El derecho a la desconexión digital y el trabajo a distancia: análisis de la regulación y su aplicación en el ámbito laboral

GRADO: Doble Grado en Administración y Dirección de Empresas y Derecho Curso 2023/2024 El Derecho a la Desconexión Digital y el Trabajo a Distancia: Análisis de la Regulación y su Aplicación en el Ámbito Laboral Autora: Irati Ollo Junquera Directora: Eider Larrazabal Astigarraga Bilbao, a 14 de febrero de 2024 Índice 1. INTRODUCCIÓN.......................................................................................................2 2. EL DERECHO A LA DESCONEXIÓN DIGITAL................................................. 3 2.1. Primeras aproximaciones......................................................................................3 a. Francia............................................................................................................... 3 a. Italia................................................................................................................... 5 2.2. Contenido del derecho: introducción al ordenamiento jurídico español..............5 3. RÉGIMEN JURÍDICO DEL DERECHO A LA DESCONEXIÓN DIGITAL EN ESPAÑA............................................................................................................................9 4. RÉGIMEN JURÍDICO DEL TRABAJO A DISTANCIA EN ESPAÑA............. 13 5. VINCULACIÓN E IMPACTO DE LA DESCONEXIÓN DIGITAL EN EL TRABAJO A DISTANCIA...........................................................................................18 5.1. Punto de encuentro............................................................................................. 18 5.2. La desconexión digital en el trabajo a distancia como medida de prevención de los riesgos psicosociales............................................................................................20 6. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA COMO INSTRUMENTO PARA GARANTIZAR EL EJERCICIO DEL DERECHO A LA DESCONEXIÓN DIGITAL........................................................................................................................ 24 7. LA POLÍTICA INTERNA: UNA OBLIGACIÓN EMPRESARIAL.................. 31 8. JURISPRUDENCIA..................................................................................................34 9. CONCLUSIONES..................................................................................................... 42 10. REFERENCIAS.......................................................................................................46 9.1. Bibliografía.........................................................................................................46 9.2. Legislación..........................................................................................................48 9.3. Convenios colectivos..........................................................................................49 9.4. Jurisprudencia.....................................................................................................51 9.5. Otras fuentes.......................................................................................................51 1 1. INTRODUCCIÓN El derecho a la desconexión digital y el trabajo a distancia son dos conceptos esenciales en el ámbito laboral actual, marcados por avances tecnológicos que han transformado completamente la organización empresarial y la forma en la que interactúan en ella las personas. La conexión permanente a través de dispositivos y herramientas digitales ha difuminado los límites existentes entre la vida personal y laboral. Esto ha generado un gran debate en torno a las limitaciones necesarias para regular la comunicación entre las personas trabajadoras y empleadoras - o las personas verticalmente superiores en rango - fuera del horario de trabajo, con el objetivo de proteger el bienestar de los trabajadores y promover un equilibrio entre la vida personal y la profesional. En este contexto, el derecho a desconectarse digitalmente surge como un principio fundamental que busca garantizar que las personas empleadas tengan la posibilidad de desconectar de sus respectivas responsabilidades laborales fuera de su jornada de trabajo. Esto resulta particularmente relevante en los supuestos de trabajo a distancia, pues el hecho de que la frontera entre el tiempo de descanso y de trabajo se difumine, acarrea un aumento de los riesgos psicosociales que se derivan de ello. Así mismo, la flexibilidad, la eficiencia y la adaptación a las nuevas realidades del entorno laboral han impulsado un crecimiento del trabajo a distancia, tal como lo evidenció el incremento del trabajo remoto durante la pandemia mundial de la Covid-19. Sin embargo, la modalidad de trabajo a distancia plantea desafíos en términos de regulación, cumplimiento de derechos laborales, supervisión y protección de las personas trabajadoras, por lo que surge la necesidad de asegurar unas condiciones laborales justas y que respeten su derecho a la desconexión digital. Como se verá más adelante, la negociación colectiva ha adquirido un papel fundamental para garantizar el ejercicio de este derecho, reconociendo, de esta manera, la importancia de establecer acuerdos que promuevan un verdadero y efectivo equilibrio entre la disponibilidad laboral y el respeto al tiempo de descanso de los empleados. Asimismo, los pronunciamientos judiciales han sido esenciales a la hora de definir los límites de este derecho, proporcionando orientación sobre su aplicación en diferente casuística y su relación con otros aspectos del marco jurídico laboral. 2 Con el objetivo de desarrollar este trabajo, y gracias a la lectura de variada bibliografía, en el presente trabajo se realiza una aproximación al contenido de este derecho específico de descanso en un contexto digital. Se analizará la regulación del derecho a la desconexión digital y el trabajo a distancia, con el objetivo de observar si efectivamente se reconoce y garantiza el disfrute del mencionado derecho. A este respecto, será importante señalar las implicaciones legales, sociales y psicológicas de ambos conceptos en el entorno laboral actual. Después de hacer referencia a la legislación española, se procederá a realizar un análisis de diversos convenios colectivos actuales y se hará una breve mención a la única obligación empresarial existente, el desarrollo de las políticas internas. Por último, se observará jurisprudencia pertinente y se finalizará el trabajo extrayendo ciertas conclusiones. 2. EL DERECHO A LA DESCONEXIÓN DIGITAL 2.1. Primeras aproximaciones a. Francia La inclusión del derecho a la desconexión digital en Francia fue impulsada por el diputado socialista Benoit Hamon, que expresaba lo siguiente: “los empleados salen físicamente de la oficina, pero no dejan de trabajar. Quedan amarrados por una especie de correa electrónica, como si fueran perros. Los mensajes de texto, los emails y demás invaden la vida de los trabajadores”1. El derecho a la desconexión digital es una denominación que se recoge como tal, por primera vez en la normativa laboral europea, a través de la publicación de la Ley nº 2016-1088 de 8 de agosto de 2016 sobre el trabajo, la modernización del diálogo social y la garantía de formación laboral2. Dicha ley entró en vigor el 1 de enero de 2017 y su artículo 55 modificó el Código de Trabajo Francés, añadiendo, dentro de la sección relativa a la “igualdad profesional entre las mujeres y los hombres y calidad de vida en 2Loi n° 2016-1088 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels. (JORF, de 8 de agosto de 2016). Disponible en: https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/LEGITEXT000033000929 1En Francia entra en vigor el derecho a la «desconexión digital» del trabajador con la empresa. Noticias Jurídicas. https://noticias.juridicas.com/actualidad/noticias/11540-en-francia-entra-en-vigor-el-derecho-a-la-039;des conexion-digital039;-del-trabajador-con-la-empresa/ 3 el trabajo”3, un nuevo apartado 7 en el artículo L2242-8. De manera que se recoge el“derecho a la desconexión digital del trabajador con su empresa una vez finalizada la jornada laboral”. Se establece que la negociación colectiva debe incluir: “7.