El aspectismo o discriminación sobre la base de la apariencia física con especial referencia al ámbito laboral

DOBLE GRADO EN ADMINISTRACIÓN Y DIRECCIÓN DE EMPRESAS Y DERECHO Curso académico 2022-2023 Trabajo realizado por LEIRE OROZKO MOLINA Dirigido por MAGGY BARRÈRE UNZUETA En Bilbao, a 23 de junio de 2023 EL ASPECTISMO O DISCRIMINACIÓN SOBRE LA BASE DE LA APARIENCIA FÍSICA CON ESPECIAL REFERENCIA AL ÁMBITO LABORAL Resumen En la actualidad, la discriminación laboral basada en la apariencia física del personal trabajador es un fenómeno reconocido jurídicamente. Es famoso el caso de la marca de ropa Abercrombie & Fitch, que fue llevada ante los tribunales norteamericanos por los numerosos sucesos de discriminación entre el personal de su plantilla encuadrados en las polémicas estrategias sobre las que el equipo directivo creó un imperio de moda exclusivamente dirigido a personas atractivas. El presente trabajo comienza precisamente, dando a conocer este caso tan mediático (apartado 1) e introduciendo algunos aspectos de la gran problemática que es hoy en día el aspectismo en el contexto laboral y que, por desgracia, no recibe la suficiente atención. Ya en el desarrollo del tema (apartado 2) se incluyen distintos indicios de la importancia del atractivo y el papel que este juega en la vida laboral, social y personal de los individuos, como por ejemplo el estudio del economista Daniel S. Hamermesh, en el que se presentan evidencias empíricas de que la apariencia física influye en el acceso laboral y la empleabilidad. También aborda el hecho de que la belleza no se exige de igual manera a hombres y a mujeres, estando estas últimas sometidas a una carga de responsabilidades estéticas infinitamente mayor. Para concluir con el apartado, se analiza la “encuesta CIS-3.000, percepción de la discriminación en España”, a través de la cual se da a conocer que la discriminación por aspecto físico es un tipo de discriminación bastante extendida en nuestro país, situándose solo por detrás de la discriminación por nacionalidad/etnia y por género (esto al menos cuando se analizan los factores de manera separada). Posteriormente, (apartado 3) se ofrece una panorámica de derecho comparado en la que se efectúa un repaso de las diferentes legislaciones internacionales que cuentan con mecanismos de protección del aspectismo. Los motivos de incluir este apartado antes de abordar la situación jurídica en el derecho español responden a que los esfuerzos de la legislación internacional para hacer frente a la discriminación por aspecto físico han sido mayores en comparación con nuestro país y tanto este como el derecho de la Unión Europea se han visto influenciados por las diferentes legislaciones internacionales. En un ulterior epígrafe (apartado 4), la cuestión se centra en el análisis del derecho español realizando una aproximación a esta forma de discriminación en el contexto laboral. Se plantean las posibles soluciones jurídicas a las que los individuos pueden recurrir teniéndose en cuenta que ciertos aspectos de la apariencia son consustanciales a otras categorías de discriminación tradicionales expresamente protegidas por la ley y a que todas las categorías de discriminación pueden interseccionar entre sí. También se recogen en este apartado diferentes opiniones sobre la posibilidad de que la apariencia física se considere como una forma de discriminación prohibida atendiendo a la cláusula abierta del artículo 14 de la Constitución Española. Por último, (apartado 5) el trabajo se cierra con unas conclusiones. ÍNDICE 1. INTRODUCCIÓN ...................................................................................................... 1 1.1.-Factores desencadenantes de la problemática .................................................. 1 1.2.-Estructura del trabajo ......................................................................................... 5 1.3.-Objetivos y metodología ..................................................................................... 5 2. LA BELLEZA COMO CAPITAL SOCIO-LABORAL ................................................. 6 2.1.-La importancia del aspecto físico y sus repercusiones en las relaciones sociolaborales ................................................................................................................... 6 2.2.- La sobrecarga de trabajo estético en las mujeres y sus consecuencias en la contratación y promoción laboral ............................................................................. 12 2.3.- Incidencia del aspectismo en la sociedad española ........................................ 16 3.-EL ASPECTISMO EN EL DERECHO COMPARADO ............................................ 18 3.1.-Derecho Estadounidense ................................................................................. 18 3.2.-Derecho Australiano ......................................................................................... 25 3.3.-Derecho Canadiense ........................................................................................ 26 4.LA PROTECCIÓN DEL ASPECTO FÍSICO EN EL DERECHO ESPAÑOL ............. 28 4.1.-El aspectismo como elemento distintivo de los sistemas de discriminación estructurales y confluencia de factores de discriminación ....................................... 29 4.2.-Posibles soluciones jurídicas a la protección de la discriminación por aspecto físico........................................................................................................................ 35 4.3.- La inclusión del aspecto físico como categoría protegida por el Artículo 14 de la Constitución Española. ............................................................................................ 40 5.CONCLUSIONES .................................................................................................... 46 BIBLIOGRAFÍA .......................................................................................................... 50 JURISPRUDENCIA CITADA ...................................................................................... 54 1 1. INTRODUCCIÓN 1.1.-Factores desencadenantes de la problemática El ideal de belleza no ha sido siempre el mismo, sino que ha ido mutando a lo largo del tiempo, pero lo cierto es que siempre ha existido un culto a la apariencia física y al aspecto que proyectamos hacia los demás. Cada vez es mayor la sensibilidad por la imagen que la sociedad actual quiere transmitir al resto, principalmente impulsada por el sector del entretenimiento (revistas, anuncios de televisión, películas, etc.) que muestra ideales de belleza muy poco realistas y por tanto inalcanzables para la gran mayoría de personas. Hombres jóvenes, esbeltos, musculados y bronceados aparecen junto a mujeres jóvenes, altas, delgadas, perfectamente peinadas y maquilladas convirtiéndose en iconos a imitar por quienes los ven en sus pantallas, sobre todo por adolescentes y personas más jóvenes, quienes se someten a absolutas barbaridades con tal de conseguir el aspecto que tiene el o la modelo de su revista. El constante bombardeo de estas imágenes acarrea problemas de identidad y de aceptación de la propia imagen y disminuye la confianza de la persona en sí misma. Aun así, en el ámbito de esta problemática, el cuerpo ha sido y sigue siendo un valor mucho más importante para la mujer que para el hombre y, por supuesto, inmensamente más rentable para las empresas dedicadas al sector de la belleza y la moda femenina. La imagen se ha convertido en un componente tan importante en la sociedad actual que, de hecho, la presión por el ideal estético se ha ido intensificando hasta llegar a un “imperio de la imagen” en el que el valor de las personas se asocia a su estética, teniendo un efecto directo sobre las relaciones sociales y laborales. Tanto es así, que en las tiendas de moda, bares, restaurantes y discotecas no es raro querer contratar a jóvenes atractivos que llaman la atención y que, además, se impongan códigos de vestimenta, peinado etc. con el objetivo de que los consumidores compren más si las personas que están de cara al público son atractivas. Un caso en especial se convirtió en un punto de inflexión que logró generar una mayor conciencia sobre este tipo de situaciones en el ámbito socio-laboral. Abercrombie & Fitch, una empresa norteamericana del sector textil, fundada en 1892 como una marca que vendía artículos para campamentos, excursiones y armas de cacería, fue evolucionando hacia ropa más enfocada a actividades al aire libre de las élites estadounidense y británica. Sin embargo, a finales de la década de los 90, cambió totalmente el rumbo del negocio con la llegada de Mike Jeffries como director general, reconstruyéndose como una marca de ropa para adolescentes con unas características 2 muy concretas. Jeffries diseñó un minucioso plan de marketing que consistía en hacer la marca alcanzable solo a jóvenes populares, guapos y sexys y prohibida para cualquiera que no fuera delgado, blanco y adinerado. Mediante campañas donde únicamente se mostraban chicos y chicas jóvenes dignos de portadas de revista, Abercrombie & Fitch logró un éxito masivo en Estados Unidos. Pero, además, su estrategia en el caso de los chicos, del joven perfecto, musculado y deportista, no solo se veía reflejada en los carteles publicitarios, sino que se trasladaba hasta las tiendas físicas donde todos los empleados eran iguales que los modelos de las campañas. No obstante, aunque Abercrombie fue en su día la máxima expresión de la moda juvenil norteamericana, los mismos aspectos que la alzaron hacia lo más alto fueron los que la hicieron caer perdiendo todo el prestigio que había logrado. Así, a partir de 2010, las denuncias por discriminación aumentaron y las numerosas polémicas protagonizadas por su director general, hicieron que la marca tuviera que enfrentarse a la Corte Suprema. Según el manual de la empresa, los reclutadores y trabajadores de recursos humanos estaban obligados por la compañía a contratar a gente guapa, es decir, gente alta, delgada, blanca y con peinados limpios y bien cortados. Paralelamente, trabajadores de otras culturas o con características físicas que no se ajustaban al canon que la compañía exigía, eran relegados a labores de trastienda sin que se les permitiera aparecer cara al público. «Mis tiendas tienen éxito porque no contrato a gordas y porque viene gente guapa». Estas fueron las palabras de Mike Jeffries en 2013. En 2022 la plataforma digital Netflix estrenó el documental “White Hot”, precisamente sobre el ascenso y la caída de Abercrombie & Fitch, donde se pueden ver declaraciones de exempleados que descubren todo el sistema discriminatorio que se vivía dentro de sus tiendas. En las imágenes, se puede