Volumen 11, Diciemb e 2015
1
EL ABUSO DEL DERECHO: ENTRE LA MODERNIDAD Y LA POSMODERNIDAD
Gun he Gonzales Ba ón
Doc o en De echo po la Pon i icia
Uni e sidad Ca ólica del Pe ú. Más e en De echo
Cons i ucional po la Uni e sidad de Cas illa La
Mancha. P o eso o dina io de la Pon i icia
Uni e sidad Ca ólica del Pe ú. Juez Supe io
Ti ula de la Co e de Jus icia de Lima
Email: in o@gun he gonzalesb.com
SUMARIO: In oducción. 1. La mode nidad en el De echo: los Códigos libe ales. 2. La
posmode nidad en el De echo: la p o ección de de echos undamen ales. 3. El abuso del
de echo: en e la mode nidad y la posmode nidad. 4. Cons ucción écnica del abuso de
de echo. 5. Abuso del de echo de p opiedad. 6. Abuso del de echo: p incipio cons i ucional.
7. Abuso de de echo: ¿lími e in ínseco o ex ínseco? 8. Conclusiones.
RESUMEN:
El abuso del de echo es una de esas nociones ju ídicas de la que odos hablan, casi po
in uición o sen ido común, y la ju isp udencia no es la excepción, pues en su a án de sus en a
una decisión p esun amen e eñida de jus icia puede u iliza una simple ase como oda
mo i ación. Ese es el iesgo de los concep os ju ídicos gene ales, pe o ambién su en aja,
pues la inde e minación pe mi e que el juez pueda en en a p oblemas no egulados sin ene
que emi i se al posi i ismo, pe o sali se de esos es echos lími es equie e de una ue e dosis
a gumen a i a que jus i ique la sen encia en mo i os de acionalidad p ác ica. El pelig o de la
gene alidad se enmienda con la a gumen ación.
PALABRAS CLAVE: Abuso del De echo, P opiedad, lími es
ABSTRACT:
The abuse o law is one o hose legal concep s om which all speak, almos by in ui ion o
common sense, and ju isp udence is no he excep ion, in hei desi e o suppo a decision
Volumen 11, Diciemb e 2015
2
allegedly ain ed jus ice can use a simple ph ase like all mo i a ion. Tha is he isk o gene al
legal concep s, bu also i s ad an age as he inde e minacy allows he judge o add ess issues
no egula ed wi hou e e ence o posi i ism, bu ge ou o hose na ow limi s equi es a
s ong a gumen jus i ying he sen ence dose on g ounds o p ac ical a ionali y. The dange
o gene ali y amendmen a gumen .
KEYWORDS: Abuse o law, p ope y, limi s
Volumen 11, Diciemb e 2015
3
1. LA MODERNIDAD EN EL DERECHO: LOS CÓDIGOS LIBERALES
La mode nidad se inaugu a en el siglo XVII con Desca es y su e en la azón del homb e
como medio pa a conoce la e dad, alcanza el conocimien o y log a el p og eso. Se plan ea,
así, una cla a di e encia en e suje o que conoce y el obje o de conocimien o. En al
pe spec i a, el homb e es el amo y seño del uni e so que puede, a a és de la azón,
alcanza odas las me as. Es a idea se conec a con la o a e e ida al p og eso del homb e, que
puede domina sus impulsos, la écnica y la na u aleza.
El acionalismo o igina una nue a o ma de en ende la ciencia, cuyas ca ac e ís icas son la
obse ación, expe imen ación y causalidad. Po el con a io, la ciencia a is o élica, de ines,
de ascendencias, de pu a especulación, queda en e ada de ini i amen e
1
. Po ejemplo, la
de o a de Galileo en el T ibunal de la Inquisición, en el siglo XVI, ue en ealidad el an icipo
del iun o de ini i o de la nue a ciencia.
El De echo quedó in luenciado ápidamen e po es a nue a concepción ilosó ica de la ida y
del mundo. El acionalismo ju ídico nace con su e en la azón del homb e pa a do a se de
eglas de con i encia, uni e sales y e e nas, po cuya i ud se ence el iempo y el espacio, y
si bien en un p ime momen o es as nue as ideas se incula on con el jus-na u alismo de
ca ác e eligioso, po su ca ác e de e dad absolu a, empe o, p on o ambas co ien es
e mina on dis anciándose po el p esupues o dogmá ico que inspi a la e eligiosa, lo que es
incompa ible con la azón. P ecisamen e, a pa i del siglo XVII, su gen los ep esen an es de
es a nue a co ien e, como Hugo G ocio
2
y Samuel Pu endo , así como el ci ilis a Jean
Doma ; y en el XVIII, Robe Joseph Po hie .
1
GOÑI, Ca los. B e e his o ia de la iloso ía, Ediciones Palab a, Mad id 2010, p. 138, dice: “Se conoce po
Racionalismo la co ien e ilosó ica mode na inaugu ada po Desca es, que aba ca los siglos XVII y XVIII
(momen o en que se ans o ma en idealismo) y que iene es as ca ac e ís icas gene ales:
- Con ianza plena en la azón como único medio de explica la ealidad.
- Descon ianza en el conocimien o sensible y la expe iencia.
- C eencia en la exis encia de ideas inna as.
- Aplicación del mé odo deduc i o, eniendo como pa adigma las ma emá icas”.
2
“Lo que hizo G ocio, en ealidad, ue gene almen e econocido po los humanis as cuando edescub ie on a
los es oicos. Sob e es a isión de conjun o undó su a amien o del de echo in e nacional como aquel al cual
los sobe anos deben suje a se po la azón”: FRIEDRICH, Ca l Joachim. La Filoso ía del De echo, Fondo de
Cul u a Económica, México 1997, sin indicación de aduc o , pp. 101-102.
Volumen 11, Diciemb e 2015
4
El De echo omano, po ejemplo, es conside ado un iun o de la azón en el mundo an iguo,
po lo que sus eglas son esca adas pa a la mode nidad, pe o se elimina aquello que solo ue
con ingen e o his ó ico, y que ya no enía ac ualidad. Toda Eu opa ue omanizada
p ecisamen e en esa época, incluso las naciones que no enían p eceden es en al sen ido,
como las ge mánicas o las del No e. Po an o, no es de ex aña que en el siglo XIX, Sa igny
esc iba la monumen al ob a: “Sis ema de de echo omano ac ual”, con lo cual se conec aba el
pasado y el p esen e, pe o a a és de un conjun o de eglas que se conside aban e e nas
3
.
El acionalismo, además, oma como pun o de pa ida el homb e, el indi iduo, su pode como
se acional. La amosa ase e go cogi o sum (pienso, luego exis o) es una buena mues a del
luga cen al del homb e. En consecuencia, el De echo de la mode nidad o o ga una ue za
i esis ible a la olun ad como elemen o undacional de los de echos subje i os, del De echo
obje i o y del p opio Es ado. En e ec o, el con a o nace po e ec o de la sola olun ad; la
p opiedad es el espe o a la olun ad del homb e sob e una cosa; la ans e encia de
dominioope a po la olun ad del p opie a io; la ley nace de la olun ad del Sobe ano o del
Pa lamen o; y, inalmen e, el Es ado su ge del con a o social, es deci , de la olun ad de los
homb es.
El De echo mode no es ne amen e indi idualis a, olun a is a; y eso no es casualidad, pues se
debe a las bases eó icas que lo jus i ican.
