Aproximación al régimen jurídico de los derechos de las personas con discapacidad: revisión crítica

APROXIMACIÓN AL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS DERECHOS HUMANOS
DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
Re isión C í ica
TRABAJO DE FIN DE GRADO
G ado en De echo
Uni e sidad de Alme ía
Realizado po
Ada López Osca
Di igido po
Fede ico A cos Ramí ez
Julio 2017
UNIVERSIDAD DE ALMERÍA
TRABAJO DE FIN DE GRADO
GRADO EN DERECHO
CURSO 2016 / 2017
JULIO 2017
APROXIMACIÓN AL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS DERECHOS
DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
Re isión c í ica
Alumna: ADA LÓPEZ OSCA
Tu o : FEDERICO ARCOS RAMÍREZ
ÍNDICE
I. In oducción. Página 3
II. P ime ace camien o. Página 5
III. No ma i a aplicable. Página 9
1. Con ención In e nacional sob e los De echos de las Pe sonas con
Discapacidad. Página 9
2. P o ección ju ídica en el ámbi o in e nacional: Eu opa, España. Página 10
3. Ley 39/2006, de 14 de diciemb e, de p omoción de la au onomía pe sonal y
a ención a las pe sonas en si uación de dependencia. Página 13
4. Pe spec i a cons i ucional. Página 18
IV. De echos. Página 21
1. De echo undamen al a la pa icipación polí ica. Página 21
2. T abajo y discapacidad. Página 24
3. ¿Exis e un de echo undamen al a la educación inclusi a? Página 29
4. In eg idad ísica. Página 35
5. Acceso a la jus icia. Página 39
V. Re os pendien es. Página 41
1. P incipales ulne aciones. Página 41
2. Asigna u as pendien es: asis encia pe sonal. Página 42
3. Uso de la e minología en e e encia a las pe sonas con di e sidad uncional
ísica en la p ensa. Página 44
4. ¿Cuáles pueden se los obs áculos que impiden una e dade a pe spec i a de
la Con ención? Página 44
VI. Conclusión. Página 45
VI. Bibliog a ía Página 48
APROXIMACIÓN AL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD: Re isión c í ica
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I. In oducción.
Ap oximación al Régimen Ju ídico de los De echos de las Pe sonas con Discapacidad:
Re isión c í ica p e ende se un ace camien o a es e colec i o: las pe sonas con
discapacidad, que, en muchas ocasiones, de o ma gene al, quedan ol idadas, en un
segundo plano, po la sociedad, y is emen e, a eces, po las Adminis aciones
Públicas o el Gobie no. P e ende se una e lexión sob e su si uación ac ual, el cue po
no ma i o del que disponen, ya sea nacional o in e nacional; el es ue zo que ealizan en
sus ac i idades co idianas pa a lle a a cabo una " ida no mal"; o, las ayudas,
sub enciones o asis encias de las que pueden se do ados. Es deci , ace ca nos y
conoce una ealidad e dade a y ac ual, exis en e en muchas más casas de las que
pensamos.
Elegimos es e ema pa a mi T abajo de Fin de G ado al e me muy in e esada po es e
colec i o, poniéndome en su luga , obse ando la can idad de pe sonas con
discapacidad abajando, es udiando o paseando simplemen e, de o ma au ónoma e
independien e, o con ayuda, pe o siemp e mos ando esa especial sensibilidad a la ho a
de alo a la ida con ue za y ganas de supe a se pe sonalmen e.
El T abajo se di ide en 4 g andes bloques: un p ime ace camien o en el adop a íamos
una isión muy gene al de los dis in os concep os que a ec an a la discapacidad, su
e olución his ó ica, jun o con una e isión c í ica, muy ca ac e ís ica de es a edacción
y que p e ende se man enida has a la úl ima página, además de unos ejemplos eales en
nues o país.
En segundo luga , el ámbi o de aplicación basándonos, en los cua o apa ados que
o man es e pun o III, en la Con ención In e nacional sob e los De echos de las
Pe sonas con Discapacidad. Pila undamen al a lo la go de odo el T abajo. Se e á su
P o ección Ju ídica; la Ley 39/2006, de P omoción de Au onomía Pe sonal y A ención a
las Pe sonas con Dependencia, y po úl imo, y no po ello menos impo an e, nues a
Cons i ución española.
La Cons i ución es i al pa a la ga an ía de los de echos undamen ales de odas las
pe sonas, ya sea con o sin discapacidad; po es a azón, amos a dedica le el epíg a e IV

ín eg amen e, a ando así: el de echo undamen al a la pa icipación polí ica, al abajo,
a la educación, a la in eg idad ísica y al acceso a la jus icia; eniendo como en oque, en
odo momen o, el p isma de las pe sonas con discapacidad. Obse a emos con de alle la
p o ección ga an izada, pe o ambién aquellas ulne aciones a sus de echos,
omen ando su ulne abilidad, debilidad e inde ensión; si uaciones inadmisibles.
Y po úl imo, emas singula es a esal a como po ejemplo, la asis encia pe sonal o la
e minología de las pe sonas con discapacidad en la p ensa.
El mundo del De echo en odas y cada una de sus ma e ias es especialmen e ex enso, ya
que aba ca cada si uación posible, po lo que esul a e dade amen e complicado, po
no deci imposible, in es iga y esc ibi sob e oda la no ma i a y de echos que a ec an
a las Pe sonas con Discapacidad, y más, en un máximo de 60 páginas.
Po lo que aco ando al elenco de posibilidades, decidimos cen a nos sob e odo en los
de echos undamen ales y humanos de las Pe sonas con Discapacidad ya que es la base
de la g an pi ámide de la que, con pos e io idad, de i a án odas y cada una de las
Leyes, O gánicas u O dina ias, o Reglamen os.
El a o a las mino ías y a los g upos más ulne ables no deja de se un e lejo de
España, de nues o Gobie no, de nues a sociedad y de nues a gen e. Ac ualmen e, la
e olución debe con inua , camino queda po eco e , cuando se dan casos en los que la
sociedad no sabe a a con ellos o cómo ac ua , o peo aún: piensan que sí, y lo que
hacen es o ece un a amien o ca ac e izado po la pena o la lás ima. Pe seguimos la
plena inclusión e in eg ación y el lib e desa ollo de la pe sonalidad de es e colec i o, al
igual que odos y cada uno de los cue pos no ma i os como e emos a con inuación.
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DISCAPACIDAD: Re isión c í ica
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II. P ime ace camien o.
Lo p ime o que debemos de p egun a nos es: ¿Qué en endemos po discapacidad?
Una de iciencia es la pé dida de odo o pa e de un miemb o, o su limi ación; la pé dida
de un ó gano o mecanismo del cue po. Mien as que la discapacidad es la des en aja o
es icción de ac i idad, causada po la o ganización social, la cual no conside a (o si lo
hace, de o ma insu icien e), a las pe sonas que ienen de iciencias, excluyéndolas de las
ac i idades co ien es de la sociedad. Po ejemplo: una incapacidad pa a habla es una
de iciencia pe o la incapacidad pa a comunica se po que las ayudas écnicas no se
encuen an disponibles es una discapacidad.
Así, en 1980, la O ganización Mundial de la Salud, en su Clasi icación In e nacional de
De iciencias, Discapacidades y Minus alías (CIDDM), es ableció 3 concep os:
 De iciencia. Cualquie pé dida o ano malidad pe manen e o ansi o ia, ya sea
psicológica, isiológica o ana ómica, de es uc u a o uncional.
 Discapacidad. Res icción o impedimen o pa a ealiza una ac i idad, a causa de
una de iciencia, en la o ma o den o del ámbi o conside ado no mal pa a un se
humano.
 Minus alía. Incapacidad, supone una des en aja pa a una pe sona, limi ando o
impidiendo el cumplimien o de una unción que se conside a común pa a esa
pe sona según su edad y sexo, además de los ac o es sociales y cul u ales.
Pe o, desde un p incipio, las pe sonas con discapacidad no ue on pa ícipes en la
his o ia de los de echos humanos; hablamos de un acío eal, en el econocimien o,
eje cicio y de ensa de los mismos. Es o encuen a su explicación en el hecho de que las
pe sonas con discapacidad "no cumplían las ca ac e ís icas" que es ablecía el concep o
de se humano
1
.