ver a Mike Jeffries realizando polémicas declaraciones y afirmando que «Muchas personas no pertenecen a nuestra ropa y no pueden pertenecer. ¿Somos excluyentes? Absolutamente, las personas atractivas atraen a otras personas atractivas y queremos comercializar a personas atractivas y geniales. No vendemos a nadie más que eso». Se hace evidente, por tanto, que Abercrombie & Fitch basaba sus decisiones de contratación en un estándar de apariencia que nada tiene que ver con la capacidad y desempeño laboral que debe emplearse como pauta principal para dar o negar oportunidades laborales. Esta manera de valorar a las personas, que cada vez es más frecuente ha desencadenado una nueva forma de discriminación laboral, dando paso a un nuevo factor discriminatorio denominado “aspectismo”, (traducción de la palabra inglesa “lookism”). Este término se popularizó en la década de 1970 y fue acuñado por 3 el autor y crítico William F.H. Nicholls. Nicholls empleó el término para describir la tendencia de las personas a juzgar a los demás en función de su apariencia física, en lugar de su carácter o habilidades. Desde entonces, el concepto se ha ampliado para incluir el aspecto también presente en factores de discriminación como la edad, el peso, la altura y la raza. En el estudio publicado en diciembre de 2014 por el grupo de investigación ALTER del Departamento de Trabajo Social de la Universidad Pública de Navarra se describe el aspectismo como: «la vulneración de derechos y exclusión de una persona por no ajustarse a los parámetros hegemónicos de belleza y a los estereotipos sociales ligados a la idea de normalidad y corrección en términos estéticos» (MSSI 2013, p. 124). Por su parte, el Instituto Nacional contra la Discriminación Argentino utiliza el concepto de “racismo de la apariencia” para referirse a las «prácticas discriminatorias socialmente aceptadas en contra de personas que no se ajustan a los estándares hegemónicos de belleza» (República Argentina, 2005). Se trata, por tanto, de una forma de discriminación basada en el aspecto físico de una persona a veces mezclado o intersectado con el género, la edad, clase, cultura o discapacidad y manifestada sobre todo en el ámbito laboral. El aspectismo se asocia con la industria de la estética y los medios de comunicación que promueven estándares de belleza poco realistas que contribuyen a la marginación de ciertos grupos. Sin embargo, también puede manifestarse en las interacciones cotidianas y las normas sociales, perpetuando estereotipos y prejuicios dañinos. Resulta interesante mencionar al respecto dos publicaciones de autoras estadounidenses que tratan el tema del aspectismo desde diferentes perspectivas. En primer lugar, The Beauty Bias: The Injustice of Appearance in Life and Law, publicado en 2010 por la jurista y profesora de la Universidad de Stanford Deborah L. Rhode 1 , la académica de ética jurídica más citada del país. El libro revela el delicado tema de la discriminación por apariencia, explorando las fuerzas sociales, biológicas, de mercado y de los medios que contribuyen a las cuestiones relacionadas con la apariencia, y haciendo hincapié en que se trata de un problema grave que debe y puede ser abordado por la ley. En segundo lugar, Dressing Constitutionally: Hierarchy, Sexuality, and Democracy from Our Hairstyles to Our Shoes publicado en 2013 por la profesora de 1 Biografía de Deborah L. Rhode. Disponible en: https://law.stanford.edu/directory/deborah-lrhode/. 4 derecho de la Universidad de Nueva York, Ruthann Robson, quien examina las implicaciones sociológicas, históricas y económicas de la vestimenta y el acicalamiento. Como se destaca principalmente en la primera de las publicaciones mencionadas, el aspectismo ha recibido menos atención que otras formas de discriminación y es en parte por ello por lo que no cuenta con la protección legal adecuada. Las resoluciones judiciales acerca de esta forma de discriminación son muy limitadas, y es que la discriminación por aspecto físico -sin ir más lejosen el ámbito laboral constituye en nuestro país un campo de estudio prácticamente inexplorado. No encontramos en España normas legales que aborden el tema de la apariencia física o indumentaria de la persona trabajadora y que incidan de manera expresa en la problemática del asunto. Esto ha derivado en que, en ocasiones, las personas afectadas, aun comprendiendo perfectamente la situación que están sufriendo, no hagan valer sus derechos porque consideran que dicha situación no es de naturaleza jurídica. En otros países como EE. UU., Australia o Canadá, sí han dedicado mayores esfuerzos para profundizar en este tema e intentar dar una solución legislativa mediante leyes, estatutos u ordenanzas municipales que prohíben la discriminación laboral sobre la base de la apariencia física u otra circunstancia similar como pueden ser el peso o la altura. La jurisprudencia norteamericana en concreto es abundante debido a que su mercado de trabajo es de una magnitud considerable y confluye una diversidad cultural, étnica y religiosa importante. El desarrollo normativo norteamericano de la prohibición de discriminación en general es tan abundante que ha inspirado en buena parte la normativa europea. En estos países hay constancia de casos en los que se ha conseguido demandar con éxito la discriminación por aspecto físico amparándose en una categoría ya protegida como puede ser el sexo, la religión, la raza o la edad. Por otra parte, están aquellas personas con sobrepeso, que en algunos casos pueden conseguir protección acogiéndose al estado de discapacidad que padecen. Una vez puesta en contexto la importancia de la problemática y teniendo en cuenta que se trata de una materia que no goza por sí misma de desarrollo legislativo alguno en nuestro país, se profundizará en esta nueva forma de discriminación que, aunque haya existido desde siempre parece que es en los últimos años, cuando se están realizando mayores esfuerzos por ponerla sobre las mesas legislativas. 5 1.2.-Estructura del trabajo El orden expositivo de este trabajo es el siguiente: en primer lugar, una vez efectuada al inicio de esta Introducción una breve referencia al caso Abercrombie & Fitch Stores, se ahonda más en la realidad de la problemática a través del análisis de numerosos estudios e investigaciones llevados a cabo tanto en el plano internacional como en el ámbito nacional sobre las consecuencias del aspectismo en el ámbito laboral. Dentro de este análisis se presta especial atención a estudios como “Los Perfiles de la Discriminación en España: Análisis de la Encuesta CIS-3.000”, donde se abordan especialmente las diferencias de género. Posteriormente, se examina la situación jurídica más allá de nuestras fronteras, en países como EE. UU, Australia y Canadá, donde cuentan con estatutos, ordenanzas o leyes relativas a la discriminación por aspecto físico y en donde se profundiza también en el tema desde una perspectiva jurídica y socio-laboral exponiéndose las posibles vías en las que en este momento las personas afectadas pueden encontrar una posible solución a falta de legislación específica sobre la materia. De especial peso es el apartado relativo al tratamiento del Derecho español, en parte porque es en este apartado donde, para ofrecer una panorámica más rica, se aborda el tema de la interseccionalidad de los factores de discriminación en relación con el aspecto físico. Por último, y antes de las conclusiones, se plantea la posibilidad de introducir el aspectismo como categoría protegida por el artículo 14 CE, para lo cual se toman como referencia diversos textos normativos como la Constitución Española, la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad efectiva de hombres y mujeres y la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación. 1.3.-Objetivos y metodología El propósito del presente trabajo es ofrecer una aproximación a un tipo de discriminación que, aunque ignorada por la colectividad, ha estado y sigue estando muy arraigada en la sociedad y que en los últimos años ha comenzado a manifestarse en la vida cotidiana, pero sobre todo en un ámbito tan sumamente importante como es el laboral. Para ello, se ponen de manifiesto datos verídicos a cerca de la problemática que es la discriminación por aspecto físico para sensibilizar sobre el obstáculo con el que muchas personas se encuentran a la hora de acceder a un puesto de trabajo, así como, una vez dentro, las dificultades a las que se enfrentan por el simple hecho de no encajar en los estándares de belleza imperantes impuestos durante décadas y que hoy en día son asumidos implícitamente por el conjunto de la sociedad. 12 prendas exageraban los senos y estrechaban la cintura de las mujeres y dependiendo del estilo de la temporada, el corsé podía llegar a ejercer hasta 36 kilos de presión sobre el cuerpo. Esta práctica resultó en terribles consecuencias para las mujeres como costillas torcidas o fracturadas, desplazamiento del hígado y del útero, trastornos digestivos y constricción del movimiento. Como acabamos de observar no es difícil encontrar ejemplos de prácticas exageradas para imponer y tratar de cumplir los cánones impuestos y, aunque son costumbres que se remontan a los siglos pasados, hoy en día, aunque de forma más sutil, siguen perpetuándose. Otra cuestión clave en la que venimos insistiendo es que la gran mayoría (si no todas) tienen como protagonista a la mujer. La apariencia y su cuidado es mucho más significativa en las mujeres que en los hombres, por lo que estas se enfrentan a una mayor presión para mantener un aspecto siempre impecable y, consecuentemente, reciben más reproches si no lo hacen. Para los hombres, las expectativas culturales han sido sin duda alguna menos demandantes tradicionalmente, aunque tampoco nulas. 2.2.- La sobrecarga de trabajo estético en las mujeres y sus consecuencias en la contratación y promoción laboral El sistema de género 6 explica que la apariencia sea más importante para las mujeres que para los hombres, y que así se imponga en los distintos ámbitos de la sociedad. Los roles femeninos están sobrecargados de responsabilidades estéticas en comparación con los masculinos y, en contextos laborales, las mujeres se enfrentan a un estándar más difícil de satisfacer, puesto que pueden verse afectadas negativamente por no ser lo suficientemente atractivas o incluso, por serlo demasiado. Asimismo, sigue persistiendo la mentalidad de que hay determinados puestos de trabajo ligados a cierto tipo de mujeres: las mujeres poco atractivas están en desventaja en ocupaciones que la industria del cine y los medios durante años han vendido como específicos para mujeres atractivas como el de recepcionista o secretaria. No obstante, en puestos de nivel superior ocupados históricamente por hombres, las trabajadoras están sujetas al 6 Según la definición aportada por el Instituto Europeo de la Igualdad de Género, es un “conjunto de estructuras socioeconómicas y políticas que mantiene y perpetúa los roles tradicionales masculino y femenino, así como lo clásicamente atribuido a hombres y a mujeres”. Instituto Europeo de la Igualdad. Sistema Sexo-Género. Disponible en: https://eige.europa.eu/es/taxonomy/term/1225. 