El indi idualismo se elaciona con el capi alismo económico, cuya idea subyacen e es,
p ecisamen e, con ia en la olun ad del homb e, en su libe ad, en sus decisiones pa icula es
que sumadas en el in e io de la sociedad lle an a la p ospe idad gene al. Po el con a io, el
Es ado se conside a an i-na u al, una o ganización co po a i is a que solo puede sus en a se
po necesidad, en cuan o se le equie e pa a ga an iza la libe ad. En al sen ido, cada pe sona
decide qué p oduci , en qué in e i , cuán o paga y con quién con a a . El me cado es una
suma de indi idualidades que ac úan en su p opio bene icio, lo que conlle a un bene icio
3
Es e es uno de los pun os débiles de la eo ía de Sa igny, pues si el De echo nace del espí i u del pueblo, lo
que po de inición es i acional, sin emba go, no se en iende la búsqueda de un de echo omano depu ado,
que supe a el iempo po su acionalidad in ínseca, y que p o iene de un pueblo desapa ecido.
Volumen 11, Diciemb e 2015
5
colec i o. De es a o ma, se log a á la “ iqueza de las naciones” (Adam Smi h), la p ospe idad
y el p og eso.
Sin emba go, el lib e desa ollo de las ue zas p oduc i as necesi a un De echo ins umen al
pa a sus ines, que asegu e la p opiedad p i ada y las in e siones, que do e de ins umen os
legales a la inicia i a p i ada y que espe e los con a os. Sin emba go, no bas a el
indi idualismo como as ondo de las no mas, pues se equie e segu idad ju ídica; y, pa a
ello, se hace imp escindible un cue po legal que condense odo el de echo de la p opiedad, de
los con a os y la he encia. En ese ex o ju ídico, casi sag ado, se encon a á la solución de
odos los p oblemas con una simple consul a. La codi icación, po an o, se con ie e en la
écnica legisla i a p opia de la mode nidad, pues aspi a a con ene no mas que son
uni e sales ( odos los homb es son iguales, po lo que no hay di e encias co po a i as),
comple as ( odas las soluciones se encuen an en el código, y las no mas an e io es quedan
de ogadas), cohe en es (o den acional de las no mas) y segu as (no mas écnicamen e bien
edac adas, po esc i o -se desca a los usos-, públicas, no e oac i as).
Po su pa e, si la ley p e é odas las hipó esis en un cue po legal comple o, en onces el juez
se con ie e en un au óma a que subsume hechos en las no mas, po lo cual se limi a a
econoce soluciones que ya es án p e is as en la ley. En caso de lagunas, el juez debe á
aplica la analogía, es deci , se se i á de las p opias no mas codi icadas. En el momen o de
mayo ex emismo se es ablece que los acíos legales deban colma se po el p opio
Pa lamen o median e ecu sos di igidos a al ins ancia. En es e con ex o, los jueces no pasan
de se unciona ios bu oc a izados que ealizan un abajo u ina io consis en e en epe i las
no mas en la solución de casos conc e os.
En buena cuen a, el De echo mode no es indi idualis a en ex emo; espe uoso de la olun ad,
aunque sea pa a engaña o en ilece ; asegu ado de las libe ades de con a ación y de
dominio, aunque los homb es sean desiguales de ac o; y ence ado en Códigos comple os e
inmu ables, que ápidamen e quedan des asados y supe ados po las nue as condiciones
sociales y económicas.
Los Códigos do an a los indi iduos de libe ad de come cio e indus ia (eliminación de los
an iguos g emios), libe ad de in e cambios (au onomía de la olun ad) y libe ad de
p opiedad (dominio sin lími es). No obs an e, la cen alidad del sis ema se encuen a en la
Volumen 11, Diciemb e 2015
6
p o ección de los p opie a ios, quienes en eje cicio de al de echo, pod án in e cambia ,
come cia o p oduci lib emen e en ese nue o o den económico. Po an o, los Códigos
libe ales son el ins umen o ju ídico pa a asegu a la p opiedad.
Po supues o que la libe ad económica no a apa ejada de libe ad polí ica, pues las nue as
leyes se dic an en sociedades p o undamen e oligá quicas, an i-democ á icas y sin a ibución
gene al de ciudadanía
4
.
2. LA POSMODERNIDAD EN EL DERECHO: LA PROTECCIÓN DE DERECHOS
FUNDAMENTALES
La pos mode nidad nace en las úl imas décadas del siglo XX como eacción en e a los
p oblemas del homb e que no se han solucionado po la acionalidad. En e ec o, los a ances
del conocimien o, de la écnica y de la ciencia, que an o han con ibuido al c ecimien o de la
iqueza, al desa ollo ecnológico, a las inmensas o unas, a la globalización, sin emba go, no
ha log ado la elicidad p i ada, amenazada po el consumismo y la angus ia; ni la hones idad
pública, aquejada po la co upción; ni la libe ad polí ica, sojuzgada po las allas no o ias de
la democ acia; ni ampoco se ha log ado la igualdad en e los homb es, soca ada po las
di e encias en e la clase dominan e, que sigue siendo minúscula en e a la masa de
desposeídos, pues la pob eza se man iene en e a una escandalosa iqueza.
La época p esen e ma ca el pun o de mayo p ospe idad en la his o ia del homb e, de mayo
conocimien o, el de la sociedad global po la apidez de las comunicaciones; pe o al mismo
iempo ep esen a el momen o de las gue as más sang ien as, de los o ali a ismos más
e oces, de las mayo es pe e siones, del ocaso espi i ual y mo al. Es as con adicciones, an
ma cadas, hacen que el homb e dude y abandone el p oyec o del mode nismo; po an o,
queda de lado la idea del p og eso impa able, de la uni icación de las di e en es sociedades
bajo pa áme os y é icas comunes, o la abso ción de los países sa éli es po la ue za
expansi a del mundo occiden al.
4
Los países que sancionan códigos no conceden ciudadanía polí ica a odos los homb es, sino a los que ibu an
al e a io público, lo que undamen almen e ocu ía con los p opie a ios de p edios, que e a la mayo o una
de la época. No obs an e, a odos se les concedían ciudadanía ci il, pues o malmen e egía el p incipio de
libe ad e igualdad -bande as de la e olución ancesa-.
Volumen 11, Diciemb e 2015
7
En buena cuen a, los ideales de la mode nidad no se han cumplido. La unidad social se
disuel e en las mino ías, cada ez más impo an es y con agenda p opia; la é ica de las
naciones occiden ales ya no es la única que se iene en cuen a, y, po el con a io, se c i ica
hoy la al a de los mismos alo es que pe mi ie on la cons ucción de esas sociedades; la
anspa encia e in o mación de los medios, que si bien ansmi en los hechos en iempo eal,
empe o, se des anece con la banalización de los con enidos, con la mul iplicidad de
e siones; y, po úl imo, la ealidad, única y obje i a, pa ece no exis i , y solo quedan los
subje i ismos.
La idea cla e del p og eso incesan e e impa able, dominado po la azón, no se ha conc e ado.
En cambio, se cons a a que la his o ia no es una línea ideal que a anza desde el p imi i ismo
has a la conciencia absolu a, sino, más bien, es el conjun o de his o ias di e sas, no
ensambladas, ni lineales. La supues a his o ia del p og eso no es o a que la con ada po los
encedo es occiden ales, ideologizada, educida a g andes sucesos que impo an a las clases
dominan es; es cla o, pues, que los encidos no o man pa e de la his o ia
5
.