º Las modalidades del pleno ejercicio por el trabajador de su derecho a la desconexión y la puesta en marcha por la empresa de dispositivos de regulación de la utilización de los dispositivos digitales, a fin de asegurar el respeto del tiempo de descanso y de vacaciones, así como de su vida personal y familiar. A falta de acuerdo, el empleador, previa audiencia del comité de empresa o, en su defecto, de los delegados de personal, elaborará una política de actuación al respecto. Esta política definirá las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y preverá, además, la puesta en marcha de acciones de formación y de sensibilización sobre un uso razonable de los dispositivos digitales, dirigida a los trabajadores, mandos intermedios y dirección”4. Se destacan los siguientes extremos: 1) en primer lugar, la empresa debe poner en marcha dispositivos que regulen la utilización de los instrumentos digitales del trabajo; y, 2) en segundo lugar, se establece que, a falta de acuerdo, y a través de representación laboral, la empresa debe elaborar una política interna de actuación que defina las modalidades del ejercicio de este derecho. La finalidad debe ser asegurar el respeto del tiempo de descanso y de vacaciones, como derecho laboral ya asentado, así como de la vida personal y familiar de las personas trabajadoras - esto es, la conciliación. Como se observa, la reforma francesa, si bien incluyó este derecho en la normativa laboral, ni lo definió ni concretó sus sanciones, sino que delegó esa facultad en la negociación colectiva. Por esta razón, parte de la doctrina ha criticado el mencionado artículo, pues es obvio que puede resultar insuficiente5. Además, cabe mencionar que el ámbito de aplicación de la reforma realizada en Francia tenía sus limitaciones y no se aplicaba a toda clase y número de empresas, sino 5Taléns Visconti, E. E. (2019). El derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral. Revista vasca de gestión de personas y organizaciones públicas, (17), 150-161. https://doi.org/10.47623/ivap-rvgp.17.2019.08 4En Francia entra en vigor el derecho a la «desconexión digital» del trabajador con la empresa. Noticias Jurídicas. https://noticias.juridicas.com/actualidad/noticias/11540-en-francia-entra-en-vigor-el-derecho-a-la-039;des conexion-digital039;-del-trabajador-con-la-empresa/ 3Code du travail. (JORF, de 3 de enero de 1973). Disponible en: https://www.legifrance.gouv.fr/codes/id/LEGISCTA000031086595/2017-01-01 4 que se limitaba a las empresas que tuvieran más de 50 trabajadores, lo que a su vez ha sido duramente criticado, por no llegar a proteger a todas las personas trabajadoras6. a. Italia También fue criticada por su insuficiencia la inclusión de este derecho en el ordenamiento jurídico italiano. Ese mismo año 2017, en Italia, la llamada “Legge 22 maggio 2017, n.º 81” regulaba en los artículos 18 a 24 el “trabajo ágil”, “que viene a constituir una forma de desempeño de la actividad flexible donde se alterna la presencia física en la empresa con el trabajo a distancia”. Así, se recogía la flexibilidad laboral, de modo que cabía la posibilidad de trabajar a distancia, pero, para ello, también se establecían ciertas cautelas para su desarrollo. Específicamente, se incluían notas relativas a la prevención de riesgos laborales. El artículo 19 de la mencionada ley italiana "reconoce el derecho que tienen estos trabajadores al respeto a su tiempo de descanso y se ordena acordar la desconexión del empleado de los instrumentos tecnológicos de trabajo que son parte fundamental de esta modalidad de «trabajo ágil”7. Como se observa, al igual que en Francia, en la normativa italiana también se deja en manos de la negociación colectiva el alcance de dicho derecho, en tanto en cuanto “se ordena acordar la desconexión del empleado”8. Así, aunque la reforma pudiera suscitar críticas por parte de la doctrina, la configuración del derecho a la desconexión digital de los trabajadores parecía necesaria y ello resultaba así no solo por razones jurídicas, sino también por razones psicosociales y como medida de prevención de riesgos para la salud. 2.2. Contenido del derecho: introducción al ordenamiento jurídico español A día de hoy, el uso de herramientas y dispositivos electrónicos y digitales es indispensable en la prestación de servicios. Su uso generalizado en el ámbito laboral ha suscitado un debate interno en cuanto a las restricciones necesarias para regular la 8Taléns Visconti, E. E. (2019). Op cit. 7Taléns Visconti, E. E. (2019). Op cit. 6Ray, J. (2016). Grande accélération et droit à la déconnexion. Droit social, (11), 912-920. https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=5730994 5 interacción en las relaciones verticales en el trabajo - , esto es, entre empleadores y empleados - fuera del horario laboral9. Asimismo, las Tecnologías de la Información y la Comunicación (en adelante, TIC) han traído consigo la llamada “hiperconectividad” o “conectividad constante”, semilla de este derecho, ya que estas han transformado nuestro día a día, la forma en la que pensamos y en la que nos relacionamos, pasando a formar parte de nuestros hábitos diarios10. De hecho, la doctrina señala que se ha extendido la conciencia de que el empleado más valioso es el que se encuentra más disponible - conectado -, sin cuestionar o analizar su impacto en el derecho al descanso y en la productividad11. Todo ello ha generado modificaciones en el desarrollo de la prestación laboral, en la organización del trabajo y tiene, a su vez, un impacto significativo en las “condiciones esenciales de la relación laboral como lo es la jornada de trabajo”12. En relación a la jornada de trabajo, el Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET) lo regula en la sección 5ª, en su artículo 34. Resulta importante en el tema que nos atañe, pues es clave la diferencia - y el límite a imponer - entre el tiempo de trabajo y el tiempo de descanso. La razón estriba en que la protección de los derechos laborales básicos es una prioridad en el ámbito del derecho laboral, por lo que es necesario analizar el concepto de “derecho a la desconexión digital del trabajador”, como un principio esencial. Especialmente en el contexto del trabajo a distancia, ya que al permitir que los empleados trabajen en cualquier lugar y momento, se borra la frontera entre las horas de trabajo y la vida personal13. De esta manera, el mencionado artículo establece que la duración de la jornada de trabajo debe ser la pactada en los convenios colectivos o en el contrato de trabajo, pero imponiendo un límite máximo a la jornada ordinaria de trabajo de “cuarenta horas 13Pérez Campos, A. I. (2019). Op. cit. 12Ferreyra C. y Vera Ocampo, C. (2020). El derecho a la desconexión digital. El teletrabajo: una necesidad. Revista De Estudio De Derecho Laboral Y Derecho Procesal Laboral, (2), 131-144. https://doi.org/10.37767/2683-8761(2020)010 11Pérez Campos, A. I. (2019). Op. cit. 10Pérez Campos, A. I. (2019). La desconexión digital en España: ¿un nuevo derecho laboral? Anuario Jurídico y Económico Escurialense, (52), 101-124. https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=6883975 9Trujillo Pons, F. (2021). La «desconexión digital» en el ámbito laboral. ( 2ª ed.) Tirant lo Blanch. 6 semanales de trabajo efectivo de promedio de cómputo anual”14, lo que vendría a ser, aproximadamente, 1820 horas anuales de trabajo efectivo. Igualmente, es posible la distribución irregular de la jornada que, a falta de convenio colectivo o, en su defecto, de acuerdo con los representantes de los trabajadores, puede ser distribuido unilateralmente por la persona empleadora, aunque de esta manera solo se podrá realizar la distribución irregular a lo largo de un año de un 10% de la jornada. Cabe destacar que se deben respetar, en todo caso, “los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley” y, además, el periodo de descanso que debe haber entre jornadas debe ser, como mínimo, de doce horas15. Por lo tanto, se puede observar la importancia que el legislador otorga al descanso de la persona trabajadora, no solo a los periodos mínimos de descanso durante el tiempo de trabajo efectivo, sino que también al descanso entre el final de una jornada y el comienzo de otra y los periodos de vacaciones. Es por ello que resulta necesario regular las injerencias profesionales que haya fuera de dicha jornada de trabajo, en cumplimiento del derecho al descanso. El derecho a la desconexión digital se refiere a una designación específica que busca garantizar el descanso de los trabajadores, el cual es intrínseco al trabajo y debe ser respetado. Hablar de desconexión digital es equivalente a afirmar que las personas trabajadoras tienen el derecho a una jornada laboral limitada que respete sus horarios y periodos de descanso. De esta manera, “desde el punto de vista normativo puede determinarse que el derecho a desconexión tiene un estrecho vínculo con el tiempo de trabajo, limitación de la jornada, el tiempo de descanso intermedio, inter-jornadas, semanal, licencia reglamentaria y licencias especiales, la salud y seguridad laboral, riesgos laborales psicosociales, estrés, así como la conciliación entre la vida privada o personal y trabajo”16. La necesidad de establecer una distinción entre las horas de trabajo y los periodos de descanso persigue una doble finalidad. Por un lado, cumple la función de 16Ferreyra C. y Vera Ocampo, C. (2020). Op. cit. 15Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. (BOE núm 255, de 24 de octubre