13 denominado en inglés como “efecto bloopsy” 7 donde el atractivo sugiere menos competencia y capacidad intelectual. Un caso que dio mucho que hablar sobre este tema fue el de Debrahlee Lorenzana, una extrabajadora de la firma multinacional Citibank de la sucursal de Nueva York. Al poco de incorporarse a la firma en 2008, el responsable de esta comenzó a reprocharle aspectos de su apariencia y la forma en que vestía, advirtiéndole que no debía ir al trabajo con el pelo sin alisar o que no usara trajes de negocios ajustados, cuellos de tortuga o faldas en forma de lápiz. También le prohibieron utilizar zapatos de tacón muy altos puesto que, al ser alta, con los tacones hacía que llamara la atención aún más sobre sus compañeros, quienes se distraían fácilmente. El director afirmó que la compañía tenía una política de código de vestimenta que establecía que la ropa no debía ser provocativa, pero esta no era muy explicita, teniendo los gerentes una amplia discreción al respecto. No obstante, Lorenzana señaló que, a diferencia de ella, algunas trabajadoras vestían con minifaldas y blusas escotadas a lo que el director respondió que «las otras empleadas podían usar ese tipo de ropa porque eran bajas, tenían sobrepeso y no llamaban la atención». Tras varias visitas al departamento de Recursos Humanos denunciando su situación, la trasladaron a una sucursal diferente, según Lorenzana, como represalia a sus denuncias. Al poco, fue despedida por Citibank quien alegó problemas disciplinarios y bajo rendimiento. La trabajadora interpuso una demanda por discriminación ante la Corte Suprema de Manhattan, fundamentada en que su empleador la despidió porque su figura y aspecto “distraían demasiado” a sus compañeros masculinos. En la demanda se cita que la compañía le había hecho llegar una serie de advertencias basadas en su desempeño laboral, pero en su demanda Lorenzana acusaba a la compañía de que eso había sido una represalia por denunciar el trato machista que había recibido. Ciertamente, no todos los problemas se refieren a la exigencia a las mujeres de un mayor atractivo, sino que, en ocasiones puede suceder lo contrario y como acabamos de observar, las mujeres consideradas atractivas terminen siendo minusvaloradas en sus méritos estrictamente profesionales. En este apartado merece especial atención la distinción entre dos supuestos de desigualdades entre hombres y mujeres en el ámbito 7 L. Rhode, D. (2010). The Beauty Bias: The Injustice of Appearance in Life and Law. Oxford University Press, Inc. (pp. 31). Disponible en: The Beauty Bias.pdf. 14 laboral que realiza Álvarez del Cuvillo en su artículo “Aspecto del Trabajador y prohibición de discriminación” 8 . En primer lugar, este autor menciona la exigencia a las mujeres de determinados rasgos de apariencia física que son difícilmente modificables y que no se les exige a los hombres para el mismo o similar puesto de trabajo. Se refiere a cuando la belleza, el atractivo físico u otros rasgos a los que se les atribuye un valor estético como el peso o la altura, son requisitos para el acceso al puesto para las mujeres, pero no para los hombres. En este contexto, podemos mencionar el caso Frank v. United Airlines Inc, 9º Circuito, 2000, en el que la parte acusada, United Airlines, tenía una política que imponía un peso máximo para sus auxiliares de vuelo, diferenciando entre hombres y mujeres. En base a una tabla de pesos deseables, a los asistentes varones se les permitía un peso máximo equivalente al de un hombre de complexión grande, mientras que, en el caso de las mujeres el peso máximo equivalía al de una mujer de complexión mediana. Las azafatas presentaron una demanda colectiva contra la aerolínea alegando que la política de peso máximo las discriminaba ilegalmente porque los estándares para ellas eran más estrictos que para sus compañeros varones. El caso se resolvió fallando el tribunal del distrito a favor de United Airlines en base a que los demandantes no habían presentado evidencia alguna de un patrón o práctica de discriminación por sexo en la administración de la política de peso. Posteriormente, la jurisprudencia norteamericana ha dejado claro (a raíz del caso Wilson v. Southwest Airlines Co.) respecto a la “naturaleza del servicio prestado”, que, si esta no tiene un carácter estrictamente de imagen, la mera conveniencia o estrategia empresarial de proyección de una determinada imagen no es razón suficiente para justificar la distinción entre hombres y mujeres. El segundo grupo de supuestos de discriminación sobre el que queremos llamar la atención es el que tiene que ver con las diferencias entre hombres y mujeres en lo que respecta a requisitos de indumentaria o rasgos de apariencia física que pueden ser fácilmente adquiribles y modificables. En principio, el empresario es libre de imponer una estética distinta a hombres y mujeres, siempre y cuando, no afecte considerablemente a las mujeres ni a su nivel económico en virtud del cumplimiento de las exigencias estéticas impuestas por este. En ocasiones, que el estándar de imagen sea más exigente para ellas implica una inversión de tiempo y dinero (maquillaje, peinado, uñas pintadas etc.) o incomodidad en el desarrollo de sus funciones (tacones, 8 Álvarez del Cuvillo, A. (2015). Aspecto del trabajador y prohibición de discriminación. Trabajo y Derecho 10/2015, N 10, 1 de oct. De 2015, Editorial Wolters Kluwer. 15 ropa ajustada etc.). En este sentido, no es admisible que la vestimenta imponga una sexualización de las mujeres, pero no de los hombres que realizan las mismas tareas. En aquellos casos en los que no se pueda comparar la imagen de ambos porque no hay hombres que realicen esas mismas funciones o similares en puestos de trabajo parecidos, entonces es necesario preguntarse si la exigencia del empresario de una determinada vestimenta atenta contra la dignidad de las mujeres creando así un ambiente de trabajo humillante, hostil, degradante u ofensivo; lo que en virtud del artículo 7.1 de la Ley Orgánica para la Igualdad efectiva de hombres y mujeres (en adelante, LOIMH) 9 y el artículo 2.2 de la Directiva 2002/73/CE 10 se puede considerar como una situación de acoso sexual ambiental. En definitiva, y para concluir este apartado, parece claro, que las mujeres están sujetas a una mayor sexualización en su trabajo, ya sea de manera implícita o explícita, y que simplemente la capacidad de atraer físicamente se convierte en un valor relevante en mayor medida que para los hombres. Nuestra sociedad exige a las mujeres una especial dedicación al trabajo estético: maquillaje, peinados, uñas pintadas, cuidado de la piel, depilación y un sinfín de etcéteras. Estas demandas implican una carga de trabajo adicional para construir un aspecto adecuado al entorno laboral y muchas veces se infravaloran las cualidades puramente profesionales al centrar demasiado la atención en la estética. El dilema del aspectismo está en que a menudo no se reconoce que se trata de un problema significativo y sobre el que la ley y la política pública deben actuar, por ello, el siguiente apartado aborda el gran impacto que tiene en la sociedad, en concreto en 9 Artículo 7 1. Sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal, a los efectos de esta Ley constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo. 10 Artículo 2 1. acoso sexual; «la situación en que se produce cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo». 16 la española, mediante datos significativos para empezar a comprender la realidad de la situación. 2.3.- Incidencia del aspectismo en la sociedad española Según el informe “Diversidad e Inclusión en las Organizaciones” llevado a cabo por el Grupo Cegos 11 , donde presentan los datos de una encuesta mundial en la que participaron un total de 4.007 empleados y 420 directores y responsables del Departamento de Recursos Humanos (en adelante, DRH), el 63% de los empleados afirma haber sufrido discriminación en su vida laboral. El informe revela que las formas más frecuentes con las que se encuentra el DRH son: la edad (25%), el estado de salud (19%), el género (18%) y la apariencia física (16%). El 82% de los empleados afirma haber sido testigo de al menos una forma de discriminación y mencionan en primer lugar el aspecto físico (46%), seguido de la edad (42%), el racismo (41%) y el género (38%). Centrándonos en el ámbito nacional, el “Análisis de la encuesta CIS-3.000 Percepción de la Discriminación en España” 12 , afirma que la discriminación por aspecto físico es un tipo de discriminación bastante extendido en nuestro país siendo el 7,3% de la población quien lo ha experimentado alguna vez. Son cifras más elevadas que la discriminación por ideas políticas, creencias religiosas, orientación sexual, discapacidad y enfermedad y situándose solo por detrás de la discriminación por nacionalidad/etnia y por género. El informe analiza las características de las personas que han experimentado este tipo de discriminación para comprender las dinámicas de estos procesos discriminatorios identificando factores de riesgo que pueden incidir. A continuación, mencionaremos los más relevantes. Se observa que el riesgo de sufrir discriminación por aspecto físico es mayor para las mujeres con un 8,4%, frente al 6,2% en los hombres, que representan casi el 60% de las personas que han sido discriminadas por su aspecto. Estas diferencias en 11 Observatorio Internacional Cegos (2023). Diversidad e Inclusión en las Organizaciones: Los retos relacionados con las habilidades en una transformación cultural. Disponible en: https://static.cegos.es/content/uploads/2023/04/28084400/Diversidad-e-inclusionorganizaciones-23.pdf. 12 Grupo de Investigación ALTER del Departamento de Trabajo Social de la Universidad Pública de Navarra (2014). Los Perfiles de la Discriminación en España: Análisis de la Encuesta CIS3.000 Percepción de la Discriminación en España. Disponible en: https://www.unavarra.es/digitalAssets/168/168636_100000Los-perfiles-de-la-discriminacion-enEspania.pdf 17 función del sexo estan claramente relacionadas con el sistema de sexo/género y el imperativo de “belleza” femenina asociado a ello. La edad es el segundo factor que se identificó como relevante en este tipo de conductas discriminatorias, y