O Mercosul ante os mega-acordos regionais: O tema de compras governamentais

de Carvalho, Marina Amaral Egydio; de Salles, Marcus Maurer Working Paper O Mercosul ante os mega-acordos regionais: O tema de compras governamentais Texto para Discussão, No. 3006 Provided in Cooperation with: Institute of Applied Economic Research (ipea), Brasília Suggested Citation: de Carvalho, Marina Amaral Egydio; de Salles, Marcus Maurer (2024) : O Mercosul ante os mega-acordos regionais: O tema de compras governamentais, Texto para Discussão, No. 3006, Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA), Brasília, https://doi.org/10.38116/td3006-port This Version is available at: https://hdl.handle.net/10419/299211 Standard-Nutzungsbedingungen: Die Dokumente auf EconStor dürfen zu eigenen wissenschaftlichen Zwecken und zum Privatgebrauch gespeichert und kopiert werden. Sie dürfen die Dokumente nicht für öffentliche oder kommerzielle Zwecke vervielfältigen, öffentlich ausstellen, öffentlich zugänglich machen, vertreiben oder anderweitig nutzen. Sofern die Verfasser die Dokumente unter Open-Content-Lizenzen (insbesondere CC-Lizenzen) zur Verfügung gestellt haben sollten, gelten abweichend von diesen Nutzungsbedingungen die in der dort genannten Lizenz gewährten Nutzungsrechte. Terms of use: Documents in EconStor may be saved and copied for your personal and scholarly purposes. You are not to copy documents for public or commercial purposes, to exhibit the documents publicly, to make them publicly available on the internet, or to distribute or otherwise use the documents in public. If the documents have been made available under an Open Content Licence (especially Creative Commons Licences), you may exercise further usage rights as specified in the indicated licence. https://creativecommons.org/licenses/by/2.5/br/ 3006 O MERCOSUL ANTE OS MEGA-ACORDOS REGIONAIS: O TEMA DE COMPRAS GOVERNAMENTAIS MARINA AMARAL EGYDIO DE CARVALHO MARINA AMARAL EGYDIO DE CARVALHO MARCUS MAURER DE SALLESMARCUS MAURER DE SALLES 3006 Rio de Janeiro, junho de 2024 O MERCOSUL ANTE OS MEGA-ACORDOS REGIONAIS: O TEMA DE COMPRAS GOVERNAMENTAIS MARINA AMARAL EGYDIO DE CARVALHO1 MARCUS MAURER DE SALLES2 1. Bolsista do Subprograma de Pesquisa para o Desenvolvimento Nacional (PNPD) na Diretoria de Estudos Internacionais do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Dinte/Ipea); e doutora em direito internacional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). E-mail: [email protected]. 2. Bolsista do PNPD na Dinte/Ipea; e doutor em direito. E-mail: [email protected]. Texto para Discussão Publicação seriada que divulga resultados de estudos e pesquisas em desenvolvimento pelo Ipea com o objetivo de fomentar o debate e oferecer subsídios à formulação e avaliação de políticas públicas. © Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada – ipea 2024 Carvalho, Marina Amaral Egydio de O Mercosul ante os mega-acordos regionais : o tema de compras governamentais / Marina Amaral Egydio de Carvalho, Marcus Maurer de Salles. – Rio de Janeiro : Ipea, 2024. 76 p. – (Texto para Discussão ; n. 3006). Inclui Bibliografia. ISSN 1415-4765 1. Mega-acordos. 2. CPTPP. 3. RCEP. 4. Compras Públicas. 5. OMC. I. Salles, Marcus Maurer de. II. Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada. III. Título. CDD 337.18 Ficha catalográfica elaborada por Elizabeth Ferreira da Silva CRB-7/6844. Como citar: CARVALHO, Marina Amaral Egydio de; SALLES, Marcus Maurer de. O Mercosul ante os mega-acordos regionais : o tema de compras governamentais. Rio de Janeiro: Ipea, junho 2024. 76 p. (Texto para Discussão, n. 3006). DOI: http://dx.doi.org/10.38116/td3006-port JEL: K33; F13; F15; F53. As publicações do Ipea estão disponíveis para download gratuito nos formatos PDF (todas) e EPUB (livros e periódicos). Acesse: https://repositorio.ipea.gov.br/. As opiniões emitidas nesta publicação são de exclusiva e inteira responsabilidade dos autores, não exprimindo, necessariamente, o ponto de vista do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada ou do Ministério do Planejamento e Orçamento. É permitida a reprodução deste texto e dos dados nele contidos, desde que citada a fonte. Reproduções para fins comerciais são proibidas. Governo Federal Ministério do Planejamento e Orçamento Ministra Simone Nassar Tebet Fundação pública vinculada ao Ministério do Planejamento e Orçamento, o Ipea fornece suporte técnico e institucional às ações governamentais – possibilitando a formulação de inúmeras políticas públicas e programas de desenvolvimento brasileiros – e disponibiliza, para a sociedade, pesquisas e estudos realizados por seus técnicos. Presidenta LUCIANA MENDES SANTOS SERVO Diretor de Desenvolvimento Institucional FERNANDO GAIGER SILVEIRA Diretora de Estudos e Políticas do Estado, das Instituições e da Democracia LUSENI MARIA CORDEIRO DE AQUINO Diretor de Estudos e Políticas Macroeconômicas CLÁUDIO ROBERTO AMITRANO Diretor de Estudos e Políticas Regionais, Urbanas e Ambientais ARISTIDES MONTEIRO NETO Diretora de Estudos e Políticas Setoriais, de Inovação, Regulação e Infraestrutura FERNANDA DE NEGRI Diretor de Estudos e Políticas Sociais CARLOS HENRIQUE LEITE CORSEUIL Diretor de Estudos Internacionais FÁBIO VÉRAS SOARES Chefe de Gabinete ALEXANDRE DOS SANTOS CUNHA Coordenadora-Geral de Imprensa e Comunicação Social GISELE AMARAL Ouvidoria: http://www.ipea.gov.br/ouvidoria URL: http://www.ipea.gov.br SUMÁRIO SINOPSE ABSTRACT 1 INTRODUÇÃO ...........................................................................6 2 CONTRIBUIÇÕES DA OCDE E DA OMC SOBRE COMPRAS GOVERNAMENTAIS .............................................. 7 2.1 A taxonomia da OCDE sobre regras aplicadas a compras governamentais ...........................................................7 2.2 O acordo plurilateral da OMC sobre compras governamentais ...........................................................9 2.3 Análise do GPA à luz da OCDE .................................................18 3 COMPRAS GOVERNAMENTAIS EM CADA MEGA-ACORDO 21 3.1 CPTPP ........................................................................................21 3.2 RCEP ..........................................................................................29 3.3 Comparação entre os mega-acordos ......................................30 4 COMPRAS GOVERNAMENTAIS NO MERCOSUL ..................34 4.1 Protocolo de contratações públicas do Mercosul ..................34 4.2 Comparação entre os mega-acordos e o Mercosul ...............41 5 COMPRAS GOVERNAMENTAIS NOS ACORDOS CELEBRADOS PELO MERCOSUL COM TERCEIROS PAÍSES ......................................................43 5.1 Acordo Mercosul-Chile (2018) .................................................43 5.2 Mercosul-União Europeia (2019) .............................................49 5.3 Mercosul-EFTA (2022) ..............................................................63 5.4 Comparação entre os mega-acordos e os acordos do Mercosul extragrupo ....................... ..........................................64 6 CONCLUSÃO ...........................................................................71 REFERÊNCIAS ............................................................................75 SINOPSE Este Texto para Discussão identifica as regras sobre compras públicas previstas no Acordo Abrangente e Progressivo para Parceria Transpacífica (Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership – CPTPP), da Parceria Econômica Regional Abrangente (Regional Comprehensive Economic Partnership – RCEP) e da Área de Livre Comércio Continental Africana (African Continental Free Trade Area – AfCFTA). Ademais, o trabalho compara as regras previstas nesses mega-acordos com aquelas sobre compras públicas disponíveis nos acordos celebrados pelo Mercado Comum do Sul (Mercosul) internamente e com parceiros externos, bem como relaciona essas regras com as previstas pela Organização Mundial do Comércio (OMC). Palavras-chave: mega-acordos; CPTPP; RCEP; compras públicas; Mercosul; OMC. ABSTRACT This Discussion Paper identifies the rules on public procurement provided for in the Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership (CPTPP), the Regional Comprehensive Economic Partnership (RCEP) and the African Continental Free Trade Area (AfCFTA). Furthermore, the work compares the rules provided for in these mega-agreements with the rules on public procurement available in the agreements signed by Mercosur internally and with its external partners, as well as relating these rules to those provided for by the World Trade Organization (WTO). Keywords: income distribution; computable general equilibrium models; carbon pricing. TEXTO para DISCUSSÃO 6 3006 1 INTRODUÇÃO Este trabalho analisa e compara os dispositivos de compras governamentais dos mega-acordos regionais, quais sejam: o Acordo Abrangente e Progressivo para a Parceria Transpacífica (Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership – CPTPP), a Parceria Econômica Regional Abrangente (Regional Comprehensive Economic Partnership – RCEP) e a Área de Livre Comércio Continental Africana (African Continental Free Trade Area – AfCFTA). O AfCFTA não tem artigos específicos tratando de compras governamentais. Por essa razão, a análise leva em consideração apenas os mega-acordos CPTPP e RCEP. Além desses dispositivos, o trabalho compara os capítulos de compras governamentais dos mega-acordos com os dos acordos celebrados pelo Brasil e pelo Mercado Comum do Sul (Mercosul) com parceiros externos, bem como acordos internos do bloco. A análise do tema de compras governamentais passa também pelo acordo plurilateral da Organização Mundial do Comércio (OMC) sobre esse tema, que será objeto de comparação adicional com a estrutura de compras públicas nos mega-acordos. A avaliação se justifica em razão do potencial de influência regulatória que pode advir dos mega-acordos em relação a um tema que não avança em negociações da OMC desde 2012. A Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento (OCDE) elaborou uma taxonomia sobre medidas aplicadas a compras governamentais que afetam o comércio. Essa taxonomia será brevemente apresentada neste trabalho como tentativa de classificar as regras dos mega-acordos e dos acordos do Mercosul ora cotejados. O objetivo é contribuir para a reflexão sobre o papel dessas regras no comércio internacional e como elas podem afetar países em desenvolvimento, como o Brasil. Compras governamentais é um tema identificado em acordos de última geração, que regula matérias intrafronteira. Sua nomenclatura, como se verá, varia para o mesmo significado: compras governamentais, compras públicas, licitações, contratações públicas etc. Desde 2017, o Mercosul vem passando por revisão do seu marco regulatório e reviu o protocolo específico sobre esse tema, firmando o novo Protocolo de Compras Públicas do Mercosul, assinado pelos membros em 20 de dezembro de 2017 (Decisão CMC no 37, de 2017), já aprovado pelo Congresso Nacional brasileiro, mas pendente de promulgação pelo Poder Executivo. Cabe confrontar as tendências regulatórias que emergem dos mega-acordos comerciais com os dispositivos do acordo interno do bloco. Além do protocolo interno do Mercosul, serão cotejadas as regras sobre compras governamentais presentes nos acordos comerciais mais recentes assinados pelo TEXTO para DISCUSSÃO TEXTO para DISCUSSÃO 7 3006 Brasil. Foi delimitado um marco temporal considerando os últimos dez anos para definir quais acordos seriam analisados. Quando presentes nesses acordos, as regras sobre compras governamentais foram descritas e comparadas com as regras dos mega-acordos regionais. QUADRO 1 Acordos extrarregionais do Mercosul considerados Acordos extrarregionais do Mercosul Mercosul-Colômbia (2017) Mercosul-Chile (2018) Mercosul-EFTA1 (2019) Mercosul-União Europeia (2019) Mercosul-Singapura (2022) Elaboração dos autores. Nota: 1 EFTA – European Free Trade Association (Associação Europeia de Comércio Livre). Serão desenvolvidas uma sistematização e uma análise comparativa dos textos relacionados a compras governamentais, confrontando: i) os capítulos de cada um dos mega-acordos; ii) o acordo de compras públicas da OMC; iii) os capítulos dos acordos do Brasil e do Mercosul; e iv) o marco regulatório existente no Mercosul. O resultado esperado dessa sistematização e análise é, em um primeiro momento, identificar semelhanças e diferenças entre tais regulações, para, em seguida, avaliar eventuais mudanças regulatórias necessárias, em caso de aproximação com os marcos regulatórios dos referidos mega-acordos. 2 CONTRIBUIÇÕES DA OCDE E DA OMC SOBRE COMPRAS GOVERNAMENTAIS 2.1 A taxonomia da OCDE sobre regras aplicadas a compras governamentais A OCDE criou uma taxonomia sobre medidas aplicadas a compras governamentais que afetam o comércio (Gourdon, Bastien e Folliot-Lalliot, 2017). A taxonomia abrange medidas que têm um efeito explícito no comércio, bem como medidas implícitas que potencialmente afetam compras transfronteiriças. As categorias explícitas reúnem medidas ou práticas que direta e intencionalmente reduzem ou impedem acesso das empresas a um sistema de compras governamentais, como restrições explícitas de TEXTO para DISCUSSÃO 8 3006 acesso ao mercado, preferências por preços domésticos ou políticas de requisitos de conteúdo local. As categorias implícitas incluem medidas ou práticas que não têm como foco licitantes estrangeiros, mas que podem indiretamente – ou potencialmente – afetar empresas estrangeiras nas oportunidades de aquisição. Essas medidas podem estar relacionadas à realização de aquisições (tipo de licitação), aos critérios de qualificação e avaliação, à revisão e aos mecanismos de reclamações, à transparência e aos sistemas de informação, dependendo de como esses sistemas e mecanismos são implementados. A taxonomia da OCDE não foi concebida para avaliar a legitimidade dos objetivos que a política pública pretende alcançar, mas sim destacar o impacto comercial das medidas como um elemento a considerar na formulação de políticas, com o objetivo de promover as medidas menos restritivas possíveis ao comércio para alcançar os mesmos objetivos da política. FIGURA 1 Taxonomia OCDE para compras governamentais 1. Restrições de acesso a mercados 2. Preferências por preços domésticos 3. Requisito de conteúdo local 4. Efeitos restritivos ou restrições colaterais 5. Licitações 6. Critérios de qualificação 7. Critérios de avaliação 8. Revisão ou reclamações 9. Informações e transparência 10. Sistema anticorrupção Fonte: OECD (2019). Elaboração dos autores. A taxonomia cobre medidas e práticas explícitas e implícitas que podem impedir os fluxos comerciais e resultar na perda de oportunidades de mercado para empresas estrangeiras. São dez categorias que se dividem em quatro explícitas e seis implícitas. TEXTO para DISCUSSÃO TEXTO para DISCUSSÃO 15 3006 (Continuação) Título do artigo Resumo do dispositivo XIII Licitações limitadas As entidades podem