1
Leono Lidón He as, La discapacidad en el espejo y en el c is al: de echos humanos, discapacidad y
oma de conciencia, a ículo 8 de la Con ención In e nacional sob e los de echos de las pe sonas con
discapacidad, un camino p e io po eco e , España, 2016, pp. 173-241.
A lo la go de la his o ia, en el ámbi o del De echo, se han is o e lejados a amien os
muy di e sos a las pe sonas con discapacidad: modelo de p escindencia, modelo
ehabili ado y modelo social. El modelo de p escindencia conside a que las causas de
la discapacidad se o iginan en mo i os eligiosos, decla ando a las pe sonas con
discapacidad como innecesa ias ( eniendo como undamen o azones ales como po
ejemplo: no con ibuían a la sociedad, albe gaban mensajes diabólicos...); es deci ,
p escinden de ellas.
El segundo modelo es el ehabili ado
2
. En es e caso, las causas son cien í icas. El in
p incipal es no maliza a las pe sonas con discapacidad. A los inicios del siglo XX, al
inaliza la P ime a Gue a Mundial, se consolidó es e modelo debido en p ime luga , a
la gue a, y en segundo, a los acciden es labo ales. Había un núme o ala man e de
homb es he idos de po ida, denominados mu ilados de gue a. Así, la discapacidad se
elacionó con los he idos de gue a y comenzó a e se como una insu iciencia, una
de iciencia a se e adicada. Como consecuencia, el De echo implan ó polí icas
legisla i as, po ejemplo, pensiones de in alidez, cuo as labo ales o bene icios de
ehabili ación. Recibían es os bene icios de los se icios sociales po que se eía como
un p oblema indi idual de la pe sona exclusi amen e. En los años se en a las pe sonas
con discapacidad esg imían una g an lucha eclamando el cese de se conside ados
como obje o de polí icas asis enciales y/o pa e nalis as, pa a con e i se en suje os de
de echo. El modelo ehabili ado p e ende consegui una cu a, una mejo adap ación de
la pe sona o cambio en su conduc a.
En e ce y úl imo luga , hablamos del modelo social. Las causas aquí no son ni
eligiosas, ni cien í icas, sino sociales: las pe sonas con discapacidad apo a án a las
necesidades de la comunidad de igual o ma que los demás, siemp e desde la
pe spec i a ( alo ación y espe o) de su condición, en cie os aspec os, di e en es. El
modelo social iene como p esupues o undamen al que las causas o igina ias de la
discapacidad no son indi iduales, sino sociales. Las aíces de es e enómeno son las
limi aciones de la sociedad: sin p es a se icios ap opiados, sin asegu a se
adecuadamen e de las necesidades de es as pe sonas, sin se enidas en cuen a den o de
2
También conocido como el «modelo médico».
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la o ganización social
3
. En es e sen ido, desde la pe spec i a de es e modelo,
plan ea íamos la solución en e a las si uaciones de des en aja que su en las pe sonas
con discapacidad a pa i del espe o a los alo es esenciales, undamen o de los
de echos humanos.
La p o ección de los de echos humanos de las pe sonas con discapacidad con a á con
una mayo ga an ía de iniendo su o igen en elación a su con enido y sen ido. Si
a endemos a una de inición é ica, di íamos que los de echos humanos cons i uyen un
conjun o de no mas, que su gen de aspi aciones his ó icas y ilosó icas de jus icia. Es e
con enido mo al no es uni e sal, sino que lo de e minamos cul u al y/o eligiosamen e.
Pa a que sea obliga o io, debe á se inco po ado en el de echo posi i o de cada país.
Si los de inimos cen ándonos en la pe sona, «el econocimien o y la p o ección de una
se ie de bienes que, pa iendo de una idea de igual suje o mo al, a o ecen en un
de e minado momen o espacial y empo al, el log o de la libe ad mo al (dándose el
caso de que, ob iamen e, ambién es ingen y delimi an planes posibles de ida, es o
es, ipos de libe ad mo al)
4
».
Y po úl imo, el ca ác e p o ec o . Los de echos humanos son necesa ios pa a ena la
a bi a iedad, limi ando el menoscabo a la dignidad humana median e la desigualdad. Se
a i ma que el nue o c i e io de legi imidad de cualquie gobie no son los de echos
humanos.
Aho a bien, lle ando a cabo una e isión c í ica desde un en oque emancipa o io y de
de echos humanos desde la discapacidad, hemos de deci que el se humano con
discapacidad jamás es u o p esen e, ni en el o igen, ni en la e olución.
Los de echos de las pe sonas con discapacidad no han sido obje o de la uni e salidad de
los de echos humanos, no se ha plan eado la ga an ía de és os. Debemos p egun a nos
su econocimien o y o ma de eje ce lo, alcanza la igualdad de condiciones y
au onomía.
3
Agus ina Palacios, F ancisco Ba i i, "La discapacidad como una cues ión de de echos humanos", Una
ap oximación a la Con ención In e nacional sob e los De echos de las Pe sonas con Discapacidad,
Ediciones Cinca, Feb e o 2007.
4
Ra ael Asís Roig y Agus ina Palacios, De echos Humanos y si uaciones de dependencia, Dykinson,
Mad id, 2007, p. 29.
inalidad de consegui un ma co es able de ecu sos y se icios p es ando la debida
a ención a la dependencia, sa is aciendo la necesidad de ga an ía a los ciudadanos,
además de a sus Comunidades Au ónomas. Es una nue a modalidad de p o ección
social, la cual complemen a la acción p o ec o a del Es ado y del Sis ema de la
Segu idad Social.
El Sis ema de A ención de la Dependencia es uno de los p incipales ins umen os pa a
mejo a la si uación de los se icios sociales, que esponde a la necesidad de la a ención
a las si uaciones de dependencia y a la p omoción de la au onomía pe sonal, la calidad
de ida y la igualdad de opo unidades. Pa a ello, es a Ley es ablece sus condiciones
básicas de p omoción y a ención, llegando a al in, a a és de la c eación de un
Sis ema pa a la Au onomía y A ención a la Dependencia (SAAD), con la colabo ación y
pa icipación de odas las Adminis aciones Públicas. Cons uye un de echo subje i o
que se undamen a en los p incipios de uni e salidad, equidad y accesibilidad. Desde el
pun o de is a compe encial, es un modelo inno ado e in eg ado, que debe se
acompañado de una o al coope ación in e adminis a i a, además del espe o a las
compe encias.
La inanciación es a á de e minada po las p opias pe sonas en si uación de
dependencia, se icios y p es aciones p e is os en la Ley, siendo es able, sos enida en el
iempo, su icien e y ga an izada po las Adminis aciones Públicas. La Adminis ación
Gene al del Es ado la ga an iza á en el desa ollo del ni el mínimo de p o ección. Se
a ende á a los ciudadanos en si uación de dependencia equi a i amen e y con ibui án
económicamen e de o ma p og esi a a endiendo a su capacidad económica, el ipo de
se icio p es ado y su cos e. Ningún ciudadano queda á ue a de la cobe u a del
Sis ema po no dispone de ecu sos económicos.
¿Qué es el Sis ema pa a la Au onomía y A ención a la Dependencia (SAAD)? Es el
conjun o de se icios y p es aciones económicas des inados a la p omoción de la
au onomía pe sonal, la a ención y p o ección a las pe sonas en si uación de
dependencia, a a és de se icios públicos y p i ados conce ados debidamen e
ac edi ados y con ibuye a la mejo a de las condiciones de ida de los ciudadanos.
El a ículo 6 de la Ley es ablece, en sus apa ados 1 y 2: 1. El Sis ema pa a la
Au onomía y A ención a la Dependencia ga an iza las condiciones básicas y el

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con enido común a que se e ie e la p esen e Ley; si e de cauce pa a la colabo ación y
pa icipación de las Adminis aciones Públicas, en el eje cicio de sus espec i as
compe encias, en ma e ia de p omoción de la au onomía pe sonal y la a ención y
p o ección a las pe sonas en si uación de dependencia; op imiza los ecu sos públicos y
p i ados disponibles, y con ibuye a la mejo a de las condiciones de ida de los
ciudadanos.
2. El Sis ema se con igu a como una ed de u ilización pública que in eg a, de o ma
coo dinada, cen os y se icios, públicos y p i ados.
