de 2022, p. 7504 y ss.). La regulación convencional del contrato de trabajo de duración determinada tras la reforma... 81 https://doi.org/10.1387/lan-harremanak.24074 nera que otros convenios se limitan a reproducir las previsiones de la ley sobre la adquisición de la condición de fijo de aquellos trabajadores que se encuentren vinculados a la empresa por un contrato de duración determinada vulnerando la legislación vigente —el art. 15.4 y 5 ET, fundamentalmente—45. Sin embargo, en algunos casos sí he encontrado planteamientos convencionales que considero de interés —aunque ya anticipo que no necesariamente los convenios colectivos están dando cumplida respuesta a la propuesta de acción realizada desde el art. 15.8 ET por el legislador—. Este es el caso de la decisión de constituir observatorios o comisiones dedicadas al estudio de la realidad laboral de cada sector, a efectos de determinar cuál es la mejor estrategia para alcanzar los objetivos planteados por la ley en esta materia46. Estos observatorios y co45 Véase el art. 11 del IX Convenio colectivo del grupo Unide, o el art. 14 del Acuerdo marco del sector de la pizarra; también el art. 15 del Convenio colectivo de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio (BOE núm. 181, de 29 de julio de 2022, p. 109786 y ss.). En todo caso, a veces se encuentran formulaciones convencionales de efectividad relativa cuanto menos, como ocurre con la forma en que el Convenio colectivo del Grupo Rodilla aborda la cuestión del empleo y la contratación de trabajadores, al manifestar en su art. 8 que «al objeto de fomentar la competitividad, el empleo estable y la cohesión social, los firmantes del presente convenio colectivo suscriben en su integridad el contenido del Acuerdo para la Mejora y el Crecimiento del Empleo»… que es de 2006. Declaración que se completa expresando que: «La contratación de trabajadores/as se ajustará a las normas legales generales sobre empleo, comprometiéndose la empresa a la utilización de los diversos modos de contratación de acuerdo con la finalidad de cada uno de los contratos» ...no se espera otra cosa. 46 Véase en este sentido, el art. 17 del Convenio colectivo estatal el sector de desinfección, desinsectación y desratización, donde se contempla la constitución de un «observatorio del empleo», con el objetivo declarado de «avanzar y profundizar en el conocimiento del sector, la situación del mismo, la cantidad de empleo que se genera», integrado por las organizaciones firmantes del convenio colectivo, y que elaborará «informes de la evolución del empleo», que se supone que, al menos, contribuirán a evaluar correctamente los compromisos adquiridos por las organizaciones firmantes del convenio —el observatorio no está previsto, al menos en este caso, que vaya más allá de la realización de análisis de situación—. Igualmente, el Convenio colectivo estatal del sector de industrias cárnicas, donde al tiempo que se contempla la constitución de un «Observatorio sectorial estatal de industrias cárnicas» en un plazo máximo de tres meses (D.A. 8.ª) —con un planteamiento más incisivo de sus capacidades desde el momento en que se estima que su actividad puede contribuir a definir medidas en relación con el mantenimiento y la creación de empleo—, se prevé la constitución de una «Comisión Paritaria de Seguimiento del Empleo y las modalidades de contratación», cuya misión será «analizar y estudiar anualmente el comportamiento del empleo y las modalidades de contratación utilizadas en la industria cárnica a raíz del cambio normativo producido en esta materia durante la vigencia temporal del presente Convenio Colectivo», y que podrá dar lugar a que esta Comisión eleve a la comisión negociadora del convenio conclusiones e informes técnicos que puedan servir para futuros acuerdos (D.A. 10.