usar procedimentos de licitação seletiva, mas devem convidar todos os fornecedores qualificados a apresentar ofertas iniciais. Circunstâncias para licitação limitada: o artigo estabelece as circunstâncias específicas sob as quais uma entidade de aquisição pode recorrer à licitação limitada, ou seja, quando a entidade pode escolher um fornecedor ou fornecedores de sua escolha sem a necessidade de um processo de licitação aberta. Condições para licitação limitada: o artigo detalha as condições sob as quais a licitação limitada pode ser usada. Essas condições incluem situações em que não foram recebidas propostas ou solicitações de participação, em que as propostas recebidas são todas inapropriadas ou inaceitáveis, quando, por razões técnicas ou para proteger direitos de PI, a compra só pode ser feita de um fornecedor específico, em situações de emergência, quando o produto é adquirido no mercado de commodities, para compras adicionais de fornecedores originais, em compras de protótipos ou pesquisas ou em contratos concedidos a vencedores de concursos de design. Transparência e justificação: o artigo enfatiza que, mesmo em casos de licitação limitada, a entidade de aquisição deve garantir transparência e justificar a razão para usar esse método. Limitações: o artigo também destaca que a licitação limitada não deve ser usada para evitar a concorrência ou para discriminar entre fornecedores de diferentes partes. XIV Leilões eletrônicos Caso uma entidade contratante pretenda realizar licitação por meio de um leilão eletrônico, a entidade deve fornecer a cada participante: o método de avaliação automática, incluindo a fórmula matemática, que se baseia nos critérios de avaliação constantes da documentação da licitação e que será utilizada na ordenação ou reordenação automática durante o leilão; os resultados de qualquer avaliação inicial dos elementos da sua proposta, caso o contrato seja adjudicado com base na proposta mais vantajosa; e qualquer outra informação. XV Tratamento de propostas e adjudicação de contratos Este artigo estabelece os procedimentos que as entidades contratantes devem seguir ao tratar propostas e ao adjudicar contratos. Para ser considerada a adjudicação, a proposta deverá ser apresentada por escrito, deverá cumprir os requisitos e documentos essenciais constantes no edital e ser apresentada por um fornecedor que reúna as condições de participação. A menos que não seja do interesse público, o fornecedor ganhador segundo os critérios apontados na licitação será adjudicado no contrato. Quando uma entidade adjudicante recebe uma proposta com um preço que é anormalmente inferior aos preços de outras propostas apresentadas, poderá verificar com o fornecedor que ele preenche as condições de participação e é capaz de cumprir os termos do contrato. Uma entidade contratante não poderá cancelar uma contratação nem modificar ou rescindir contratos adjudicados para evitar as obrigações do acordo. (Continua) TEXTO para DISCUSSÃO 16 3006 (Continuação) Título do artigo Resumo do dispositivo XVI Transparência das informações sobre compras A decisão sobre o resultado da licitação será realizada por escrito e imediatamente após a conclusão do resultado. Sempre que questionada, a entidade contratante informará as justificativas que levaram ao resultado obtido. Em no máximo 72 dias após a adjudicação do contrato, a entidade contratante publicará informações sobre o vencedor e o resultado da licitação. Os documentos relacionados a licitação serão mantidos por pelo menos três anos e cada parte reportará detalhes das licitações realizadas e dos resultados obtidos ao comitê de GPA da OMC. XVII Divulgação de informações Este artigo estabelece as regras para a divulgação de informações relacionadas às compras governamentais. Estabelece as circunstâncias sob as quais as informações podem ser mantidas confidenciais e os procedimentos para a divulgação de informações. XVIII Procedimentos de revisão doméstica Cada parte manterá a mesma autoridade administrativa ou judicial imparcial (autoridade de revisão) para analisar uma contestação ou reclamação por um fornecedor que queira alegar descumprimento de contrato ou o descumprimento do acordo. A parte da entidade contratante que conduz a licitação incentivará a entidade contratante e o fornecedor a procurarem a resolução por meio de consultas. A entidade contratante deverá considerar a reclamação de forma imparcial, a fim de não prejudicar a participação do fornecedor em contratos em curso ou futuros ou o seu direito de procurar medidas corretivas no âmbito do procedimento de revisão administrativa ou judicial. Caso a autoridade que analisar recurso do fornecedor reclamante determinar que houve violação ou falha, a parte pode limitar a compensação das perdas ou danos sofridos aos custos razoavelmente incorridos na preparação da proposta ou na apresentação da reclamação, ou em ambos. O devido processo legal deve ser observado pelas partes, garantindo: dez dias como prazo mínimo para manifestação; manifestação por escrito; e direito de réplica após manifestação da entidade contratante. XIX Modificações e retificações na cobertura A parte notificará o comitê de qualquer proposta de retificação, transferência de uma entidade de um anexo para outro, retirada de uma entidade ou outra modificação de seus anexos. Qualquer parte poderá notificar o comitê de qualquer objeção à modificação proposta. Essas objeções serão feitas no prazo de 45 dias e deverão expor os motivos da objeção. As partes são estimuladas a iniciar procedimentos de consultas para resolver as objeções apresentadas. Modificações podem ser realizadas pela parte a partir das consultas e notificadas ao comitê de GPA. A parte que se opôs à modificação pode desistir de obrigações cobertas com relação à parte que realizou as modificações. Está prevista a realização de arbitragens pelo comitê de GPA. XX Consultas e solução de controvérsias Este artigo estabelece os procedimentos para consultas e solução de controvérsias entre as partes em relação à interpretação ou à aplicação do acordo. Prevê aplicação do sistema de solução de controvérsias da OMC para avaliar violação do GPA. (Continua) TEXTO para DISCUSSÃO TEXTO para DISCUSSÃO 17 3006 (Continuação) Título do artigo Resumo do dispositivo XXI Instituições Este artigo estabelece o comitê de compras governamentais, que deve se reunir ao menos uma vez por ano. É formado pelos membros do acordo e por países observadores. Define suas funções e responsabilidades. XXII Disposições finais Disposições finais relacionadas à aceitação, à entrada em vigor, à adesão, à retirada e às emendas ao acordo. Fonte: OMC (disponível em: https://www.wto.org/english/tratop_e/gproc_e/gp_gpa_e.htm). Elaboração dos autores. O GPA visa a abrir as compras governamentais ao comércio internacional, com base nos princípios de transparência, não discriminação e concorrência leal. Ele cobre as compras governamentais de bens, serviços e obras públicas. Os signatários são obrigados a publicar todas as leis, regulamentos, procedimentos e práticas relacionadas às compras governamentais. Além disso, devem publicar antecipadamente os avisos de compras e fornecer informações sobre os procedimentos de licitação. Os signatários não podem discriminar os produtos, serviços ou fornecedores de outros signatários em favor dos nacionais e devem tratar os produtos, serviços e fornecedores de outros signatários de forma não menos favorável do que seus próprios produtos, serviços e fornecedores ou os de qualquer outro país. Determinar quais entidades governamentais e quais compras seriam cobertas pelo acordo foi um tema sensível. Alguns países queriam excluir certas entidades ou setores devido a preocupações de segurança nacional ou outros interesses estratégicos. Estabelecer os valores mínimos (limiares) a partir dos quais as compras estariam sujeitas às regras do GPA também foi um ponto de controvérsia. A questão de como tratar os países em desenvolvimento e os países menos desenvolvidos foi amplamente debatida no sentido de que esses países deveriam ter mais flexibilidade ou períodos de transição mais longos. Da mesma forma, a questão de como as pequenas e médias empresas (PMEs) poderiam se beneficiar do GPA foi discutida. A dúvida era se deveriam ser feitas disposições especiais para elas, algo que acabou não se efetivando. Durante as negociações, houve discussões sobre se e como as considerações ambientais e sociais poderiam ser incorporadas ao GPA. As negociações também abordaram as circunstâncias em que os signatários poderiam se desviar das regras do GPA, como em casos de segurança nacional. O GPA foi revisado em 2012 para expandir sua cobertura e atualizar algumas de suas regras. Como mencionado anteriormente, TEXTO para DISCUSSÃO 18 3006 a revisão também visava a tornar o acordo mais acessível aos países em desenvolvimento e aos países menos desenvolvidos. Um estudo econométrico realizado sobre o efeito da adesão ao GPA no comércio entre os países da OCDE concluiu que, para a maioria dos signatários, o GPA tem um impacto positivo no comércio bilateral de bens e serviços, embora a magnitude do impacto varie entre o comércio de bens e serviços. Este estudo observou que a adesão ao GPA parece desempenhar um papel mais importante na promoção do comércio bilateral de serviços do que no comércio de bens, possivelmente porque, para os países pesquisados, os serviços representavam a maior parte do mercado de compras governamentais. Os resultados também sugeriram que as exportações foram consideravelmente mais influenciadas pela adesão ao GPA do que as importações. O GPA pode ser visto como um fator positivo para a criação de comércio e expansão dos mercados de exportação para os países da OCDE, particularmente no contexto dos serviços (Chen e Whalley, 2011). A adesão ao GPA, no entanto, envolve mais do que acesso aos mercados nacionais de compras governamentais. Embora os signatários do GPA assumam uma série de compromissos processuais e obrigações institucionais, essas obrigações especificam resultados e objetivos, mas não a forma como irão fazê-los – permitindo a coexistência de diferentes abordagens para as compras estatais. O objetivo é incentivar a implementação transparente, honesta e imparcial das compras estatais, que respeite os direitos do devido processo de outros signatários e seus exportadores. Diferente dos outros acordos da OMC, o GPA é o único que concede aos fornecedores estrangeiros o direito de questionar as decisões governamentais nos processos licitatórios. Quando executados corretamente, esses procedimentos aumentam a confiança na integridade dos processos de contratação pública, reduzindo a probabilidade de que as disputas sobre contratos públicos fiquem fora de controle (ADB, 2009). 2.3 Análise do GPA à luz da OCDE Muitos Acordos de Livre Comércio (ALCs) incluem obrigações extraídas do GPA e muitos princípios do GPA também estão alinhados com os principais instrumentos das Nações Unidas sobre contratos públicos, como a Comissão das Nações Unidas sobre Direito Comercial Internacional (United Nations Commission on International Trade Law – UNCITRAL). Preocupações com uma teia de obrigações internacionais – tais como nas regras de origem sobrepostas no contexto das tarifas – parecem menos TEXTO para DISCUSSÃO TEXTO para DISCUSSÃO 19 3006 problemáticas no domínio dos contratos públicos do que em outras políticas reguladas por acordos comerciais. Examinando o GPA da OMC à luz da taxonomia da OCDE, é possível estabelecer uma correspondência entre as principais obrigações internacionais do GPA e o quadro jurídico dos contratos públicos nacionais. Esta análise pode permitir aos países examinar minuciosamente as suas medidas de compras públicas e avaliar como se posicionam em relação ao GPA, além de fornecer uma imagem das restrições existentes que poderiam auxiliar na definição do que precisa ser mudado internamente para estar em conformidade com as obrigações do GPA. Isso é particularmente útil para países em processo de adesão ao GPA, como é o caso do Brasil. Além disso, uma vez que muitos ALCs preveem diretamente disposições do GPA nos seus capítulos sobre compras governamentais, a taxonomia da OCDE também pode ser útil para fornecer aos países uma visão analítica em processos negociadores de ALCs nessas regras específicas. Muitas das medidas explícitas da taxonomia correspondem aos princípios gerais de não discriminação e transparência do GPA, os quais se relacionam com os princípios gerais e o escopo de cobertura do Acordo. Nas medidas implícitas, há correspondência com as disposições do GPA que dizem respeito à qualificação e aos critérios de avaliação ou à realização de licitações (OECD, 2019). QUADRO 3 Taxonomia da OCDE e o acordo GPA da OMC Taxonomia Exemplos de dispositivos do GPA Medidas explícitas Restrições de acesso a mercado Art. IV: § 2o – Não discriminação Preferência por preços domésticos Art. IV: § 2o – Não discriminação Requisitos de conteúdo local Art. IV: § 6o – Offsets Efeito colateral Art. IV: § 7o – Medidas não específicas a licitações Medidas implícitas Condução da licitação Art. IX: § 4o – Licitação seletiva Critérios de qualificação Art. VIII: § 3o – Condições de participação Critérios de avaliação Art. X – Especificações técnicas e documentação da licitação Mecanismos de revisão/reclamação Art. XVIII – Procedimentos de revisão doméstica Transparência Art. XVI – Transparência de informações sobre licitação Anticorrupção Preâmbulo e art. IV: § 4o – Condução da licitação Fonte: OECD (2019). Elaboração dos autores. TEXTO para DISCUSSÃO 20 3006 Dos membros do CPTPP e da RCEP (quadro 4), apenas cinco países desenvolvidos fazem parte do acordo da OMC: Austrália, Canadá, Coreia do Sul, Japão e Nova Zelândia. Como se verá, entre os dois mega-acordos, o CPTPP é o mais profundo em termos regulatórios na área de compras governamentais. Isso significa dizer que, para esses cinco países, a regulação da OMC já não é a mais avançada e tampouco a mais detalhada nos temas relacionados a compras públicas. QUADRO 4 Comparação dos países-membros em ALC específicos e no GPA da OMC País RCEP CPTPP GPA (OMC) Austrália X X X Brunei X X Canadá X X Camboja X Chile X China X + Singapura X X Coreia do Sul X + X Filipinas X Indonésia X Japão X X X Laos X Malásia X X México X Mianmar X Nova Zelândia X X X Peru X Tailândia X Vietnã X X Fonte: OMC, CPTPP e RCEP. Elaboração dos autores. Obs.: Os países marcados com o símbolo + solicitaram acessão. Ao aderir à OMC, a China se comprometeu a aderir ao GPA. Em dezembro de 2007, o país procurou honrar esse compromisso solicitando formalmente a adesão. O envolvimento da China no processo de adesão ao GPA provocou um aumento no número de “observadores” formais da Ásia no GPA, que agora inclui Indonésia, Índia e Tailândia. Estes países estão interessados em saber em que termos a China irá aderir e os processos de negociação associados a essa adesão (ADB, 2009). TEXTO para DISCUSSÃO TEXTO para DISCUSSÃO 21 3006 No âmbito do GPA, Canadá, União Europeia, Islândia, República da Coreia, Liechtenstein, Noruega, Singapura (apenas serviços de construção), Suíça, Taiwan e Estados Unidos incluem uma cláusula de reciprocidade sobre cobertura de serviços em suas tabelas de compromissos. Esta cláusula estipula que um serviço listado no anexo é coberto em relação a uma parte específica apenas na medida em que essa parte incluiu esse serviço em seu anexo. Na cobertura de bens, o GPA revisto trouxe um novo anexo, específico para a cobertura de bens, diferente do antigo GPA, em que a cobertura de bens era estipulada em cada anexo da entidade relevante. Apesar disso, não há diferença substantiva na cobertura de bens, uma vez que todos estão cobertos, exceto se especificado de outra forma. A maioria das isenções são aquelas relacionadas à segurança e a exceções gerais, incluindo armas, munições ou materiais de guerra. Além disso, os produtos agrícolas fabricados na promoção de programas de apoio agrícola ou programas de alimentação humana são excluídos por Canadá, União Europeia, Islândia, República da Coreia, Noruega e Estados Unidos. No caso de entidades de nível subnacional, alguns estados dos Estados Unidos excluem produtos específicos, como materiais para construção, aço, veículos motorizados ou carvão, e algumas províncias canadenses também excluem material de construção (Ueno, 2013). 