¿Cuáles son los equisi os básicos pa a se una pe sona bene icia ia de los de echos
es ablecidos en la Ley pa a la Au onomía y A ención a la Dependencia? Pa a se
bene icia io de los se icios y p es aciones han de cumpli se los equisi os que es ablece
con ca ác e gene al la Ley pa a la Au onomía y A ención a la Dependencia. Son los
siguien es:
 Encon a se en si uación de dependencia en alguno de los g ados es ablecidos.
 Residi en e i o io español y habe lo hecho du an e 5 años, de los cuales 2
debe án se inmedia amen e an e io es a la echa de p esen ación de la solici ud.
Pa a los meno es de 5 años el pe iodo de esidencia se exigi á a quien eje za su
gua da y cus odia.
 Las pe sonas que, euniendo los equisi os an e io es, ca ezcan de la
nacionalidad española se egi án po lo es ablecido en la Ley O gánica 4/2000,
de 11 de ene o, sob e de echos y libe ades de los ex anje os en España y su
in eg ación social, en los a ados in e nacionales y en los con enios que se
es ablezcan con el país de o igen. Pa a los meno es que ca ezcan de la
nacionalidad española se es a á a lo dispues o en las Leyes del Meno igen es,
an o en el ámbi o es a al como en el au onómico, así como en los a ados
in e nacionales.
 El Gobie no pod á es ablece medidas de p o ección a a o de los españoles no
esiden es en España.
 El Gobie no es ablece á, p e io acue do del Consejo Te i o ial de Se icios
Sociales y del Sis ema pa a la Au onomía y A ención a la Dependencia, las
condiciones de acceso al Sis ema de A ención a la Dependencia de los
emig an es españoles e o nados.
Es signi ica i o que la Ley 39/2006 y la Con ención ue on ap obadas casi al mismo
iempo. La Ley, como hemos dicho, el 14 de diciemb e de 2006, y la Con ención un día
an es (13 de diciemb e de 2006). Exis en cla as disco dancias en e la Ley y la
Con ención. Según Ra ael de Asís Roig
12
, pod ía deci se que és as e an in e p e a i as,
p oblema que se hubiese solucionado p es ando su debida a ención, pe o la o ma de
hace lo ampoco es aba en la Ley.
En p ime luga , amos a a a la impo ancia de la accesibilidad ya que es condición
ineludible pa a el eje cicio de los de echos en igualdad de condiciones
13
. La Ley debe
ene una p oyección ans e sal en odas aquellas p es aciones y se icios que
con empla. Uno de los elemen os imp escindibles en la ba alla con a las si uaciones de
dependencia es la sa is acción de la accesibilidad. Po ello, la Ley Gene al de
Discapacidad dedica odo un Capí ulo, el V, al De echo a la ida independien e, y ahí,
en el a ículo 22, nos hace e e encia a la accesibilidad. Se exige una ampliación de las
p es aciones y se icios, sob e odo de las Ayudas económicas pa a acili a la
au onomía pe sonal.
En segundo luga , espec o a la si uación de dependencia y ac i idades undamen ales
de la ida dia ia, la Ley no las con igu a a a és del p isma de un modelo social, como
podemos e en su a ículo 2.2: se en iende po dependencia...
El es ado de ca ác e pe manen e en que se encuen an las pe sonas que, po azones
de i adas de la edad, la en e medad o la discapacidad, y ligadas a la al a o la pé dida
de au onomía ísica, men al, in elec ual o senso ial, p ecisan de la a ención de o a u
o as pe sonas o ayudas impo an es pa a ealiza ac i idades básicas de la ida dia ia
o, en el caso de las pe sonas con discapacidad in elec ual o en e medad men al, de
o os apoyos pa a su au onomía pe sonal.
12
Ra ael de Asís Roig, La Con ención In e nacional sob e los De echos de las Pe sonas con
Discapacidad, De los De echos a los Hechos, Ti an lo Blanch, Valencia, 2015.
13
De Asís, R., Aiello, A.L., Ba i i, F., Campoy, I. y Palacios, A., 2007: 49 y ss.
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La de inición de dependencia p opo cionada po el a ículo 2.2 de la Ley 39/2006 asocia
la si uación de dependencia con colec i os conc e os, ya sean pe sonas mayo es,
en e mas o con discapacidad, cuando lo que debe ía de da es una isión de concep o de
si uación de dependencia que consis a más en la si uación misma, no sob e la
pe enencia o el colec i o. Cie as pe sonas se encuen an en dichas ci cuns ancias y les
a ec a, empo almen e o no, pudiendo pe de o e limi ada su au onomía pa a ealiza
de e minadas ac i idades, en mayo o meno g ado; pe o no exis en pe sonas
dependien es o independien es como al.
Además, de ine la si uación de dependencia como aquellas donde las pe sonas que se
encuen an en ella necesi an ayuda pa a ealiza aquellas a eas más elemen ales de la
pe sona, que le pe mi en desen ol e se con un mínimo de au onomía e independencia,
ales como el cuidado pe sonal, las ac i idades domés icas básicas, la mo ilidad
esencial, econoce pe sonas y obje os, o ien a se, en ende y ejecu a ó denes o a eas
sencillas. Es ablece un ma co limi ado en exceso, debe ía inclui se:
 aquellas ac i idades ins umen ales, es deci , las que necesi an un mayo ni el
de au onomía pe sonal, asociadas a la oma de decisiones e in e acciones más
di íciles con el medio; y
 ac i idades a anzadas, complejas y elabo adas: con ol del medio ísico y social,
desa ollando un papel social, con buena salud men al y excelen e calidad de
ida.
Tan sólo eniendo así una isión in eg a se puede alcanza una pa icipación en sociedad
en igualdad de condiciones.
En e ce luga , las p es aciones. La libe ad de la pe sona dependien e pa a elegi
dónde, cómo y con quién i i debe ía es a econocida, pe o además, con end ía ene
un es a u o ju ídico especí ico pa a el cuidado in o mal a in de mo e los obs áculos
que di icul en al abajado que haya decidido a ende a un amilia , asumi la a ea.
La Ley 39/2006 lo p e é en los a ículos 2 y 19, y en la Con ención en el a ículo 19.
Pe o la Ley es inge la p es ación en compa ación a la Con ención: en el ámbi o
(educación, ac i idades básicas dia ias y abajo) y en cuan o a las pe sonas que ienen
acceso (pe sonas alo adas con g an dependencia).
Se necesi a ía, p ime o, que las p es aciones las pudiesen ecibi las pe sonas en
si uación de dependencia que la equie an, sin ene en cuen a el g ado, simplemen e
que lo equie en; y segundo, que las p es aciones no se limi en simplemen e a la
educación o al empleo, sino a odas las á eas de desa ollo que supone el plan de ida
pe sonal. Además de es ablece un concep o in eg al de asis en e.
Po an o, exis ían di e encias en e la Con ención y la Ley, debidas a cues iones de
olun ad polí ica y a la ausencia de asimilación del modelo social po la sociedad (De
Asís, R., 2013).
4. Pe spec i a cons i ucional.
Conside amos la discapacidad como una cues ión de de echos humanos, como hemos
dicho an e io men e y además nos ansmi e Pé ez Bueno (Luis Cayo, El
desman elamien o de la discapacidad y o os esc i os acilan es, Ba celona, El Cob e,
2004, págs. 20 - 33). La discapacidad pod ía conside a se ambién como una cues ión de
de echos undamen ales: ga an ía de igualdad de opo unidades de las pe sonas con
discapacidad, acabando con las ba e as que pueden ac ua como obs áculo pa a eje ce
plena y e ec i amen e dichos de echos undamen ales.
Vamos a de ini los pila es undamen ales sob e los que se han cons uido los de echos
undamen ales de las pe sonas con discapacidad en nues o sis ema cons i ucional;
analiza emos aquellos que no cuen an con una p o ección ap opiada en nues o
o denamien o, debido p incipalmen e a es icciones del legislado .
Comenza con el a ículo 49 de la Cons i ución, único a ículo que hace e e encia
explíci a a las pe sonas con discapacidad: Los pode es públicos ealiza án una polí ica
de p e isión, a amien o, ehabili ación e in eg ación de los disminuidos ísicos,
senso iales y psíquicos, a los que p es a án la a ención especializada que equie an y
los ampa a án especialmen e pa a el dis u e de los de echos que es e Tí ulo o o ga a
odos los ciudadanos.