La pos mode nidad plan ea “de-cons ui ” el edi icio concep ual de la azón, en palab a de
Jacques De ida. Si an es había o ali a ismo de la é ica, en el p esen e hay ela i ismo; si
an es había mundo occiden al di igen e, en el p esen e hay muchos mundos; si an es había
his o ia lineal, en el p esen e hay mul i ud de his o ias que no conducen necesa iamen e al
p og eso; si an es había la p e endida segu idad pa a la ida, en el p esen e hay deba e,
diálogo p oblemá ico, di ícil consenso.
El De echo no ha sido inmune a la pos mode nidad.
5
“Pues bien, en la hipó esis que yo p opongo, la mode nidad deja de exis i cuando –po múl iples azones-
desapa ece la posibilidad de segui hablando de la his o ia como una en idad uni a ia. Tal concepción de la
his o ia, en e ec o, implicaba la exis encia de un cen o al ededo del cual se eúnen y o denan los
acon ecimien os (…) La c isis de la idea de la his o ia lle a consigo la c isis de la idea de p og eso: si no hay un
decu so uni a io de las icisi udes humanas, no se pod á ni siquie a sos ene que a anzan hacia un in, que
ealizan un plan acional de mejo a, de educación, de emancipación. Po lo demás, el in que la mode nidad
pensaba que di igía el cu so de los acon ecimien os e a ambién una ep esen ación p oyec ada desde el pun o
de is a de un cie o ideal del homb e”: VATTIMO, Gianni. “Posmode nidad: ¿una sociedad anspa en e?”, en
VV.AA. En o no a la posmode nidad, An h opos Edi o ial, Ba celona 2011, pp. 10-11.
Volumen 11, Diciemb e 2015
8
El cues ionamien o de la acionalidad conlle a que suceda lo p opio con los concep os
ju ídicos basados en ella, ales como la codi icación, el posi i ismo, el indi idualismo, la
libe ad absolu a, la solución única y co ec a en las con o e sias ju ídicas, la segu idad
ju ídica como alo p e alecien e.
Po an o, el nue o modo de se del De echo se cons uye sob e la base de los de echos
humanos, que son alo es de al o con enido é ico, pe o que su en de g an inde e minación.
En al con ex o, la codi icación, el no ma i ismo y la segu idad ju ídica libe al pie den
sen ido. También su en las ideas de sobe anía y democ acia pa lamen a ia como medios pa a
cons ui la olun ad es a al, pues, hoy, ales absolu os se de umban en e a las
Cons i uciones, los a ados de de echos humanos o los ibunales in e nacionales.
Asimismo, la pos mode nidad econoce las di e encias, las mino ías, los “o os”, que ambién
son incluidos en un p oyec o conjun o, pe o no común. La ole ancia pasa a con e i se en
alo undamen al; pe o ello ambién ae p eocupación po los pob es y los ma ginados. Los
de echos humanos no solo son libe ades en e al Es ado, sino ambién p es aciones con la
me a de una igualdad sus ancial y eal, po an o, el indi idualismo cede su luga a la
solida idad.
La pos mode nidad de umba las bases eó icas del De echo ci il libe al.
La codi icación es, p ecisamen e, una écnica legisla i a nacida du an e el libe alismo, que se
ca ac e iza po egula la ida social con p e ensión de in eg idad, cla idad, o den y
sis ema icidad; po an o, cualquie con lic o ju ídico puede esol e se median e la simple
consul a de ese lib o sag ado, en el cual se debe ían encon a odas las espues as a los
p oblemas ju ídicos. Los Códigos se basan en las ideas de gene alidad (medio) y segu idad
ju ídica ( in); pe o su as ondo ilosó ico no es o o que el posi i ismo y el o malismo. En
e ec o, odo se esuel e con la ley en la mano, y no exis e nada más que busca .
El neo-cons i ucionalismo, los de echos humanos y las mode nas concepciones ilosó icas del
de echo han p oducido el es allido de la codi icación, pues al supe a se el posi i ismo que se
concen a en no mas simples cuyo in es la ce eza, en onces p oduce el enómeno
denominado de “inde e minación del de echo”, po lo que hoy no se sabe a ciencia cie a cuál
se á la solución de alguno de los llamados “casos di íciles”, pues no solo en a en juego una
Volumen 11, Diciemb e 2015
9
no ma del Código, sino ambién uno o más p incipios elás icos con enidos en la Cons i ución,
una no ma in e nacional de de echos humanos, la ju isp udencia de un Al o T ibunal o Co e,
o incluso el in o me de un ela o emá ico del sis ema uni e sal de de echos humanos. A ello
se suma que el juez no es más la boca de la ley, sinoel cen o del sis ema ju ídico como úl imo
ga an e de los de echos undamen ales del homb e. La al a de ce eza es una consecuencia
di ec a de la aplicación de los de echos undamen ales en la solución de los con lic os ci iles
6
.
Las uen es del de echo se han expandido e icalmen e (más no mas y más decisiones
ju isp udenciales; algunas de las eces supe pues as en e sí), pe o ambién en sen ido
ho izon al (el con enido de cada no ma legal, que debe adecua se a la Cons i ución o a un
a ado de de echos humanos in e p e ado po una Co e In e nacional, se ha uel o
inde e minado). Así pues, en el Es ado Cons i ucional los casos ju ídicos se uel en
complejos, pues en múl iples opo unidades se esuel en po i ud de p incipios ju ídicos
que equie en de la écnica de ponde ación pa a dilucida el con lic o en e de echos
undamen ales; y ya no po la simple aplicación mecánica de eglas écnicas es ablecidas en
un Código. El De echo ac uado po medio de p incipios abie os y de di ícil conc eción, y no
po eglas exac as y de aplicación incondicionada, es la negación misma del espí i u que
animó en su momen o el enómeno de la codi icación. Po an o, no es que los Códigos es én
en p oblemas o des asados con elación a la ecnología mode na o a la nue a sociedad, sino
que la idea misma de un código es la que se encuen a en p o unda c isis, y po aho a pa ece
se una idea en decli e, y al ez ya supe ada.
El De echo se ha uel o más complejo, y eso no cuad a con la concepción de eglas cla as y
sencillas que anima a los Códigos
7
. Es más, hoy se dice que odos los p incipios son
6
“Al de echo p i ado, que has a aho a de e minaba en soli a io la con igu ación de las elaciones ju ídicas y la
decisión de los con lic os ju ídicos, se le sob epone o o o den ju ídico; es e iene incluso p imacía sob e él, si
bien consis e solo en p incipios ju ídicos, además de escasos, muy amplios y ecuen emen e inde e minados,
cuyo signi icado pa a el caso conc e o siemp e se á de más di ícil de e minación que el co espondien e a las
no mas pe inen es del De echo p i ado: la cla idad y la ce eza ju ídica, necesa ias jus amen e pa a el á ico
ju ídico-p i ado, esul an a ec adas de modo no i ele an e. La al a de cla idad se inc emen a po la
peculia idad de la cons elación de los de echos undamen ales”: HESSE, Kon ad. De echo Cons i ucional y
De echo P i ado, Edi o ial Ci i as, Mad id 2001, aducción de Ignacio Gu ié ez, pp. 59-60.