3 COMPRAS GOVERNAMENTAIS EM CADA MEGA-ACORDO A seguir foram incluídos os resumos dos dispositivos previstos no CPTPP e na RCEP, com a estrutura do capítulo e os títulos de cada artigo. Essa estrutura básica permite identificar o contexto das diferenças estruturais e formais existentes no capítulo de compras governamentais de cada acordo analisado neste trabalho. A mesma lógica foi utilizada para o Protocolo de Contratações Públicas do Mercosul e demais acordos celebrados pelo Brasil, que contêm dispositivos em compras governamentais. 3.1 CPTPP No quadro 5, apresenta-se um resumo dos dispositivos sobre compras governamentais do CPTPP, com a estrutura de artigos conforme disposto no acordo. Além dos dispositivos tradicionais sobre objetivo, escopo, exceções e princípios gerais, o capítulo traz regras sobre transparência, como a publicação de informações sobre licitações e os avisos de intenção de licitação. No contexto procedimental, há condições para participação, qualificação de fornecedores, limitação da licitação, negociações, especificações TEXTO para DISCUSSÃO 22 3006 técnicas e documentação da licitação. Estão previstas regras sobre tratamento das licitações e adjudicação de contratos, informações pós-atribuição e divulgação de informações. O capítulo se concentra em regras para garantir a integridade nas práticas de licitação, na obrigação de revisão doméstica e traz regras sobre modificações e retificações do anexo ao capítulo. Há dispositivo específico sobre PMEs, cooperação, constituição de um comitê de compras governamentais e como acontecerão negociações futuras. QUADRO 5 Capítulo sobre compras governamentais do CPTPP Título do artigo Resumo do dispositivo Capítulo 15 – Compras governamentais 15.1 Definições Contrato para construir-operar-transferir e contrato de concessão de obras públicas; serviços ou bens comerciais; por escrito; oferta limitada; lista multiuso; aviso de licitação; offset; licitação aberta; entidade compradora; publicar; fornecedor qualificado; licitação seletiva; serviços; fornecedores; especificações técnicas. 15.2 Escopo O capítulo se refere a qualquer medida aplicável sobre compras governamentais de bens e serviços. Não se aplica a compra de terras e bens imóveis, empregos públicos, incentivos fiscais, subsídios, empréstimos ou assistência não contratual; aquisição de serviços de gestão para instituições financeiras regulamentadas; compra realizada no exterior para uso no exterior. Cada país apresentou cronograma detalhando amplitude, autoridades e detalhes sobre aplicação do capítulo. Compliance: as partes se comprometem a cumprir o capítulo e não utilizar meios adversos para fugir ao cumprimento do capítulo. Valoração: as partes devem estimar o valor da licitação com base em todo o período da licitação a fim de determinar se é uma licitação coberta pelo acordo. Caso o valor não seja possível de estimar, presume-se que será uma licitação coberta pelo acordo (a não ser que excluído expressamente). 15.3 Exceções Medidas para garantir moral pública, PI, proteção humana, animal e vegetal e proteção de pessoas especiais serão permitidas, desde que não se mostrem restrições disfarçadas ao comércio. Medidas ambientais para garantir proteção humana, animal e vegetal estão incluídas na exceção. 15.4 Princípios gerais As partes garantirão tratamento nacional não discriminatório aos bens e serviços das outras partes. Não poderá haver diferença de tratamento em razão de afiliação ou propriedade com partes estrangeiras. As partes darão preferência por licitações abertas. Serão aplicadas regras de origem tal como no curso normal de comércio. As partes não devem utilizar compensações durante as licitações. Os princípios de tratamento nacional e não discriminação não se aplicam às tarifas aduaneiras válidas para os bens e serviços relacionados à importação de tais bens e serviços quando não se trata de compras governamentais. As partes devem buscar oportunidades de realização de licitação pela via eletrônica. (Continua) TEXTO para DISCUSSÃO TEXTO para DISCUSSÃO 23 3006 (Continuação) Título do artigo Resumo do dispositivo Capítulo 15 – Compras governamentais 15.5 Medidas transitórias Previsão de medidas provisórias para países em desenvolvimento (preferência de preço; compensação; a adição gradual de entidades ou setores específicos; e um limiar superior ao limiar permanente). As partes podem concordar em atrasar o cumprimento de obrigações referentes ao capítulo, com indicação do tempo de cumprimento no cronograma específico. Poderá haver programas de capacitação específicos de uma parte a outra para auxiliar no cumprimento das obrigações do capítulo. 15.6 Publicação de informações sobre licitações Publicação expedita de regulação sobre compras governamentais. Cada parte listará no anexo 15-A os meios impressos ou eletrônicos pelos quais a parte publicará as informações. 15.7 Avisos de intenção de licitação A entidade contratante publicará um anúncio de licitação prevista pelos meios impressos ou eletrônicos apropriados listados no anexo 15-A. Os anúncios devem permanecer facilmente acessíveis ao público pelo menos até ao término do prazo de resposta ou do prazo para apresentação da proposta. Não haverá cobranças para avisos realizados pelas entidades contratantes identificadas no anexo 15-A. Informações obrigatórias que devem ser incluídas no aviso: dados da entidade contratante; descrição da licitação, incluindo natureza e quantidade dos bens e serviços; prazo para entrega dos bens ou serviços ou prazo de duração do contrato; endereço e data final para apresentação de propostas; idioma para apresentação de propostas; condições de participação; critérios para seleção prévia de fornecedores; indicação de que a licitação está coberta pelo capítulo do acordo. Preferência pelo idioma inglês. Incentivo à publicação de programação de licitações previstas para o ano fiscal. 15.8 Condições para participação A entidade contratante limitará as condições de participação àquelas que garantam que o fornecedor dispõe de condições legais e capacidades financeiras, bem como capacidades comerciais e técnicas para cumprir os requisitos da licitação. Não pode ser imposta como condição a participação prévia em licitações anteriores no território da parte ou experiência prévia de trabalho nesse território. Um fornecedor poderá ser excluído com base em falência ou insolvência; declarações falsas; deficiência persistente ou significativa na performance de obrigações substantivas em contratos passados; não pagamento de tributos. Cumprimento das regras locais estão preservados, incluindo a legislação trabalhista local e as regras de transparência e não corrupção do acordo. (Continua) TEXTO para DISCUSSÃO 24 3006 (Continuação) Título do artigo Resumo do dispositivo Capítulo 15 – Compras governamentais 15.9 Qualificação de fornecedores Sistemas de registro e procedimentos de qualificação: uma parte, incluindo as suas entidades adjudicantes, pode manter um sistema de registro de fornecedores ao abrigo no qual os fornecedores interessados são obrigados a registrar-se e fornecer determinadas informações. O sistema não poderá ser utilizado como obstáculo adicional ao comércio ou para impedir o registro de fornecedores das partes. Licitação seletiva: se as medidas de uma parte autorizarem a utilização de licitações seletivas e se uma entidade contratante pretender recorrer a licitações seletivas, a entidade contratante deverá: i) publicar um anúncio que convide os fornecedores a apresentar um pedido de participação; e ii) incluir no anúncio de contratação prevista as informações especificadas no art. 7.3, alíneas a, b, d, g, h e i (avisos de licitação). Listas multiuso: uma parte, incluindo as suas entidades adjudicantes, pode estabelecer ou manter uma lista multiuso, desde que publique anualmente ou de outra forma disponibilize continuamente por meios eletrônicos um aviso convidando os fornecedores interessados a solicitar a inclusão na lista. O aviso deve conter: i) uma descrição dos produtos e serviços, ou categorias dos mesmos, para os quais a lista pode ser utilizada; ii) as condições de participação a serem satisfeitas pelos fornecedores para inclusão na lista; iii) o nome e o endereço da entidade contratante para obter todos os documentos relevantes relacionados à lista; iv) o período de validade da lista; v) o prazo para apresentação dos pedidos de inclusão na lista; e vi) uma indicação de que a lista pode ser utilizada para contratos abrangidos pelo capítulo. A parte incluirá na lista todos os fornecedores que satisfaçam as condições de participação. Informações sobre decisões da entidade contratante: uma entidade adjudicante deve informar imediatamente qualquer fornecedor que apresente um pedido de participação num contrato ou pedido de inclusão numa lista multiuso da decisão. Se uma entidade adjudicante rejeitar o pedido do fornecedor, ela o informará imediatamente e, a pedido do fornecedor, oferecerá imediatamente uma explicação por escrito do motivo da sua decisão. (Continua) TEXTO para DISCUSSÃO TEXTO para DISCUSSÃO 31 3006 solução de disputas. Estão previstos esforços mútuos em torno de transparência e digitalização, mas não há obrigações adicionais em relação ao que cada parte já aplica domesticamente sobre compras públicas e abertura para concorrentes estrangeiros. Conclui-se implicitamente que, se uma parte já tem o mercado de compras aberto (como é o caso do Japão, membro do GPA, do CPTPP e da RCEP), suas regras seguem vigentes. Porém, a RCEP não traz obrigações de abertura adicional ou inclusão de dispositivos que alterem o status desses países na matéria de compras públicas. O capítulo da RCEP incentiva a cooperação entre as partes para treinamento, ações de capacitação, troca de informações e promoção de práticas relativas ao tema entre as partes. Ele concorda com a revisão do texto após a entrada em vigor, com o apoio e com o estabelecimento de um ponto de contato entre as partes para oportunizar esses encaminhamentos. Serve, portanto, como estímulo para potencial abertura e melhoria regulatória, mas não oferece regras substantivas como o CPTPP. Será feita, a seguir, uma breve análise do CPTPP e de seus dispositivos vis-à-vis as regras do GPA da OMC e considerações já realizadas pela doutrina, com o objetivo de subsidiar a análise com os acordos do Mercosul e do Brasil. Além da taxonomia da OCDE, há outras possibilidades de comparação, já realizadas pela doutrina e que permitem análises sobre as disposições do CPTPP. Pode-se avaliar, por exemplo: 1) A cobertura por entidade (governo central, entes subnacionais e outras entidades). 2) O estabelecimento dos limites de valor. 3) A cobertura em relação a bens, serviços e serviços de construção, incluindo a cobertura explícita de construir-operar-transferir contratos e concessões de obras públicas. Ao analisar esses elementos, são abordadas derrogações e exclusões nos compromissos de cobertura. Apesar da importância da cobertura do acordo em relação às entidades englobadas pelos acordos, esta é a área mais difícil entre as três para ser comparada. Dado que, na maior parte das vezes, é utilizada uma abordagem de lista positiva que abrange apenas entidades cotadas para a cobertura na maioria dos ALCs, não é fácil avaliar até a cobertura de cada acordo sobre o total de entidades, sem informações sobre o quadro completo de cada governo, do estado e das empresas estatais de uma parte – a menos que seja claramente mencionado que todas as entidades TEXTO para DISCUSSÃO 32 3006 estão abrangidas pelo acordo. Além disso, a forma de preenchimento da lista de entidades abrangidas não é necessariamente consistente entre as partes (Ueno, 2013). No caso do CPTPP, cada parte apresentou um anexo 15-A, com inclusão das entidades nos níveis centrais, subnacionais e outras entidades cobertas pelo capítulo. Cada parte tem âmbito de cobertura distinto da outra em relação a quais entidades são cobertas. Todas cobrem nível central de governo, mas nem todas cobrem níveis subnacionais. Países desenvolvidos, como o Canadá, têm maior amplitude de cobertura, enquanto países menos desenvolvidos, como o Vietnã, têm cobertura mais restrita. Um estudo da OCDE aponta que, para governos centrais, compromissos mais homogêneos parecem mais almejáveis do que para níveis subnacionais e outras entidades. Pode existir dificuldade adicional em compromissos enfrentados pelos governos regionais ou locais, presumivelmente devido a preocupações sobre os impactos da liberalização do mercado de contratos públicos locais (Ueno, 2013). Os limites são valores mínimos, estimados, acima dos quais uma contratação pública está sujeita a regras de não discriminação e a outras regras de compras governamentais previstas no GPA ou no ALC. Os limites tanto para o GPA quanto para os ALCs são especificados para bens, serviços (exceto serviços de construção) e serviços de construção, respectivamente, para os três tipos de entidades, nomeadamente entidades do governo central, entidades subcentrais, entidades governamentais e outras entidades (Ueno, 2013). As partes do CPTPP têm limites distintos para cada tipo de atividade e nível de governo. Há países, como Malásia, Japão e Vietnã, que têm detalhamento e segmentação sobre diferentes limites para serviços diferentes, incluindo serviços de construção. É interessante comparar o nível de abertura/diminuição de limites feitos pelos países do CPTPP em relação ao GPA. A verificação de que os cinco países alteraram seus limites em relação ao GPA permite avaliar se o nível de abertura no CPTPP foi OMC plus ou não. A cobertura de bens e serviços no CPTPP traz no anexo de cada país uma estrutura diferenciada de cobertura. Há indicação de lista positiva e de lista negativa. O Canadá apresenta quais bens e serviços estão cobertos pelo acordo, enquanto a Austrália identifica quais bens ou serviços não estão cobertos pelo acordo. O anexo do Japão dispõe que todos os bens estão incluídos no anexo, com exceção daqueles identificados expressamente no dispositivo correspondente. O mesmo acontece com o México e o Peru. Muitas exceções previstas dizem respeito a compras governamentais no setor TEXTO para DISCUSSÃO TEXTO para DISCUSSÃO 33 3006 de defesa e de segurança dos países. Além disso, na seção G do anexo, que trata das notas gerais, efetivamente são encontradas as exceções de aplicação do capítulo. No caso do Peru, são encontradas exceções à não aplicação do capítulo para compras em nome das micro e pequenas empresas; à aquisição de bens para programas de assistência alimentar; à aquisição de tecidos e roupas confeccionadas com fibras de alpaca e lhama; a contratos públicos para embaixadas, consulados e demais missões do serviço exterior do Peru, exclusivamente para sua operação e gerenciamento; à contratação de serviços bancários, financeiros ou especializados relacionados a endividamento público ou gestão da dívida pública; a aquisições realizadas por uma empresa pública peruana de um bem ou serviço de outra empresa pública peruana.1 O anexo do México tem exceções relacionadas a valor, tipos de bens (relacionados a serviços essenciais, por exemplo), períodos de transição, farmacêuticos, entre outros. Nota-se grau de flexibilidade relevante nas exceções apresentadas pelos países, chamando atenção para o maior número de exceções dos países em desenvolvimento e a maior abertura de países desenvolvidos, como o Canadá. Os ALCs podem incorporar diferentes níveis de ambição em dispositivos de compras governamentais, como descrito a seguir. 