es que, el riesgo pasa del 1,5% entre personas de 65 o más años al 12,9% en jóvenes de entre 18 y 29 años (11,3% en el caso de los chicos y 14,6% en el de las chicas). Es sorprendente este dato, ya que, en un principio podríamos pensar que las personas mayores son las que más probabilidades tienen de ser discriminadas por su aspecto físico debido a su avanzada edad, pero parece que la incidencia es mucho mayor entre la gente joven. En lo que a la situación económica se refiere, aquellas personas que según su opinión se encuentran en una mala situación económica, el riesgo de haber sido discriminadas por su aspecto es de un 120% más elevado. Cabe destacar que el mayor riesgo al que se enfrentan no se debe a que no encajan en el canon de belleza imperante sino más bien a que su ropa, calzado y demás accesorios de su imagen revelan o dan a conocer su situación económica. Por ello, en este caso concreto sería difícil diferenciar entre discriminación por aspecto puramente físico o por razón de recursos económicos. Estos factores de riesgo (entre otros) ponen de manifiesto la evidente interrelación que hay entre el aspectismo y otras causas de discriminación, dando lugar a situaciones de discriminación múltiple e interseccional. Por último, el informe evidencia que claramente el ámbito laboral es el entorno donde con mayor frecuencia se observa esta conducta discriminatoria. El 3,9% de la población ha sido discriminada por su aspecto en este sector, lo que significa que más de la mitad de las personas que han sido discriminadas por esta razón lo han sufrido en el ámbito laboral. El segundo ámbito de mayor riesgo es la calle y el trato con la gente, seguido de las tiendas, locales de ocio, bares y otros servicios privados. 18 Tabla 1: Incidencia y distribución de la discriminación por aspecto físico a lo largo de la vida en los diferentes ámbitos en los que esta se puede dar. Fuente: Encuesta CIS-3.000 Percepción de la discriminación en España (Datos del 2014). Todas estas son cifras alarmantes que ponen de manifiesto la realidad de la discriminación por aspecto físico en España y aunque basándonos en los datos debería despertar un mayor interés y prestarle especial atención, tanto por las empresas como en el ámbito jurídico (existen leyes antidiscriminatorias para la mayoría de las causas de discriminación, pero no para esta categoría), sin embargo, se trata de un campo de estudio prácticamente inexplorado a nivel estatal en ambos ámbitos. 3.-EL ASPECTISMO EN EL DERECHO COMPARADO En el ámbito internacional podemos encontrar sobre todo en Estados Unidos y por su influencia en Australia y Canadá, leyes, estatutos y ordenanzas municipales que prohíben la discriminación laboral sobre la base de la apariencia física. Los esfuerzos de la legislación internacional para hacer frente a la discriminación por aspecto físico en el trabajo han sido mayores en comparación a nuestro país. Por esa razón, y como ya se ha adelantado en la introducción, considero necesario exponer en primer lugar la situación legislativa en la que se encuentra el tema a tratar en países como los ya mencionados y los mecanismos de protección que se emplean más allá de nuestras fronteras. 3.1.-Derecho Estadounidense La apariencia de un individuo es a menudo lo primero que los demás perciben de una persona, y como tal, es un rasgo que se utiliza para juzgar y comparar personas. 19 Históricamente, la sociedad ha juzgado a las personas en base a su atractivo y apariencia y como ejemplo de ello están las llamadas “Ugly Laws”; leyes y ordenanzas que adoptaron algunos estados de EE. UU y que se centraban en preservar la imagen y el decoro en la vía pública prohibiendo y multando a las personas consideradas como “obstrucciones en la calle”. En 1867 una ordenanza municipal de la ciudad de San Francisco decía que «se considera ilegal que cualquier persona que esté enferma, mutilada o deformada de cualquier manera, de modo que se convierta en un objeto antiestético o repugnante, se exponga a la vista del público» 13 . San Francisco fue una de las primeras ciudades en aprobar en 1867 un estatuto donde se prohibía la mendicidad en las calles y la aparición de ciertas personas en lugares públicos. Siguiendo su ejemplo, otras ciudades como Omaha, Portland, Cleveland o Columbus hicieron lo propio y todas ellas ratificaron ordenanzas y leyes que incluían términos como “repugnante”, “antiestético” o “deforme” entre otros. Solo a finales de la Primera Guerra Mundial empezaron a cesar estas aberraciones normativas y la aplicación de los estatutos existentes disminuyó, aunque permanecieron en los libros hasta bien entrada la segunda mitad del siglo XX. El último arresto conocido bajo una de estas leyes fue en 1974, cuando un policía de Omaha quiso arrestar a un vagabundo, pero no tenía base legal para el arresto hasta que descubrió que la “ley fea” de Omaha todavía seguía en vigor y pudo detener al hombre basándose en las marcas y cicatrices de su rostro. Ese mismo año, todas estas leyes se derogaron de todos los estados del país tras haber estado en vigor durante 93 años. Como podemos observar, la inclinación por lo que se considera “estéticamente bonito o atractivo” ha estado siempre innato en la sociedad y prueba de ello es la presente problemática del aspectismo. Actualmente, el aspectismo en sí mismo no se considera una forma ilegal de discriminación en este país, y sin leyes federales que lo protejan, los afectados deben probar que la discriminación se basa en otros factores como el sexo, la raza, la religión etc. Sin embargo, aunque la discriminación basada en el atractivo actualmente no es ilegal en la mayoría de las jurisdicciones estadounidenses, si hay ciertos estados que han desarrollado leyes estatales prohibiendo la discriminación laboral basada en la apariencia 14 y que posteriormente analizaremos. Ante esta desprotección, los expertos han sugerido algunas soluciones 13 M. Schweik, S. (2009). The Ugly Laws. Disability in Public. New York University Press. 14 L. Rhode, D. (2010). The Beauty Bias: The Injustice of Appearance in Life and Law. Oxford University Press, Inc. (pp. 125-132). 20 para combatir el problema, como la de que el atractivo físico se incluya entre las clases protegidas bajo el Título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964 o la Ley de Discriminación por Edad en el Empleo (The Age Discrimination in Employment Act, en adelante, ADEA). El Título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964, impide a los empresarios negarse a contratar o ascender a personas en función de su «raza, color, religión, sexo u origen» (42 U.S. Code § 2000e–2 - Unlawful employment practices). Por su parte, la Ley de Discriminación por Edad en el Empleo, extiende la protección del Título VII para evitar que los empresarios se nieguen a contratar o ascender a los trabajadores en función de su edad. El Título VII, sin embargo, no estaba destinado a proteger a los trabajadores de la discriminación basada en la apariencia. Los tribunales estadounidenses han determinado que los empresarios generalmente tienen derecho a exigir códigos de vestimenta o arreglo personal siempre que sean razonables y se apliquen por igual a todos. Por lo tanto, bajo el Título VII, los empleadores no tienen restricciones para tomar decisiones de empleo basadas en la apariencia o atractivo. Con todo, hay algunos casos de discriminación por aspecto físico que han conseguido prosperar en los tribunales, por lo que, para que un individuo argumente con éxito la discriminación por apariencia, esta debe comportar también una violación de alguna de las clases protegidas por el Título VII o la ADEA. La mayoría de las veces, estas alegaciones están relacionadas con la discriminación por género o por origen e incluyen aspectos como el atractivo general de una persona, su altura o peso. Cuando una trabajadora (mayoritariamente suelen ser las mujeres) experimenta una situación de discriminación por género a la cual se le añade otro factor de discriminación, se puede alegar en los tribunales que se ha sufrido un caso de “sex-plus discrimination” 15 . Para demostrar esta circunstancia, la parte demandante debe argumentar que las acciones del empresario fueron motivadas por el género y es en esta situación cuando la empleada puede presentar una demanda por discriminación por razón de la apariencia. Sin embargo, en situaciones en las que no existe discriminación por razón 15 Según la definición aportada por la Comisión de Igualdad de Oportunidades en el Empleo de EE. UU, la discriminación “sex-plus” se refiere a situaciones en las que un empleador clasifica a los empleados sobre la base del sexo más otra característica. En este tipo de casos no se discrimina a todos los miembros de una clase sino, sólo a un subconjunto de una clase. Equal Employment Opportunity Commission, Sex-plus discrimination. Disponible en: https://www.eeoc.gov/sex-based-discrimination. 21 de sexo, la discriminación por apariencia no es accionable. Asimismo, los miembros de una clase protegida en virtud del género o el origen pueden argumentar la discriminación basada en la altura y el peso; puesto que, se considera una violación del Título VII negar la igualdad de oportunidades a las personas que, como clase, tienden a estar por debajo de los criterios generales de altura, en aquellos empleos donde la altura es innecesaria para el desempeño laboral. En definitiva, en el derecho estadounidense, la discriminación basada en la altura y el peso solo viola el Título VII cuando se ve perjudicada una clase protegida en concreto. Por ejemplo, cuando un empresario hace cumplir un requisito de peso mínimo, haciendo excepciones para los hombres, pero no para las mujeres (la discriminación por razón de peso por sí sola no está protegida por el Título VII). Es necesario en este momento retomar el caso Abercrombie & Fitch, en el que la demanda de Samantha Elauf 16 , en 2013, fue la que finalmente prosperó tras varios intentos sin éxito de otros exempleados. Samantha Elauf, una musulmana practicante se presentó para un puesto de trabajo en una de las tiendas de Abercrombie & Fitch y fue seleccionada para una entrevista durante la cual ni reclutador ni entrevistada mencionaron el velo que Samantha llevaba como parte de su expresión religiosa. A pesar de que fue calificada con buenas aptitudes y habilidades para el puesto que solicitaba, este no se le ofreció ya que su pañuelo se consideró incompatible con la “política de apariencia” de la compañía, que prohibía el uso de “gorras”. La Comisión de Igualdad de Oportunidades en el Empleo (en adelante, empleando las siglas en inglés EEOC) presentó una demanda contra la empresa en nombre de Elauf, alegando que la negativa de la marca a contratarla era discriminación basada en su práctica religiosa, violando así el Título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964. En primera instancia, el Tribunal del Distrito de Oklahoma falló a favor de la EEOC, sin embargo, el Tribunal de Apelaciones para el Décimo Circuito revocó la decisión otorgando un juicio sumario 17 16 Equal Employment Opportunity Commission v. Abercrombie & Fitch Stores, Inc., 575 U.S. (765) 2015. Disponible en: 14-86 EEOC v. Abercrombie & Fitch Stores, Inc. (06/01/2015) (justia.com). 