7
“Resul a aquí opo una la con aposición, cuyo p o undo signi icado o igina io ya no se
pe cibe hoy, en e scien ia iu isyiu is p uden ia, la p ime a como acionalidad o mal, la
segunda como acionalidad ma e ial, es deci , o ien ada a los con enidos. (…) Mien as el
c i e io que p eside las p ime as es la oposición cuali a i a e dade o - also, odo o nada, el
Volumen 11, Diciemb e 2015
16
económica inhe en e a cada de echo subje i o”
26
, que ambién puede implica “ ansg esión
del p incipio de la buena e, de la mo al o de las buenas cos umb es”
27
. En buena cuen a, las
posiciones ju ídicas se deben eje ce en consonancia con su inalidad ( a io essendi), den o
de un eje cicio esponsable, en a ención a su unción social, y con o me la buena e obje i a
28
.
El ánsi o de la pe mi ido a lo p ohibido conlle a que la conduc a sea cali icada como “ilíci o
a ípico”, pues la solución del caso conc e o no es á p e is a en una egla, po lo que la laguna
“obedece a una necesidad de cohe encia (de cohe encia alo a i a o jus i ica i a) del sis ema
ju ídico: se a a de que se p oduzca un ajus e en e la dimensión di ec i a y la jus i ica i a del
De echo, en e las eglas y los p incipios. En algunos sis emas (los de ci il law o de De echo
con inen al) eso se log a, po un lado, ecu iendo a la analogía y, po o o, median e las
igu as del abuso del de echo, el aude a la ley y la des iación de pode ”
29
.
La conduc a abusi a, como ac o ilíci o, puede o igina daño esa cible (a . 1969 CC), pe o no
siemp e
30
, pues bien puede ocu i que la u ela del p incipio a ec ado equie a de emedios
di e en es: le an amien odel elo de una pe sona ju ídica, con alidación de la nulidad,
inhibición de la conduc a in ac o a pa a el u u o, e c., es deci , la exis encia de daño no es
equisi o imp escindible pa a la con igu ación del abuso del de echo, sin pe juicio de
econoce que es la consecuencia más ecuen e. “El abuso del de echo no se educe a la
Pon i icia Uni e sidad Ca ólica del Pe ú, N° 48, Lima 1994, pp. 239-240. La isión gene al del p o eso español
es co ec a, en cuan o econoce que exis en lími es in ínsecos del de echo, an o obje i os (dis uncionalidad),
como subje i os (dolo), pe o se equi oca en cuan o conside a que la in acción al lími e obje i o lle a al
“ aude”, pues po de inición la conduc a audulen a es dolosa, po an o subje i a, y no obje i a; en
consecuencia, el abuso del de echo se p esen a en ambas hipó esis (obje i a/subje i a) siemp e que la
conduc a se encuen e ampa ada en una egla de de echo, pe o p osc i a po un p incipio.
26
FERNÁNDEZ SESSAREGO. Ca los. “Abuso del de echo (a . 103 Cons i ución)”, en GUTIÉRREZ, Wal e (Di .). La
Cons i ución Comen ada, 2º edición, Gace a Ju ídica, Lima 2013, Tomo II, p. 704.
27
Ibídem. El p o eso Gus a o O doqui señala que: “la buena e como p incipio gene al del De echo cumple
ambién en nues o sis ema ju ídico la unción de con ol al eje cicio de los de echos subje i os”
28
RODOVALHO, Thiago. Abuso de de echo y de echos subje i os, ARA Edi o es, Lima 2014, aducción de Juan
Ca los Panez Soló zano y Césa Edwin Mo eno Mo e, p. 227.
29
ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilíci os a ípicos, Op. Ci ., p. 126.
30
Po el con a io, un impo an e sec o , del cual no se exone an los ilóso os (Ibíd., p. 57), conside a
e óneamen e que el daño es elemen o cons i u i o del abuso del de echo.
Volumen 11, Diciemb e 2015
17
esponsabilidad ci il y ampoco se con unde con ella”
31
, po lo que las consecuencias del ac o
abusi o son de di e sa índole, “como u elas inhibi o ias, sup esión del eje cicio de la
posición ju ídica (sup essio), su gimien o de de echos (su ec io), nulidad de cláusulas, li igio
de mala e, e c.”
32
.
El a . II del í ulo p elimina del Código Ci il Pe uano señala que: “La ley no ampa a el
eje cicio ni la omisión abusi os de un de echo. Al demanda indemnización u o a p e ensión,
el in e esado puede solici a las medidas cau ela es ap opiadas pa a e i a o sup imi
p o isionalmen e el abuso”
33
, po lo cual nues o o denamien o es ablece que el abuso del
de echo puede da luga a cualquie p e ensión des inada a emo e la conduc a abusi a, y no
solo la indemniza o ia
34
.
En esumen, “puede deci se que la ca ego ía de los ilíci os a ípicos -lo que incluye el abuso
del de echo- es común a odos los o denamien os ju ídicos e olucionados, pues o que esul a
necesa ia pa a e i a el o malismo ex emo en la aplicación del De echo, que conduci ía a la
incohe encia alo a i a de las decisiones ju ídicas”
35
.
5. ABUSO DEL DERECHO DE PROPIEDAD
31
RODOVALHO, Thiago. Abuso de de echo y de echos subje i os, Op. Ci ., p. 226.
32
Ibídem.
33
La eo ía del abuso del de echo se consag ó en el Código Ci il alemán y en el Código Ci il suizo (A . 2, num.
2: “el mani ies o abuso de un de echo no es á p o egido ju ídicamen e”), pasando de allí a nues o Código de
1936 y luego al igen e Código de 1984.
34
“El a ículo II del Tí ulo P elimina del Código Ci il igen e in odujo en su e sión p imigenia una impo an e
inno ación como es la de es ablece la posibilidad de acciona pa a e i a que se p oduzca un ac o abusi o o
pa a sup imi aquel en cu so. En es e sen ido, el nume al au o izaba al in e esado a solici a se adop en las
medidas que ue en necesa ias pa a impedi la ealización de un ac o que es a ía des inado a lesiona sus
in e eses (...). Es imamos un acie o, que cons i uye un alioso p eceden e en la legislación compa ada, que el
Código Ci il de 1984 p esc ibiese en su e sión o iginal la u ela p e en i a de los in e eses que pudie an e se
a ec ados con una posible acción abusi a, así como el que se pe mi iese ambién la sup esión del abuso en
ac o”: FERNÁNDEZ SESSAREGO, Ca los. El Abuso del De echo, Edi o a G ijley, Lima 1999, pp. 281-282. La misma
pos u a se man iene con la nue a edacción del a . II del Tí ulo P elimina en i ud de la modi icación de 1992
po ob a de las disposiciones inales del Código P ocesal Ci il, ap obado po el Dec e o Legisla i o N° 768.
35
ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilíci os a ípicos, Op. Ci ., p. 126.
Volumen 11, Diciemb e 2015
18
El ponen e del lib o V del Código Ci il de 1984, sob e de echos eales, admi e la po es ad de
los jueces pa a decidi si el p opie a io ha iolado la “obligación” de a moniza su de echo
con el in e és social (o con el bien común, según el a . 70 Cons .). Pa a llega a es a
a i mación se empa en a la “ iolación al in e és social” como un caso de abuso del de echo
(a . 924 CC)
36
, y, en consecuencia, queda habili ada la u ela inhibi o ia y/o esa ci o ia a
a o del pe judicado, según ue a el caso.