de 2015). Disponible en: https://www.boe.es/eli/es/rdlg/2015/10/23/2/con 14Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. (BOE núm 255, de 24 de octubre de 2015). Disponible en: https://www.boe.es/eli/es/rdlg/2015/10/23/2/con 7 salvaguardar la integridad y el bienestar de los empleados, pero no solo eso, sino que, por otro lado, fomenta el interés productivo de la empresa. La explicación reside en que la fatiga del trabajador resulta en una disminución de su motivación, que trae, paralelamente, un aumento de errores y, todo ello, en última instancia, menoscaba la productividad17. En este sentido, se puede afirmar que a los empleadores les interesa salvaguardar este derecho, tanto por el bienestar personal de las personas trabajadoras como por el satisfactorio futuro del negocio. El derecho a la desconexión digital de los trabajadores se ha definido de muchas y diversas maneras por la doctrina - aunque su definición no se encuentra legalmente configurada -, pero, en definitiva, se puede decir que se trata del “derecho que tienen los trabajadores dependientes a no ser instados a trabajar ni ser requeridos por cualquier medio, especialmente digitales o electrónicos, fuera de su jornada de trabajo y no sufrir represalias por el ejercicio de dicho derecho”18. En otras palabras, y tal como señala el Parlamento Europeo, se define como “el hecho de no realizar actividades o comunicaciones relacionadas con el trabajo por medio de herramientas digitales, directa o indirectamente, fuera del tiempo de trabajo”19 Aún así, cabe señalar que la doctrina no considera que se trate de un derecho de nuevo surgimiento, sino que se considera una condición necesaria para que las personas trabajadoras, que son dependientes de sus empleadores, puedan disfrutar de manera efectiva del derecho al descanso recogido en normativa laboral y de su tiempo libre, como un derecho a salvaguardar su bienestar e intimidad personal20. De igual manera, es importante destacar una vez más que la mencionada definición no se encuentra en la normativa laboral española, ya que no se recoge específicamente ni la definición legal ni el contenido del derecho a la desconexión digital en el ordenamiento interno español. 20Ferreyra C. y Vera Ocampo, C. (2020). Op. cit. 19Resolución del Parlamento Europeo, de 21 de enero de 2021, con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre el derecho a la desconexión (2019/2181(INL)). (DO L, núm 456, 10 de noviembre de 2021, pp. 161 - 176). Disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:52021IP0021 18Ferreyra C. y Vera Ocampo, C. (2020). Op. cit. 17Pérez Campos, A. I. (2019). Op. cit. 8 paso más allá, pues se centra en la utilización de las herramientas digitales en el trabajo a distancia. En el artículo 4 de la LTD se hace especial mención a la equiparación entre el trabajo presencial y el trabajo a distancia en cuanto al trato y las oportunidades, ya que estas deben partir de la igualdad y la no discriminación. De hecho, se establece que “las personas que desarrollan trabajo a distancia tendrán los mismos derechos que hubieran ostentado si prestasen servicios en el centro de trabajo de la empresa, salvo aquellos que sean inherentes a la realización de la prestación laboral en el mismo de manera presencial, y no podrán sufrir perjuicio en ninguna de sus condiciones laborales, incluyendo retribución, estabilidad en el empleo, tiempo de trabajo, formación y promoción profesional”. Además, y dada la importancia que tiene la vinculación del trabajo a distancia con la conciliación, en el apartado quinto del mismo artículo se recoge que “las personas que realizan trabajo a distancia tienen los mismos derechos que las personas trabajadoras presenciales en materia de conciliación y corresponsabilidad, incluyendo el derecho de adaptación a la jornada establecido en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, a fin de que no interfiera el trabajo con la vida personal y familiar”. Así, no cabe duda de que una de las finalidades más importantes del trabajo a distancia es la posibilidad de conciliar la jornada laboral con la vida personal y familiar de la persona trabajadora. Una de las notas características del trabajo a distancia es la voluntariedad (artículo 5 de la LTD). Esta debe ser voluntaria tanto para la persona trabajadora como para la empleadora y se llevará a cabo mediante firma del acuerdo de trabajo a distancia según las formalidades exigidas en la ley. Dichos requisitos formales se observan en el artículo 6 de la LTD, en el que se establece que el acuerdo debe ser por escrito y cabe la posibilidad de incorporarlo al contrato de trabajo inicial o realizarse en un momento posterior. Ahora bien, independientemente del momento en el que se lleve a cabo, debe formalizarse antes de dar inicio a esta modalidad de trabajo. Además, la empresa debe entregar, en un plazo no superior de 10 días, copia de dicho acuerdo a la representación legal de las personas trabajadoras, si los hubiere, y estos deben firmarlo para acreditar su entrega. La copia firmada se envía a la oficina de empleo. En cambio, si no los hubiere, se debe remitir copia básica, directamente, a la oficina de empleo. 15 En cualquier caso, tanto si el trabajo a distancia se dispone al principio de la relación laboral como posterior a su inicio, debe respetarse el artículo 41 de la ET y, por lo tanto, el cambio de trabajo presencial a trabajo a distancia no puede suponer una modificación sustancial de las condiciones de trabajo (artículo 5 de la LTD). De igual manera, el hecho de que sea voluntario conlleva también la posibilidad de negarse a dicha modalidad de trabajo. Ello no puede ser considerado causa justificativa de la extinción de la relación laboral ni de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Así, cabe la reversión de una modalidad a otra, por parte de cualquiera de las partes de la relación laboral y en los términos establecidos en la negociación colectiva o, a falta de ello, en los del acuerdo de trabajo a distancia. Entre el contenido mínimo obligatorio del acuerdo se encuentra el horario de trabajo y las reglas de disponibilidad (artículo 7. c) de la LTD). Ambos aspectos cobran una importancia máxima en aras del teletrabajo, pues el hecho de trabajar a través de dispositivos electrónicos y digitales no puede suponer una disponibilidad o conectividad constante a los quehaceres del trabajo. Por ello, resulta de obligado cumplimiento establecer el horario en el que la persona trabajadora debe prestar sus servicios y debe estar disponible. Asimismo, la LTD recoge en su sección tercera “derechos con repercusión en el tiempo de trabajo”, haciendo alusión al derecho al horario flexible en los términos del acuerdo de trabajo a distancia (artículo 13 de la LTD) y el derecho al registro horario adecuado (artículo 14 de la LTD). El derecho a la prevención de riesgos laborales de la sección cuarta de la ley está también relacionado con el tiempo de trabajo, pues el artículo 16 establece que “la evaluación de riesgos y la planificación de la actividad preventiva del trabajo a distancia deberán tener en cuenta los riesgos característicos de esta modalidad de trabajo, poniendo especial atención en los factores psicosociales, ergonómicos y organizativos y de accesibilidad del entorno laboral efectivo. En particular, deberá tenerse en cuenta la distribución de la jornada, los tiempos de disponibilidad y la garantía de los descansos y desconexiones durante la jornada”. Se puede observar que el legislador, aparte de volver a subrayar la importancia de la distribución de la jornada y el tiempo de disponibilidad, hace referencia, por primera vez, a la desconexión de la persona trabajadora durante la jornada de trabajo, estableciendo la necesidad de respetar dicho derecho. 