17 «Resolución del juez basada en las declaraciones y pruebas presentadas en actas sin llevar a cabo un juicio. Esto ocurre en causas donde no es necesario resolver disputas de índole fáctica. El juicio sumario se otorga a la parte que - con los hechos innegables presentados en actas - se merezca ganar en virtud de derecho». (Oficina Administrativa de los Tribunales de los Estados Unidos, El Sistema Federal Judicial en los Estados Unidos, año 2000, p.58). Disponible en: https://ar.usembassy.gov/wp-content/uploads/sites/26/2016/02/fedjudsistema.pdf. 28 British Columbia, Ontario y Quebec: Los Códigos de Derechos Humanos de estos territorios prohíben la discriminación en el empleo por motivos de raza, color, ascendencia, lugar de origen, creencias políticas, religión, estado civil, situación familiar, discapacidad física o mental, sexo, orientación sexual y edad, todo lo cual puede incluir aspectos de la apariencia física. Saskatchewan, Nunavut, Manitoba, New Brunswick, Isla del príncipe Eduardo, Yukón: Los Códigos de Derechos Humanos de todos estos territorios tienen un texto similar y prohíben la discriminación por discapacidad física o mental, lo cual puede incluir la apariencia física. En general, si bien no existe una regulación específica que aborde el aspectismo en la legislación canadiense, existen leyes y reglamentos que prohíben la discriminación por otros motivos que en determinadas situaciones pueden estar interrelacionados con el aspecto físico o la imagen, lo que puede brindar cierta protección a los empleados que sean discriminados por razón de su aspecto. 4.LA PROTECCIÓN DEL ASPECTO FÍSICO EN EL DERECHO ESPAÑOL Se podría pensar que una ley prohibiendo la discriminación por apariencia física fluye fácilmente en el derecho laboral español puesto que se sobrentiende que el empresario debe basar sus decisiones de contratación exclusivamente en el mérito y capacidad, dejando de un lado circunstancias personales que nada tienen que ver con el desempeño laboral. No obstante, nuestro derecho antidiscriminatorio laboral es una materia demasiado compleja y llena de matices como para reducirlo todo a una simple prohibición. En palabras de María Rosario García Álvarez, magistrada del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, «el derecho antidiscriminatorio laboral no es un cuerpo monolítico de protección que dé siempre igual respuesta. Al contrario, está obligado a construirse socialmente, a permanecer en constante evolución y análisis del contexto sociocultural. Por ello, ni todas las normas antidiscriminatorias laborales son iguales cuando se crean, ni lo son en su aplicación, desarrollo e interpretación pues mientras unas son normas fuertes otras son débiles, dependiendo de la característica o circunstancia personal a proteger y de los factores que, conforme a nuestro art. 14 CE y la jurisprudencia constitucional, deben concurrir para que una determinada circunstancia personal encuentre en él su acomodo claro de protección» 27 . 27 García Álvarez, M. R. Discriminación laboral sobre la base de la apariencia física. Jurisdicción social: Revista de la Comisión de lo Social de Juezas y Jueces para la Democracia, ISSN 2695- 29 Es necesario entender que la discriminación basada en la apariencia es un fenómeno que aborda distintos matices. En un extremo encontramos aquellas formas de discriminación basadas en características físicas inmutables o muy difíciles de cambiar como la estatura o los rasgos faciales. En el otro extremo están aquellas características de la apariencia adoptadas voluntariamente por la persona, como el peinado, la ropa o los adornos. Finalmente, en el centro, se sitúan los rasgos mixtos, como, por ejemplo, la obesidad, que puede tener tanto una base biológica como conductual. Estos extremos hacen que el aspectismo ceda ante otras categorías de discriminación como pueden ser la raza o el sexo, sin embargo, es aún más amplio ya que puede actuar tanto dentro como fuera de las categorías de discriminación más tradicionales y, en consecuencia, se dan situaciones de discriminación múltiple, compuesta e interseccional. 4.1.-El aspectismo como elemento distintivo de los sistemas de discriminación estructurales y confluencia de factores de discriminación «La discriminación interseccional es una diferencia irracional, subjetiva y desproporcionada de trato basada en dos o más causales de discriminación que concurren conjuntamente. Por lo que un mismo acto discriminatorio posee fundamentos compuestos cuya interacción crea una situación discriminatoria, que, al atacar diversos elementos de la identidad del sujeto, presenta una afrenta particular y agravada a su dignidad» 28 . Es necesario calificar el fenómeno de la discriminación producido por más de un factor constitucionalmente protegido ya que, se emplean numerosos adjetivos para explicar el concepto (discriminación múltiple, doble, interseccional, compuesta etc.) y la clarificación terminológica es necesaria para la clarificación conceptual. Así pues, el Informe de 2007 de la Comisión Europea sobre discriminación múltiple incluye las definiciones de Timo Makkonen, uno de los mayores especialistas en la cuestión, quien distingue entre discriminaciones múltiples, compuestas e interseccionales 29 : 9321, Nº. 226, 2021, págs. 9-35. Disponible en: http://www.juecesdemocracia.es/wpcontent/uploads/2021/10/26-Revista-Social-Octubre.pdf. 28 Luan Ramos, D. (2021). Discriminación interseccional, desarrollo del concepto, inclusión en la jurisprudencia del Sistema Internacional de Protección de Derechos Humanos, el concepto en la jurisprudencia nacional. Estudios constitucionales, 19(2), 38-70. E.pub 31 de diciembre de 2021. Disponible en: https://dx.doi.org/10.4067/S0718-52002021000200038. 29 Rey Martínez, F. (2008). La discriminación múltiple, una realidad antigua, un concepto nuevo. Revista Española de Derecho Constitucional. ISSN: 0211-5743, núm. 84, septiembre-diciembre 30 a) Una discriminación múltiple se produce cuando una persona es discriminada por diferentes factores en diversos momentos. Es decir, experimenta dos o más motivos de discriminación, por ejemplo, cuando una mujer discapacitada es discriminada por su género en la adquisición de un determinado puesto de trabajo y en atención a su discapacidad porque un edificio público no sea accesible a las personas que se desplazan en silla de ruedas. b) La discriminación compuesta hace referencia a una situación en la que uno o varios factores de discriminación se añaden a otro/s en un caso concreto produciendo así una barrera o dificultad añadida a la/s ya existente/s. Por ejemplo, en un mercado de trabajo que segregue por género (ciertos empleos están reservados solo a varones) y por nacionalidad (algunos empleos están disponibles sólo para nacionales), las posibilidades de que una mujer inmigrante encuentre un trabajo se reducen considerablemente. A diferencia de la múltiple, aquí, sí intervienen diversos factores a la vez, pero no parecen actuar conjuntamente. Podríamos emplear también la expresión “discriminación adicional”. c) La discriminación interseccional es la que se refiere a una situación en la que diversos factores de discriminación interactúan simultáneamente de forma que son inseparables, produciendo una forma específica de discriminación. Por tanto, es la sinergia de características, la que da como resultado la discriminación de la persona. Por ejemplo, la discriminación de una mujer gitana es el resultado de la combinación entre el género y el grupo étnico, pero que tiene un resultado característico, debido a los estereotipos sociales negativos, porque es diferente de la discriminación que sufren tanto las mujeres no gitanas como los hombres gitanos. Todas ellas, dan lugar a fuertes episodios discriminatorios que concurren sobre el mismo sujeto, pero es la discriminación interseccional a la que nos hemos referido al inicio del epígrafe y que seguiremos analizando. En el ordenamiento español, aparece recogido el concepto de discriminación múltiple e interseccional en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. En la exposición de motivos alude a los supuestos de “doble discriminación” que afectan a las mujeres, pero no contiene una regulación específica de este fenómeno a diferencia de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para (2008), págs. 251-283. Disponible en: file:///C:/Users/leire/Downloads/DialnetLaDiscriminacionMultiple-2775864.pdf. 31 la igualdad de trato y la no discriminación. Esta última, en su artículo 4 prohíbe la discriminación múltiple o interseccional y a continuación el artículo 6 realiza una definición de ambas: «Artículo 6.3 a) Se produce discriminación múltiple cuando una persona es discriminada de manera simultánea o consecutiva por dos o más causas de las previstas en esta ley. b) Se produce discriminación interseccional cuando concurren o interactúan diversas causas de las previstas en esta ley, generando una forma específica de discriminación». También hay normas autonómicas como la Ley 11/2004, de 10 de octubre, de la Comunidad Autónoma de Catalunya para garantizar los derechos de lesbianas, gais, bisexuales, transgéneros e intersexuales y para erradicar la homofobia, la bifobia y la transfobia, que se refiere a la discriminación múltiple en su artículo 4. En el Pais Vasco, la Ley 4/2005, de 18 de febrero, para la igualdad de mujeres y hombres, destaca el artículo 3.1, que delega en los poderes públicos la garantía del ejercicio efectivo de los derechos fundamentales de aquellas mujeres o grupos de mujeres que sufran una múltiple discriminación por concurrir en ellas otros factores que puedan dar lugar a situaciones de discriminación, como «la raza, color, origen étnico, lengua, religión, opiniones políticas o de otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad, orientación sexual o cualquier otra condición o circunstancia personal o social». Al abordar la interseccionalidad, se pueden identificar las formas en las que diferentes factores de discriminación y desigualdad se combinan y se refuerzan entre sí, permitiendo un análisis más completo de la injusticia social. Llegados a este punto, podríamos argumentar que la