En e ec o, una de las ías pa a co egi las dis uncionalidades en el eje cicio de un de echo es
la écnica del abuso del de echo
37
, con lo cual, se decla an ilíci as cie as conduc as a pesa de
su al a de ipi icación en eglas, pe o que se deducen de la igencia de los p incipios. Es os
ac os son ilíci os pe se, po lo an o, escapan del ámbi o p opio del de echo subje i o, en es e
caso, de la p opiedad
38
.
La eo ía del abuso del de echo se cons uye sob e la base de eje cicios ano males, exó icos o
dolosos del p opie a io, con o me se ap ecia del epe o io ju isp udencial, cuyo caso ípico es
el ancés del siglo XIX, en el cual se puso lími es al de echo de p opiedad cuando es e se
eje ci aba con la sola in ención de pe judica a o o. Se ci a el amoso caso del T ibunal de
Colma en 1855, po el cual se e i ó que un p opie a io le an a a una alsa chimenea en e a
la en ana de un ecino, sin más inalidad que la de incomoda le; de la misma o ma un
T ibunal de Lyon de 1856 sancionó el hecho de acia con inuamen e el agua de un pozo solo
36
“Una c í ica que se hizo con e e encia al a . 34 de la Cons i ución an igua (de 1933) es que no con enía una
sanción. Es deci , se limi aba a es ablece un p ecep o de ca ác e decla a i o al dispone que el eje cicio de la
p opiedad debía a moniza con el in e és social. Pe o no decía que ocu ía en caso que un de e minado
p opie a io eje ciese su de echo sin gua da la necesa ia a monía con el in e és social. Los c í icos de la
Cons i ución de 1933 señala on en algunas ocasiones que la no ma ca ecía de e icacia en azón de no ene
sanción. Tampoco hubo leyes pos e io es que ecogie an pa a casos especí icos el p incipio del in e és social
como elemen o ec o . (...) El a . 924 del nue o Código Ci il p e ende sal a la omisión cons i ucional y
es ablece que cualquie pe sona o en idad que su a o es é amenazada de un daño po que o o se excede o
abusan en el eje cicio de su de echo, pueda exigi al juez que las cosas se es i uyan al es ado an e io o que se
adop en las medidas del caso, sin pe juicio de la indemnización po los daños i ogados. El eje cicio excesi o o
abusi o de la p opiedad no necesa iamen e a ec a el in e és social. Pod ía ulne a an sólo un in e és
pa icula o p i ado, en cuyo caso el g upo social pe judicado end ía expedi o su de echo pa a exigi que las
cosas se epongan al es ado an e io o que se adop en las medidas co ec i as a juicio del juez, sin pe juicio de
la indemnización que co esponda”: AVENDAÑO VALDÉZ. “A ibu os y ca ac e es del de echo de p opiedad”,
en VV.AA. Biblio eca pa a lee el Código Ci il, PUCP, Lima 1988, V. I, pp. 102-103.
37
PÉREZ PÉREZ, Emilio. P opiedad, Comunidad y Finca Regis al, CRPME, Mad id 1995, p. 98.
38
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Ca los. Abuso del de echo, Op. Ci ., pp. 283-284.
Volumen 11, Diciemb e 2015
19
pa a deja sin agua el pozo del ecino
39
. En es os casos, p o o ípicos, lo que en ealidad ocu e
es que los lími es na u ales (o in ínsecos) del de echo subje i o no es án cla amen e ijados;
po lo que el único lími e e icaz es a á de e minado po los c i e ios obje i os de la buena e.
En al sen ido, se ha obse ado con azón que si el de echo subje i o con u iese los lími es
den o de los cuales el i ula puede ac ua legalmen e, el abuso del de echo se ía una
imposibilidad lógica, pe o, en la ealidad ju ídica, ales con ines no es án p ecisados, po
an o, la eo ía del abuso del de echo si e pa a impedi el econocimien o de si uaciones
inicuas que se epu an ex añas al con enido mismo dela p e oga i a, pe o que an e esa
inde e minación de linde os pudie an se conside ados en apa iencia como líci os
40
.
Una ins i ución como el abuso del de echo se o igina po necesidades p ác icas y po la idea
de solida idad del o denamien o ju ídico; en consecuencia, y al ma gen de los deba es
eó icos, lo conc e o es que los de echos subje i os nunca son ilimi ados
41
, ni pueden
ocasiona daños g a ui os a e ce os, bajo pena de con e i se en ac os ilíci os. Sin emba go,
una eo ía an amplia, e inde e minada se p es a ala a bi a iedad judicial, con a ia al alo de
la segu idad ju ídica; po al azón, desde un p incipio se io la necesidad de es ablece los
elemen os con igu ado es del abuso del de echo
42
. En es e pun o, se ha op ado po el c i e io
analí ico que e ela el en en amien o en e una egla de de echo, que si bien es ablece un
manda o incondicional po el cual un de e minado ac o es pa e del con enido o mal de un
de echo subje i o, sin emba go, esul a p ohibidoen mé i o de un p incipio ju ídico de amplio
alcance.
39
PUIG BRUTAU, José. In oducción al de echo ci il, Bosch Casa Edi o ial, Ba celona 1981, p. 423.
40
Ibíd., p. 424.
41
Con oda azón dice An onio Gamba o que la igu a del abuso del de echo ha sido u ilizado pa a decla a
ilíci os los compo amien os que o malmen e es án pe mi idos, pe o que de ienen en p ohibidos luego de un
análisis más p o undo de la si uación, y una ez econocido que el eje cicio del de echo no o ece una
inmunidad absolu a al i ula : Ci . ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ensayos sob e eo ía gene al del De echo y los
de echos de las pe sonas, Edi o ial Huallaga, Lima 1996, p. 47.
42
Sob e el pa icula exis e una amosa sen encia del T ibunal Sup emo Español, del 14 de
eb e o de 1944, en el que se desa olla on los elemen os de es e ins i u o (PUIG BRUTAU,
In oducción al De echo Ci il,Op. Ci ., p. 426): a) Uso del de echo subje i o de una mane a
ex e namen e legal; b) Daño a un in e és no p o egido po una especí ica p e oga i a legal; c)
Ca ác e inmo al o an isocial del daño, mani es ado en o ma subje i a (in ención de
pe judica o simplemen e la ac uación sin un in se io y legí imo) o en o ma obje i a (el daño
p o iene de exceso o ano malidad en el eje cicio del de echo). No obs an e, en el ex o
p incipal se explica las azones po las cuales es a doc ina debe conside a se supe ada.
Volumen 11, Diciemb e 2015
20
Lamen ablemen e, la ju isp udencia pe uana no iene cla o el ema.
Así, ecien emen e, la Co e Sup ema decla ó que cons i uye “abuso del de echo de
p opiedad”, la acción de des ucción de un ce co pe imé ico ealizada po el p esun o
p opie a io de un á ea en dispu a con el ecino, pues si bien como hipo é ico i ula iene
de echo al uso y dis u e, empe o, ello no le au o iza ademole de o ma unila e al el ce co,
sin que p e iamen e se dilucide el con lic o de lími es en e ambas incas (Casación N°747-
2013, de 06/12/2013, publicada el 31/3/2014
43
). Si en endemos que el abuso de de echo
p esupone una conduc a ampa ada en una egla que la cub e, pe o que se encuen a en
con adicción con un p incipio, en onces debe conclui se que la hipó esis desc i a no se ajus a
a la igu a del abuso del de echo, pues el supues o p opie a io despojó de la posesión a su
ecino, lo que po sí mismo cons i uye ac o ilíci o según el a . 921 del Código Ci il,
conco dan e con los a s. 603 y 604 del Código P ocesal Ci il, de lo cual se deduce que no
exis e “laguna axiológica”, pues el sis ema con iene una egla que p ohíbe el despojo del
poseedo , incluso a ándose del p opie a io, en cuyo caso, es e úl imo, no solo iene de echo a
que se le eponga en la si uación an e io , sino ambién a que se le o o gue una
indemnización, que es p ecisamen e la p e ensión demandada en el caso. Po an o, la egla
misma ya p e é la ilici ud de la conduc a del p opie a io, po lo que es innecesa io acudi al
abuso del de echo.