16 La sección quinta recoge los “derechos relacionados con el uso de medios digitales”, los cuales son especialmente importantes en el tema que nos atañe. El artículo 17 de la LTD dispone el derecho a la intimidad y a la protección de datos de las personas trabajadoras en la modalidad de trabajo a distancia y se establece que la utilización de medios telemáticos y dispositivos automáticos para el control laboral debe ser coherente con la LOPDGDD y debe respetar el derecho a la intimidad y a la protección de datos de los trabajadores, asegurando que se utilicen de acuerdo con los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. Así mismo, se hace alusión a la obligación de las empresas de establecer criterios para el uso de dispositivos digitales en el entorno laboral, y esta regulación debe respetar la privacidad de los trabajadores de acuerdo con los estándares mínimos establecidos en la legislación, la Constitución y las prácticas sociales. Una vez más se incide en la participación de la representación legal de los trabajadores en la elaboración de dichos criterios. En el párrafo segundo del artículo 17 se recoge que “la empresa no podrá exigir la instalación de programas o aplicaciones en dispositivos propiedad de la persona trabajadora, ni la utilización de estos dispositivos en el desarrollo del trabajo a distancia”. Es decir, se declara ilegal la exigencia de utilizar dispositivos personales en la prestación laboral. La jurisprudencia ha abordado esta cuestión, como más adelante se analizará, pues se trata de una problemática importante en los supuestos de trabajo a distancia y teletrabajo. El mencionado artículo termina estableciendo que “las empresas deberán establecer criterios de utilización de los dispositivos digitales respetando en todo caso los estándares mínimos de protección de su intimidad de acuerdo con los usos sociales y los derechos reconocidos legal y constitucionalmente”. Para finalizar con este apartado, se debe destacar el artículo 18 de la LTD, en el cual se recoge expresamente el derecho a la desconexión digital. Se reconoce el derecho a desconectarse digitalmente fuera de su jornada de trabajo para las personas que trabajan a distancia y, particularmente, en teletrabajo, “en los términos establecidos en el artículo 88 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre”. Se añade que “el deber empresarial de garantizar la desconexión conlleva una limitación del uso de los medios tecnológicos de comunicación empresarial y de trabajo durante los periodos de descanso, así como el respeto a la duración máxima de la jornada y a cualesquiera 17 límites y precauciones en materia de jornada que dispongan la normativa legal o convencional aplicables”. Lo que sigue es una reproducción literal del párrafo 3 del artículo del LOPDGDD en referencia a la elaboración de una política interna como obligación empresarial. Además, se establece que “los convenios o acuerdos colectivos de trabajo podrán establecer los medios y medidas adecuadas para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la desconexión en el trabajo a distancia y la organización adecuada de la jornada de forma que sea compatible con la garantía de tiempos de descanso”. Como se observa, la configuración legal de este derecho sigue sin especificar cuáles medios o medidas son las adecuadas para efectivamente cumplir con el derecho, dejando la decisión en manos de la negociación colectiva. En suma, la regulación y el desarrollo normativo del derecho de desconexión digital en el trabajo a distancia “ha quedado también en manos de la negociación colectiva o, en su defecto, al futuro acuerdo entre empresarios y representantes legales de los trabajadores”41. 5. VINCULACIÓN E IMPACTO DE LA DESCONEXIÓN DIGITAL EN EL TRABAJO A DISTANCIA 5.1. Punto de encuentro La implementación de las nuevas tecnologías en el ámbito laboral ha afianzado la flexibilidad en las prestaciones de trabajo, tanto desde la perspectiva espacial como de la temporal, por lo que cuando la persona trabajadora dispone de mayor flexibilidad en cuanto horario y lugar de trabajo, existe el riesgo de extenderlos más allá de los límites legales establecidos, “en detrimento del derecho al descanso y de la conciliación de la vida personal, laboral y familiar”42.Este detrimento es, además, mucho mayor si se tiene en cuenta el supuesto del trabajo a distancia y, especialmente, el teletrabajo. Cuando se realiza la prestación laboral en el lugar de trabajo, es decir, de manera presencial, surge la preocupación de la desconexión tecnológica debido a la capacidad de las TIC para mantener una conexión constante con la empresa. En cambio, en el caso 42Pérez Campos, A. I. (2019). Op. cit. 41Pérez Campos, A. I. (2021). Op. cit. 18 del trabajo remoto, se añaden las dificultades relacionadas con la supervisión y control de las horas de trabajo que realiza el trabajador43. Asimismo, destacando la misma idea, la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en su informe de 2017, expresó que “si bien ciertos avances tecnológicos recientes como el teletrabajo y el trabajo móvil crean una mayor autonomía, también parecen estar asociados con una mayor intensidad de trabajo, ya que difuminan los límites entre el lugar de trabajo y el hogar, y entre el tiempo dentro y fuera del trabajo”44. Añade en su informe de 2018 que “el requisito de estar alerta o disponible para trabajar en todo momento” podría neutralizar las ventajas de trabajar a distancia45. Esto limita la eficacia jurídica y la aplicación del derecho a la desconexión digital del trabajador46. La flexibilidad laboral - que incorpora el trabajo a distancia - en la comunicación personal “puede provocar una necesidad de comunicación casi permanente entre empresario y trabajador, a fin de eliminar las distancias físicas existentes”47, haciendo necesario reconsiderar los dispositivos jurídicos destinados a asegurar el ejercicio del derecho a la desconexión laboral por parte del trabajador al término de su jornada, con la finalidad de salvaguardar la salud de las personas trabajadoras48, ya que el derecho a la desconexión digital, de la manera en la que está configurada, “no resulta plenamente compatible” con el trabajo a distancia49. La Organización Mundial de la Salud (OMS) declara que, a nivel mundial, más de 300 millones de personas sufren depresión u otro tipo de trastornos mentales relacionados con el trabajo. A nivel europeo, es el 38,2% de la población el que lo padece50. 50Resolución del Parlamento Europeo, de 21 de enero de 2021, con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre el derecho a la desconexión (2019/2181(INL)). (DO L, núm 456, 10 de noviembre de 49Pérez Campos, A. I. (2021). Op. cit. 48Taléns Visconti, E. E. (2019). Op cit. 47Pérez Campos, A. I. (2021). Op. cit. 46Pérez Campos, A. I. (2021). Op. cit. 45OIT (2018), Nota informativa preparada para la segunda reunión de la Comisión Mundial sobre el Futuro del Trabajo. https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---cabinet/documents/publication/wcms_618370. pdf 44OIT (2017), Informe inicial para la Comisión Mundial sobre el Futuro del Trabajo, Oficina Internacional del Trabajo. https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---cabinet/documents/publication/wcms_591504. pdf 43Pérez Campos, A. I. (2019). Op. cit. 19 A nivel nacional, el informe anual InfoJobs-Esade sobre el Estado del Mercado Laboral realizado en 2022, revela que el 27% de los empleados en España consideraron abandonar sus trabajos durante ese año. La principal razón, para el 32% de los encuestados, era su salud mental, seguida de cerca por razones económicas, el 27%, el deseo de cambiar de actividad laboral, el 26% y la dificultad para equilibrar la vida personal y laboral, el 24%51. Asimismo, se menciona que la mitad de los problemas de salud mental entre la población empleada están relacionados con el trabajo. El informe muestra que el 75% de los trabajadores españoles atienden llamadas o correos electrónicos fuera de su horario laboral. Incluso durante el periodo de vacaciones, el 64% de los mencionados no se desconecta digitalmente y uno de cada cuatro se conecta siempre que sea necesario. Las razones por las que están permanentemente conectados son: sentirse obligados a responder llamadas, mensajes o correos fuera del horario laboral (47%), la exigencia del trabajo (38%) y las tareas pendientes (24%)52. 5.2. La desconexión digital en el trabajo a distancia como medida de prevención de los riesgos psicosociales Los riesgos psicosociales derivados del trabajo a distancia se originan, principalmente, en los horarios extensos o la disponibilidad constante, debido al uso intensivo de las TIC - lo que provoca un riesgo de fatiga informática importante. En este sentido, y para evitar el abuso de las herramientas digitales, el legislador recoge en el artículo 88 de la LOPDGDD que las empresas deben elaborar políticas internas que incluyan “acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática”53. Asimismo, en el artículo 16 de la LTD previamente mencionado se establecía la necesidad de atender a los riesgos psicosociales, ergonómicos y organizativos, y prestar 53Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales. (BOE núm 294, de 6 de diciembre de 2018, pp. 119788-119857). Disponible en: https://www.boe.es/eli/es/lo/2018/12/05/3 52Infojobs-Esade. (2022). Op. cit. 51Infojobs-Esade. (2022). Informe Anual 2022 sobre el Estado del Mercado Laboral en España. https://s36356.pcdn.co/wp-content/uploads/2023/03/Informe-Anual-InfoJobs-Esade-2022.pdf?ipromo=inf ojobs_btb-post_blog_rrhh-descargar_informe_anual_infojobs_esade_2022 2021, pp. 161-176). Disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:52021IP0021 20 especial atención a la distribución de la jornada, los tiempos de disponibilidad y la garantía de los descansos y desconexiones durante la jornada. Esta última garantía legalmente reconocida es la