discriminación por aspecto físico confluye con otras formas de discriminación más tradicionales y recogidas como tal en la normativa. Sin embargo, ¿hasta qué punto la apariencia es una categoría diferenciada de los sistemas de discriminación estructurales dando lugar a situaciones de discriminación interseccional? Se podría pensar que el aspecto físico constituye por sí mismo una categoría individualizada y distinta de aquellas categorías incluidas en el artículo 14 CE como la raza, el sexo o la clase entre otras y que forman un sistema en su conjunto. No obstante, si atendemos a cada una de ellas observamos que, en la mayoría, la apariencia es un factor estructural de las mencionadas categorías y se constituye como un elemento intrínseco adscrito directamente a la configuración de estas. Es decir, a 32 partir de la identificación de una serie de rasgos distintivos que operan como marcadores de las categorías, se deduce la inclusión del individuo en un grupo social específico. Ese grupo o categoría concreta, implica la existencia de roles, prejuicios y estereotipos asociados otorgándole una relevancia socio-laboral, y por tanto, estableciendo una correlación directa entre los rasgos distintivos y el contenido de la categoría, que bien puede ser irreal pero que innegablemente dan lugar a situaciones de discriminación. De esta manera, se establecen conexiones entre la apariencia física y diversos aspectos identitarios que el sistema de opresión se encarga de destacar. Por ejemplo, el color de la piel y otros rasgos de la configuración corporal están asociados a las “razas”, por lo que, las personas negras o de origen latinoamericano a menudo son juzgadas por su apariencia física y se enfrentan a prejuicios basados en estereotipos raciales. Los caracteres sexuales marcan la adscripción a los géneros, mientras que las manifestaciones corporales perceptibles de ciertas discapacidades y los rasgos físicos relacionados con la edad también desempeñan un papel importante. Así pues, las mujeres son juzgadas con más frecuencia y de forma más rigurosa por su apariencia física en comparación con los hombres y las personas con discapacidad pueden ser discriminadas debido a las alteraciones físicas que presentan. Normalmente, las personas mayores se enfrentan a una mayor discriminación que las más jóvenes en ciertos ámbitos como puede ser el laboral, ya que pueden ser juzgadas como menos atractivas o capaces. Por otro lado, ciertos atributos físicos adquiridos e integrados en el cuerpo, como la postura corporal o la voz (en una interpretación amplia del “aspecto”), pueden estar vinculados a categorías como la orientación sexual y consecuentemente, las personas pertenecientes al colectivo LGTBIQ+ pueden enfrentarse a una discriminación por su apariencia tanto física como relacionada con la indumentaria o vestimenta. Asimismo, la indumentaria, incluyendo la vestimenta y los adornos corporales, puede estar asociada a grupos étnicos, religiosos, ideologías o identidades sexuales y de género en un contexto cultural determinado. Ciertamente, hay supuestos en los que la indumentaria está tan intensamente incorporada al sujeto, que llega a ser inalienable de su persona, equiparándose a un rasgo intrínseco e inmutable, como sucede, por ejemplo, con ciertas prácticas religiosas ortodoxas en las que la indumentaria forma parte de la vida cotidiana. Por ende, no cabe duda de que la gran mayoría de los rasgos distintivos por los que se identifica a las categorías sociales se refieren a la apariencia física o incluso a la indumentaria, como acabamos de observar. En estos casos, no podríamos argumentar que se está ante situaciones de discriminación interseccional ya que, son rasgos que inevitablemente el sistema asocia a determinadas categorías sociales que 33 tradicionalmente han formado y siguen formando parte del fenómeno de la discriminación (por ejemplo, es consustancial a la discriminación racial el color de la piel u otros elementos como el pelo rizado). Lo que en gran medida contribuye a que se sigan perpetuando situaciones de discriminación en la toma de decisiones laborales es el uso de estereotipos y la adscripción de estos a una categoría social a partir de la cual se establece la diferencia de trato, posicionando a aquellos pertenecientes a dicha categoría, en una posición social y laboral de inferioridad. Un empresario puede contratar a una persona porque le produce más confianza que otra, pero no puede aplicar un trato desfavorable a aquellas de tez oscura porque le inspiran menos confianza que las de tez clara. Puede ocurrir que el empresario no se refiera directamente a la categoría protegida, pero sí a un rasgo distintivo que tradicionalmente se asocia a las personas de dicha categoría, sin que esa característica tenga relación alguna con el desempeño laboral. Pongamos el caso de una mujer con rasgos faciales masculinos o vestimenta que tradicionalmente se ha relacionado con el sexo masculino a la que se le proporciona un trato desfavorable, esta conducta podría resultar en un supuesto de discriminación por razón de género o de orientación sexual. En este caso, el empresario no podría argumentar que la mujer de aspecto masculino carece de sutileza para desempeñar el trabajo (por ejemplo, a la hora de comunicarse), ya que sería un planteamiento estereotipado. Sin embargo, en base a la ley, lo que sí puede argumentar, es que ese rasgo distintivo en el que ha basado la diferencia de trato ha constituido una circunstancia objetiva de carácter neutro que tiene relevancia laboral y que es ajena a cualquier forma de discriminación (empleos en los que la proyección de una determinada imagen constituye parte esencial de las tareas o cuando dicho rasgo es esencial). Aquí se introduce el concepto del “requisito esencial y determinante” sobre el que el empresario debe justificar su decisión para el desempeño de la profesión y que ha sido reconocido por el legislador de la Unión Europea y traspuesto a nuestro derecho en la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social 30 así como por el artículo 14 de la Directiva 2006/54/CE, el artículo 4 de la 30 Artículo 34.2 «(…) Las diferencias de trato basadas en una característica relacionada con cualquiera de las causas a que se refiere el párrafo anterior no supondrán discriminación cuando, debido a la naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trate o al contexto en que se lleve a 34 Directiva 2000/78/CE 31 y el artículo 4 de la Directiva 2000/43/CE, y tambien por nuestro derecho interno en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres 32 . No obstante, el “requisito esencial y determinante” debe referirse a los rasgos inmutables que no pueden ser modificados, ya que de lo contrario estaría imponiendo una determinada imagen estética. Lo expuesto en los párrafos anteriores no quiere decir que todas las expresiones de la apariencia estén incluidas en aquellas categorías más estructurales de la discriminación y que, por lo tanto, no se puedan dar situaciones de discriminación interseccional. Lo cierto es que, hay muchas más formas de manifestación de la personalidad que no están directamente relacionadas con las categorías protegidas pero que pueden converger con estas y perjudicar específicamente a ciertas personas en determinados contextos. Por ejemplo, una persona negra puede ser discriminada además de por su raza, por vestir de manera extravagante o por llevar tatuajes, aspectos que, analizados individualmente, no estan relacionados con la raza, pero en el momento en que interseccionan con esta, dan lugar a una situación de discriminación interseccional. Por ello, la interseccionalidad puede darse entre diferentes factores “fuertes” (por ejemplo, la raza con el sexo: una mujer negra que viste ropa masculina); entre un factor fuerte y otro débil (el ejemplo antes mencionado) o entre factores “débiles” (por ejemplo, una persona de baja estatura con un piercing, que busca trabajo de cara al público). cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre que el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado». 31 Artículo 4.1 «los Estados miembros podrán disponer que una diferencia de trato basada en una característica relacionada con cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1 no tendrá carácter discriminatorio cuando, debido a la naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trate o al contexto en que se lleve a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito, proporcionado». 32 Artículo 5 «(…) No constituirá discriminación en el acceso al empleo, incluida la formación necesaria, una diferencia de trato basada en una característica relacionada con el sexo cuando, debido a la naturaleza de las actividades profesionales concretas o al contexto en el que se lleven a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado». 35 4.2.-Posibles soluciones jurídicas a la protección de la discriminación por aspecto físico Debido a esta gran confluencia de características o elementos asociados a determinadas categorías protegidas y a falta de una prohibición expresa del aspectismo, las víctimas de discriminación por apariencia física pueden encontrar cierta protección en categorías ya protegidas como pueden ser la libertad de expresión religiosa, el sexo, la raza, la edad, la discapacidad o incluso el derecho a la propia imagen. A continuación, presentamos las posibles líneas de protección que la discriminación por aspecto físico puede encontrar en otras categorías: La primera línea de protección es la vestimenta en el lugar de trabajo en relación con la libertad religiosa, el cual es un tema bastante recurrente y polémico, ya que, a menudo existen restricciones sobre los símbolos religiosos en el ámbito laboral, como la prohibición del uso de velos o turbantes al considerarse incompatibles con la imagen que ciertas empresas quieren proyectar o con las necesidades productivas. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del 14 de marzo de 2017 (C-1882015) 33 establece que el concepto de “requisito esencial y determinante” debe ser objetivamente necesario para llevar a cabo la actividad profesional o estar determinado por el contexto en el que se realiza. Por ello, las consideraciones subjetivas como la voluntad del empleador de atender, por ejemplo, a los deseos o exigencias de los clientes u otros compañeros de trabajo, no justifican una discriminación basada en estereotipos. Por consiguiente, no se le puede exigir a una trabajadora que se quite el pañuelo islámico solo porque otra persona lo pida, ya que, dicho motivo no se ajusta a las exigencias de un requisito esencial y determinante exigido por la ley. Una segunda forma de protección es mediante la discriminación por razón de género cuando se exigen requisitos de vestimenta específicos para un sexo en particular. Por ejemplo, la prohibición de llevar pendientes o el pelo largo solo para los hombres y la exigencia de maquillaje, falda y tacones para las mujeres, además de 33 STJUE de 14 de marzo de 2017, C-188-2015, apartado 37: «debe recordarse que el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que se deduce del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2000/78 que lo que debe constituir un requisito profesional esencial y determinante no es el motivo en el que se basa la diferencia de trato sino una característica relacionada con dicho motivo». Disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:62015CJ0188 36 uniformes diferentes para cada sexo 34 . En general, los códigos de vestimenta diferenciados son aceptables siempre y cuando no entren en conflicto con otros derechos fundamentales o impongan una carga desproporcionada para uno de los sexos. Sin embargo, este enfoque deja de lado la cuestión de los estereotipos de género que afectan principalmente a las mujeres, ya que, la exigencia en el lugar de trabajo de llevar tacones y minifalda perpetúa el estereotipo de la sexualización de las mujeres. La impugnación del aspectismo a través de la categoría de la raza es difícil de lograr. En ciertas ocasiones se logra mediante la categoría de libertad religiosa, ya que la vestimenta está muy ligada a ciertas creencias, etnias o culturas raciales 35 . Así, sería posible combatir la prohibición de llevar rastas, barba u otros adornos y vestimenta, alegando la discriminación racial o étnica. En relación con el peso corporal, se trata de una situación que no se puede homogeneizar bajo un único supuesto para estandarizar la respuesta legal, ya que esta categoría está compuesta de elementos diferenciados, como son el sobrepeso, la obesidad 36 , leve, moderada y severa y la obesidad mórbida. Así, el sobrepeso es susceptible de equiparación con el aspecto físico, mientras que la obesidad mórbida, resulta fácilmente identificable con la “discapacidad” desde un punto de vista tanto médico como jurídico tal y como se establece en la STJUE 354/13, de 18 de diciembre de 2014. Gracia a esta sentencia y también a la evolución y ampliación del concepto de discapacidad, se ha conseguido que la obesidad, que no constituye por sí sola una categoría protegida, encuentre una línea de protección mediante la concurrencia cumulativa de las condiciones que la sentencia establece: 34 La Sentencia del Tribunal Supremo 1851/2000 de 23 de enero 2001 considera apropiada la exigencia de “minifalda” (dos centímetros por encima de la rótula) para las auxiliares femeninas del AVE o la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 931/14 de 17 de marzo 2015, relativa a la vestimenta diferenciada para las trabajadoras del Patrimonio Nacional. 35 Por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares 390/2002 de 9 de septiembre de 2002, referida al uso de gorra por un conductor de autobús municipal perteneciente a la comunidad israelita de Mallorca. 36 Según la Organización Mundial de la Salud, «el sobrepeso y la obesidad se definen como una acumulación anormal o excesiva de grasa que puede ser perjudicial para la salud». En definitiva, son grados de un mismo fenómeno que pueden ser perjudiciales para la salud si se supera el índice de masa muscular (IMC) de 25 en el primer caso y de 30 en el segundo caso. 37 a) «Que exista un grado de obesidad que per se pueda ser indicativo de un trato peyorativo, al interactuar con diversas barreras, y de impedir la participación plena y efectiva de quien la sufre en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores (parag. 59), con independencia de la causa que haya motivado la misma (parag. 56), sin que sea discapacitante en sí la propia obesidad por grave que ésta sea (parag. 58). b) Que la obesidad limite o impida la realización de las tareas propias de la profesión, con independencia o no de que se apliquen ajustes razonables (parag. 57), como consecuencia de la movilidad reducida o la concurrencia de patologías limitantes o impeditivas del ejercicio de la actividad profesional (parag. 60). c) Que la obesidad sea de larga duración, entendiéndose por tal, según la sentencia HD Denmark, de carácter permanente, aunque no sea definitiva (en el caso analizado por la STJUE 18 diciembre se prolongó durante quince años). d) El tribunal o juzgador al que se someta la cuestión deberá comprobar tanto la permanencia de la dolencia o limitación excluyente como la existencia de las barreras que pudieran interferir sobre la plena inclusión laboral de la persona hipotéticamente discriminada (parag. 62), conforme a la regla de la “flexibilización” de la carga de la prueba (parag. 63).» Pese a todo, esta categoría se encuentra con obstáculos cuando la obesidad se considera simplemente un desajuste estético con respecto al canon predominante y no una limitación que impida la participación plena y efectiva de la persona en su vida profesional en igualdad de condiciones que los demás. Es innegable que la obesidad mórbida y extrema pueden ser causas de discapacidad debido a las enfermedades y limitaciones que conllevan, además del desajuste que presentan con el canon estético. No obstante, las personas que padecen sobrepeso, pre-obesidad u obesidad no mórbida, no pueden encontrar protección mediante esta vía, a pesar de que obviamente se enfrentan igualmente a discriminación. En el caso español, es una categoría bastante invisible en el campo de la tutela antidiscriminatoria, pero no inexistente. Nuestra legislación cuenta con una protección específica frente a la discriminación por sobrepeso u obesidad. Concretamente el artículo 37 de la Ley 17/2011, de 5 de julio, de seguridad alimentaria y nutrición dice así: «Artículo 37. Prohibición de discriminación. 1. Está prohibida cualquier discriminación directa o indirecta por razón de sobrepeso u obesidad. 44 posiciones de innegable desventaja por razones que resultan de tradiciones y hábitos profundamente arraigados en la sociedad y difícilmente eliminables. Además, las exposiciones de motivos de dichas leyes a menudo explican la historia y las razones por las que se adopta dicha norma. Ahora bien, no todas las características presentan una historia de discriminación tan destacada como las que hemos mencionado, por ejemplo, la edad y la condición social no son categorías de discriminación tan tradicionales y con una historia tan marcada. En lo que al aspecto físico se refiere, no parece que se pueda construir una historia de discriminación clara alrededor de esta, ya que se trata de una figura bastante imprecisa de definir al tener la capacidad de abarcar en sí misma diferentes categorías más concretas que sí cuentan con una protección específica. Aunque es innegable que esta acoge en sí misma a un grupo de personas que poco a poco estan emergiendo como una nueva categoría con una historia y recorrido social de discriminación: las personas con sobrepeso u obesidad. 4. Inmutabilidad: Tradicionalmente se ha afirmado que el derecho laboral promueve la justicia y equidad, ya que prohíbe la consideración de características inmutables, es decir, aquellas que no pueden cambiar. No obstante, esa afirmación no es del todo cierta, puesto que, mientras que la raza y el lugar de nacimiento son elementos inmutables, no lo son, el sexo, la religión, las ideas políticas, el estado civil etc. Por tanto, lo que permite abordar mejor las cuestiones de antidiscriminación es determinar si un atributo estigmatizador es esencial o integral a la persona y su identidad. A medida que una característica personal es más inmutable, la discriminación basada en ella es más injusta e inmoral, lo que aumenta la necesidad de un reproche legal y una corrección de dicha inequidad. Los tribunales norteamericanos han definido judicialmente el concepto de inmutabilidad, como un accidente, causalidad o contingencia al nacer 38 , o como una característica del sujeto totalmente inalterable o que es tan fundamental a la identidad o la conciencia de los individuos que efectivamente no se puede cambiar ni debería exigirse su cambio, porque la alteración sería muy difícil, bien por requerir un cambio físico especialmente relevante o un cambio traumático de identidad 39 . En atención a esta última definición, una 38 Frontiero v. Richardson, 411 U.S. 677, 686 (1973). Disponible en: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/411/677/. 39 In re Acosta, 19. & Dec. 211, 233-34 (B.I.A. 1985); Hernández Montiel v. INS, 225 F.3d 1084, 1093 (9th Cir. 2000). Disponible en: http://hrlibrary.umn.edu/refugee/hernandez_v_ins-2000.html 45 característica personal no tiene necesariamente que ser total y absolutamente fija para ser considerada inalterable. El concepto, por tanto, puede aplicarse en función de una mezcla de factores culturales, familiares, históricos e internos y puede explicar y justificar la protección antidiscriminatoria laboral en función de diversas circunstancias personales y sociales cambiantes en función del contexto. Si trasladamos el presente factor a la apariencia física, esta puede graduarse en un continuo de características o atributos personales desde lo absolutamente inmutable a lo totalmente mutable e irrelevante para la identidad personal. Esto lo que permite es proteger a los ciudadanos de la discriminación irracional e injusta en el trabajo, ya que, al igual que todos tenemos una raza u orientación sexual y esperamos por parte de los demás que no se nos discrimine por ello, también esperamos que no lo hagan por otras circunstancias personales como es la estatura, el sobrepeso u otros rasgos que son difíciles de modificar. 