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Con un sólo a ículo con una e e encia explíci a pa ece que la p o ección cons i ucional
que se o ece es como mínimo de de echos de 2ª ca ego ía.
Además, debemos des aca el uso del é mino disminuidos y odo lo que ello conlle a:
sus an i a la de iciencia, ealza una supues a in e io idad espec o a los demás, habla
sob e unas acciones epa ado as (p e isión, a amien o, ehabili ación), es deci , como
me os des ina a ios de una a ención de los pode es públicos, cuando lo que debe ía es
de deja cla o el papel que juegan: de p o agonis as, po supues o, quienes lle a án a
cabo su p opio desa ollo pe sonal.
Nues a Cons i ución cuen a con la dignidad de la pe sona humana como alo
cons i ucional sup emo, po ello nos p egun amos, ¿se es á cumpliendo en es e a ículo
49? Se debe ía ealiza una elec u a de és e, 39 años después de la ap obación de la
Cons i ución. Como hemos apun ado an e io men e, es o al y absolu amen e necesa io
el espe o a la dignidad humana desde el en oque del modelo social, sob e odo en el
ámbi o de la discapacidad.
Hemos de deci que la Cons i ución econoce los mismos de echos undamen ales a las
pe sonas con discapacidad que a odos los demás, así dice De Asís: los de echos de las
pe sonas con discapacidad no son solo de echos sociales, sino que se a a, en línea de
p incipio, del mismo ca álogo de de echos de cualquie o a pe sona
14
. Pues bien,
Pa icia Cuenca
15
analiza las es icciones de la capacidad de ob a causadas po la
p oyección del égimen legal de las mismas, po el De echo español en el ámbi o de los
de echos undamen ales. En ningún momen o, la Cons i ución au o iza cualquie ipo de
es icción a la capacidad pa a el eje cicio de los de echos undamen ales de las
pe sonas con discapacidad. Así lo es ablece el a ículo 53.1 de la Cons i ución cuando
ins au a la p ohibición a los pode es públicos de al e a o es ingi el con enido esencial
de los de echos undamen ales, debiendo en odo momen o espe a los; es deci , no
pueden da se o as limi aciones que las de i adas de es e con enido esencial. El
es ablecimien o de las leyes de es icciones al eje cicio de los de echos de es as
14
De Asís, Ra ael, Sob e discapacidad y de echos, Mad id, Dykinson, 2013, pág. 94.
15
Cuenca Gómez, Pa icia, Los de echos undamen ales de las pe sonas con discapacidad, págs. 193 -
200.

pe sonas, no de i ándolo del con enido p opio, se án incons i ucionales, las cuales
analiza emos más adelan e.
Lo que sí hace el a ículo 49 de la Cons i ución es es ablece las bases pa a una
especí ica p o ección ju ídica del eje cicio de los de echos undamen ales po las
pe sonas con discapacidad. A pesa de sus limi aciones y de iciencias, concluye así, los
pode es públicos las ampa a án especialmen e pa a el dis u e de los de echos que es e
Tí ulo o o ga odos los ciudadanos. Pa a sabe el alcance de es a p o ección, a endemos
al a ículo 9.2 de la Cons i ución: Co esponde a los pode es públicos p omo e las
condiciones pa a que la libe ad y la igualdad del indi iduo y de los g upos en que se
in eg a sean eales y e ec i as; emo e los obs áculos que impidan o di icul en su
pleni ud y acili a la pa icipación de odos los ciudadanos en la ida polí ica,
económica, cul u al y social. Es la p incipal unión en e la Cons i ución y el De echo de
la Discapacidad ya que p omue e la libe ad e igualdad, emue e los obs áculos, obliga
a p es a los apoyos necesa ios... es o es, los pode es públicos cuen an con la obligación
de p omo e las condiciones pa a que puedan eje ce e ec i amen e sus de echos
undamen ales. Es e debe lo aducimos en obligaciones de da o hace , e dade as
obligaciones cons i ucionales: p es aciones cons i ucionales, así las llama Cossío Díaz
16
.
Los pode es públicos debe án adop a odas y cada una de las medidas necesa ias a in
de ga an iza a las pe sonas con discapacidad el dis u e e ec i o de sus de echos
undamen ales, es deci , acciones posi i as. El a ículo 2.g) de la Ley Gene al de
De echos de las Pe sonas con Discapacidad las de ine como aquellas de ca ác e
especí ico consis en es en e i a o compensa las des en ajas de i adas de la
discapacidad y des inadas a acele a o log a la igualdad de hecho de las pe sonas con
discapacidad y su pa icipación plena en los ámbi os de la ida polí ica, económica,
social, educa i a, labo al y cul u al.
Además de las acciones posi i as obliga o ias, exis e la ca ego ía de acciones posi i as
lib es: ámbi o de lib e disc ecionalidad del legislado . Po ejemplo: educción de asas a
las pe sonas con discapacidad pa a el acceso a museos o es ablecimien os cul u ales.
Jun o a és as, pod ía conside a se una e ce a ca ego ía: acciones posi i as p ohibidas.
Es as acciones, al in y al cabo, consis en en una di e encia de a o, que an sólo si iene
16
Cossío Díaz, José Ramón, Es ado social y de echos de p es ación, Mad id, Cen o de Es udios
Cons i ucionales, 1989, pág. 178, de ine las p es aciones cons i ucionales como ac i idades de da o
hace impues as a los pode es públicos po el ex o cons i ucional.
APROXIMACIÓN AL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD: Re isión c í ica
21
una jus i icación obje i a y azonable, la conside a íamos legí ima. El T ibunal
Cons i ucional es ablece que la inalidad de acaba con una disc iminación o des en aja
exis en e puede se un a gumen o jus i icado de las di e encias de a o
17
. Es p eciso
que dicha disc iminación se p oduzca en un ámbi o en el que exis e una si uación eal
de des en aja e ec i amen e y que la medida di e enciado a sea adecuada pa a la
co ección de la misma, así lo es ablece la STC 128/1987, de 16 de julio. Po ejemplo:
la exención de asas uni e si a ias a las pe sonas con discapacidad. Sin emba go,
ambién hay que deci que no oda medida en a o de las pe sonas con discapacidad
puede conside a se cons i ucionalmen e legí ima po esa sola azón; ci o ex ualmen e el
pensamien o de Giménez Gluck: una sociedad ideal nunca se á aquella que no
di e encie en e las pe sonas con discapacidad y las que no lo son a a o de los
p ime os, sino odo lo con a io.
Pa a conclui , deci que se o ece una base sólida a a és de la Cons i ución pa a la
p o ección, jun o con la exigibilidad ju ídica de la misma, de los de echos
undamen ales de las pe sonas con discapacidad.
Aho a, en el siguien e pun o (IV. De echos), habla emos de cues iones ales como la
es e ilización no consen ida, la pa icipación polí ica, el de echo a la educación
inclusi a o la es icción del de echo de su agio, es deci , es icciones
incons i ucionales, como hemos dicho an es.
Tan sólo algunos de los p oblemas más ele an es, a in de apo a algo ú il, de c ea la
mejo de ensa ju ídica posible de los de echos undamen ales de las pe sonas con
discapacidad.
IV. De echos.
1. De echo undamen al a la pa icipación polí ica.
17
También lo es ablece el a ículo 5.4 Con ención de De echos de Pe sonas con Discapacidad: No se
conside a án disc imina o ias, en i ud de la p esen e Con ención, las medidas especí icas que sean
necesa ias pa a acele a o log a la igualdad de hecho de las pe sonas con discapacidad.
Resul a e iden e la i al impo ancia que supone la pa icipación polí ica de los
ciudadanos, en un sis ema polí ico democ á ico, ya que a a és de la misma se
cons uye la olun ad colec i a y las decisiones es án do adas de legi imación.
El de echo a pa icipa es un de echo undamen al, pues es no sólo un de echo subje i o
indi idual, de g an impo ancia pa a el comple o desa ollo de la libe ad y la dignidad
de la pe sona, sino ambién un de echo de eno me alía pa a la comunidad, pues
cumple una unción legi imado a imp escindible pa a el uncionamien o de la
democ acia
18
. Además, exis e un in e és obje i o en el eje cicio de la pa icipación
polí ica de la o ma más amplia, po lo que impe a la necesidad y obligación de los
pode es públicos de p omo e los medios y elimina los obs áculos; así dice
ex ualmen e el a ículo 9.2 CE: acili a la pa icipación de odos los ciudadanos en la
ida polí ica.