que lleva a parte de la doctrina a considerar que el derecho a la desconexión digital se configura como “una medida preventiva en el ámbito del teletrabajo para evitar los riesgos psicosociales como consecuencia de las propias características de este tipo de trabajo, tales como el aislamiento del trabajador, la confusión entre lo laboral y la vida privada y, por tanto, los problemas derivados de la flexibilidad horaria y conexión y atención constante a la realidad laboral”54. Es en este contexto donde la prevención debe focalizar sus esfuerzos. Para lograrlo, resulta esencial implementar sistemas de control del tiempo de trabajo, estableciendo una jornada máxima y garantizando los periodos de descanso55. De esta manera, se pueden encontrar dos maneras para gestionar o controlar los horarios laborales a fin de prevenir los mencionados riesgos; por un lado, el registro de horas trabajadas y, por otro lado, los sistemas de desconexión digital. En relación con el primero de ellos, la Resolución del Parlamento Europeo, de 21 de enero de 2021, con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre el derecho a la desconexión, subraya la importancia de un registro preciso del tiempo trabajado, con el objetivo de asegurar el cumplimiento de las horas establecidas contractualmente. Además, resalta la necesidad de atender a la efectividad de este registro, señalando que las regulaciones sobre este aspecto solo se encuentran en algunos Estados Miembros, a pesar de su relevancia para evitar exceder las horas acordadas y los límites legales56. Además, en dicha Resolución se puntualiza que la utilización de las herramientas digitales durante largos períodos de tiempo “puede provocar una reducción de la concentración y una sobrecarga cognitiva y emocional” y“puede agravar fenómenos como el aislamiento, la tecnodependencia, la falta de sueño, la ansiedad y el agotamiento emocional y físico”. 56Resolución del Parlamento Europeo, de 21 de enero de 2021, con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre el derecho a la desconexión (2019/2181(INL)). (DO L, núm 456, 10 de noviembre de 2021, pp. 161-176). Disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:52021IP0021 55Solana, A. M. (2022). La desconexión digital en el teletrabajo como medida de prevención de los riesgos psicosociales. Anuario IET de trabajo y relaciones laborales,8, 111-138. https://doi.org/10.5565/rev/aiet.109 54Solana, A. M. (2022). Op. cit. 21 Aunque el registro horario no surja como una medida específica para abordar los riesgos psicosociales o como una estrategia de prevención de riesgos laborales, podría considerarse una omisión por parte del legislador57. No obstante, el control horario tiene consecuencias positivas en la salud de los trabajadores al garantizar el cumplimiento de las horas laborales acordadas y, de mayor relevancia, asegurar el respeto a los periodos de descanso establecidos por la legislación y los convenios colectivos58. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia del 14 de mayo de 201959 ha expresado de manera contundente que la determinación objetiva y fiable de las horas trabajadas diaria y semanalmente es fundamental para verificar el cumplimiento de la duración máxima del tiempo de trabajo y los descansos mínimos diarios y semanales. El Tribunal sostiene que una normativa nacional que no exija el uso de un instrumento para llevar a cabo esta verificación no garantiza el efecto útil de los derechos conferidos por la Carta de Derechos Fundamentales y la Directiva de tiempo de trabajo. Esto se debe a que priva tanto a los empleadores como a los trabajadores de la capacidad de comprobar si se están respetando dichos derechos. Por otro lado, un sistema de registro de jornada proporciona a los trabajadores un medio eficaz para acceder a datos objetivos y fiables sobre la duración real del trabajo, lo que facilita la comprobación de posibles vulneraciones de sus derechos - entre los que se encuentran el derecho al descanso y a la desconexión digital. A nivel estatal, resulta imperativo la referencia al Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, en la que se establece la obligatoriedad de registro de la jornada de trabajo, “a los efectos de garantizar el cumplimiento de los límites en materia de jornada, de crear un marco de seguridad jurídica tanto para las personas trabajadoras como para las empresas y de posibilitar el control por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social”60. 60Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo. (BOE núm 61, de 12 de marzo de 2019, pp. 23156-23181). Disponible en: https://www.boe.es/eli/es/rdl/2019/03/08/8 59STJUE Asunto C-55/18 (Federación de Servicios de Comisiones Obreras (CCOO) / Deutsche Bank SAE), de 14 de mayo, (ECLI:EU:C:2019:402) 58Solana, A. M. (2022). Op. Cit. 57Arrieta Idiakez, F. J. (2020). La desconexión digital y el registro de la jornada diaria en España como mecanismos para garantizar el descanso, la salud y el bienestar de los trabajadores digitales a distancia. Lan Harremanak - Revista De Relaciones Laborales, (42), 89-126. https://doi.org/10.1387/lan-harremanak.21286 22 El artículo 10, recogido en el Capítulo 3 de la Ley, relativo a “Medidas de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo”, modifica el artículo 34 del ET. Se añade mención al registro de la jornada de trabajo en su apartado 7, pero lo relevante resulta que se añade un nuevo apartado 9 al mencionado artículo, en el que se establece que “la empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo”. Se deja claro que el registro horario es un mecanismo de control preceptivo para las empresas. Además, sigue el apartado: “mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada” y“la empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social”61. Por lo tanto, las personas trabajadoras disponen, durante 4 años, de un medio eficaz que les proporciona datos objetivos y fiables sobre su jornada de trabajo. De la misma manera, el artículo 11 Real Decreto-ley 8/2019 introduce cambios en el texto refundido de la Ley de Infracción y Sanciones en el Orden Social (en adelante, LISOS), aprobado mediante el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto62, con el fin de incluir como infracciones en el orden jurisdiccional social aquellas derivadas de incumplimientos de la normativa sobre el registro de jornada. Así, se tipifica como una infracción grave, en su artículo 7, y se establece una multa que puede variar entre 626 y 6.250 euros, dependiendo de su grado (artículo 40). En relación con los sistemas de desconexión digital, la configuración del derecho como una medida de prevención de riesgos psicosociales, permitiría plantear dicha desconexión como una obligación de la persona empleadora o empresa y, a su vez, determinar la tutela de dicho derecho “a través del sistema de responsabilidades de prevención que le serían aplicables”63. De esta manera, se evitaría que las personas 63Solana, A. M. (2022). Op. cit. 62Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. (BOE núm 189, de 8 de agosto de 2000). Disponible en: https://www.boe.es/eli/es/rdlg/2000/08/04/5/con 61Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo. (BOE núm 61, de 12 de marzo de 2019, pp. 23156-23181). Disponible en: https://www.boe.es/eli/es/rdl/2019/03/08/8 23 trabajadoras tuvieran un completo poder de decisión para decidir si quieren desconectar o no, el cómo y el cuándo hacerlo, ya que se considera a todas luces una vulneración del derecho a la desconexión digital64. De hecho, del artículo 2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales (en adelante, LPRL), se entiende que “el derecho a la seguridad y salud es irrenunciable”. Además, el artículo 29 de esta misma Ley establece expresamente que “corresponde a cada trabajador velar, según sus posibilidades y mediante el cumplimiento de las medidas de prevención que en cada caso sean adoptadas, por su propia seguridad y salud en el trabajo y por la de aquellas otras personas a las que pueda afectar su actividad profesional, a causa de sus actos y omisiones en el trabajo, de conformidad con su formación y las instrucciones del empresario”65.Por lo que se entiende que las normas sobre el derecho a la desconexión digital de los trabajadores deben ser respetadas por estos en todo caso. En definitiva, la necesidad de respetar el derecho a la desconexión digital, como un derecho irrenunciable de la persona trabajadora, se agrava cuando la prestación se realiza a distancia y, sobre todo, cuando este se realiza a través de medios digitales. Es cierto que, desde que el registro de la jornada es obligatorio, el derecho a la desconexión digital queda más protegido, en tanto los trabajadores disponen de un instrumento o medio de prueba eficaz de sus horas trabajadas. Ahora bien, el registro horario no tiene como objetivo en sí mismo el respeto de la desconexión de los trabajadores, por lo que es esencial que su protección recaiga en la negociación colectiva - o, en su defecto, al acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. 6. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA COMO INSTRUMENTO PARA GARANTIZAR EL EJERCICIO DEL DERECHO A LA DESCONEXIÓN DIGITAL La configuración legal del derecho a desconectarse digitalmente conduce a un necesario desarrollo a través de la negociación colectiva - o, en su defecto, al acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores - o a la formulación de posibles 65Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales. (BOE núm 269, de 10 de noviembre de 1995). Disponible en: https://www.boe.es/eli/es/l/1995/11/08/31/con 64Solana, A. M. (2022). Op. cit. 24 alusión al derecho a la desconexión digital en el trabajo a distancia. Sin embargo, a grandes rasgos, en ambos convenios tan solo se reproduce el artículo 88 de la LOPDGDD de manera muy breve y se establece la necesidad de establecer las especificidades respecto a las personas trabajadoras que realicen su prestación a distancia. En definitiva, dada la relevancia del rol de la negociación colectiva en el ejercicio del derecho a la desconexión digital, se requiere impulsar con mayor énfasis la inclusión de límites en las comunicaciones de los empleadores o superiores con las personas trabajadoras. Las declaraciones que reconocen este derecho carecen de contenido si no van acompañadas con obligaciones para aquellos con autoridad en las relaciones laborales. Es por ello que el Convenio colectivo para las cajas y entidades financieras de ahorro - y, posteriormente, de una más amplia y menos concisa, el Convenio colectivo de Decathlon España, S.A - debería considerarse un modelo a seguir en el camino hacia la efectiva implementación de este derecho, aunque no se alcanzará si se emplean las excepciones genéricas cuya concreción parte de la opinión subjetiva del empleador. 7. LA POLÍTICA INTERNA: UNA OBLIGACIÓN EMPRESARIAL El ordenamiento jurídico recoge la elaboración de una política interna como única obligación de la empresa respecto al derecho del trabajador a la desconexión digital. Así, “la negociación colectiva y la intervención empresarial, junto con la representación legal de los trabajadores, mediante la elaboración de políticas internas exartículo 88.2 de la LO 3/2018, serán los sujetos encargados de regular las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión digital”80. Cabe recordar que, en el contenido mínimo que deben precisar los convenios colectivos (artículo 85 del ET), no consta el derecho a desconectarse digitalmente, por lo que si el convenio colectivo no incluye esta cuestión, se seguirá lo establecido en la política interna empresarial. 80Gutiérrez Colominas, D. (2020). La desconexión digital de los trabajadores. Reflexiones a propósito de su calificación como derecho y su instrumentación. Revista de Internet, derecho y política, (31). https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=7400509 31 De esta manera, su configuración legal recoge la necesidad de que la política interna deba llevarse a cabo “previa audiencia de los representantes de los trabajadores”81. De la redacción de la normativa se concluye que la obligación de la empresa a este respecto es dar audiencia, no debiendo llegar a un acuerdo. Además, esta cuestión debe analizarse, ya que la audiencia plantea problemas de aplicación para las empresas que no tienen representación legal de los trabajadores. Aunque, “si bien es cierto que la negociación colectiva siempre podrá salvaguardar el posible impacto de esta circunstancia, la norma guarda un extraño silencio a propósito de la participación de trabajadores en aquellas empresas sin representación legal constituida”. Esto hace que los empleadores disfruten de una amplia libertad para configurar el contenido de dicha política82. De hecho, en el tejido empresarial español son muchas las empresas con menos de seis trabajadores que no cuentan con representación legal de los trabajadores - incluso entre las empresas entre 6 y 10 trabajadores, la posibilidad de tener representación es opcional, si así lo decide la mayoría (artículo 62 del ET)83 -. Tampoco se prevén sanciones ante incumplimientos empresariales, por lo que, en este sentido, la libertad del empresario para decidir el contenido de la política interna solo está limitado por “los límites del poder de dirección empresarial y el contenido que haya podido establecer la negociación colectiva”. La doctrina considera que hubiera sido conveniente establecer la obligación de, no solo realizar una audiencia previa, sino llegar a un acuerdo con los representantes legales de los trabajadores, “a fin de potenciar un instrumento negociado que mantenga un cierto equilibrio entre las necesidades empresariales y las garantías de los trabajadores”84. Por otro lado, en muchas ocasiones esta obligación empresarial recibe el nombre de “protocolo de derecho a la desconexión digital”, y son muchos autores los que abogan por la utilización de dicho término, ya que consideran que “encaja 84Gutiérrez Colominas, D. (2020). Op. cit. 83Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. (BOE núm 255, de 24 de octubre de 2015). Disponible en: https://www.boe.es/eli/es/rdlg/2015/10/23/2/con 82Gutiérrez Colominas, D. (2020). Op. cit. 81Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales. (BOE núm 294, de 6 de diciembre de 2018, pp. 119788-119857). Disponible en: https://www.boe.es/eli/es/lo/2018/12/05/3 32 perfectamente con el verdadero sentido finalista para la implantación e implementación interna del derecho a la desconexión digital”85. Debido a la dificultad de acceder al contenido y consultar estas políticas internas, se va a proceder a observar el ejemplo de la empresa Telefónica, el cual incluye esta cuestión en el Anexo XIII de su convenio colectivo: “política interna reguladora del derecho a la desconexión digital de las personas trabajadoras”86. Se trata de una redacción similar al contenido de los convenios colectivos analizados en el apartado anterior. Recoge la necesidad de garantizar el derecho a la desconexión digital, pero recalca expresamente que “Telefónica reconoce y formaliza el derecho a la desconexión digital como un derecho, aunque no como una obligación”. Además, se añade que “aquellas personas trabajadoras que realicen comunicaciones fuera del horario establecido en esta política podrán hacerlo con total libertad; sin embargo, deben asumir que no tendrán respuesta alguna hasta el día hábil posterior” y se añade también la excepción genérica anteriormente mencionada. Ahora bien, declara que “Telefónica implementará las medidas de sensibilización sobre las que se ampara el derecho a la desconexión digital. Para lo cual se informará y/o formará a las personas trabajadoras sobre la necesaria protección de este derecho, teniendo en cuenta las circunstancias, tanto laborales como personales de todas las personas trabajadoras, y para ello se pondrá a disposición de las mismas, toda la información y/o formación que precisen para la comprensión y posterior aplicación de las mencionadas medidas protectoras del derecho a la desconexión digital”. Asimismo, se subraya la necesidad de observarse la aplicación de dicha política“especialmente durante el trabajo a distancia”, donde los efectos de la falta de desconexión pueden ser más notorios. En definitiva, puede decirse que las políticas internas empresariales no recogen de manera efectiva “las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las 86Resolución de 23 de octubre de 2019, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el II Convenio colectivo de empresas vinculadas para Telefónica de España, SAU, Telefónica Móviles España, SAU y Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones de España, SAU. (BOE núm 273, de 13 de noviembre de 2019, pp. 125209-125395). Disponible en: https://www.boe.es/eli/es/res/2019/10/23/(2) 85Montesdeoca Suárez, A. (2024). La política empresarial de desconexión digital: el procedimiento para diseñarla y sus fases de elaboración. Lex Social, Revista De Derechos Sociales, 14 (1), 1–23. https://doi.org/10.46661/lexsocial.9513 33 herramientas tecnológicas”87,pues, en muchas ocasiones, la falta de representantes de los trabajadores deriva en una política interna a voluntad del empleador. De igual manera, la instauración de la política interna como única obligación de la empresa con respecto al derecho de los trabajadores a desconectarse digitalmente, pierde su efectividad si su contenido y realización quedan a merced de la voluntad unilateral del empleador. Además, “no se puede desconocer, como la doctrina ya ha puesto de manifiesto, las dificultades que pueden tener las empresas de reducidas dimensiones para la elaboración de esta política interna ante la falta de representación de los trabajadores. Ni tampoco las dificultades para el ejercicio de este derecho en las empresas digitales que actúan a través de plataformas que conectan a trabajadores, empresarios, clientes y proveedores”88. Al igual que en el caso de la negociación colectiva, destaca la generalidad y la superficialidad de su contenido. Esto adquiere una importancia máxima en la modalidad de trabajo a distancia y teletrabajo, pues debe garantizarse una adecuada formación sobre el uso de herramientas digitales para evitar los riesgos psicosociales relacionados con ellos. Una opción para salvaguardar los intereses de las personas trabajadoras sería, como se ha mencionado anteriormente, establecer la obligación de acuerdo entre empresa y trabajadores. También sería adecuado calificar el contenido de la política interna empresarial como “un instrumento que contiene condiciones de trabajo”. De esta manera, se prevería “la limitación de la posibilidad de modificar unilateralmente el contenido de la política interna empresarial”89. 