ª). En sentido parecido, el Convenio colectivo estatal para el comercio de distribuidores de especialidades y productos farmacéuticos, prevé la constitución de una «Comisión paritaria sobre contratación», a efectos de «analizar la situación del sector y abordar la adaptación, de los cambios legislativos en materia de contratación a la realidad y necesidades del sector, al objeto de coadyuvar al mantenimiento del empleo y a la conversión de los contratos de duración determinada a contratos de tiempo indefinido», trabajo cuyas conclusiones podrán ser 88 Fernando Elorza Guerrero Lan Harremanak, 2022, 48, 57-91 de esta la gestión ordinaria de la contratación temporal, vista la alta tasa de temporalidad y la elevada rotación laboral de nuestro mercado de trabajo, así como la necesidad de que este mercado ajuste más su comportamiento a las exigencias derivadas de la Directiva 1999/70/CE sobre el trabajo de duración determinada. Se dibuja, por tanto, un nuevo escenario al que la negociación colectiva deberá ajustar su dinámica de pactos y acuerdos, si bien, como en algún caso se ha señalado ya, se echa en falta una mayor implicación de esta negociación con la estabilización de la situación de los trabajadores en el mercado de trabajo, pues normalmente las invocaciones a la misma en la ley suelen tener un carácter opcional (Almendros González, 2022:375), no obligando a los negociadores a comprometerse con el establecimiento de criterios y medidas que promuevan la conversión de los contratos de duración determinada en indefinidos. En este sentido, parece que se sigue asumiendo que la estabilización del personal es una cuestión que compete básicamente al legislador, y ello no debería ser así. Aunque, por otra parte, tampoco podemos olvidar las limitaciones que registra el establecimiento de compromisos de empleo en sede de la negociación colectiva, circunstancia cuyo origen se ha radicado con acierto, aunque no sea el único motivo, en «las dudas que planean sobre su eficacia jurídica, sobre su carácter obligacional o normativo, y a los problemas derivados de inexigibilidad judicial de su cumplimiento»(Cardona Rubert, 2005:203)52. En todo caso, y desde la perspectiva del régimen de la negociación colectiva en materia de contratación de duración determinada, nuevamente hay que lamentar un tratamiento poco riguroso de las invocaciones a la misma53, pues si unas veces las remisiones se realizan a la «negociación colectiva», en otros casos lo son a los «convenios colectivos», o al «convenio colectivo sectorial». De la misma manera, también hubiera sido interesante un tratamiento integrado del acceso de los trabajadores temporales, o que no tienen una vinculación indefinida, a dicha condición, de forma que en un único precepto se hubiera abordado la cuestión de la capacidad de los convenios colectivos para establecer criterios y medidas que favorezcan la estabilidad en el empleo. 52 En todo caso, y para una mayor profundización en esta problemática, remito a las consideraciones realizadas por Costa Reyes (2020:205-220) en relación con los límites jurídicos que, con carácter general, registran hoy día los compromisos de empleo en la negociación colectiva. 53 No obstante, también hay que dar cuenta de la actuación, en aras de la seguridad jurídica, que ha supuesto la reforma del art. 84.2 d) ET por el posterior Real Decreto-ley 1/2022, de 18 de enero, donde a efectos de evitar futuros conflictos interpretativos, que pudieran cuestionar el protagonismo de los convenios colectivos sectoriales en materia de contratación, se ha eliminado la referencia a que los convenios colectivos de empresa tendrán prioridad aplicativa en relación a la adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por esta ley «a los convenios colectivos», sustituyéndola por una referencia explícita, que ya existía antes de la reforma de 2021, a los «convenios de empresa». La regulación convencional del contrato de trabajo de duración determinada tras la reforma... 89 https://doi.org/10.1387/lan-harremanak.24074 Con todo, no debemos ver la botella medio vacía, sino medio llena, pues como el análisis de la negociación colectiva más reciente nos ha permitido establecer en páginas anteriores, la autonomía colectiva está generando —o más bien continúa generando— prácticas que deberían ser tomadas en consideración a los efectos de lo que es la promoción del trabajo indefinido y una gestión más racional, desde esta perspectiva, de los contratos de duración determinada. Particularmente interesante es la dinámica que puede derivarse de la actividad desplegada por los observatorios de empleo y las comisiones paritarias constituidas para profundizar en el conocimiento de