Se p ocu a á además la mayo ep esen a i idad posible de la plu alidad social, jun o
con la igualdad en e muje es y homb es, que es ablece el p incipio de pa icipación
equilib ada de muje es y homb es en la oma de decisiones (a ículo 14.4 de la Ley
O gánica de 3/2007, de 22 de ma zo, pa a la igualdad e ec i a de muje es y homb es).
El a ículo 2 de la Ley O gánica del Régimen Elec o al Gene al es ablece la i ula idad
del de echo de su agio y el 3.1 de la misma es ablece 3 causas de p i ación del mismo:
 condena po sen encia judicial i me a la pena de p i ación del de echo de
su agio (desde 1995, el CP no con empla es a p i ación),
 decla ación de incapacidad po sen encia judicial i me, en la que se decla e
exp esamen e que no puede eje ce dicho de echo (a ec ó a ce ca de 80.000
pe sonas en las elecciones gene ales de 2011); y el
 in e namien o en hospi al psiquiá ico con au o ización judicial, decla ándolo
ambién exp esamen e.
Aunque el T ibunal de los De echos Humanos admi e el ma gen de ap eciación de los
Es ados a la ho a de es ablece unas es icciones legí imas del de echo de su agio, las
condiciones impues as no pueden impedi la lib e exp esión del pueblo en la elección
del Pa lamen o; en o as palab as, deben e leja , y no con adeci , la p eocupación
18
Gál ez Muñoz, Luis, El de echo de o o de los discapaci ados y o as pe sonas ulne ables. Teo ía,
c í ica y p ác ica, p ólogo de L. López Gue a, Valencia, Ti an lo Blanch, 2009, pág. 31.
APROXIMACIÓN AL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD: Re isión c í ica
23
po man ene la in eg idad y e ec i idad de un p ocedimien o elec o al encaminado a
conoce la olun ad popula a a és del su agio uni e sal, pues cualquie alejamien o
del p incipio de su agio uni e sal conlle a el iesgo de soca a la alidez democ á ica
del Pa lamen o así elegido y de las leyes que p omulga.
El Comi é sob e los De echos de las Pe sonas con Discapacidad de la ONU ins a a
España a co egi su a ículo 3 de la Ley O gánica del Régimen Elec o al Gene al ya
que es inconciliable de o ma adical con el a ículo 29 de la Con ención sob e los
De echos de las Pe sonas con Discapacidad: los Es ados Pa es se comp ome en a
asegu a que las pe sonas con discapacidad puedan pa icipa plena y e ec i amen e
en la ida polí ica y pública en igualdad de condiciones con las demás, di ec amen e o
a a és de ep esen an es lib emen e elegidos, incluidos el de echo y la posibilidad de
las pe sonas con discapacidad a o a y se elegidas. Las pe sonas con discapacidad
deben pe enece a la pa e ac i a de los o an es, no bene icia se simple y únicamen e
de las acciones de la colec i idad.
El a ículo 53 de la Ley Gene al de los De echos de las Pe sonas con Discapacidad dice:
las pe sonas con discapacidad pod án eje ce el de echo de pa icipación en la ida
polí ica y en los p ocesos elec o ales en igualdad de condiciones que el es o de los
ciudadanos, o almen e en con adicción con el a ículo 3.1 de la Ley O gánica Régimen
Elec o al Gene al.
Se necesi a la de ogación del a ículo 3 de la Ley O gánica Régimen Elec o al Gene al,
ya que ulne a el a ículo 23.1 CE y el 29 de la Con ención sob e los De echos de las
Pe sonas con Discapacidad. Además de cambios en la dimensión ins i ucional del
de echo a la pa icipación polí ica, ales como la accesibilidad ísica de los espacios
elec o ales o la asis encia a las pe sonas con discapacidad en el momen o de la o ación.
En p ime luga , espec o a la accesibilidad ísica, el Real Dec e o 422/2011, de 25 de
ma zo, nos dice cla amen e, en esumen, que odos los locales elec o ales debe án se
accesibles, los Ayun amien os no p opond án locales que no cumplan es a condición,
sal o que no exis a o o; en es e caso, la Jun a Elec o al adop a á las medidas opo unas
pa a consegui la ga an ía de acceso a es as pe sonas du an e la jo nada elec o al. Pues
bien, el In o me del Minis e io del In e io de e aluación sob e accesibilidad y p ocesos
 Ma iculación en colegios de educación especial con a la olun ad de los
pad es.
 Las adminis aciones educa i as au onómicas igno an la Con ención.
 Reclama mayo cele idad en la esolución judicial de es as cues iones.
¿El de echo undamen al del a ículo 27 CE con iene un de echo a la educación
inclusi a pa a los niños y niñas con discapacidad? ¿Supone una disc iminación la
educación sepa ada?
Pod íamos conside a , siguiendo es a línea a gumen a i a, que ambién cons i uye una
ac uación disc imina o ia la educación sepa ada po azón de sexo. Pod íamos deci que
cualquie sepa ación en se icios pa a pe sonas de di e en es "ca ego ías", basándola en
el a ículo 14 CE, se ía obje o de sospecha de p oduci una disc iminación, aunque sean
iguales en calidad. Y po esa misma azón, si son iguales de calidad, ¿po qué
sepa amos a las pe sonas? (Sal o que exis a un mo i o especí ico, como e emos a
con inuación). Nues o T ibunal Cons i ucional se p onuncia diciendo: las p ohibiciones
de disc iminación con enidas en el a ículo 14 CE implican un juicio de i azonabilidad
es ablecida ex cons i u ione, que imponen como in y gene almen e como medio de
pa i icación, de mane a que sólo pueden se u ilizadas excepcionalmen e po el
legislado como c i e io de di e enciación ju ídica (STC 182/2005, de 4 de julio,
undamen o ju ídico 3º).
Que se sospeche que puedan p oduci una disc iminación, no signi ica que lo hagan, ya
que pueden exis i mo i os po los que se jus i ique. Algunos au o es demues an
mejo es esul ados en la educación especial que en la inclusi a de las niñas y niños con
cie os ipos de discapacidad. El de echo a una educación de calidad puede se
pe ec amen e una jus i icación pa a la educación especial, sin se in ínsecamen e
disc imina o ia; incluso si se lle a a cabo con ondos públicos.
Aho a, aunque no sea disc imina o ia, como hemos dicho, una educación
"di e enciada", amos a di e encia la educación especial y la educación inclusi a,
siendo és a úl ima más idónea pa a alcanza el pleno desa ollo de la pe sonalidad
(a ículo 26.2 DUDH, 13.1 PIDESC) y el lib e desa ollo de la pe sonalidad (10.1 CE),
¿po qué?

APROXIMACIÓN AL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD: Re isión c í ica
31
 En p ime luga , po que la educación inclusi a mejo a la au oes ima de las
pe sonas con discapacidad al es a en el mismo en o no que los alumnos sin
discapacidad, puede p o oca un sen imien o de in e io idad.
 En segundo luga , po que acaba íamos con los p ejuicios sociales en e a las
pe sonas con discapacidad.
 En e ce luga , po que se po encia ían las habilidades sociales y comunica i as
de las pe sonas con discapacidad al encon a se con niños y niñas de
ca ac e ís icas di e sas y di e en es ni eles académicos; sin emba go, en el caso
con a io con a ían con di icul ades a la ho a de adqui i compo amien os
adecuados de ca ác e social.
 En cua o luga , po que las pe sonas con discapacidad end ían mayo es
expec a i as y unos es ánda es más ele ados, mejo ando a su ez las
posibilidades u u as de inse ción labo al.
 En quin o y úl imo luga , mejo a íamos la calidad de odo el p oceso educa i o:
los p o eso es, sob e odo, además de odos aquellos que pa icipan en la a ea
docen e, end ían que es o za se aún más.
La educación inclusi a alcanza el pleno desa ollo de la pe sonalidad de las pe sonas
con discapacidad, log a adecuadamen e la inalidad cons i ucional p e is a po el
a ículo 27.2 CE, o ece mejo es he amien as y mayo es habilidades y conocimien os
pa a que eje zan su p opia libe ad, además de se au ónomos en el mayo g ado posible.