8. JURISPRUDENCIA A pesar de que la regulación del derecho a la desconexión digital y el trabajo a distancia sean de reciente surgimiento - 2018 y 2021, respectivamente - han sido los pronunciamientos judiciales los que, incluso previa aprobación y entrada en vigor de la LOPDGDD, han suplido la falta de regulación, pues han intervenido para proteger a los 89Gutiérrez Colominas, D. (2020). Op. cit. 88Moreno Vida, M. N. (2019). Las facultades de control fuera de la jornada de trabajo: desconexión digital y control del trabajador. Revista andaluza de trabajo y bienestar social, (150), 161-185. https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=7224372 87Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales. (BOE núm 294, de 6 de diciembre de 2018, pp. 119788-119857). Disponible en: https://www.boe.es/eli/es/lo/2018/12/05/3 34 trabajadores de exigencias desproporcionadas por parte de las empresas en cuanto a la conectividad digital fuera del horario laboral90. De hecho, en julio de 1997 la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional91 anuló una cláusula empresarial que obligaba a los empleados, especialmente a los comerciales, a mantener sus teléfonos móviles conectados en todo momento después de la jornada laboral. La sentencia consideró que este requerimiento infringía el artículo 20 del ET al forzar a los empleados a estar constantemente pendientes de comunicaciones, ya que se sobrepasaban “las facultades normales y regulares de la empresa”92. Más reciente en el tiempo, pero, de igual manera, previa a la ley que recoge el derecho de la desconexión digital de los trabajadores, la sentencia 4086/2015 del Tribunal Supremo, de 21 septiembre93, cuestionó una cláusula contractual relacionada con el envío de comunicaciones laborales vía SMS o correo electrónico. El Tribunal consideró inválidos ciertos datos incorporados al contrato, como el teléfono móvil y el correo electrónico del trabajador, señalando que su inclusión requería el consentimiento del trabajador, ya que no eran necesarios para el cumplimiento del contrato de trabajo ni estaban relacionados exclusivamente con su actividad profesional. Se señaló expresamente que “este Tribunal en absoluto niega que voluntariamente puedan ponerse aquellos datos a disposición de la empresa (…); es más, incluso puede resultar deseable, dados los actuales tiempos de progresiva pujanza telemática en todos los ámbitos. A lo que exclusivamente nos oponemos es a que en el contrato de trabajo se haga constar como específica cláusula-tipo”. A nivel comunitario resulta significativo observar el siguiente caso, ya que estableció un precedente que, como se observará más adelante, ha tenido su repercusión en las decisiones adoptadas por los tribunales españoles en similar casuística. En 2015, se planteó una cuestión prejudicial por el Tribunal Laboral Superior de Bruselas, Bélgica, ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea: el Asunto C-518/1594. Se trató de un procedimiento entre Ville de Nivelles y Rudy Matzak, bombero belga, sobre determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo y de descanso en el caso concreto de las guardias domiciliarias. Matzak, en sus turnos de guardia, aunque no 94STJUE Asunto C-518/15 (Ville de Nivelles / Rudy Matzak), de 21 de febrero, (ECLI:EU:C:2018:82) 93STS (4086/2015), de 21 de septiembre (Rec. 259/2014) (ECLI:ES:TS:2015:4086) 92Taléns Visconti, E. E. (2019). Op cit. 91SAN (AS/1997/3370), de 17 de julio (Rec. 120/1997). 90Pérez Campos, A. I. (2021). Op. Cit. 35 estaba físicamente en el lugar de trabajo, debía permanecer disponible en todo momento y a una distancia de no más de 8 minutos en caso de requerir su presencia. La cuestión clave que se planteó en este caso fue si el tiempo que un trabajador pasaba de guardia en casa debía considerarse como tiempo de trabajo a los efectos de la Directiva 2003/88/CE. El tribunal estableció que el requisito de estar físicamente presente en el lugar de trabajo no es el único factor determinante para considerar que se está en tiempo de trabajo. Deben tenerse en consideración las restricciones que, objetivamente, limitan su libertad durante el periodo de guardia domiciliaria, como la obligación de responder a llamadas de manera inmediata o de estar disponible para intervenir rápidamente en caso de necesidad, entonces ese tiempo no debe considerarse como tiempo de descanso, sino como tiempo de trabajo. El fallo en el caso Matzak tiene implicaciones significativas para los trabajadores que realizan guardias domiciliarias, pues implica que los empleadores podrían estar obligados a remunerar o proporcionar compensación por dichas guardias, así como garantizar que se respeten los límites de tiempo de trabajo y descanso establecidos en la Directiva anteriormente mencionada. Por esta razón, se trata de un precedente importante que sienta las bases en dicha cuestión. Una vez que el derecho a la desconexión digital quedó expresamente reconocido en el ordenamiento jurídico español en 2018, han sido varios los pronunciamientos judiciales en torno al derecho a la desconexión digital y el trabajo a distancia. La sentencia 7899/2020 del TSJM, de 8 de julio95, recoge la suscripción por parte de los trabajadores de un “sistema de gestión de la disponibilidad” fuera del horario habitual de prestación de servicios. Significa que deben estar disponibles permanentemente, las 24h del día, y las incidencias surgidas pueden ser solucionadas mediante el teletrabajo y/o de manera presencial, en este último caso, “con el consiguiente fichaje y previa validación del responsable serán abonadas como horas extras”. Se trata de un procedimiento de reclamación de cantidad por las horas realizadas a distancia en la modalidad de teletrabajo, no percibidas como horas extras. 95STSJM (7899/2020),de 8 de julio (Rec. 19/2020) (ECLI:ES:TSJM:2020:7899) 36 En primer lugar, en su escrito de impugnación la empresa insiste en que "las horas de guardia en las que se está a disposición de la empresa no son tiempo de trabajo efectivo ni horas extraordinarias". El Tribunal no entra al fondo de este asunto, pues no es litigioso, sin embargo, sí menciona que es “harto dudoso”, por lo que se explica a continuación. En la misma sentencia se hace alusión al Caso Matzak, y se establece que en el contexto del teletrabajo "la apreciación de lo que es mera disponibilidad no constitutiva de tiempo de trabajo y lo que es prestación de servicios de acuerdo con el criterio fijado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea presenta serias disfunciones”. La razón estriba en que, cuando no se exige la presencia del trabajador en el lugar de trabajo y, además, se permite una flexibilidad horaria, un trabajador podría estar disponible para trabajar permanentemente, cualquier día, pero solo se consideraría como tiempo de trabajo cuando realmente estuviera realizando tareas específicas solicitadas por el empleador. Es decir, aunque esté disponible todo el tiempo, solo contarían como horas de trabajo las que realmente esté trabajando activamente. Un régimen de este tipo entra en conflicto con lo establecido en el artículo 88 de la LOPDGDD. En segundo lugar, teniendo en consideración que no entra a valorar si, efectivamente, los periodos de guardia - disponibilidad - son tiempo de trabajo o no, el pleito se centra en las horas extraordinarias realizadas a distancia de manera telemática. En este sentido, se declara que “no cabe la menor duda de que el tiempo de prestación de servicios en régimen de teletrabajo que se añada sobre la jornada presencial debe ser considerado tiempo de trabajo y adicionarse al tiempo presencial para calcular la jornada realizada”. La sentencia del TSJM 1005/2020, de 4 de noviembre96, y la sentencia 6278/2021, de 9 de junio97, recogen el caso de trabajadores