1) Reforçar o status quo. 2) Aplicar esforços de apostas para reformar o sistema atual. 3) Comprometer-se a negociar reformas no futuro. 4) Concordar com a eliminação parcial das barreiras aos licitantes estrangeiros. 5) Mercado único de contratos públicos: reformar as compras estatais por meio de acordos comerciais não apenas como uma opção teórica, mas uma alternativa prática perseguida de forma flexível por muitos governos para aprofundar a integração econômica regional (e global). Não existe um modelo único e rígido para a reforma das compras públicas baseadas em acordos comerciais, e os decisores políticos podem adaptar as iniciativas às suas próprias necessidades e circunstâncias (ADB, 2009). 1. Disponível em: https://www.mfat.govt.nz/assets/Trade-agreements/TPP/Annexes-ENGLISH/15-A.- Peru-Government-Procurement-Annex.pdf. Acesso em: 23 out. 2023. TEXTO para DISCUSSÃO 34 3006 A RCEP apresenta dispositivos que focam nos níveis 2 e 3 mencionados (esforços para reformar o sistema atual e comprometer-se a negociar reformas no futuro), em um modelo ainda pouco propositivo e mais como esforço conjunto. Já o CPTPP está entre os níveis 4 e 5, com previsão de eliminação de barreiras e uniformização de regras aplicáveis aos licitantes estrangeiros para a criação de um mercado integrado na área de compras públicas. Em relação ao GPA, o CPTPP traz regras mais substantivas sobre corrupção e sobre a necessidade de digitalização e utilização de meios eletrônicos durante os procedimentos licitatórios. Reforça também o olhar sobre PMEs. As derrogações por questões de segurança e proteção à saúde e ao meio ambiente continuam presentes e representam uma importante regra de saída das obrigações relacionadas ao capítulo. As regras que privilegiam transparência e preferência por licitações abertas, com ofertas seletivas apenas em casos específicos, continuam sendo o padrão regulatório observado tanto no acordo plurilateral da OMC como no mega-acordo. 4 COMPRAS GOVERNAMENTAIS NO MERCOSUL 4.1 Protocolo de contratações públicas do Mercosul O protocolo de contratações públicas no Mercosul foi celebrado pelas partes e aprovado por decisão do Conselho do Mercado Comum (CMC) em 20 de dezembro de 2017. O protocolo foi aprovado no Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo no 79, de 2023, estando pendente apenas a ratificação final pelo presidente da República para finalizar seu processo de internalização no Brasil, cuja vigência parcial – ainda que bilateral – está prevista. 2 O acordo tem o objetivo de permitir que as empresas argentinas, brasileiras, paraguaias e uruguaias participem de processos licitatórios promovidos por entidades das administrações públicas centrais dos países do Mercosul em igualdade de condições com as demais empresas concorrentes do bloco. A seguir, apresentam-se as regras previstas no protocolo. 2. O Uruguai já concluiu o processo de internalização por meio do Decreto no 20.037, de 20 de maio de 2022, e o instrumento de ratificação foi depositado em setembro de 2022. O protocolo prevê que estará em vigor trinta dias após o segundo instrumento de ratificação ser depositado. Há expectativa, portanto, de que o protocolo do Mercosul entre em vigor em breve para Brasil e Uruguai. TEXTO para DISCUSSÃO TEXTO para DISCUSSÃO 35 3006 QUADRO 7 Protocolo de contratações públicas do Mercosul Artigos Resumo do dispositivo Capítulo 1 – Âmbito de aplicação 1o Definições Contratação pública; especificações técnicas; procedimento competitivo; procedimento de exceção; pessoa; pessoa física; pessoa jurídica; escrito ou por escrito; condições compensatórias especiais; medida; fornecedor; aviso de contratação; serviços; e serviços de construção. 2o Âmbito de aplicação Aplicável às contratações públicas realizadas pelas entidades listadas no anexo 1 por qualquer meio contratual, para a aquisição de bens e serviços e serviços de construção cujo valor seja igual ou superior aos patamares estabelecidos. O protocolo não se aplica: i) às contratações públicas realizadas pelas entidades públicas entre si; ii) à contratação de servidores públicos; iii) aos acordos como quaisquer créditos, incentivos fiscais, garantias etc. e acordos de cooperação; iv) às aquisições para prestação de assistência internacional; v) à aquisição de serviços de agências ou serviços de armazéns alfandegados, serviços de liquidação e administração para instituições financeiras reguladas e serviços de venda e distribuição de dívida pública; vi) às contratações públicas fora do território de um Estado-parte para consumo fora do território do Estado-parte; vii) à contratação de serviços financeiros; viii) à aquisição ou ao arrendamento de terras, ao aluguel de edificações ou de outros bens imóveis, ou seus direitos; e ix) às contratações de uma organização internacional, ou do financiamento por meio de doações internacionais 3o Princípios gerais Contratações transparentes, observando os princípios de legalidade, objetividade, imparcialidade, igualdade, devido processo legal, publicidade, concorrência e demais princípios correspondentes. Contratações serão orientadas para promover o desenvolvimento sustentável. Nenhum dos Estados-partes pode eximir-se das obrigações do protocolo. O protocolo não impedirá um Estado-parte de desenvolver novas políticas de contratação pública sempre que não forem incompatíveis. 4o Valoração dos contratos Para valoração dos contratos: será considerado o cálculo do valor total máximo estimado ao longo de toda a sua duração, incluindo as prorrogações previstas; basear seu cálculo no valor máximo total estimado durante todo o período de vigência; no caso de contratos cujo prazo não esteja determinado, valorá-los de acordo com os critérios estabelecidos no ordenamento jurídico vigente em cada Estado-parte para cada modalidade contratual. Não poderá fracionar-se a licitação nem se utilizar método de valoração com a finalidade de impedir a aplicação do protocolo. Capítulo 2 – Obrigações e disciplinas gerais 5o Tratamento de nação mais favorecida Cada Estado-parte concederá imediata e incondicionalmente aos bens, serviços e aos fornecedores e prestadores de qualquer outro Estado-parte tratamento não menos favorável do que aquele que tenha concedido aos de qualquer outro Estado-parte. (Continua) TEXTO para DISCUSSÃO 36 3006 (Continuação) Artigos Resumo do dispositivo Capítulo 2 – Obrigações e disciplinas gerais 6o Tratamento nacional e não discriminação Cada Estado-parte concederá imediata e incondicionalmente aos bens e serviços dos outros Estados um tratamento não menos favorável que o tratamento mais favorável concedido a seus próprios bens, serviços e fornecedores. Nenhum Estado-parte poderá discriminar: i) um fornecedor estabelecido em qualquer um dos Estados-partes por seu grau de afiliação ou propriedade estrangeira; nem ii) um fornecedor estabelecido em seu território pelo fato de os bens ou serviços, para uma contratação específica, serem os bens ou serviços dos outros Estados-partes. O artigo não se aplica a direitos aduaneiros, impostos de importação e encargos na importação, bem como medidas que afetem o comércio de serviços. 7oRegime de origem A determinação de origem dos bens será realizada em uma base não preferencial. 8oDenegação de benefícios Um Estado-parte poderá denegar os benefícios do protocolo a um prestador de serviços de outro Estado-parte, mediante notificação prévia, se esse prestador: i) for uma pessoa jurídica de outro Estado-parte que não realiza operações comerciais substanciais no território de qualquer outro Estado-parte; ou ii) for uma pessoa que presta o serviço de um território que não seja de um Estado-parte. 9o Condições compensatórias especiais As entidades não poderão considerar, solicitar nem impor condições compensatórias especiais em nenhuma etapa de uma contratação pública. 10o Especificações técnicas Especificações técnicas não serão elaboradas para anular ou limitar a concorrência, criar obstáculos desnecessários à negociação nem discriminar os fornecedores. As especificações técnicas serão elaboradas em função das propriedades de uso e aplicação dos bens e da finalidade do serviço, fazendo referência, sempre que adequado, a normas técnicas da Associação Mercosul de Normalização (AMN) ou a normas internacionais, se houver; caso contrário, a normas nacionais reconhecidas ou a regulamentos técnicos nacionais. As especificações não exigirão nem farão referência a nenhuma marca ou nome comercial, patente, design ou tipo. As entidades não solicitarão nem aceitarão de nenhuma pessoa que tenha interesse comercial no contrato assessoramento passível de ser utilizado na preparação das especificações técnicas do contrato. 11 Transparência As partes irão assegurar a transparência, publicando e disponibilizando todas as leis, regulamentos, resoluções administrativas de aplicação geral. As partes coletarão estatísticas e disponibilizarão ao Grupo Mercado Comum (GMC) um relatório anual sobre os contratos adjudicados. 12 Divulgação de informações As partes não divulgarão informações confidenciais sem a autorização por escrito do fornecedor quando essa divulgação puder prejudicar os interesses comerciais legítimos. Os Estados-partes não fornecerão informações privilegiadas sobre uma contratação pública. (Continua) TEXTO para DISCUSSÃO TEXTO para DISCUSSÃO 37 3006 (Continuação) Artigos Resumo do dispositivo Capítulo 2 – Obrigações e disciplinas gerais 13 Exceções gerais As partes não serão impedidas de adotar as medidas necessárias para proteger seus interesses essenciais em matéria de contratações relativas à segurança e à defesa nacional. As partes não serão impedidas de adotar medidas necessárias para proteger a moral, a ordem e a segurança pública, a vida ou a saúde humana, animal ou vegetal, incluindo as medidas ambientais, e para proteger a PI ou os bens ou serviços de pessoas com deficiência, de instituições beneficentes ou de trabalho penitenciário. Capítulo 3 – Regras e procedimentos 14 Procedimentos As entidades adjudicarão seus contratos por meio de procedimentos competitivos ou procedimentos de exceção. 15 Regras e procedimentos de exceções as contratações públicas Uma entidade contratante poderá utilizar outros procedimentos de contratação nas seguintes circunstâncias: i) quando nenhuma oferta tiver sido apresentada, se não houver nenhuma oferta que atenda aos requisitos essenciais exigidos, se nenhum fornecedor houver atendido às condições de participação ou em que tenha havido colusão na apresentação de ofertas; ii) quando os bens ou serviços puderem ser fornecidos somente por um fornecedor particular e não existir uma alternativa razoável (obra de arte, PI ou motivos técnicos); iii) para entregas ou prestações adicionais do fornecedor inicial de bens ou serviços não incluídos na contratação pública inicial; iv) quando estritamente necessário, por motivos de extrema urgência; v) para aquisições de bens em um mercado de commodities; vi) quando uma entidade contratante adquirir um primeiro bem em quantidade limitada ou um protótipo; e vii) quando um contrato for adjudicado ao vencedor de um concurso de projeto. A entidade contratante deverá manter registros ou elaborar um relatório escrito para cada contrato adjudicado. 16 Condições de participação Cada Estado-parte deverá garantir que suas entidades: i) limitem as condições de participação àquelas essenciais; ii) tomem como base para suas decisões sobre a qualificação dos eventuais fornecedores somente as condições de participação especificadas; iii) reconheçam como qualificados todos os fornecedores dos Estados-partes que atenderam às condições de participação; iv) comuniquem prontamente a qualquer fornecedor que se tenha apresentado à qualificação a decisão se este foi considerado qualificado. Rejeições devem ser explicadas por escrito. Poderá ser exigida dos prestadores a comprovação de experiência anterior compatível com o objeto da contratação. Não poderá ser solicitada adjudicação prévia de um ou mais contratos por uma entidade desse Estado-parte ou que esse fornecedor tenha experiência prévia de trabalho no território desse Estado-parte. Possibilidade de excluir um fornecedor por motivos como falência, liquidação ou insolvência, declarações falsas ou descumprimento de obrigações fiscais. (Continua) TEXTO para DISCUSSÃO 38 3006 (Continuação) Artigos Resumo do dispositivo Capítulo 3 – Regras e procedimentos 17 Listas e registros de fornecedores e acesso a estes Os Estados-partes que utilizarem as listas ou os registros permanentes de fornecedores de bens ou prestadores de serviços qualificados garantirão que: i) os fornecedores de outro Estado-parte possam solicitar sua inscrição; ii) disponibilizem publicamente as listas; iii) procedimento de inscrição será iniciado prontamente e será permitido que o fornecedor participe da contratação pública sempre que existir tempo suficiente para concluir todos os procedimentos; e iv) todos os fornecedores incluídos nas listas ou registros sejam notificados sobre a suspensão temporária. 