6. ABUSO DEL DERECHO: PRINCIPIO CONSTITUCIONAL
43
La sumilla de la ejecu o ia -que es una cos umb e que empieza a impone se en las sen encias del Máximo
T ibunal- dice: “La ecu en e (demandada) no puede alega que el de ibo de los mu os le an ados po su
colindan e co esponde al eje cicio egula de un de echo (conc e amen e de su de echo de p opiedad, po que
al a ibui se es e con an e io idad la p opiedad de la zona en con lic o, lo co ec o e a que la Inmobilia ia
p ocedie a a eje ci a las acciones adminis a i as y legales pe inen es pa a de ini su i ula idad sob e el á ea,
y no p ocede po la ía de hecho a impone la, pues ello cons i uye un abuso de de echo y no su eje cicio
egula , conside ando que el eje cicio egula de un de echo es aquel que se e ec úa espe ando los
pa áme os que son consus anciales a la inalidad económica y social de ese de echo, y que se encuen an
inspi ados en el p incipio gene al de buena e” (Finalmen e, la Co e decla ó in undada la casación, po lo que
se man u o i me la sen encia que concedió indemnización po daño eme gen e a causa de la demolición del
mu o).
Volumen 11, Diciemb e 2015
21
El abuso del de echo se con igu a a a és del apa en e pe miso que nace de una egla
ju ídica, aun cuando, en ealidad, la conduc a es á p ohibida po mé i o de un p incipio; sin
emba go, al esquema no es aplicable al con lic o de los de echos cons i ucionales,pues ello
implica ía que se p oduzca el abuso de un p incipio sob e el o o, lo que no es posible si
en endemos que la Cons i ución consag a que odos los de echos sean espe ados y
cumplidos, po an o, la aplicación de uno sob e el o o no con igu a abuso alguno.
No obs an e, la Cons i ución Pe uana admi e el abuso de los de echos cons i ucionales, y
p obablemen e sea la única en el de echo compa ado que egula es e pun o median e la
escue a ó mula: “La Cons i ución no ampa a el abuso del de echo” (a . 103 in ine), lo que
iene dos consecuencias di ec as: i) aplicación del abuso en el eje cicio de los de echos
cons i ucionales; ii) aplicación del abuso en el eje cicio de odos los de echos, sin limi a se al
ámbi o del De echo ci il.
El T ibunal Cons i ucional se ha p onunciado en pocas opo unidades sob e el abuso del
de echo, y en ealidad, las más de las eces, lo hace pa a eco da que la in e posición de
demandas eme a ias, y sin ningún undamen o, es un ípico caso de abuso p ocesal. Po
ejemplo, en la STC 00473-2007-PHC/TC, de 16/2/2007, se esol ió el caso de un hábeas
co pus plan eado pa a deja sin e ec o esoluciones en ma e ia ci il, lo es mani ies amen e
imp oceden e, po lo que se: “ha con igu ado la ulne ación del a ículo 103 de la
Cons i ución, que p osc ibe el abuso del de echo. El abuso de los p ocesos cons i ucionales no
solo cons i uye g a e daño al o den obje i o cons i ucional sino ambién a la u ela de los
de echos undamen ales de los demás ciudadanos. Es o es así po cuan o al hace un uso
abusi o de los p ocesos cons i ucionales se es inge la posibilidad de que es e Colegiado
pueda esol e la demanda de u ela de quienes legí imamen e ecu en a es e ipo de
p ocesos a in de que se ampa en los de echos undamen ales econocidos po la
Cons i ución”. La misma doc ina sob e abuso p ocesal, con demandas eme a ias, se ap ecia
en la STC 7624-2005-PHC/TC, FJ 19º
44
, STC 2118-2005-PA/TC, FJ 3º y STC 01045-2008-
PHC/TC, FJ 6º.
44
El T ibunal Cons i ucional decla a que un ac o puede se eme a io o de mala e cuando: i) a sabiendas se
alegan hechos con a ios a la ealidad; ii) se sus aiga, mu ile o inu ilice alguna pa e del expedien e; iii) se
u ilice el p oceso con ines ilegales o con p opósi os dolosos o audulen os; i ) se obs uya la ac uación de
medios p oba o ios; ) po cualquie medio se en o pezca ei e adamen e el desa ollo del p oceso; i) po
azones injus i icadas las pa es no asis en a la audiencia gene ando dilación.
Volumen 11, Diciemb e 2015
22
Nue amen e el T ibunal conside a abusi a la conduc a de una pa e po su ac uación al
in e io de un p oceso (doble pago p e endido po el ac eedo ), como ocu e en la STC
000037-2012-PA/TC, FJ 68º: “la cláusula cons i ucional que p osc ibe el abuso del de echo,
aplicada al ámbi o de los de echos undamen ales, supone la p ohibición de desna u aliza las
inalidades u obje i os que sus en an la exis encia de cada a ibu o, acul ad o libe ad
econocida sob e las pe sonas (…). Los de echos, pues, no pueden u iliza se de una o ma
ilegí ima o abusi a, como ocu e en el p esen e caso, en que la emp esa Tele ónica SAA
p e enda ob ene un doble bene icio po una misma causa, lo que a odos luces esul a
incons i ucional”; no obs an e, en pu idad, al si uación no ep esen a “abuso”, pues o que la
conduc a de cob a doble es ilíci a con o me a una egla de de echo, pues el ac eedo solo
iene de echo a exigi la p es ación, y no más de eso (a . 1220 CC).
En el ámbi o labo al se ha es ablecido que la con a ación empo al pa a ob a o se icio
especí ico exige indica el hecho conc e o que mo i a el con a o; po an o, según la STC
05859-2009-PA/TC, de 22/6/2010, FJ 7º: “Que el empleado p e enda desconoce los
de echos labo ales de sus empleado es po la me a in ocación de las eglas de con a ación
po ob a o se icio especí ico no puede se un supues o ampa able desde la Cons i ución.
Como se ha a gumen ado, la lici ud de una conduc a no se ob iene con el solo hecho de
in oca una disposición legal, pues es a no puede u iliza se de o ma aislada ni en
desconocimien o de los p incipios cons i ucionales”; empe o, la al a de causa jus i icada pa a
la con a ación empo al no es conduc a abusi a, sino ausencia de odo de echo.
En conclusión, la ju isp udencia del T ibunal Cons i ucional sob e el abuso del de echo es
escasa, pe o adicionalmen e equi ocada, pues el ac o abusi o p esupone la exis encia de una
egla pe misi a, pe o en la mayo ía de los casos examinados, la egla aplicable, desde su
o igen, es p ohibi i a; po an o, no puede habla se de “abuso del de echo” cuando no hay
de echo. La única sal edad son algunos casos de eje cicio abusi o del de echo de ecu i a la
jus icia (abuso p ocesal).