las dinámicas de empleo y contratación en los distintos sectores de actividad. Los análisis y estudios que generen deberían inducir una toma de decisiones en el ámbito de la autonomía colectiva más incisiva y racional en relación con la gestión ordinaria de la contratación laboral de duración determinada, toda vez que, con más fuerza que nunca posiblemente, se ha afirmado por el legislador el principio de que, en el mercado de trabajo español, la relación de trabajo de carácter indefinida ha de ser la regla general, en tanto el contrato de trabajo de duración determinada ha de ser la excepción. Desde esta perspectiva, considero que también sería deseable una respuesta unitaria e integrada por parte de la negociación colectiva a la forma en que los titulares de contratos de duración determinada, contratos formativos, y los que trabajan en la modalidad fijo-discontinua, van a poder acceder a la condición de trabajadores con contrato indefinido. En relación con esta última cuestión, coincido con quienes en fechas recientes han puesto el acento en que se dé un desarrollo efectivo de la negociación colectiva sectorial, a la hora de establecer planes efectivos de reducción de la temporalidad (Lahera Forteza, 2022:95-96), para lo que sería de inestimable ayuda el que los agentes sociales volvieran a concertar un nuevo Acuerdo Interconfederal para el Empleo y la Negociación Colectiva, que estableciera una conjunto de criterios sobre la forma en que la negociación colectiva54, en sus distintos niveles, puede afrontar la gestión de la estabilidad en el empleo. Especialmente interesante es, desde esta perspectiva, la articulación que pueda formularse entre la negociación colectiva sectorial y la de empresa, de forma que se establezcan criterios de racionalidad en una cuestión que cabalga entre la indefinición de legislador a la hora de identificar la unidad negocial donde preferentemente se debe atender a la regulación de determinados aspectos de la contratación de duración determinada, y la previsión del art. 84.2 d) ET, que reconoce la preferencia aplicativa de los convenios de empresa frente a los de ámbito superior, en relación 54 Cruz Villalón (2022: 64-65), entre otros, se ha pronunciado precisamente sobre la oportunidad de la firma de un acuerdo de estas características. Como es sabido, el último Acuerdo In terconfede ral (IV Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva) data de julio de 2018, y, salvo por una referencia al interés de los firmantes del mismo por recuperar el contrato de relevo en términos reconocibles para los intereses de los interlocutores sociales, será recordado por su escasa atención a las cuestiones relacionadas con la gestión del empleo y la lucha contra la temporalidad. 90 Fernando Elorza Guerrero Lan Harremanak, 2022, 48, 57-91 con la «adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por esta ley a los convenios de empresa»55. 5. Bibliografía citada Almendros González, Miguel Ángel, «Las remisiones a la negociación colectiva por parte de la reforma laboral», Temas Laborales, núm. 161, 2022, 366-385. Aragón Gómez, Cristina, «Del contrato fijo de obra al contrato indefinido adscrito a obra. 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La regulación convencional del contrato de trabajo de duración determinada tras la reforma... 91 https://doi.org/10.1387/lan-harremanak.24074 López Gandía, Juan, Negociación colectiva y modalidades de contratación laboral, Valencia: Tirant lo Blanch, 1997. Ministerio de Trabajo y Economía Social, La situación de las mujeres en el mercado de trabajo 2021, 2022, en https://www.mites.gob.es/ficheros/ministerio/sec_trabajo/analisis_ mercado_trabajo/situacion-mujeres/Mujeres-y-Mercado-de-Trabajo-2021.pdf Navarro Nieto, Federico, «El impacto de la jurisprudencia comunitaria en la regulación laboral española sobre contratos de duración determinada», Diario La Ley, núm. 9441, 2019. Navarro Nieto, Federico, «El contrato temporal de sustitución», Temas Laborales, núm. 161, 2022, 133-154. Palomo Vélez, Rodrigo Ignacio, «El papel de la negociación colectiva en la regulación de la contratación temporal en España y su eficacia», Ius et Praxis, vol. 14, núm. 1, 2018, 87-121. 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