18 Publicação dos avisos de contratação As entidades farão uma divulgação efetiva das oportunidades de licitação geradas pelo processo de contratações públicas. A entidade deverá publicar com antecedência um aviso convidando os fornecedores interessados a apresentar ofertas. Informações mínimas devem ser publicadas. Publicação no diário oficial ou outro meio de grande circulação. Alterações no edital geram obrigação de nova publicação. Estímulo para instalar sistema eletrônico único de informações. 19 Prazos Cada entidade proporcionará aos provedores tempo suficiente para preparar e apresentar ofertas adequadas. Prazo mínimo de 25 dias corridos entre a data da publicação do aviso de contratação pública e a data final. As entidades poderão estabelecer um prazo inferior, porém, em nenhuma hipótese, inferior a dez dias corridos por motivos de urgência ou contratação e bens simples e objetivos. O prazo poderá ser de cinco dias quando houver aviso de contratação futura por meio eletrônico; e se estiverem disponíveis eletronicamente a oferta, o contrato e o edital. 20 Edital de licitação O edital de licitação deverá estar à disposição do público a partir da primeira data de publicação do aviso, seja para adquiri-lo ou consultá-lo sem custo, e deverá conter todas as informações necessárias. Previsão de itens mínimos que devem ser incluídos no edital: uma entidade contratante deverá fornecer a documentação das condições de licitação a qualquer fornecedor e responder a qualquer solicitação de informações. As entidades licitantes poderão exigir dos fornecedores uma garantia de manutenção da oferta, bem como ao fornecedor vencedor as garantias da execução. Quando uma entidade modificar os critérios antes da data limite acordada para a apresentação das ofertas, deverá enviar essas modificações por escrito para todos os fornecedores que estiverem participando e com tempo suficiente para reapresentação das propostas. 21 Tratamento das ofertas e adjudicação dos contratos Cada entidade deverá tratar todas as ofertas com procedimentos que garantam a igualdade e a imparcialidade no processo de contratação pública e concederá tratamento confidencial às ofertas. Ofertas devem ser por escrito e devem estar de acordo com os requisitos do edital e as condições de participação, com todos os custos envolvidos. A entidade adjudicará o contrato ao fornecedor que atenda às condições de participação, que esteja plenamente capacitado para cumprir o contrato e cuja oferta seja considerada a mais vantajosa. Propostas com valores muito menores poderão ser verificadas pela entidade contratante. Caso o contrato não seja adjudicado ao vencedor, seguirá ao próximo na classificação, e entidade pode recusar todas as ofertas, mas não para esquivar-se do cumprimento do protocolo. (Continua) TEXTO para DISCUSSÃO TEXTO para DISCUSSÃO 39 3006 (Continuação) Artigos Resumo do dispositivo Capítulo 3 – Regras e procedimentos 22 Publicação dos resultados das contratações As entidades farão uma divulgação eficaz dos resultados dos processos de contratações públicas. Todas as informações sobre o resultado da licitação e da adjudicação serão publicadas aos fornecedores. Caso um fornecedor questione a entidade, deverá explicar por escrito as razões pelas quais o fornecedor não ganhou o certame. Uma vez assinado o contrato, as entidades publicarão, se possível, o próprio contrato ou as informações sobre a contratação. As entidades publicarão essas informações no diário oficial nacional ou em outro meio de divulgação oficial nacional de fácil acesso para os fornecedores. 23 Recursos Cada Estado-parte deverá garantir um procedimento administrativo ou judicial de análise que seja adequado, eficaz, transparente, não discriminatório e em conformidade com o princípio do devido processo legal, por meio do qual o fornecedor possa apresentar impugnações sobre o descumprimento do protocolo. Cada Estado-parte estabelecerá ou manterá no mínimo uma autoridade administrativa ou judicial imparcial, independente. O Estado-parte garantirá que o fornecedor poderá apelar da decisão inicial perante uma autoridade administrativa ou judicial imparcial. O prazo mínimo para apresentação de impugnações será de sete dias, com resposta fundamentada e por escrito. Devem ser estabelecidas medidas provisórias rápidas e medidas corretivas ou uma compensação. Capítulo 4 – Disposições institucionais 24 Solução de controvérsias Aplicação do mecanismo de solução de controvérsias do Mercosul. 25 Conservação e acesso às informações Necessidade de arquivamento dos documentos referentes às contratações por cinco anos. Uma parte poderá solicitar informações a outra parte sobre contratações realizadas em seu território. 26 Cooperação técnica entre os Estados-partes Os Estados trabalharão para desenvolver atividades de cooperação e para avançar em direção à integração de seus sistemas e convergência de seus procedimentos. Cooperação em diferentes áreas: troca de experiências; troca de lista de fornecedores; facilitação para contratação de PMEs; reconhecimento mútuo de documentos para qualificação de fornecedores; desenvolvimento de meios eletrônicos de divulgação; capacitação de fornecedores; fortalecimento institucional e criação de um portal único do Mercosul, com os avisos de contratação de todos os Estados-parte. (Continua) TEXTO para DISCUSSÃO 40 3006 (Continuação) Artigos Resumo do dispositivo Capítulo 4 – Disposições institucionais 27 Facilitação de participação de PMEs As micro, pequenas e médias empresas (MPMEs) contribuem de maneira relevante para o crescimento econômico e o emprego, motivo pelo qual é importante facilitar sua participação na contratação pública, facilitar as alianças empresariais entre seus fornecedores e, principalmente, das MPMEs. Medidas que ofereçam um tratamento preferencial para suas MPMEs serão objetivas e transparentes. Os estados informarão quais são as medidas para estimular a participação das MPMEs. Cada Estado-parte, na medida do possível: i) definirá MPMEs em um portal eletrônico; ii) garantirá que os documentos de contratação estejam disponíveis gratuitamente; iii) identificará as MPMEs interessadas em se tornarem parceiras comerciais de outras empresas no território dos outros Estados-partes; iv) desenvolverá bases de dados sobre as MPMEs em seu território para serem utilizadas por entidades de outros Estados-partes; e v) realizará outras atividades destinadas a facilitar a participação das MPMEs nas contratações públicas. Capítulo 5 – Disposições finais 28 Modificações e atualizações das listas de entidades As listas de entidades poderão ser alteradas se informadas por escrito; deve-se incluir uma proposta de compensação aos demais estados se não houver oposição em 45 dias. Atualizações formais que não alterem o conteúdo dos anexos poderão ser realizadas, mas os demais Estados terão 45 dias para contestar. Um Estado-parte não precisará fornecer ajustes compensatórios quando a modificação proposta às suas listas de entidades abranger uma entidade que não está efetivamente sob o seu controle ou influência. Caso haja oposições, as partes deverão iniciar procedimento de consultas. 29 Administração do protocolo A administração deste protocolo estará a cargo do órgão do Mercosul com competência na temática de contratações públicas que seja designado pelo GMC. Funções: i) monitorar e avaliar a implementação e a administração do protocolo; ii) relatar ao GMC a implementação e a administração deste protocolo; iii) monitorar as atividades de cooperação; iv) considerar e propor ao GMC a realização de negociações adicionais; e v) tratar qualquer outro assunto relacionado a este protocolo. 30 Revisão A partir do terceiro ano após a entrada em vigor do protocolo, os Estados-partes signatários poderão iniciar negociações para aprofundar os compromissos assumidos no marco deste protocolo. 31 Denúncia Comunicado aos demais Estados-partes de maneira expressa e formal, no prazo de sessenta dias, entregando documento de denúncia ao depositário. 31 Vigência e depósito Tem duração indefinida e entrará em vigor trinta dias após a data do depósito do segundo instrumento de ratificação. Para os Estados-partes que o ratifiquem posteriormente à sua entrada em vigor, o protocolo entrará em vigor trinta dias após a data em que cada um deles depositar seus respectivos instrumentos de ratificação. Depósito no Paraguai. Fonte: https://www.gov.br/siscomex/pt-br/arquivos-e-imagens/2020/12/dec-37-2017protocolo-de-contratacoes-publicas-cleaned-docx.pdf). Elaboração dos autores. TEXTO para DISCUSSÃO TEXTO para DISCUSSÃO 47 3006 (Continuação) Artigos Resumo do dispositivo 12.13 Tratamento das ofertas e adjudicação de contratos Garantia de igualdade e imparcialidade no tratamento das propostas. Possibilidade de rejeitar todas as propostas, se justificado. Critérios para considerar uma oferta. Adjudicação do contrato ao fornecedor mais vantajoso. Proibição de evitar obrigações deste capítulo. 12.14 Transparência da informação sobre contratação pública Divulgação efetiva dos resultados dos processos de contratação. Disponibilização de informações sobre o procedimento de contratação. Publicação de detalhes sobre a adjudicação do contrato. Publicação de informações em meios oficiais. Fornecimento de razões para não selecionar uma oferta. Possibilidade de reter informações, conforme a legislação nacional. 12.15 Divulgação de informação Fornecimento de informações para determinar a justiça do processo de contratação. Proibição de fornecer informações que possam prejudicar a concorrência. Limitações à divulgação de informações confidenciais. 12.16 Procedimentos internos de revisão Existência de um procedimento de revisão para impugnações relacionadas à contratação pública. Existência de uma autoridade imparcial para revisar impugnações. Possibilidade de recurso contra a decisão inicial. Faculdades para adotar medidas provisórias. Impugnações terão prazo mínimo de dez dias e deverão contar com respostas fundamentadas. 12.17 Modificações e retificações da cobertura As listas de entidades poderão ser alteradas se informadas por escrito; poderão incluir uma proposta de compensação aos demais estados, se não houver oposição em trinta dias. Atualizações formais que não alterem o conteúdo dos anexos poderão ser realizadas, mas os demais Estados terão trinta dias para contestar. Um Estado-parte não precisará fornecer ajustes compensatórios quando a modificação proposta às suas listas de entidades abranger uma entidade que não está efetivamente sob o seu controle ou influência. Caso haja oposições, as partes deverão iniciar procedimento de consultas. 12.18 Participação das MPMEs Reconhecimento da contribuição das MPMEs ao crescimento econômico e de emprego. Reconhecimento da importância das alianças empresariais entre fornecedores. Garantia de objetividade e transparência em medidas preferenciais para MPMEs. Propostas para proporcionar informações e cooperar na promoção da participação das MPMEs. Cada Estado-parte, na medida do possível: i) definirá MPMEs em um portal eletrônico; ii) garantirá que os documentos de contratação estejam disponíveis gratuitamente; iii) identificará as MPMEs interessadas em se tornarem parceiras comerciais de outras empresas no território dos outros Estados-partes; iv) desenvolverá bases de dados sobre as MPMEs em seu território para serem utilizadas por entidades de outros Estados-partes; e v) realizará outras atividades destinadas a facilitar a participação das MPMEs nas contratações públicas. (Continua) TEXTO para DISCUSSÃO 48 3006 (Continuação) Artigos Resumo do dispositivo 12.19 Cooperação Os estados trabalharão para desenvolver atividades de cooperação e para avançar em direção à integração de seus sistemas e convergência de seus procedimentos. Cooperação em diferentes áreas: troca de experiências; desenvolvimento de meios eletrônicos de divulgação; capacitação de fornecedores; fortalecimento institucional. 12.20 Comitê conjunto sobre contratação pública Estabelecimento e integração do comitê conjunto: • Brasil: representantes do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão e do Ministério das Relações Exteriores. • Chile: representante da Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales. Funções do comitê conjunto: garantir o cumprimento do capítulo; supervisionar a implementação e avaliar os resultados; reunir-se, quando solicitado por uma das partes, para discutir medidas propostas; conduzir consultas técnicas; avaliar e monitorar atividades de cooperação; considerar negociações adicionais para ampliar a cobertura; monitorar o desenvolvimento do capítulo; avaliar questões que afetem o funcionamento do capítulo. Poderes adicionais do comitê conjunto: solicitar assessoria externa; adotar outras ações conforme acordado entre as partes. Regulamento: o comitê pode estabelecer seu próprio regulamento. Comunicações entre as partes: • Brasil: Departamento de Integração Econômica Regional do Ministério das Relações Exteriores e a Secretaria de Assuntos Internacionais do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão. • Chile: Dirección de Asuntos Económicos Bilaterales da Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales. Troca de pontos focais: qualquer mudança nos pontos focais será comunicada diplomaticamente. Reuniões do comitê conjunto: o comitê se reunirá pelo menos uma vez no primeiro ano após a entrada em vigor do acordo e posteriormente, quando solicitado por uma das partes. As reuniões podem ser presenciais ou virtuais, e a presidência será alternada entre as partes. 12.21 Consultas técnicas O comitê conjunto deverá conduzir as consultas técnicas recebidas da outra parte sobre a aplicação ou interpretação do capítulo. As consultas técnicas serão confidenciais. As partes aportarão informação suficiente que permita uma análise completa da matéria que é objeto da consulta e envidarão todos os esforços para que participe pessoal especializado com competência na matéria. 12.22 Negociações futuras Por solicitação de qualquer das partes, haverá negociações com o objetivo de ampliar a cobertura deste capítulo. Isso ocorrerá quando a outra parte outorgar a fornecedores de um país não parte, mediante um tratado internacional que se celebre depois da entrada em vigor deste acordo, um acesso maior que o outorgado aos fornecedores da outra parte a seu mercado de contratação pública. Fonte: Brasil (2022). Elaboração dos autores. TEXTO para DISCUSSÃO TEXTO para DISCUSSÃO 49 3006 5.2 Mercosul-União Europeia (2019) O capítulo 17 do acordo entre a União Europeia e o Mercosul apresenta os dispositivos negociados sobre compras governamentais. No quadro 9, consta o resumo do texto do capítulo. QUADRO 9 Acordo Mercosul-União Europeia (2019) Artigos Resumo do dispositivo 1oIntrodução As partes reconhecem a contribuição de licitações transparentes, competitivas e abertas para o desenvolvimento econômico. O objetivo é a abertura efetiva de seus respectivos mercados de aquisições. 