En onces, ¿cómo se en iende el abuso del de echo en el ámbi o cons i ucional? La doc ina
dice: “puede habe si uaciones en las que quepa un uso no jus i icado -es o es, un abuso- de
eglas que cons i uyan una conc eción de de echos undamen ales espec o de los cuales no
Volumen 11, Diciemb e 2015
23
pod ía hace se un uso injus i icado”
45
. En consecuencia, el esquema plan eado es el siguien e:
un de echo undamen al se conc e a en una egla, pe o es a se halla en con aposición a un
p incipio. La ó mula es co ec a, pe o con la sal edad que el p incipio con a io al de echo
subje i o es uno de ca ác e o denado o ans e sal de las si uaciones ju ídicas, como el
eje cicio de la buena e, o la p ohibición del aude, que si en pa a delimi a los alcances y
lími es de las p e oga i as ju ídicas. Po el con a io, la aplicación del p incipio con a io no
puede se un de echo subje i o cons i ucional, pues, en al caso, no hay abuso, sino con lic o,
lo que exige ponde ación pa a esol e la si uación conc e a. Po ejemplo, el pe iodis a que
ag a ia a un pe sonaje público, ¿ac úa en eje cicio de la libe ad de exp esión? Si decimos que
sí, en onces es imposible el abuso; y si decimos que no, en onces ampoco hay abuso de un
de echo cons i ucional, que en odo caso p e ende expandi se en cuan o sea posible, po an o,
la colisión con el de echo cons i ucional al hono (p incipio con a io) se esuel e sob e la
base de di e sas écnicas ju ídicas de adecuación, en e ellas, la ponde ación.
7. ABUSO DEL DERECHO: ¿LÍMITE INTRÍNSECO O EXTRÍNSECO?
En e ec o, los lími es in ínsecos son aquellos que se encuen an al in e io del de echo mismo,
po an o, son los p esupues os pa a que la p e oga i a se eje za de o ma legí ima, en e los
que se encuen a el abuso del de echo. Po su pa e, los lími es ex ínsecos son aquellos que se
encuen an ue a del de echo subje i o, a ex amu os de él
46
, especí icamen e en el caso de
de echos con adic o ios,lo que exige la ponde ación, con el in de es ablece la p e oga i a
p e e en e en el caso conc e o, pa a lo cual se necesi a un juicio es ic o de acionalidad.
El abuso del de echo es la hipó esis ípica del lími e in e no que excluye una conduc a
de e minada del ámbi o es ic o del de echo subje i o, sea po con a eni su unción social,
se con a io a la buena e u ocasiona exclusi o daño a e ce os, lo que se educe al p opio
45
ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilíci os a ípicos, Op. Ci ., pp. 65-66.
46
“Los lími es in ínsecos de i an de la p opia na u aleza de cada de echo y de su unción social. Den o de
ellos suelen di e encia se a su ez los lími es obje i os (que se desp enden de la p opia na u aleza, de la misma
ealidad del de echo) de los subje i os (que de i an de la ac i ud del suje o i ula y de la o ma de ealiza el
p opio de echo). (…) Los lími es ex ínsecos de i an de la p opia exis encia social y de los demás suje os de
de echo que en ella coexis en”: FERNÁNDEZ SEGADO, F ancisco, “Dogmá ica de los de echos de la pe sona …”,
Op. Ci ., pp. 239-240.
Volumen 11, Diciemb e 2015
24
con o no del de echo, que no puede excede esos con o nos. La doc ina del De echo ci il se
mues a con o me con es a dis inción, pues el abuso del de echo se p oduce si la conduc a “es
inmo al o i acional o ano mal o an isocial o con a io a la e dad”
47
; mien as an o, el abuso
es ex año a la “con o e sia en e dos an agónicos de echos subje i os”
48
, lo que es hipó esis
de colisión, pe o no de eje cicio abusi o.
Po an o, la esis del abuso del de echo como “ilíci o a ípico”, debe complemen a se en el
sen ido que el p incipio ulne ado po la egla pe misi a es de ca ác e o denado o
es uc u al ( e big acia: p ohibición del dolo o aude, eje cicio de buena e), es deci , la
conduc a ilíci a su ge desde el in e io mismo o núcleo del de echo, sin que en e en con lic o
con o o de echo subje i o.Po el con a io, cuando la colisión se p oduzca en e dos
p e oga i as o de echos, en onces no hay abuso, pues cada uno de los i ula es se encuen a
abs ac amen e den o del ámbi o de su pode , aunque en el caso conc e o end á que
delimi a se los alcances de uno y o o, po ejemplo, median e la écnica de la ponde ación.
El sis ema ju ídico en su conjun o, según Robe Alexy, se encuen a suje o a la p e ensión de
co ección, lo que incluye las eglas, p incipios y decisiones de los jueces. En es e sis ema, las
disposiciones ju ídicas se di iden en eglas y p incipios, cuyas di e encias an más allá de
cues iones o males o inciden ales. Las eglas son no mas que o denan algo en o ma
de ini i a; po ello son no mas condicionadas, sal o los casos de eglas ca egó icas. Po el
con a io, los p incipios son no mas que o denan que algo sea ealizado en la mayo medida
posible, de acue do a las posibilidades ác icas y ju ídicas; po ello, los p incipios se de inen
como manda os de op imización.
El De echo some ido a la p e ensión de co ección no se educe a la no ma posi i a, al
manda o es a al, sino que se in eg a con la a gumen ación, es o es, con las buenas azones
o denadas lógicamen e pa a a iba a la mejo solución del caso. Po su pa e, los jueces,
sob e quienes ambién se conc e a la misma p e ensión de co ección, se encuen an
especialmen e obligados a expone una a gumen ación lógica, acional, undada en la mo al
47
D’AMICO, Gio anni. Libe à di scel a del ipo con a uale e odeallalegge, Giu èEdi o e, Milán 1993, pp.
105-106, que usa las palab as de Pie o Rescigno.
48
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Ca los, “Abuso del de echo (a . 103 Cons i ución)”, Op. Ci ., p. 701.
Volumen 11, Diciemb e 2015
25
c í ica, pe o ambién en las no mas, p eceden es y dogmá ica, pues el De echo iene una base
au o i a i a, jun o con o a ideal.
Una de las si uaciones más comp ome idas pa a el juez se p esen a cuando debe esol e el
con lic o en e dos p incipios o manda os de op imización (de echos, alo es o bienes
cons i ucionales). Si po de inición, los p incipios ienen na u aleza expansi a pa a aplica se
en o ma gene alizada e i adia se po odo el sis ema, en onces se p oduce un se io p oblema
cuando dos p incipios se en en an, pues ob iamen e uno debe á limi a al o o. Desde una
pe spec i a me odológica, en el caso de con lic o en e bienes cons i ucionales ele an es, no
queda o a al e na i a que econoce la expansión de un p incipio con la subsiguien e
exclusión del o o.