En de ini i a, se debe ía o ece es a única modalidad: educación inclusi a, no la doble
modalidad de cen os o dina ios/educación especial que pe mi e hoy día el a ículo 74.1
LOE (Ley O gánica de Educación). ¿A quién co esponde, en onces, la elección en e
un modelo u o o?
El apa ado 3 del a ículo 27 CE econoce el de echo a elegi la o mación mo al y
eligiosa más aco de a sus p opias con icciones a los pad es. La doc ina in e p e a es e
p ecep o diciendo que debe ex ende se el con enido del de echo de los pad es a elegi
el modelo educa i o que desean pa a sus hijos más allá de la opción po una o mación
eligiosa y mo al, es deci , inclui íamos, po ejemplo, el pode elegi en e di e sos
modelos pedagógicos.
En conclusión, a i mamos que a los pad es les co esponde dicha elección pe o al y
como a gumen a nues o T ibunal Cons i ucional en la Sen encia 10/2014, de 27 de
ene o, abo damos una nue a cues ión: necesi amos ealiza una se ie de ajus es
ga an izando así una au én ica educación inclusi a.
Hablamos de adap aciones, medidas de apoyo necesa ias pa a que se ap o eche de
o ma plena las opo unidades educa i as. Así es ablece el a ículo 24.2 CDPD en sus
apa ados c y e: se hagan ajus es azonables en unción de las necesidades indi iduales
/ se acili en medidas de apoyo pe sonalizadas y e ec i as.
Des aca la ci ada STC 10/2014, la Sen encia del T ibunal Sup emo de 9 de mayo de
2011 y la Sen encia de la Audiencia Nacional de 2 de no iemb e de 2009. La p ime a
de ellas en iende que los niños con as o no del espec o au is a su ie on ulne ación
en sus de echos po que el Aula de Comunicación y Lenguaje de un Colegio público no
con aba con los medios ma e iales y pe sonales adecuados, en conc e o, p o eso es sin
cuali icación ni o mación especí icas. Los niños con as o no del espec o au is a
(TEA) se encuen an en una posición de desigualdad de pa ida que les hace
ac eedo es de una espues a de las Adminis aciones educa i as adecuada a sus
necesidades ( undamen o ju ídico 8º). La úl ima de las sen encias conside a un ajus e
azonable que a un es udian e uni e si a io con discapacidad se le exone e de los
equisi os necesa ios de una beca, ga an izando así la no disc iminación de las pe sonas
con discapacidad en su de echo a accede a la educación supe io .
En i ud de es as 3 sen encias y del a ículo 27 CE, decimos que los pode es públicos
es án obligados a adop a odas y cada una de las medidas que se p ecisen a in de log a
que las pe sonas con discapacidad eciban la más adecuada educación, en igualdad de
condiciones, cualquie a que sea su exac a na u aleza ju ídica.
En onces, ecapi ulemos las consecuencias del a ículo 27 CE: Mien as haya dos
sis emas en los que se pueda elegi , co esponde á la escola ización a los pad es. Sin
emba go, el sis ema educa i o público debe á es a en ocado a consegui un único
modelo educa i o (educación inclusi a), ya que es el mejo pa a que desa ollen plena y
lib emen e su pe sonalidad. Po su pa e, es án obligadas las Adminis aciones Públicas
APROXIMACIÓN AL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD: Re isión c í ica
33
a adop a los ajus es y medidas de apoyo p ecisas. Y po úl imo, en los casos que haya
educación sepa ada, no debemos conside a la in ínsecamen e disc imina o ia: pod án
con inua exis iendo cen os de educación especial de i ulación p i ada.
Aho a, amos a p ocede al análisis de la legislación uni e si a ia española an e la
Con ención de las Naciones Unidas sob e los De echos de las Pe sonas con
Discapacidad
22
. El apa ado 1 del a ículo 24 CDPD es ablece que los Es ados Pa es
econocen el de echo de las pe sonas con discapacidad a la educación. Con mi as a
hace e ec i o es e de echo sin disc iminación y sob e la base de la igualdad de
opo unidades, los Es ados Pa es asegu a án un sis ema de educación inclusi o a
odos los ni eles así como la enseñanza a lo la go de la ida, con mi as a:
a. Desa olla plenamen e el po encial humano y el sen ido de la dignidad y la
au oes ima y e o za el espe o po los de echos humanos, las libe ades
undamen ales y la di e sidad humana;
b. Desa olla al máximo la pe sonalidad, los alen os y la c ea i idad de las
pe sonas con discapacidad, así como sus ap i udes men ales y ísicas;
c. Hace posible que las pe sonas con discapacidad pa icipen de mane a e ec i a
en una sociedad lib e
23
.
Que emos ealiza una alo ación sob e nues a legislación, y si e ec i amen e cumple
las exigencias de la Con ención de las Naciones Unidas.
En nues o ma co legisla i o, la Ley O gánica 6/2001, de 21 de diciemb e, de
Uni e sidades
24
, en un p ime momen o, an sólo con aba con un a ículo, el 46, en el
que p e eía de echos y debe es de los es udian es, en líneas gene ales, que después
se ían desa ollados po los Es a u os y no mas o ganiza i as y de uncionamien o. Po
o o lado, nos encon amos ambién con su disposición adicional 24ª, la cual in eg aba a
22
Albe o Muñoz Fe nández, P o eso Con a ado Doc o . Facul ad de De echo, Uni e sidad de Na a a.
La Con ención In e nacional sob e los De echos de las Pe sonas con Discapacidad, De los De echos a
los Hechos, Ti an lo Blanch, Valencia, 2015.
23
A ículo 24.1 CDPD.
24
Ley O gánica 6/2001, de 21 de diciemb e, de Uni e sidades (BOE nº 307, de 24 de diciemb e).
los es udian es con discapacidad en las Uni e sidades. Fue e dade amen e modi icada.
Se ins au a la obligación a las Uni e sidades de ga an iza la igualdad de opo unidades
de los es udian es y demás miemb os de la comunidad uni e si a ia con discapacidad,
p osc ibiendo cualquie o ma de disc iminación y es ableciendo medidas de acción
posi i a enden es a asegu a su pa icipación plena y e ec i a en el ámbi o
uni e si a io.
La disposición adicional misma dispone: los es udian es y los demás miemb os con
discapacidad de la comunidad uni e si a ia no pod án se disc iminados po azón de
su discapacidad ni di ec a ni indi ec amen e en el acceso, el ing eso, la pe manencia y
el eje cicio de los í ulos académicos y de o a clase que engan econocidos.
Además, las Uni e sidades p omo e án acciones pa a a o ece que odos los
miemb os de la comunidad uni e si a ia que p esen en necesidades especiales o
pa icula es asociadas a la discapacidad dispongan de los medios, apoyos y ecu sos
que asegu en la igualdad eal y e ec i a de opo unidades, en elación con los demás
componen es de la comunidad uni e si a ia.
Reco da la accesibilidad de los en o nos uni e si a ios, de acue do con las condiciones
y plazos es ablecidos po la LIONDAU.
Económicamen e, las pe sonas con discapacidad
25
end án de echo a la exención o al
de asas y p ecios públicos en los es udios conducen es a la ob ención de un í ulo
un ie si a io.
Igualmen e, la Ley O gánica 4/2007, de 12 de ab il, in odujo modi icaciones muy
impo an es en elación con los de echos de las pe sonas con discapacidad.
El Real Dec e o 1892/2008, de 14 de no iemb e, ecoge la no ma i a es a al sob e
acceso y admisión a la uni e sidad, es ableciendo las condiciones pa a su acceso, es
deci , los p incipios de accesibilidad uni e sal y diseño pa a odos.
O o pun o, que me pa ece muy impo an e a a a , es la accesibilidad de las pe sonas
con discapacidad a cen os o emp esas que engan acue dos de p ác icas con las
25
A endiendo al a ículo 30 de la Ley 13/1982, de 7 de ab il, de In eg ación Social de los Minus álidos,
se conside an es udian es con discapacidad los ecogidos en el a ículo 1.2 de la Ley 51/2003, de 2 de
diciemb e, de Igualdad de Opo unidades, no Disc iminación y Accesibilidad Uni e sal de las Pe sonas
con Discapacidad.