2oDefinições Bens ou serviços comerciais; serviço de construção; dias; leilão eletrônico; por escrito; licitação limitada; medir; lista multiuso; negociação; aviso de aquisição pretendida; licitação aberta; pessoa; pessoa natural; pessoa jurídica; entidade contratante; fornecedor qualificado; licitação seletiva; serviços; padrão; fornecedor; compensações. 3oEscopo e cobertura Este capítulo se aplica às aquisições cobertas para fins governamentais: 1) De bens, serviços ou qualquer combinação dos dois: a) Conforme especificado nos anexos de cada parte no apêndice I; e b) Não adquiridos com o objetivo de venda ou revenda comercial, ou para uso na produção ou fornecimento de bens ou serviços para venda ou revenda comercial. 2) Por qualquer meio contratual, incluindo: compra, locação e aluguel ou compra a prazo, com ou sem a opção de compra. 3) Cujo valor seja igual ou superior ao limite relevante especificado nos anexos de cada parte no apêndice I, no momento da publicação de um aviso de acordo com o art. 13. 4) Realizadas por uma entidade de aquisição conforme especificado nos anexos de cada parte. 5) Que não esteja de outra forma excluído da cobertura. Exceto onde especificado, este capítulo não se aplica a: 1) Aquisição ou aluguel de terras, edifícios ou outras propriedades imóveis ou os direitos sobre eles. 2) Acordos não contratuais ou qualquer forma de assistência que uma parte forneça, incluindo acordos cooperativos, subsídios, empréstimos, infusões de capital, garantias e incentivos fiscais, provisão governamental de bens e serviços para entidades governamentais estaduais, regionais ou locais. (Continua) TEXTO para DISCUSSÃO 50 3006 (Continuação) Artigos Resumo do dispositivo 3oEscopo e cobertura 3) Aquisição de serviços de agência fiscal ou depositária, serviços de liquidação e gestão para instituições financeiras regulamentadas ou serviços relacionados a venda, resgate e distribuição da dívida pública, incluindo empréstimos e títulos governamentais, notas e outros valores mobiliários. 4) Contratos de emprego público. 5) Aquisições realizadas: a) Com o propósito específico de fornecer assistência internacional, incluindo ajuda ao desenvolvimento; b) Sob o procedimento ou condição particular de um acordo internacional relativo ao estacionamento de tropas; c) Sob o procedimento ou condição particular de um acordo internacional relativo à implementação conjunta por países signatários de um projeto; e d) Sob o procedimento ou condição particular de uma organização internacional, ou financiado por subsídios, empréstimos ou outra assistência internacional em que o procedimento ou condição aplicável seria inconsistente com este capítulo. Cada parte especificará as seguintes informações em seus anexos ao apêndice I: 1) No anexo 1, as entidades do governo central cujas aquisições são cobertas por este capítulo. Cada parte especificará as informações em seus anexos ao apêndice I (continuação), conforme a seguir descrito. 2) No anexo 2, as entidades do governo subnacional cujas aquisições são cobertas por este capítulo. 3) No anexo 3, todas as outras entidades cujas aquisições são cobertas por este capítulo. 4) No anexo 4, os bens cobertos por este capítulo. 5) No anexo 5, os serviços, exceto os serviços de construção, cobertos por este capítulo. 6) No anexo 6, os serviços de construção cobertos por este capítulo. 7) No anexo 7, quaisquer notas gerais. Quando uma entidade de aquisição, no contexto de aquisições cobertas, exige que pessoas não incluídas nos anexos de uma parte ao apêndice I adquiram em seu nome, o art. 6 será aplicado mutatis mutandis (ou seja, fazendo as alterações necessárias). (Continua) TEXTO para DISCUSSÃO TEXTO para DISCUSSÃO 51 3006 (Continuação) Artigos Resumo do dispositivo 4oValoração dos contratos Ao estimar o valor de uma aquisição com o objetivo de determinar se é uma aquisição coberta, uma entidade de aquisição deve: 1) Não dividir uma aquisição em aquisições separadas nem selecionar ou usar um método de valoração particular para estimar o valor de uma aquisição com a intenção de excluí-la total ou parcialmente da aplicação deste acordo. 2) Incluir o valor total máximo estimado da aquisição durante toda a sua duração, concedido a um ou mais fornecedores, levando em consideração todas as formas de remuneração, incluindo: a) prêmios, taxas, comissões e juros; e b) quando a aquisição prevê a possibilidade de opções, o valor total dessas opções. Quando uma exigência individual para uma aquisição resulta na concessão de mais de um contrato, ou na concessão de contratos em partes separadas (referidos aqui como “aquisições recorrentes”), o cálculo do valor total máximo estimado deve ser baseado em: 1) o valor das aquisições recorrentes do mesmo tipo de bem ou serviço concedido durante os doze meses anteriores ou o ano fiscal anterior da entidade de aquisição, ajustado, quando possível, para levar em consideração mudanças antecipadas na quantidade ou valor do bem ou serviço a ser adquirido nos próximos doze meses; ou 2) o valor estimado das aquisições recorrentes do mesmo tipo de bem ou serviço a ser concedido durante os doze meses subsequentes à concessão inicial do contrato ou o ano fiscal da entidade de aquisição. No caso de aquisição por locação, aluguel ou compra a prazo de bens ou serviços, ou aquisição para a qual um preço total não é especificado, a base para valoração será: 1) No caso de um contrato a termo fixo: a) quando a duração do contrato é de doze meses ou menos, o valor total máximo estimado para sua duração; ou b) quando a duração do contrato excede doze meses, o valor total máximo estimado, incluindo qualquer valor residual estimado. 2) Quando o contrato é por um período indefinido, a parcela mensal estimada multiplicada por 48. 3) Quando não estiver certo se o contrato será a termo fixo, o subparágrafo (b) será usado. (Continua) TEXTO para DISCUSSÃO 52 3006 (Continuação) Artigos Resumo do dispositivo 5oExceções gerais Nada neste acordo será interpretado de forma a impedir qualquer parte de tomar uma ação ou não divulgar qualquer informação que considere necessária para a proteção de seus interesses de segurança essenciais relacionados à aquisição de armas, munições, produtos de defesa ou materiais de guerra, ou para aquisições indispensáveis para fins de segurança nacional ou defesa nacional. Sujeito à exigência de que tais medidas não sejam aplicadas de maneira que constitua um meio de discriminação arbitrária ou injustificável entre as partes nas mesmas condições, ou uma restrição disfarçada ao comércio entre as partes, nada neste capítulo será interpretado para impedir qualquer parte de adotar ou manter medidas: i) relacionadas a bens ou serviços de pessoas com deficiência, de instituições filantrópicas ou de trabalho prisional; ii) necessárias para proteger a moral pública, a ordem ou a segurança; iii) necessárias para proteger a vida ou a saúde humana, animal ou vegetal, incluindo medidas ambientais; e iv) necessárias para proteger a PI. 6oPrincípios gerais Em relação a qualquer medida relacionada à aquisição coberta: 1) A parte da União Europeia, incluindo suas entidades de aquisição, concederá imediata e incondicionalmente aos bens e serviços dos países signatários do Mercosul e aos fornecedores dos países signatários do Mercosul que oferecem tais bens e serviços um tratamento não menos favorável do que o tratamento concedido a seus próprios bens, serviços e fornecedores. 2) Cada país signatário do Mercosul, incluindo suas entidades de aquisição, concederá imediata e incondicionalmente aos bens e serviços da parte da União Europeia e aos fornecedores da parte da União Europeia que oferecem tais bens e serviços um tratamento não menos favorável do que o tratamento concedido a seus próprios bens, serviços e fornecedores. Em relação a qualquer medida relativa à aquisição coberta, a União Europeia e cada Estado do Mercosul, incluindo suas respectivas entidades de aquisição, não devem: 1) Tratar um fornecedor localmente estabelecido de forma menos favorável do que outro fornecedor localmente estabelecido com base no grau de afiliação estrangeira ou propriedade por pessoas jurídicas ou naturais da outra parte. 2) Discriminar um fornecedor localmente estabelecido com base no fato de que os bens ou serviços oferecidos por ele para uma determinada aquisição são bens ou serviços da outra parte. As disposições deste artigo não se aplicam a direitos aduaneiros ou qualquer outra medida de natureza equivalente que tenham impacto no comércio exterior ou a outras regulamentações e medidas de importação que afetam o comércio de serviços, diferente daquelas que regulam especificamente a aquisição pública coberta por este acordo. (Continua) TEXTO para DISCUSSÃO TEXTO para DISCUSSÃO 53 3006 (Continuação) Artigos Resumo do dispositivo 7oUso de meios eletrônicos As partes conduzirão a aquisição coberta por meios eletrônicos na maior extensão possível e cooperarão no desenvolvimento e na expansão do uso de meios eletrônicos nos sistemas de aquisição governamental. Se uma entidade de aquisição conduzir uma aquisição coberta por meios eletrônicos, ela deverá: 1) Garantir que a aquisição seja conduzida usando sistemas de tecnologia da informação e software, incluindo aqueles relacionados à autenticação e à criptografia de informações, que sejam geralmente disponíveis e interoperáveis com outros sistemas de tecnologia da informação e software geralmente disponíveis. 2) Manter mecanismos que garantam a integridade das solicitações de participação e propostas, incluindo o estabelecimento do tempo e o recebimento e a prevenção de acesso inadequado. 8oCondução das licitações Uma entidade de aquisição deve conduzir a aquisição coberta de maneira transparente e imparcial, evitando conflitos de interesses e prevenindo práticas corruptas, e de acordo com este capítulo. Os métodos utilizados incluem: licitação aberta, licitação seletiva ou licitação limitada. Além disso, as partes estabelecerão ou manterão sanções contra tais práticas corruptas de acordo com sua legislação doméstica. 9oRegras de origem Para o propósito do art. 6, sobre princípios gerais, a determinação da origem dos bens será feita de forma não preferencial. 10o Negativa de benefícios Sem prejuízo dos prazos do procedimento de aquisição, sob notificação prévia a um fornecedor de serviços da outra parte e, quando solicitadas consultas, uma parte pode negar os benefícios deste capítulo se tal fornecedor for uma pessoa jurídica da outra parte que não esteja envolvida em operações comerciais substanciais no território daquela outra parte. 11 Compensações Em relação à aquisição coberta, uma parte não buscará, levará em conta, imporá ou aplicará compensações. 12 Publicação de informações da licitação Cada parte deve: 1) Publicar prontamente qualquer lei, regulamento, decisão judicial ou decisão administrativa de aplicação geral, cláusulas contratuais padrão que são determinadas por uma lei ou regulamento e incorporadas por referência em avisos e documentação de licitação e procedimento referente à aquisição coberta, e quaisquer modificações delas, em meios eletrônicos ou impressos oficialmente designados, que sejam amplamente divulgados e permaneçam facilmente acessíveis ao público. 2) Fornecer, se assim solicitado por qualquer parte, informações adicionais sobre a aplicação de tais disposições. 3) Listar, no apêndice II, os meios eletrônicos ou impressos nos quais a parte publica as informações descritas no item 1. (Continua) TEXTO para DISCUSSÃO 54 3006 (Continuação) Artigos Resumo do dispositivo 12 Publicação de informações da licitação 4) Listar, no apêndice III, os meios eletrônicos, se existirem, nos quais a parte publica os avisos exigidos pelo art. 13: publicação de avisos, art. 15, § 4 o : qualificação de fornecedores, e art. 23, § 2o: transparência das informações de aquisição. Cada parte deve notificar prontamente a outra parte sobre qualquer modificação nas informações da parte listadas nos apêndices II e III. 13 Publicações de editais Aviso de intenção de aquisição: Para cada aquisição coberta, exceto nas circunstâncias descritas no art. 20 – licitação limitada, uma entidade de aquisição deve publicar um aviso de intenção de licitação. Esse aviso deve ser diretamente acessível por meios eletrônicos, gratuitamente, por meio de um único ponto de acesso, para a União Europeia em seu respectivo nível e para os países do Mercosul no nível nacional ou no nível do Mercosul, quando existir. O aviso de intenção de licitação deve permanecer facilmente acessível ao público até o vencimento do prazo indicado no aviso. O meio eletrônico será listado por cada parte no apêndice III. Cada aviso deve incluir as informações estabelecidas no apêndice IV. Aviso resumido: Para cada caso de intenção de licitação, uma entidade licitante deve publicar um aviso resumido e acessível juntamente com a publicação do aviso de intenção de aquisição, em um dos idiomas da OMC. Cada aviso deve incluir as informações estabelecidas no apêndice V. Aviso de aquisição planejada: As entidades de aquisição são incentivadas a publicar, o mais cedo possível em cada ano fiscal, um aviso sobre seus planos de aquisição no meio apropriado, papel ou eletrônico, listados no apêndice III. O aviso deve incluir o assunto da aquisição e a data planejada da publicação do aviso de intenção de aquisição. Uma entidade de aquisição nos anexos 2 ou 3 pode usar um aviso de aquisição planejada como um aviso de intenção de aquisição, desde que inclua o máximo de informações do apêndice IV disponíveis e uma declaração de que os fornecedores interessados devem expressar seu interesse na aquisição para a entidade. 14 Condições de participação Condições para participação: uma entidade de aquisição deve limitar quaisquer condições para participação em uma aquisição àquelas que são essenciais para garantir que um fornecedor tenha as capacidades legais, financeiras, comerciais e técnicas para realizar a aquisição relevante. Ao avaliar se um fornecedor atende às condições de participação, uma entidade deve avaliar as habilidades financeiras, comerciais e técnicas de um fornecedor com base nas atividades comerciais desse fornecedor dentro e fora do território da parte da entidade de aquisição. Pode ser exigido que um fornecedor demonstre uma experiência prévia relevante. No entanto, não pode ser imposta a condição de que, para um fornecedor participar de uma aquisição, ele tenha sido previamente premiado com um ou mais contratos por uma entidade de aquisição de determinada parte ou que o fornecedor tenha experiência de trabalho prévio no território de determinada parte. (Continua) TEXTO para DISCUSSÃO TEXTO para DISCUSSÃO 55 3006 (Continuação) Artigos Resumo do dispositivo 14 Condições de participação Ao fazer essa avaliação, a entidade de aquisição baseará sua avaliação nas condições que especificou antecipadamente em avisos ou documentação de licitação. Uma entidade de aquisição pode excluir um fornecedor pelos seguintes motivos: 1) Falência; 2) Declarações falsas; 3) Deficiências significativas no desempenho de qualquer requisito substancial ou obrigação sob um contrato anterior ou contratos; 4) Julgamentos finais em relação a crimes ou ofensas públicas graves; 5) Outras sanções que o desqualifiquem para contratar com entidades das partes; 6) Má conduta profissional grave, que torna questionável a integridade dos fornecedores; e 7) Falha em pagar impostos. As disposições nos itens 1 e 2 devem ser cumpridas pelos fornecedores das partes por meio da apresentação da documentação exigida pela licitação ou por meio de documentação equivalente. 