En ales casos, el juez debe á mo i a esa di ícil decisión; pe o, ¿cómo hace lo?, ¿con pu a
in uición?, ¿con los c i e ios adicionales de la in e p e ación ju ídica expues os desde la
pandec ís ica?, o, ¿con o a écnica más aco de a la na u aleza del p oblema? Alexy p opone
una a gumen ación acional c í ica, a ono con la p e ensión de co ección, basada en el juicio
de ponde ación, pues, a ándose de p incipios, en cuan o manda os de op imización, es os se
expanden a odo el sis ema ju ídico, po lo que la i adiación de uno choca con el o o; po
ello, una pa e alega un de echo undamen al (po ejemplo: libe ad de in o mación), mien as
la o a alega o os de echos undamen ales (po ejemplo: in imidad, imagen). En es os casos,
la clásica subsunción no es su icien e, pues los p incipios no son no mas de ini i as, sino
abie as, dúc iles, en la que di ícilmen e bas a una egla lógica de aplicación; po an o, se
equie e de o o mecanismo acional pa a a iba a una solución acep able. En es e con ex o,
se encuen a el p incipio de p opo cionalidad, como medio pa a esol e los con lic os en e
de echos undamen ales
49
, que a su ez se di ide en los sub-p incipios de idoneidad,
necesidad y de p opo cionalidad en sen ido es ic o.
49
En el ejemplo na ado en el ex o p incipal, si bien los pe iodis as cuen an con amplia libe ad de
in o mación, siemp e que el asun o sea e az y de in e és gene al, sin emba go, ello no au o iza a
ulne a de modo desp opo cionado los de echos a la in imidad y a la imagen p opia. Po an o, el
de echo de in o mación queda excluido cuando colisiona, en es as ci cuns ancias, con o os de echos
undamen ales. En buena cuen a, la es icción de un p incipio debe se idónea pa a log a que se
cumpla la inalidad de o o p incipio, necesa ia y p opo cional. El de echo a la in imidad, aquí, es
conside ado p e e en e con elación a la libe ad de in o mación, pues pa a log a la no a se ha
necesi ado de in oduci una cáma a ocul a en un ambien e ese ado, engañando al in e locu o
sob e los ines de la a ención médica; con lo cual se de auda la expec a i a legí ima de man ene la
Volumen 11, Diciemb e 2015
32
iii. De ini si la impo ancia de la sa is acción del p incipio con a io
jus i ica la es icción o la no sa is acción del o o
57
.
En es e pun o cabe eco da la noción de los “de echos p ima acie”, bien conocidos en la
eo ía y iloso ía del de echo, cuya ca ac e ís ica es que o o gan una p e oga i a, pe o que
puede se supe ada po o o de echo en una ci cuns ancia pa icula
58
. Su an í esis son los
“de echos absolu os”, es o es, los que no ceden en ninguna ci cuns ancia y son p e alen es en
odos los casos. Bajo es a pe spec i a, odos los p incipios, sal o el de dignidad, ienen la
condición de p ima acie, pues en de e minada si uación pueden se de o ados po o o
p incipio, po lo que dejan de aplica se en el caso conc e o.En el ejemplo, an o la libe ad de
in o mación, como los de echos a la in imidad y a la p opia imagen, son p ima acie, pues
uno puede e mina limi ado po los o os, y ice e sa
59
.En suma, los p incipios como
manda os de op imización den o de las posibilidades ác icas y ju ídicas, en an en colisión
con o os p incipios que ambién p e enden lo mismo, po cuyo mé i o, el con lic o en e
ambos de e mina que uno sea excluido, y el o o, no; po an o, los p incipios disponen algo,
pe o p ima acie, pues las azones del p incipio opues o lo pueden desca a
60
.
57
En el caso conc e o, el g ado de a ec ación del de echo a la in imidad e imagen es g a e, pues la
pe iodis a g abó la sesión con la es e icis a con una cáma a ocul a, c eando ella misma la no icia,
pa a lo cual in adió la es e a ín ima de una consul a y cap ó la imagen de una pe sona sin su
au o ización, lo cual implica que se a a de una in omisión de máxima magni ud en los de echos
undamen ales de la pe sona. Po el con a io, la sa is acción del p incipio con a io es mínima, sino
inexis en e, pues la libe ad de in o mación nada gana con un epo aje que iene una conno ación
básicamen e sensacionalis a, en cuan o di unde una g abación ocul a, que ob iamen e despie a el
in e és de la audiencia ele isi a con ines coyun u ales e inciden ales de simple cu iosidad o
mo bosidad, pe o que en nada apoya ni mejo a el ni el de la in o mación. En consecuencia, la
sa is acción de la libe ad de in o mación, que p ác icamen e nada gana con la cáma a ocul a,
ob iamen e no jus i ica la es icción de los de echos cons i ucionales a ec ados a la in imidad e
imagen.
58
“De es e modo, los de echos pueden sob e i i a con lic os en e ellos, aun cuando uno enga que cede
an e el o o: el con lic o es un con lic o en e dos de echos que impo an y no se esuel e eliminando uno de
ellos, sino solo omando una decisión sob e cuál de ellos impo a más en la si uación plan eada”: MENDONCA,
Daniel. Los de echos en juego. Con lic o y balance de de echos, Edi o ial Tecnos, Mad id 2003, pp. 53-54.
59
“Así, po ejemplo, el de echo a la in o mación no es un de echo absolu o, sino simplemen e un de echo
p ima acie, po que en algunas si uaciones es supe ado po algún o o de echo, al como el de echo a la
in imidad”: Ibíd., p. 53.
60
“Los p incipios o denan que algo debe se ealizado en la mayo medida posible, eniendo en cuen a las
posibilidades ju ídicas y ác icas. Po lo an o, no con ienen manda os de ini i os, sino solo p ima acie. Que un
p incipio alga pa a un caso no signi ica que lo que el p incipio exige pa a es e caso enga alidez como
Volumen 11, Diciemb e 2015
33
El con lic o en e p incipios di e en es es una hipó esis ípica de limi ación ex ínseca del
de echo, pues la es icción p o iene desde ue a.
8. CONCLUSIONES
El abuso del de echo, desde el aspec o ideológico, pone en en edicho dos ideas básicas de la
mode nidad: el indi idualismo, a acado po la solida idad, y la segu idad no ma i a de la
codi icación, eemplazada po concep os gene ales suscep ibles de in e p e ación judicial.
Po su pa e, desde el aspec o es uc u al, el ánsi o de la pe mi ido a lo p ohibido conlle a
que la conduc a sea cali icada como “ilíci o a ípico”, pues si bien la conduc a se encuen a
o malmen e cubie a po una no ma pe misi a, sin emba go, en el caso conc e o, la egla se
encuen a en con adicción con algún p incipio ju ídico o denado o es uc u al.
El abuso del de echo es un lími e in ínseco, es deci , se encuen an al in e io del de echo
mismo, po lo quese a a de uno de los p esupues os pa a que la p e oga i a se eje za en
o ma legí ima.Po su pa e, los lími es ex ínsecos son aquellos que se encuen an ue a del
de echo, a ex amu os de él, especí icamen e el choque o colisión dede echos subje i os, que
en apa iencia cub en la si uación conc e a, una pa a pe mi i la, y la o a pa a p ohibi la.
esul ado de ini i o. Los p incipios p esen an azones que pueden se desplazadas po o as azones opues as.
El p incipio no de e mina cómo ha de esol e se la elación en e una azón y su opues a. Po ello, los
p incipios ca ecen de con enido de de e minación con espec o a los p incipios con apues os y las
posibilidades ác icas”: ALEXY, Robe . Teo ía de los de echos undamen ales, CEPC, Mad id 2007, aducción
de Ca los Be nal Pulido, pp. 80-81.