5. Irrelevancia para el trabajo: Se trata de un tema complejo, ya que a la pregunta de si la apariencia física se considera una característica relevante para el trabajo, es decir, un requisito esencial y determinante (reconocido como criterio de contratación por la legislación europea en la Ley 62/2003 de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social y en diversas directivas, para determinados trabajos), la respuesta depende. Mientras que hay ciertas circunstancias personales que son totalmente irrelevantes para la ejecución del trabajo como, por ejemplo, la raza; otras, especialmente la apariencia física, dependerán del trabajo y de cómo se defina la relevancia como requisito profesional esencial y determinante objetivamente determinado por la naturaleza de la actividad en cuestión o el contexto en el que se lleve a cabo. Ante lo expuesto, podemos concluir que cuando las manifestaciones de la apariencia se invocan en relación con categorías tradicionales como la raza, el sexo, la edad o la religión entre otros, los trabajadores encuentran tipos que cuentan con una larga trayectoria histórica de discriminación, por lo que, pueden fundamentar sus reclamos en bases sólidas. No obstante, la cláusula general del inciso final del artículo 14 CE, rara vez invocada, contiene un importante imperativo moral acerca de cómo debemos ser tratados en función de nuestra condición o características personales, donde considero, puede tener cabida la discriminación por aspecto físico. En este sentido, la inmutabilidad de las circunstancias internamente ligadas a la identidad de la persona ya sea por motivos genéticos, contingencias al nacer o uso o construcción social (que en buena parte conforman el aspecto físico de un individuo), es un factor 46 relevante (aunque no el único, ya que como hemos mencionado anteriormente, a tenor de la definición esgrimida por los tribunales norteamericanos, una característica personal no tiene necesariamente que ser total y absolutamente fija para ser considerada inalterable), que debería ser parte del discurso antidiscriminatorio. Por contraposición a esta postura, Álvarez del Cuvillo rechaza la consideración de la apariencia física u otra expresión como una causa de discriminación incluida en la cláusula abierta del artículo 14 CE. La razón de esta postura explica el autor, se debe a que no se basa en una concepción individualista de la discriminación, sino que parte de una idea de discriminación que se refiere a la necesidad de evitar la perpetuación de desigualdades sistemáticas entre distintos grupos sociales. La categoría “apariencia física” es tan genérica y en ocasiones subjetiva, que dificulta la identificación precisa de un grupo social que pueda encontrarse en una posición socio-laboral de desventaja sistemática debido a la generalización de conductas discriminatorias. Sostiene que el carácter “arbitrario” de la apariencia física por el que se deciden las competencias laborales, resulta cuestionable. Las evidencias empíricas demuestran que la influencia de la imagen personal se extiende más allá de las decisiones empresariales y afecta tanto a clientes, compradores, usuarios o compañeros. Ello implica que la “buena apariencia” constituye una ventaja real en actividades donde la atención al público o la proyección de una imagen especifica tiene valor, actividades muy comunes hoy en día. Finalmente, el autor concluye este enfoque considerando que la apariencia física puede constituir un “mérito” profesionalmente relevante en un gran número de ocupaciones. 5.CONCLUSIONES Acorde con el título, este trabajo ha abordado el análisis del aspectismo tanto desde una perspectiva social como laboral a partir de un caso muy mediático que podríamos decir, fue el que dio a conocer esta problemática que ya llevaba años aconteciendo y no estaba recibiendo la atención suficiente. Desde siempre, la imagen ha jugado un papel importantísimo y la presión por querer transmitir una buena impresión es cada vez mayor. De hecho, este apremio por el ideal estético se ha ido intensificando hasta llegar a un “imperio de la imagen” en el que el valor de las personas se asocia con su estética, teniendo un efecto directo sobre las relaciones sociales y laborales. Ello ha llevado a que muchas personas hayan empezado a experimentar o presenciar la discriminación por aspecto físico en el contexto laboral, estando las decisiones de contratación o promoción condicionadas a la apariencia del trabajador y no a sus méritos y capacidades. A esto se le añade que hay un sector de la población a quien esta discriminación le afecta de forma más severa, 47 y es que, desde diferentes ámbitos sociales, se les ha exigido a las mujeres mayores demandas tanto estéticas como de indumentaria en comparación a los hombres, lo cual se ve reflejado en los roles de género históricamente asignados. Es por esta razón que, en contextos laborales, las mujeres se enfrentan a un estándar más difícil de satisfacer, puesto que pueden verse afectadas negativamente por no ser lo suficientemente atractivas o incluso por serlo demasiado (recordemos el caso de la extrabajadora de la firma Citibank, quien afirmaba que fue despedida porque, según el responsable, su aspecto distraía demasiado a sus compañeros masculinos). Como vemos, no todos los problemas se refieren a la exigencia a las mujeres de un mayor atractivo, sino que, en ocasiones puede suceder lo contrario y que las que sean consideradas atractivas terminen siendo minusvaloradas en sus méritos estrictamente profesionales (consecuencia de lo que se denomina como “efecto halo”). Esto implica que las mujeres se tengan que enfrentar a un doble estándar y que tengan más dificultades que los hombres para intentar encajar en los moldes establecidos siendo más probable que puedan sufrir discriminación basada en su apariencia. De hecho, los datos demuestran que el riesgo de sufrir discriminación por aspecto físico es mayor para ellas (el 8,4% frente al 6,2% en los hombres), que representan casi el 60% de las personas que han sido discriminadas por su aspecto en nuestro país. La apariencia y el atractivo son calificaciones dudosas sobre las que basar las decisiones de empleo, no obstante, se trata de un tipo de discriminación bastante extendido y una realidad documentada que se refleja en los datos ofrecidos por diversos estudios e informes. Concretamente, en el ámbito nacional, el 7,3% de la población ha experimentado este tipo de discriminación superando a la discriminación por ideas políticas, creencias religiosas, orientación sexual, discapacidad y enfermedad, y situándose por detrás de la discriminación por nacionalidad/etnia y por género. Legislar o no sobre esta materia y en qué medida, es criterio de oportunidad y conveniencia política. Mientras este fenómeno no esté específicamente regulado, aquellos que sufren discriminación por aspecto físico, deben encontrar formas de hacer valer sus derechos empleando las categorías expresas ya existentes. Esto es posible, ya que, la mayoría de los rasgos distintivos por los que se identifica a las categorías sociales tienen que ver con la apariencia física o la indumentaria, lo que da lugar a situaciones de discriminación interseccional. Así, los sujetos afectados logran paliar en cierta medida la problemática invocando otras formas de discriminación más tradicionales y recogidas como tal en la normativa (artículo 14 CE). 48 Sea como fuere, el aspectismo se extiende más allá de las formas tradicionales de discriminación y abarca prejuicios indefinidos y subestimados, pero sin duda dañinos. Es un concepto diferente a las formas tradicionales porque está particularmente influenciado por las sensibilidades individuales y el subjetivismo de quien discrimina, siendo sus límites imprecisos y ligados a los valores y creencias del grupo social y del entorno en el que este se desenvuelve. Además, tiene el añadido de que, en ocasiones, se puede ver influenciado con otras formas de discriminación y justificarse bajo criterios de interés empresarial. Ante la pregunta inicial de este trabajo sobre si el derecho antidiscriminatorio debería abordar directamente la materia prohibiendo el aspectismo, la idea de que los empresarios tomen decisiones sin que interfieran los prejuicios hacia la apariencia es atractiva pero no realista. No obstante, existe un espacio en la cláusula general del inciso final del artículo 14 CE, que contiene un importante imperativo moral sobre como deberíamos ser tratados por nuestras características personales y en el que la inmutabilidad como parte de la identidad de la persona es un factor relevante que considerar en la lucha contra el aspectismo. Fuera de nuestras fronteras, podemos decir que el aspectismo ha recibido un poco más de atención. Países como EE. UU. o Australia han llevado a cabo propuestas que han resultado en leyes, estatutos u ordenanzas que incluían el aspecto físico como una categoría protegida. Es de destacar el papel de la región australiana de Victoria, que, mediante su Ley de Igualdad de Oportunidades, prohíbe que se discrimine a otra persona en base a una característica personal de esta, incluyendo entre ellas las características físicas. Mientras el ámbito legislativo carezca de una solución efectiva para paliar este problema, el cambio tiene que producirse también en el ámbito social y desde la empresa. Como cambiar nuestra apariencia no es una solución viable, lo efectivo sería intentar cambiar la forma en que la sociedad nos ve y nos trata en función de nuestro atractivo físico, objetivo quizá demasiado ambicioso teniendo en cuenta que los estereotipos y prejuicios están fuertemente arraigados en la mente de la colectividad. Concretamente la esfera laboral es un punto de entrada privilegiado desde el que librar a la sociedad de la discriminación. Por ello, las soluciones en este ámbito pueden ser varias: 1) Se podrían realizar cambios en el sistema de contratación para mitigar los efectos del atractivo físico en el proceso de selección mediante la implantación del llamado “currículo ciego” que algunos países como Canadá ya utilizan; 2) Llevar a cabo las entrevistas a través de pantallas desde donde no se puede ver a los empleados pero 49 se pueden identificar características importantes de la personalidad del entrevistado (solución quizá menos atractiva); 3) Otra manera de evitar la discriminación por aspectismo podría ser que en el proceso de contratación participen dos personas, donde una de ellas entreviste en persona al individuo creando un registro escrito de información relevante para el puesto solicitado y la otra, en base a las anotaciones de la anterior, sería quien realmente tomaría la decisión de contratación. Aun así, la propuesta de soluciones no es efectiva si no se lleva a cabo una acción colectiva y efectiva en el asunto. Es tan difícil intentar cambiar tantas décadas de estereotipos impuestos, que, aunque nuestro objetivo no sea diferenciar en función de la apariencia, el prejuicio esta tan innato que inconscientemente cometemos distinciones basadas en las primeras impresiones. 50 BIBLIOGRAFÍA Álvarez del Cuvillo, A. (2015). Aspecto del trabajador y prohibición de discriminación. Trabajo y Derecho, N 10, 1 de oct. Editorial Wolters Kluwer. Disponible en:file:///C:/Users/leire/Downloads/Aspectodeltrabajadoryprohibiciondediscriminacion1 3737%20(2).pdf. Bañuelos C. (1994). Los patrones estéticos en los albores del siglo XXI. Hacia una revisión de los estudios en torno a este tema. Reis 68, pp.119-140. Disponible en: file:///C:/Users/leire/Downloads/Dialnet LosPatronesEsteticosEnLosAlboresDelSigloXXI-768118%20(2).pdf. Bascandziev, I. and L Harris, P. (2013). 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