15 Qualificação de fornecedores Licitação seletiva Quando uma entidade de aquisição pretende usar licitação seletiva, ela deve: 1) Incluir no aviso de intenção de aquisição pelo menos as informações especificadas no apêndice IV, itens a, b, c, i, j e k e convidar fornecedores a enviar um pedido de participação. 2) Fornecer, no início do período de licitação, pelo menos as informações especificadas no apêndice IV, itens d, e, f, g e h aos fornecedores qualificados ou registrados. Uma entidade de aquisição deve reconhecer como qualificados quaisquer fornecedores domésticos e quaisquer fornecedores da outra parte que atendam às condições de participação em uma aquisição específica, a menos que a entidade de aquisição indique no aviso de intenção de aquisição qualquer limitação no número de fornecedores que poderão licitar e os critérios para selecionar o número limitado de fornecedores. Se a documentação de licitação não for disponibilizada publicamente a partir da data de publicação do aviso referido no item 1, uma entidade de aquisição deve garantir que esses documentos sejam disponibilizados ao mesmo tempo a todos os fornecedores qualificados selecionados de acordo com o item 2. Listas de uso múltiplo Se uma parte em sua legislação interna prevê a possibilidade de entidades de aquisição manterem uma lista de uso múltiplo de fornecedores, essa legislação deve garantir que um aviso convidando fornecedores interessados a se candidatarem para inclusão na lista seja: (Continua) TEXTO para DISCUSSÃO 56 3006 (Continuação) Artigos Resumo do dispositivo 15 Qualificação de fornecedores 1) Publicado anualmente; e 2) Quando publicado por meios eletrônicos, disponibilizado continuamente, no meio apropriado listado no apêndice III. Tal aviso deve incluir as informações estabelecidas no apêndice VI. Uma entidade de aquisição deve permitir que os fornecedores se candidatem a qualquer momento para inclusão em uma lista de uso múltiplo e deve incluir na lista todos os fornecedores qualificados em um período de tempo razoavelmente curto. Quando um fornecedor que não está incluído em uma lista de uso múltiplo enviar um pedido de participação em uma aquisição baseada em uma lista de uso múltiplo e todos os documentos necessários relacionados a ela, dentro do período previsto no apêndice VII, uma entidade de aquisição deve examinar o pedido. A entidade de aquisição não deve excluir o fornecedor da consideração em relação à aquisição com base no fato de que a entidade não tem tempo suficiente para examinar o pedido, a menos que, em casos excepcionais, devido à complexidade da aquisição, a entidade não seja capaz de concluir o exame do pedido dentro do período permitido para a apresentação de propostas. Uma entidade de aquisição listada nos anexos 2 ou 3 pode usar um aviso convidando fornecedores a se candidatarem para a inclusão em uma lista de uso múltiplo como um aviso de intenção de aquisição, desde que: 1) O aviso seja publicado e inclua as informações do apêndice VI, o máximo de informações do apêndice IV que estiver disponível e uma declaração de que constitui um aviso de intenção de aquisição ou que apenas os fornecedores na lista de uso múltiplo receberão mais avisos de aquisição cobertos pela lista. 2) A entidade forneça prontamente aos fornecedores que expressaram interesse em uma determinada aquisição, informações suficientes para permitir que avaliem seu interesse na aquisição, incluindo todas as informações restantes exigidas no apêndice IV, na medida em que tais informações estejam disponíveis. Um fornecedor que tenha se candidatado para inclusão em uma lista de uso múltiplo pode ser autorizado por uma entidade de aquisição a licitar em determinada aquisição, desde que haja tempo suficiente para a entidade de aquisição examinar se ele atende às condições de participação. Informações sobre decisões da entidade de aquisição: Uma entidade de aquisição deve informar prontamente qualquer fornecedor que envie um pedido de participação ou solicitação de inclusão em uma lista de uso múltiplo sobre a decisão da entidade de aquisição em relação ao pedido. Quando uma entidade de aquisição rejeita o pedido de participação de um fornecedor ou a solicitação de inclusão em uma lista de uso múltiplo, deixa de reconhecer um fornecedor como qualificado ou remove um fornecedor de uma lista de uso múltiplo, a entidade deve informar prontamente o fornecedor e, a pedido dele, fornecer prontamente uma explicação escrita das razões de sua decisão. (Continua) TEXTO para DISCUSSÃO TEXTO para DISCUSSÃO 63 3006 (Continuação) Artigos Resumo do dispositivo 27 Subcomitê de compras governamentais As partes estabelecerão um subcomitê sobre compras governamentais, composto por representantes das partes. Funções do subcomitê: 1) O subcomitê se reunirá anualmente ou a pedido de uma parte para: a) revisar a operação eficaz deste capítulo e a abertura mútua dos mercados de compras; b) trocar informações relacionadas às oportunidades de compras governamentais em cada parte, incluindo trocas sobre dados estatísticos de compras; c) discutir a extensão e os meios de cooperação em compras governamentais entre as partes, conforme referido no art. 28 sobre cooperação em compras governamentais; e d) discutir quaisquer outras questões relacionadas à operação satisfatória deste capítulo. 28 Cooperação em compras governamentais As partes se comprometem a cooperar para garantir a implementação eficaz deste capítulo, utilizando os instrumentos, recursos e mecanismos disponíveis e existentes. Atividades de cooperação específicas Em particular, as atividades de cooperação nesta área incluirão: 1) Troca de informações, boas práticas, dados estatísticos, especialistas, experiências e políticas em áreas de interesse mútuo. 2) Troca de boas práticas sobre compras sustentáveis e outras áreas de interesse mútuo. 3) Promoção de redes, seminários e workshops em tópicos de interesse mútuo. 4) Transferência de conhecimento, incluindo contatos entre especialistas da União Europeia e países do Mercosul. 5) Compartilhamento de informações entre a União Europeia e os países do Mercosul, visando a facilitar o acesso aos mercados de compras governamentais de cada uma das partes, em particular para MPMEs. Fonte: https://www.gov.br/siscomex/pt-br/acordos-comerciais/mercosul-uniao-europeia. Elaboração dos autores. 5.3 Mercosul-EFTA (2022) O texto do acordo Mercosul-EFTA ainda não está disponível publicamente. Estão disponíveis apenas resumos dos capítulos do acordo. De acordo com o governo brasileiro, o capítulo sobre compras governamentais segue o modelo adotado na negociação com a União Europeia. O acordo privilegia o TEXTO para DISCUSSÃO 64 3006 padrão internacional de regras de transparência. Estão incluídas no acordo contratações de diversos serviços profissionais, como arquitetura, engenharia, planejamento urbano, entre outros. Na área de bens, o setor de saúde, os setores de máquinas e equipamentos e eletroeletrônicos e, na área de serviços, os setores de arquitetura, engenharia, publicidade e serviços de construção ganham destaque. O Brasil ofertou à EFTA, sob condição de reciprocidade, acesso às suas concessões de obras públicas, desde que tenham valor superior ao patamar acordado. Foram salvaguardadas políticas públicas em desenvolvimento tecnológico, saúde pública, promoção das micro e pequenas empresas e segurança alimentar.3 5.4 Comparação entre os mega-acordos e os acordos do Mercosul extragrupo 5.4.1 Acordo Mercosul-Chile O acordo com o Chile é muito relevante para o Brasil e para o cenário futuro de negociações intra e extrabloco, pois seu 64o protocolo adicional traz regulação para diversos novos temas, configurando um acordo de nova geração celebrado pelo Mercosul. Este já se encontra em vigor, tendo passado, portanto, pelo crivo do Congresso Nacional brasileiro. Isso é muito positivo em razão do tempo recorde de aprovação e internali - zação desse acordo e porque cria um precedente regulatório relacionado aos temas ali regulados, que poderão deixar um legado para futuras negociações. De fato, o texto desse acordo é mais moderno do que o dos demais acordos regionais concluídos pelo Brasil (incluindo o Acordo Mercosul-União Europeia), disponíveis para consulta. Nesse contexto, o capítulo de compras governamentais do acordo com o Chile traz dispositivos que são parecidos com os do protocolo do Mercosul, indicando que os textos são, provavelmente, propostas do Mercosul trazidas para a negociação. Em contrapartida, esse texto difere substancialmente do texto do acordo com a União Europeia. A lista de entidades do Brasil foi apresentada como negativa. As entidades listadas nos anexos indicam aquelas que não estão cobertas pelo capítulo. Nessa indicação, o Brasil também listou produtos excluídos de licitações ligados aos setores de defesa e de educação, por Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM). Foram excetuados 3. Informações adicionais estão disponíveis em: https://www.gov.br/mre/pt-br/media/2019-09-03acordo-mercosul-efta-2.pdf. TEXTO para DISCUSSÃO TEXTO para DISCUSSÃO 65 3006 serviços de tecnologia da informação para entidades específicas, sendo elas o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (Inpi), o Ministério da Justiça, das Relações Exteriores e a Presidência da República. Serviços financeiros estão completamente excluídos do capítulo, assim como licitações realizadas por entidades específicas, como o Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra), o Inpi, a Casa da Moeda e a Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero). Entidades voltadas a atividades rurais, atividades de inteligência e pesquisa e desenvolvimento ficam fora do compromisso brasileiro. As entidades de governos e municípios foram excluídas do compromisso do Brasil, mas houve comprometimento sobre a realização de consultas dois anos após a entrada em vigor do acordo, com notificação ao Chile sobre o resultado obtido para possível aderência de entidades subnacionais. O acordo prevê o estabelecimento de um comitê conjunto sobre compras públicas que deve monitorar a implementação do capítulo e acompanhar a evolução de negociações internas sobre a ampliação da cobertura do capítulo, com prazos estabelecidos previamente. Por exemplo, após um ano contado a partir da entrada em vigor do acordo e, posteriormente, a cada dois anos, o Brasil informará o Chile sobre a situação das medidas compensatórias especiais aplicadas sob sua legislação, com objetivo de examinar a evolução do capítulo. Temas que se destacam em relação ao CPTPP, mas que se revelam convergentes com o protocolo do Mercosul: exceções gerais de cunho desenvolvimentista, para PI e serviços sociais, e a possiblidade de negar benefícios a um fornecedor de serviços da outra parte se o fornecedor não for uma pessoa da outra parte ou oferecer o serviço de uma não parte. Destaca-se também a possiblidade de dispensa para tradução e utilização de serviços de consularização, algo não vislumbrado em outros acordos e que pode representar vantagem relevante em relação a outros participantes de compras públicas. Na previsão sobre especificações técnicas utilizadas nas compras públicas, há permissão para inclusão de especificações que sirvam à conservação de recursos naturais ou proteção ambiental, que merece atenção especialmente na forma como tais especificações seriam executadas pela autoridade licitante. Está prevista no acordo a possibilidade de retificação de entidades e de cobertura mediante mecanismo de compensação de uma parte a outra, bem como previsão de TEXTO para DISCUSSÃO 66 3006 ações concretas para beneficiar MPMEs durante os procedimentos de compras públicas, tal como no protocolo do Mercosul. Por fim, merece destaque a previsão sobre a possiblidade de revisão dos compromissos das partes no acordo caso elas entrem em negociações com outros países sobre o tema de compras públicas que afetem a cobertura ou os benefícios concedidos. Essa previsão obriga, portanto, que as partes estejam em constante monitoramento e revisão dos compromissos existentes com base em concessões realizadas em outros acordos de livre comércio. A eventual ratificação do acordo com a União Europeia, por exemplo, pode fazer com que os compromissos com o Chile sejam revistos caso haja concessões mais liberalizantes previstas naquele acordo. 