aéreos a los que se requiere la realización de una formación online de 2 horas en sus ciclos de 3 días de descanso de manera flexible, es decir, con posibilidad de elegir el momento de la realización de dicha formación, que debe ser, en todo caso, en su tiempo de descanso. En las sentencias se dispone que “el derecho a la desconexión digital debe ser ineludiblemente preservado cuando se imponga la realización de algún tipo de trabajo 97STJSM (6278/2021), de 9 de junio (Rec. 318/2021) (ECLI:ES:TSJM:2021:6278) 96STSJM (1005/2020), de 4 de noviembre (Rec. 430/2020) (ECLI:ES:TSJM:2020:10055) 37 a distancia o cuando se trate de que el trabajador se vea obligado a utilizar en su domicilio herramientas tecnológicas. Se trata de un mínimo legal insoslayable por la negociación colectiva y aplicable ex lege y que debe ser garantizado”, en virtud de la configuración legal de dicho derecho. De manera que no resulta posible imponer a las personas trabajadoras la obligación de conectarse a distancia con finalidad laboral en sus tiempos de descanso. Asimismo, se declara que lo explicado puede ser compatible con la imposición de la realización de actividades laborales, obligatorias o no, fuera del horario ordinario de trabajo. Así, se establece que “en tiempo de descanso el trabajador tiene derecho a la desconexión digital, esto es, a mantener inactivos sus dispositivos o medios de comunicación, de manera que no reciba mensajes de la empresa o de sus compañeros de trabajo por razones laborales”. En el supuesto de hecho, la formación se consideraría tiempo de trabajo efectivo (artículo 23. 1. d) del ET), por lo que no se podría hablar en ese caso de una vulneración del susodicho derecho, sino que si la formación se realiza más allá de la jornada, se debería de hablar de horas extraordinarias que, salvo pacto en contrario, son voluntarias. “En otro caso, si la realización de trabajo efectivo (presencial o a distancia) fuera del horario normal implica un cambio del mismo o de la jornada ordinaria, estaremos ante una modificación unilateral de las condiciones de trabajo, que según los casos puede ser sustancial (regulada por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores) o no”. Para justificar la ilegalidad de la formación online sería preciso acreditar que con ella se vulneran necesariamente las normas sobre jornada, que conforme al artículo 14 del Real Decreto 1001/201098, no consta. Además, la sentencia incide en la flexibilidad que tienen las personas trabajadoras para decidir cuándo llevar a cabo la formación y, además, añade que en el supuesto hipotético en el que el trabajador efectuase una decisión contraria a las normas sobre la jornada laboral y los descansos “sin que la empresa hubiera impartido instrucciones precisas al respecto [...] la responsabilidad por esa elección incorrecta recaería necesariamente sobre la empresa [..] puesto que es la empresa la deudora de seguridad. Es decir, lo que puede imputarse a la empresa no 98Real Decreto 1001/2010, de 5 de agosto, por el que se establecen normas de seguridad aeronáutica en relación con los tiempos de actividad y los requisitos de descanso de los controladores civiles de tránsito aéreo. (BOE núm 190, de 6 de agosto de 2010, pp. 68564-68573). Disponible en: https://www.boe.es/eli/es/rd/2010/08/05/1001 38 es que conceda una facultad de elección de horarios (flexibilidad horaria) para cumplir el número de horas de jornada exigido, sino que no establezca unos criterios que garanticen que esa elección se hace respetando el cumplimiento de las normas de seguridad”. La sentencia del TSJM 7803/2021, de 9 de julio99, que recoge una idéntica problemática a la que se suscita previamente, añade que la empresa no infringe el artículo 88 de la LOPDGDD al intentar comunicarse con las personas trabajadoras durante los periodos de actividad aeronáutica utilizando su correo electrónico corporativo, o al informarle sobre las acciones tomadas durante el procedimiento disciplinario. El Juzgado de lo Social Nº1 de Gijón, en la sentencia 7609/2021, de 12 de septiembre100, afirma claramente que el derecho a la desconexión digital no es un derecho fundamental y que, por tanto, el procedimiento de tutela de derechos fundamentales no es la vía apta para reclamar dichas pretensiones, aun cuando este derecho “pueda tener tangencias con el derecho fundamental a la intimidad o incluso a la integridad física en tanto en cuanto la conexión permanente redundaría en detrimento del descanso del trabajador”. En este supuesto concreto, el demandante facilitó por propia voluntad su número de teléfono a la empresa y, este último incorporó dicho número en la aplicación de mensajería instantánea Whatsapp y procedió a enviar comunicaciones fuera del horario de trabajo. La sentencia hace alusión al artículo 19 de la LOPDGDD para concluir que “la utilización de dispositivos de comunicación mediante teléfono móvil, WhatsApp o correo electrónico, para recibir o transmitir noticias, datos o información relativas al trabajo, no constituye vulneración alguna del derecho a la desconexión digital”, ya que resulta evidente que en muchas ocasiones, especialmente cuando el trabajo se desempeña fuera de los locales de la empresa se hace necesario que exista una comunicación a través de medios digitales. Además, añade que la línea o modo de comunicación es solamente un medio para transmitir información en relación a la actividad laboral y no para el desarrollo de la prestación. 100SJSOG (7609/2021), de 12 de septiembre (Rec. 621/2021) (ECLI:ES:JSO:2021:7609) 99STSJM (7803/2021), de 9 de julio (Rec. 307/2021) (ECLI:ES:TSJM:2021:7803) 39 En este sentido, la sentencia del TSJAS 959/2022, de 29 de marzo101,añade que “a nivel normativo, el consentimiento del afectado constituye el elemento definidor del sistema de protección de datos de carácter personal”. La transmisión de comunicaciones a través de la aplicación de mensajería WhatsApp entre empresa y trabajador y viceversa se realizan de forma habitual “para asuntos relacionados con el trabajo”. Por lo tanto, habiendo cedido la persona trabajadora su número de teléfono de manera voluntaria, admite “la validez de las comunicaciones llevadas a cabo por tal medio que resultan comunes y proporcionadas en un entorno cada vez más digitalizado". En 2022 la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en su sentencia 1132/2022102 anula ciertas cláusulas de un convenio colectivo que afectan al derecho a la desconexión digital y el trabajo a distancia. En el convenio venía establecido que las personas trabajadoras, durante las horas de trabajo en el “Home Office” y/o en lugares de trabajo fuera de la Empresa, debían asegurarse de encontrarse accesibles por teléfono y por correo electrónico corporativo. Como anteriormente ya se ha observado, dado que el derecho contenido en el artículo 88 de la LOPDGDD se vincula al tiempo fuera del horario de trabajo, “la pretensión empresarial de que durante el tiempo de trabajo el trabajador esté conectado constituye una exigencia conforme a la legalidad”. Ahora bien, los medios que deben emplearse para que esa conexión durante el trabajo se deba producir las debe proporcionar la empresa (artículo 11 de la LTD). Lo que no excluye los supuestos anteriormente vistos, en los cuales se facilitan, por propia voluntad, los números de teléfono personales. Así, en este supuesto quedó acreditado que la empresa no proporcionaba a los teletrabajadores de móvil ni de correo electrónico corporativo. Declara que “la posible urgencia que pudiera tener que atenderse no justifica que sea el trabajador el que, para ello, ponga sus medios personales a disposición del empresario y éste eludir sus obligaciones legales”. Además, el tribunal aclara que “lo que se tacha de nulidad no es el reconocimiento al derecho a la desconexión sino la excepción genérica en favor de la obligación de estar conectados digitalmente en las que se denominan circunstancias de 102SAN (1132/2022), de 22 de marzo (Rec. 33/2022) (ECLI:ES:AN:2022:1132) 101STSJAS (959/2022), de 29 de marzo (Rec. 374/2022) (ECLI:ES:TSJAS:2022:959) 40 Montes, Ó. R. (2020). Derecho a la desconexión digital: un estudio de la negociación colectiva. Lex social, Revista De Derechos Sociales, 10 (2), 541-560. https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=7494185 Montesdeoca Suárez, A. (2024). La política empresarial de desconexión digital: el procedimiento para diseñarla y sus fases de elaboración. Lex Social, Revista De Derechos Sociales, 14 (1), 1–23. https://doi.org/10.46661/lexsocial.9513 Moreno Vida, M. N. (2019). Las facultades de control fuera de la jornada de trabajo: desconexión digital y control del trabajador. 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Disponible en: https://www.boe.es/eli/es/res/2019/10/23/(2) 50 9.4. 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