APROXIMACIÓN AL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD: Re isión c í ica
35
Uni e sidades. Aspec o desa ollado po el Real Dec e o 1797/2011, de 18 de
no iemb e, que egula las p ác icas académicas ex e nas de los es udian es
uni e si a ios. La e aluación de los es udian es con discapacidad puede llega a se
delicada, y muchos p o eso es no saben cómo ac ua . El Real Dec e o exige que se
adap en las p uebas de e aluación a las necesidades de cada uno de los es udian es con
discapacidad, de mane a pe sonal e indi idual, p ocediendo además a las adap aciones
pe inen es me odológicas, empo ales y espaciales
26
. Además de acili a la
accesibilidad a las cali icaciones y e isiones
27
. El a ículo 40.2 EEU señala que se
aplica á el p incipio de p og esi idad en p og amas de becas y ayudas.
Debe á p ocu a se un adecuado anspo e adap ado, jun o con un se icio especializado
pa a la a ención de las necesidades de las pe sonas con discapacidad. Vela asimismo
po el de echo a la in o mación y los medios elec ónicos de enseñanza
28
.
Pa a inaliza , deci que sí, e ec i amen e la no ma i a española se adecúa a las
exigencias de la Con ención, aunque oda ía haya que modi ica aspec os ales como
po ejemplo: en o nos a qui ec ónicos o aulas, a in de alcanza la accesibilidad
uni e sal. Si que emos la inclusión de las pe sonas con discapacidad en las
Uni e sidades, lo más impo an e se ía cuida las e apas educa i as an e io es
acili ando así el eco ido.
4. In eg idad ísica y Es e ilización o zosa.
Respec o a la e olución no ma i a de la es e ilización o zosa de las pe sonas con
discapacidad, desde la Ley O gánica 3/1989, de 21 de junio, la ampa a a solici ud de sus
pad es o ep esen an es legales; añadió un inciso al a ículo 428 del Código penal (en
adelan e, CP) que es aba igen e. El T ibunal Cons i ucional se mos ó a o able en la
STC 215/1994, de 14 de julio. En 1995, se modi ica el a ículo 156 CP. No e íamos un
cambio sus ancial en es a ma e ia has a la Ley O gánica 1/2015, de 30 de ma zo.
26
A ículo 26 del Es a u o del Es udian e Uni e si a io.
27
A ículo 29.2 y 30.2 del Es a u o del Es udian e Uni e si a io.
28
A ículos 65.5, 65.6, 65.7 y 65.8 EEU.

A pesa de la e olución que acabamos de comen a , en ningún momen o la ubicación
sis emá ica de la egulación ju ídica es dis in a. Sigue pe eneciendo al con ex o de la
egulación del consen imien o en los deli os de lesiones, es deci , en el Código penal,
cuando quizá debe ía de se con emplada más bien en la legislación ci il. El a ículo
155 CP es ablece: En los deli os de lesiones, si ha mediado el consen imien o álida,
lib e, espon ánea y exp esamen e emi ido del o endido, se impond á la pena in e io en
uno o dos g ados. No se á álido el consen imien o o o gado po un meno de edad o
una pe sona con discapacidad necesi ada de especial p o ección. Es deci , no es una
eximen e de esponsabilidad, pe o sí de educción de la pena; egla gene al de la
i ele ancia del consen imien o. El a ículo 156 CP es ablece una excepción en su
p ime pá a o: No obs an e lo dispues o en el a ículo an e io , el consen imien o
álida, lib e, conscien e y exp esamen e emi ido exime de esponsabilidad penal en los
supues os de asplan e de ó ganos e ec uado con a eglo a lo dispues o en la ley,
es e ilizaciones y ci ugía ansexual ealizadas po acul a i o, sal o que el
consen imien o se haya ob enido iciadamen e, o median e p ecio o ecompensa, o el
o o gan e sea meno de edad o ca ezca absolu amen e de ap i ud pa a p es a lo, en
cuyo caso no se á álido el p es ado po és os ni po sus ep esen an es legales.
La es e ilización no consen ida de pe sonas con discapacidad es una excepción a la
excepción. An es se pe mi ía en los casos de una g a e de iciencia psíquica sin su
consen imien o, habiendo sido au o izado po el juez, a pe ición del ep esen an e del
incapaz, oído el dic amen de 2 especialis as, el Minis e io Fiscal y p e ia explo ación
del incapaz. En la ci ada sen encia de 1994, la nue a egulación de 1995 in odujo
algunos cambios:
 Sólo pod á aplica se a incapaci ados decla ados como al judicialmen e.
 El Juez decidi á siemp e eniendo como c i e io ec o el in e és del incapaz.
 Y po úl imo, espec o al p ocedimien o a segui , pod á hace se bien en el
mismo p ocedimien o de incapaci ación o en un expedien e de ju isdicción
olun a ia ami ado con pos e io idad.
La e o ma de 2015 es inge no ablemen e la posible aplicación de la es e ilización no
consen ida. Sólo se á posible la es e ilización sin el consen imien o del suje o pasi o en
el caso de pe sonas que de o ma pe manen e no puedan p es a en modo alguno el
consen imien o al que se e ie e el pá a o an e io , siemp e que se a e de supues os
APROXIMACIÓN AL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD: Re isión c í ica
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excepcionales en los que se p oduzca g a e con lic o de bienes ju ídicos p o egidos, a
in de sal agua da el mayo in e és del a ec ado, odo ello con a eglo a lo es ablecido
en la legislación ci il
29
.Ya no hablamos de la exis encia de una discapacidad psíquica,
ni de una decla ación judicial de incapacidad, sino que la pe sona en cues ión en ienda
que con es a in e ención no pod á ene hijos y mani ies e si es á de acue do con que
es o suceda o no.
Como nos dice Ga cía Ál a ez: una pe sona incapaci ada o a ec ada po una
de iciencia men al que pueda comp ende mínimamen e el signi icado de la
ma e nidad/pa e nidad y de las p ác icas es e ilizado as y no quie a se es e ilizada no
pod á se es e ilizada...; si una pe sona incapaci ada o a ec ada po una de iciencia
men al puede comp ende , aunque sea mínimamen e, el signi icado de la
ma e nidad/pa e nidad y de las p ác icas es e ilizado as, dicha pe sona pod á
consen i álidamen e al p ác ica. Implica que la mayo ía de es e ilizaciones (sob e
odo muje es con sínd ome de Down) no pod ían habe sido p ac icadas con o me a la
nue a egulación legal. Po ejemplo:
La Audiencia P o incial de Gi ona, el 19 de junio de 2009, aco dó la es e ilización de
una pe sona con dé ici cogni i o. Las pe sonas con discapacidad cogni i a end ían
di icul ades p incipalmen e en el desa ollo de la in eligencia e bal y ma emá ica,
mien as que en la mayo ía de casos pod ía conse a sus demás in eligencias in ac as,
ales como la a ís ica o la musical. Se au o iza la medida po que uno de los dic ámenes
médicos dice: iene una conside able di icul ad pa a en ende y comp ende los
aspec os básicos de la ascendencia de una elación sexual y de las posibilidades de
una concepción, que es incapaz de desa olla de o ma cohe en e el eje cicio de la
ma e nidad esponsable y que no pod ía educa y cuida de sus hijos de o ma
socialmen e deseable; es deci , una pe sona con discapacidad su e la exigencia de
cualidades que desde luego no su en los demás, es o es, pe sonas sin discapacidad.
Po o o lado, la Audiencia P o incial de O iedo, el 14 de eb e o de 2000, au o iza la
es e ilización de una pe sona de 22 años con e aso men al le e y un g ado de
discapacidad del 35%, cuyos dic ámenes médicos dicen: es á descub iendo el sexo de
29
A ículo 156 CP, segundo pá a o.
o ma ins in i a, pue il y con usa e igno a qué ipo de elaciones son necesa ias pa a
queda se emba azada. Es á cla o que en el momen o de la sen encia pod ían al a
ap i udes pa a p es a el consen imien o, pe o ambién es cie o que es a ca encia no es
pe manen e y que quizá pudiese emedia se en el u u o.
La nue a egulación supone un g an a ance si se aplica co ec amen e po los
T ibunales. Aho a, ¿la no ma i a ac ual espe a los de echos undamen ales
adecuadamen e o siguen siendo ulne ados?
La es e ilización no consen ida de o ma exp esa, e ec i amen e, cons i uye una
ulne ación del de echo undamen al a la in eg idad ísica, incluso en casos donde no
puedan p es a el consen imien o, sal o que la inalidad sea la p o ección de la salud del
suje o. El T ibunal Eu opeo de De echos Humanos dice que la es e ilización cons i uye
una g a e in asión de la in eg idad ísica, en la medida en que p i a de la capacidad
ep oduc i a; y además la cali ica de a o inhumano o deg adan e, en el sen ido del
a ículo 3 de la Con ención Eu opea de De echos Humanos.