5.4.2 Acordo Mercosul-União Europeia Em linhas gerais, nota-se que o Acordo Mercosul-União Europeia tem dispositivos singulares. As previsões no texto do acordo diferem do CPTPP e dos demais acordos celebrados pelo Mercosul, tanto na estrutura como no aspecto textual. Sob a ótica do conteúdo, o acordo tem previsões semelhantes ao CPTPP e ao protocolo do Mercosul, mas com maior detalhamento e por vezes de forma mais complexa. Essa complexidade se reflete em maior nível obrigacional das partes para questões mais específicas, que almejam maior abertura, maiores mecanismos de transparência e aumento no acesso de partes estrangeiras às compras públicas. Por exemplo, as obrigações relacionadas à divulgação de informações pela via eletrônica são bem mais detalhadas do que o acordo com o Chile, o GPA ou o CPTPP. Além disso, há obrigação de apresentação de resumo do edital em idiomas adicionais (pelo menos um dos idiomas da OMC, a partir do terceiro ano após a entrada em vigor do acordo) e de apresentação de planejamento anual de licitações que irão ocorrer no país. Isso faz com que as partes tenham que conceber estrutura adicional para cumprimento dessas obrigações. Essas regras trazem benefícios para a transparência do processo de licitação como um todo, mas ao mesmo tempo demanda maior utilização de recursos das partes para o cumprimento dessas obrigações. O mesmo se verifica com relação aos procedimentos para listas multiuso de fornecedores. Esse nível de detalhamento demanda um olhar mais atento do regulador para atender às demandas do acordo. TEXTO para DISCUSSÃO TEXTO para DISCUSSÃO 67 3006 Na parte de especificações técnicas, destaca-se a obrigação de utilizar padrões internacionais e, apenas quando inexistentes, a utilização de padrões nacionais, bem como a obrigação de aceitar padrões que sejam “equivalentes” aos nacionais. Definir e acordar equivalência regulatória é algo que demanda esforço e trabalho dos reguladores para alcançar consenso em torno de padrões que sejam considerados equivalentes. Outra regra que merece atenção é a possiblidade de as partes adotarem especificações que promovam a conservação de recursos naturais ou a proteção do meio ambiente. Não é regra inédita, mas dá abertura para que os processos de compras tragam regras diferenciadas quando afetarem temas ambientais. Outra regra que chama a atenção é a possiblidade de as partes não considerarem um fornecedor no âmbito do capítulo do acordo caso ele não tenha operações comerciais substanciais no território das partes. A subjetividade e a amplitude do que significa “operações comerciais substanciais” abrem espaço para interpretações variadas do regulador para aceitar – ou não – um fornecedor em processo de compra pública, algo que precisará ser testado em caso concreto para avaliar o potencial de exclusão de concorrentes e que se identificaria como uma medida implícita na taxonomia da OCDE. A oferta do Brasil tem diferenças em relação ao protocolo do Mercosul e do acordo com o Chile. Analisando a parte de entidades incluídas nos acordos, verifica-se que os valores são bem mais elevados no acordo europeu. Ou seja, a cobertura do acordo com a União Europeia inclui licitações com valores bem mais elevados do que as compras previstas nos outros acordos, que, portanto, possuem maior amplitude e alcance em termos de inclusão em certames brasileiros. Ainda com relação às entidades, o Brasil logrou incluir notas adicionais específicas. A exceção com que o Brasil se comprometeu de forma geral em outros acordos relativa a serviços de tecnologia não foi incluída no acordo com União Europeia. Há exceção específica para a Presidência da República, o Ministério das Relações Exteriores e o Ministério da Justiça e Segurança Pública sobre serviços relativos ao desenvolvimento e à manutenção de programas informáticos empregados na criptografia de comunicações, à armazenagem e à manutenção de banco de dados que contenham informações pessoais sobre cidadãos brasileiros, decorrentes de pedidos de documento e/ou passaporte, algo que se identifica também no acordo com o Chile. Trata-se, portanto, de maior cobertura no acordo europeu para serviços de tecnologia, excetuados apenas quando contratados pelas entidades anteriormente mencionadas. Além disso, tanto o Ministério da Educação como o Ministério da Saúde (e suas agências) poderão realizar licitações limitadas para comprar bens fornecidos por TEXTO para DISCUSSÃO 68 3006 órgão ou entidade que integre a administração pública, que tenha sido criado para este fim específico e desde que o preço contratado seja compatível com os preços de mercado. As entidades ligadas à PI, o desenvolvimento rural e os setores aeroespacial e nuclear também foram excetuados – tal como no protocolo do Mercosul e no acordo com o Chile. Para as entidades subnacionais, tal como nos demais acordos, foi estabelecido um procedimento de consultas internas com os estados e municípios. A cobertura será considerada satisfatória se abranger governos subnacionais que geram pelo menos 65% do produto interno bruto (PIB) nacional do Brasil, detalhamento não previsto nos demais acordos. O Brasil concluirá essas consultas no prazo máximo de dois anos após a entrada em vigor do acordo. Caso as consultas não cheguem a um resultado satisfatório, as partes se reunirão para avaliar as consequências para o capítulo. Nenhum dos acordos do Mercosul, seja o intrabloco, seja o acordo com o Chile, inclui exceção substantiva na parte de bens, a não ser por bens específicos na área de defesa. Contudo, o acordo com a União Europeia apresenta lista específica de bens excetuados de cobertura do acordo nos capítulos 36, 37, 38, 41, 66, 68 e 88 do sistema harmonizado. No tema de serviços, o compromisso brasileiro é bem mais restrito do que nos demais acordos. A lista do Brasil é positiva, e apenas o que está previsto no anexo 5 poderá ser objeto de compras públicas no âmbito do acordo com a União Europeia, para as entidades identificadas no anexo 1 do acordo. Os serviços cobertos são descritos a seguir. 1) Serviços empresariais (serviços profissionais): arquitetura; engenharia; serviços integrados de engenharia; serviços de planejamento urbano e arquitetura paisagística. 2) Outros serviços empresariais: serviços de estudos de mercado e sondagens de opinião pública; serviços de consultoria de gestão; serviços relacionados à consultoria de gestão; serviços técnicos de testes e análises; serviços auxiliares de agricultura, caça e silvicultura; serviços incidentais à pesca; serviços de limpeza de edifícios; serviços de embalagem; serviços de convenção. 3) Serviços ambientais (serviços de esgoto). A identificação foi feita de acordo com a classificação do General Agreement on Trade in Services (Gats) da OMC. TEXTO para DISCUSSÃO TEXTO para DISCUSSÃO 69 3006 Notam-se diferenças nos dispositivos relacionados a questões sociais e participação de PME no compromisso brasileiro. Enquanto no protocolo do Mercosul e no acordo com Chile há previsão de mecanismo específico para oportunizar maior participação de PMEs em compras públicas, bem como não aplicação das regras previstas nos acordos para licitações de instituições sem fins lucrativos dedicadas a atividades sociais de assistência, serviços públicos ou serviços sociais de interesse público, no acordo europeu está previsto que: i) o Brasil poderá aplicar margens de preferência de até 10% nos preços, bem como excetuar até 25% do objeto da licitação em favor de suas MPMEs; e ii) poderá realizar procedimento licitatório limitado na aquisição de bens e serviços de instituições sem fins lucrativos dedicadas a atividades sociais, assistência, serviços públicos ou serviços sociais de interesse público. Ou seja, há cobertura do acordo para licitações voltadas para os serviços públicos e sociais, o que pode favorecer fornecedores europeus em relação aos demais países do Mercosul e ao Chile. Em contrapartida, a participação de europeus nesses certames pode ser positiva sob a ótica do serviço prestado à demanda brasileira. No que se refere à PME, há menos espaço para inclusão delas no certame sob a ótica processual, mas o Brasil logrou êxito em possibilitar preferência de preço e escopo. Diferentemente dos demais acordos ora analisados que preveem possiblidade de compensação entre as partes, a regra geral do acordo europeu é não possibilitar que a parte faça compensação para beneficiar fornecedores locais. O Brasil apresentou exceção a essa regra, prevendo que ela não se aplica a aquisições realizadas pelo Ministério da Defesa, pelo Ministério da Saúde, pelo Ministério de Minas e Energia, pelo Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovação e Comunicação e pelo Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil até o final do oitavo ano a partir da entrada em vigor do acordo. Essas compensações incluem aquelas destinadas ao desenvolvimento da capacidade científica e tecnológica no Ministério da Defesa, no Ministério da Saúde, no Ministério de Minas e Energia, no Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovação e Comunicação, no Ministério da Transportes, Portos e Aviação Civil, no Ministério do Meio Ambiente e no Ministério do Desenvolvimento Regional, que terá duração de quinze anos. Além da regra geral sobre licitações limitadas, o Brasil incluiu disposição adicional facultando que se conduza licitação limitada com o mesmo desenvolvedor do protótipo para compras subsequentes do mesmo bem ou serviço, respeitado o valor anual específico. As exceções gerais listadas nos anexos do Brasil nos três acordos constam comparadas no quadro 10. TEXTO para DISCUSSÃO 70 3006 QUADRO 10 Comparação exceções gerais acordos do Brasil Exceções Protocolo Mercosul Acordo Mercosul-Chile Acordo Mercosul-União Europeia Contratações públicas para favorecer as micro e pequenas empresas. X X Parcial Contratações públicas de bens e serviços adquiridos por meio de programas de segurança alimentar e nutricional e de alimentação escolar que apoiem agricultores familiares ou cooperativas de agricultura familiar portadores de registro específico, conforme a legislação nacional. X X X Contratações públicas relacionadas a bens ou serviços de instituições sem fins lucrativos dedicadas à assistência social, ao ensino, à investigação e ao desenvolvimento institucional e às contratações de entidades sociais de direito privado submetidas a contratos de gestão. X X Parcial Contratações públicas nas quais haja transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde (SUS) e para aquisição de insumos estratégicos para a saúde. X X X Contratações públicas relacionadas às políticas voltadas a ciência, tecnologia e inovação, inclusive as contratações destinadas às políticas de tecnologia de informação e comunicação, energia nuclear e aeroespacial, definidas como estratégicas por ato do Poder Executivo, conforme a legislação nacional. X X Contratações públicas realizadas pelas embaixadas, consulados ou missões do serviço exterior do Brasil exclusivamente para seu funcionamento e gestão. X X X Mediante justificativa prévia, sempre que as condições e a forma de considerá-las sejam de caráter não discriminatório e estejam indicadas nos editais e, na medida do possível, nos avisos de licitação, o Brasil se reserva ao direito de, em conformidade com seu ordenamento jurídico, solicitar, ter em conta, exigir ou fazer cumprir condições compensatórias especiais, que poderão envolver, entre outras, a contratação ou a subcontratação local de processos produtivos de transferência de tecnologia, radicação de investimento e conteúdo nacional, nos procedimentos de contratação pública, as quais serão aplicáveis a todos os concorrentes sem nenhum tipo de distinção. X Parcial Contratações relacionadas à delegação de serviços, como autorizações, licenças e concessões. X Fonte: Mercosul. Elaboração dos autores. TEXTO para DISCUSSÃO TEXTO para DISCUSSÃO 71 3006 6 CONCLUSÃO Algumas conclusões podem ser extraídas da análise dos textos dos mega-acordos e dos compromissos assumidos pelo Brasil. O CPTPP é o acordo mais profundo em regulação na área de compras governamen - tais. Isso significa dizer que, para alguns dos membros do CPTPP, também membros do GPA da OMC, a regulação plurilateral da OMC já não é a regulação mais avançada e tampouco a mais detalhada nos temas relacionados a compras públicas. Em contrapartida, nota-se que os compromissos não são simétricos, ou seja, países desenvolvidos, como Canadá e Japão, têm níveis de abertura significativamente distintos dos países menos desenvolvidos e em desenvolvimento. A RCEP, por sua vez, traz previsões principiológicas sem cunho obrigacional para as partes, que envida esforços para reformar o sistema atual e compromete-se a negociar reformas no futuro. Verifica-se uma tendência no âmbito do Mercosul de regulamentar compras públicas, tanto intra quanto extrabloco, sem adotar modelos fechados, utilizando esquemas normativos que têm conexão com o GPA, por exemplo, mas esse esforço de regulação por parte do Mercosul não se iguala ao GPA ou a outros modelos regulatórios como CPTPP ou RCEP. Os dois acordos do Mercosul analisados preveem que o tema de compras públicas pode ser objeto de solução de controvérsias. O mesmo ocorre com o protocolo do Mercosul e com o CPTPP. Só a RCEP não aplica o mecanismo de solução de controvérsias ao capítulo. Notam-se nos acordos firmados pelo Brasil importante cuidado e valorização de PME e da sua participação em certames licitatórios. Chama a atenção a estrutura concebida no protocolo do Mercosul para possibilitar participação de PME em licitações do bloco, algo a se acompanhar no processo de implementação. Já o capítulo do acordo com o Chile está “vivo” na medida em que suas obrigações devem ser cotejadas com novos acordos celebrados pelas partes e que tragam novas obrigações distintas das ali previstas. Há possiblidade de previsão de especificações técnicas em certames licitatórios que protejam o meio ambiente ou os recursos naturais, algo que deve se tornar mais comum em capítulos de compras governamentais. Os dispositivos europeus que privilegiam a informatização e a sistematização das informações, a consideração de padrões internacionais e o uso de equivalência regulatória, bem como a possibilidade de especificações técnicas em matéria ambiental, são TEXTO para DISCUSSÃO 72 3006 destaques que merecem ser considerados em futuros acordos. O acordo com a União Europeia traz limitações relevantes para a participação de fornecedores europeus no que se refere aos valores mínimos pactuados pelo lado brasileiro, tendo tanto o protocolo do Mercosul como o acordo com Chile maiores oportunidades e participação estrangeira nos certames licitatórios. Outra proteção à indústria brasileira diz respeito à possiblidade de compensação para beneficiar fornecedores locais em ministérios sensíveis, como educação e meio ambiente, algo que se destaca e que se mostra protetivo para a indústria local. As restrições para fornecedores europeus também são identificadas na lista específica de bens, excetuados os de cobertura do acordo, e, no tema de serviços, o compromisso brasileiro é bem mais restrito que os demais acordos celebrados pelo Mercosul. Um desafio inédito do lado brasileiro no nível subnacional é o engajamento de compromissos para entidades subnacionais que totalizem no mínimo 65% do PIB nacional, como visto na seção específica sobre o acordo com a União Europeia. O quadro 10, que compara as exceções do Brasil nos acordos por ele celebrados, é um ponto de partida para analisar reformas e obrigações excetuadas, que permitirão maior participação de empresas brasileiras em certames licitatórios. Todos os acordos que abordam questões sobre compras públicas oferecem espaço para manter compensações negociadas ou esquemas locais de preferência de preços, bem como reservas decorrentes de política industrial nacional ou outras considerações sociopolíticas ou econômicas. A partir dos textos analisados, a afirmação de que reformas no sistema de compras públicas nacional seria uma consequência dos acordos comerciais internacionais, implicando no abandono das políticas industriais nacionais, não se apresenta como realidade. Essa tensão entre fronteiras abertas e objetivos de política industrial parece ser mais aparente do que real. As disposições dos acordos envolvendo o Mercosul, o CPTPP e o GPA da OMC permitem aumento da transparência e eliminação gradual de esquemas de preferência quando as condições subjacentes originais deixam de existir. Por exemplo, muitos desses acordos comerciais têm disposições específicas que protegem ou promovem PMEs. Os governos precisam pensar estrategicamente sobre como explorar a liberalização comercial na concepção de seus regimes de contratos públicos. Isso não significa que todos os regimes de compras estatais devem ser reformados igualmente. As escolhas devem levar em conta um leque de opções criado a partir do aprofundamento da liberalização comercial, que melhore as condições das compras governamentais, estimule