La doc ina y ju isp udencia mayo i a ia sos ienen que las es icciones de los de echos
undamen ales son líci as si son ap as pa a ealiza o os ines cons i ucionales y
sa is acen las exigencias del juicio de p opo cionalidad: adecuación a in, necesidad y
p opo cionalidad en sen ido es ic o. Sin emba go, como señala Sas e Campo con
acie o: no podemos habla de p o ege a la pe sona con discapacidad ni ela po su
p opio in e és cuando el esul ado sea la limi ación de sus de echos.
Pa a e mina , conclui haciendo las siguien es p ecisiones del juicio de
incons i ucionalidad del a ículo 156 CP.
En p ime luga , el 2º pá a o del ci ado a ículo supone una disc iminación po azón
de discapacidad, ya que pe mi e que se aplica a pe sonas con discapacidad sin su
consen imien o exclusi amen e y no a o as. E i a que puedan ene hijos po que no
puedan cumpli con los debe es de asis encia p opios median e la es e ilización esul a
desp opo cionado ya que exis en o os cauces menos g a osos con los que podemos
alcanza ese mismo obje i o. Y en segundo luga , añadi que el a ículo 156 CP ulne a
la Con ención sob e los De echos de las Pe sonas con Discapacidad, en conc e o el
a ículo 23.1.c): los pode es públicos cuen an con la obligación de asegu a que las
pe sonas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas, man engan su e ilidad, en
APROXIMACIÓN AL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD: Re isión c í ica
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igualdad de condiciones con las demás. El Comi é sob e los De echos de las Pe sonas
con Discapacidad de la ONU ins ó a España a que sup ima la adminis ación de
a amien o médico, en pa icula la es e ilización, sin el consen imien o, pleno y
o o gado con conocimien o de causa, del pacien e
30
. El Código penal de 2015 no da
espues a, aunque lo suje e a condiciones más es ic as, sigue pudiéndose p ac ica en
nues o país la es e ilización sin el consen imien o del suje o pasi o.
5. Acceso a la jus icia.
Habiendo a i icado, el 23 de no iemb e de 2007, España la Con ención, como hemos
comen ado an e io men e, y en i ud del a ículo 96.1 CE, in luye con muchísima
ascendencia a la Cons i ución, es deci , con o me al a ículo 10.2 CE,
comp ende emos los dis in os Capí ulos y Secciones del Tí ulo I de la Cons i ución a
a és de la Con ención, así como los de echos sociales ecogidos en el Capí ulo III:
P incipios ec o es de la polí ica social y económica (de echo al abajo, de echo a la
salud, acceso a la cul u a, p o ección de la amilia, p o ección social, en e o os, y muy
especial ambién el a ículo 49 CE).
La pe sona con discapacidad o ma pa e del con ex o social y es suje o ap o pa a
desen ol e se en odas y cada uno de los ámbi os, ya sea social, polí ico o económico,
como suje o necesa io y ú il pa a la sociedad, o malizando así su ida independien e.
El sis ema de ga an ía y e icacia de los de echos de la Con ención, en su u ela judicial
e ec i a, iene especial impo ancia, a a és de los de echos al igual econocimien o
como pe sona an e la ley (a ículo 12) y acceso a la jus icia (a ículo 13). Mención muy
especial e impo an e al Minis e io Fiscal, de enso en la p o ección de los de echos
humanos de las pe sonas más ulne ables, in e iene en odos los p ocesos de
capacidad, igilancia y con ol de los mecanismos de apoyo.
30
In o me de Obse aciones Finales a España del Comi é sob e los De echos de las Pe sonas con
Discapacidad, de 23 de sep iemb e de 2011, núm. 38; en CERMI, De echos humanos y discapacidad.
In o me España 2011, pág. 132.
Las polí icas han de es a inspi adas, como hemos dicho en di e sas ocasiones,
en p incipios y alo es undamen ales como la dignidad humana, la solida idad,
in eg ación social y libe ad indi idual.
El concep o social de la discapacidad debe deja de se un concep o ju ídico
inde e minado y es ablece se en el sen ido de o ma especial de eje ce la
capacidad. Vida au ónoma y no ida independien e, odos dependemos de
alguna u o a mane a; es deci , eje ce sus de echos indi iduales sin ba e as
disc imina o ias. Accesibilidad uni e sal; no cons uyendo ciudades pensando
únicamen e en las pe sonas con discapacidad, sino que es é asegu ada la
au onomía pe sonal de las mismas.
II. Se ía necesa io lle a a cabo e o mas legisla i as a in de acaba con las "leyes
especiales", y que es as "si uaciones especiales" sean eguladas den o de las
leyes gene ales, legislando pa a odos, conociendo p o undamen e los supues os
ác icos, in e iniendo de la mayo o ma posible en su elabo ación las pe sonas
con discapacidad; log ando así elimina las ba e as disc imina o ias que an
p esen es se encuen an en nues a sociedad, a a és de la adopción de medidas
de acción posi i a.
III. También acaba con las limi aciones a la au onomía de las pe sonas con
discapacidad. Hablamos de la dependencia ísica, ideológica o emocional de las
pe sonas, ins i uciones u o ganizaciones de las que dependen, el excesi o
con ol de su economía, la manipulación ideológica o emocional, o po ejemplo,
su espec i o aislamien o.
IV. El papel social de la amilia, como núcleo básico y humano de in eg ación social
de aquellos que no pueden gobe na se po sí mismos y del desa ollo pe sonal,
se ía p eciso que uese po enciado. Teniendo como consecuencia la exigencia de
mayo es y mejo es apoyos, y sob e odo, como hemos dicho, del espaldo
legisla i o.
V. Si uno de nues os alo es undamen ales y po los que p e endemos que seamos
ca ac e izados, es la solida idad, debemos p o ege in ensamen e a las pe sonas
más ulne ables, no siendo incapaci adas legalmen e, sino que se encuen an en

APROXIMACIÓN AL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD: Re isión c í ica
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si uaciones de dependencia o capacidad lími e, po lo que necesi an ayuda, a in
de supe a ese aislamien o pe sonal y social.
VI. El p o eso S ephen W. Hawking dijo "La discapacidad no debe ía se un
obs áculo pa a el éxi o. Con los apoyos necesa ios se puede i i una ida
digna de se i ida. Tenemos el debe mo al de elimina los obs áculos a la
pa icipación e in e i ondos y conocimien os su icien es pa a libe a el
inmenso po encial de las pe sonas con discapacidad."
BIBLIOGRAFÍA
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MUÑOZ FERNÁNDEZ, A., (2015). La Con ención In e nacional sob e los De echos
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Pe sonas con Discapacidad. Ediciones Cinca.
APROXIMACIÓN AL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD: Re isión c í ica
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PRENSA, ARTÍCULOS
Eu opa P ess, «Fiscalía in es iga si delinquió el ho el que echazó aloja a jó enes con
sínd ome de Down», Eu opa P ess, edición digi al, 17/05/2013.
Eu opa P ess, «Fiscalía pide inhabili a a esponsables del ho el que negó aloja a
jó enes con Down», 23/12/2014.
LEGISLACIÓN
CERMI, De echos humanos y discapacidad, In o me España 2014.
CÓDIGO PENAL.
CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA.
CONVENCIÓN DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD.
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA LEY 39/2006, DE 14 DE DICIEMBRE,
PROMOCIÓN DE LA AUTONOMÍA PERSONAL Y ATENCIÓN A PERSONAS
CON DEPENDENCIA.
LEY ORGÁNICA DE 3/2007, DE 22 DE MARZO, PARA LA IGUALDAD
EFECTIVA DE MUJERES Y HOMBRES.
LEY ORGÁNICA DEL RÉGIMEN ELECTORAL GENERAL.
LEY ORGÁNICA 6/2001, DE 21 DE DICIEMBRE, DE UNIVERSIDADES (BOE Nº
307, DE 24 DE DICIEMBRE).
MINISTERIO DEL INTERIOR, In o me de e aluación sob e accesibilidad y p ocesos
elec o ales, Mad id, 2012, págs. 23 y 35 - 37.