Desafios tributários decorrentes do ingresso do Brasil na OCDE: Lucros no exterior, preços de transferência, subcapitalização e divulgação obrigatória de planejamentos tributários

Pinto, Alexandre Evaristo Working Paper Desafios tributários decorrentes do ingresso do Brasil na OCDE: Lucros no exterior, preços de transferência, subcapitalização e divulgação obrigatória de planejamentos tributários Texto para Discussão, No. 2969 Provided in Cooperation with: Institute of Applied Economic Research (ipea), Brasília Suggested Citation: Pinto, Alexandre Evaristo (2024) : Desafios tributários decorrentes do ingresso do Brasil na OCDE: Lucros no exterior, preços de transferência, subcapitalização e divulgação obrigatória de planejamentos tributários, Texto para Discussão, No. 2969, Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA), Brasília, https://doi.org/10.38116/td2969-port , https://hdl.handle.net/11058/12913 This Version is available at: https://hdl.handle.net/10419/290138 Standard-Nutzungsbedingungen: Die Dokumente auf EconStor dürfen zu eigenen wissenschaftlichen Zwecken und zum Privatgebrauch gespeichert und kopiert werden. Sie dürfen die Dokumente nicht für öffentliche oder kommerzielle Zwecke vervielfältigen, öffentlich ausstellen, öffentlich zugänglich machen, vertreiben oder anderweitig nutzen. Sofern die Verfasser die Dokumente unter Open-Content-Lizenzen (insbesondere CC-Lizenzen) zur Verfügung gestellt haben sollten, gelten abweichend von diesen Nutzungsbedingungen die in der dort genannten Lizenz gewährten Nutzungsrechte. Terms of use: Documents in EconStor may be saved and copied for your personal and scholarly purposes. You are not to copy documents for public or commercial purposes, to exhibit the documents publicly, to make them publicly available on the internet, or to distribute or otherwise use the documents in public. If the documents have been made available under an Open Content Licence (especially Creative Commons Licences), you may exercise further usage rights as specified in the indicated licence. https://creativecommons.org/licenses/by/2.5/br/ 2969 DESAFIOS TRIBUTÁRIOS DECORRENTES DO INGRESSO DO BRASIL NA OCDE: LUCROS NO EXTERIOR, PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA, SUBCAPITALIZAÇÃO E DIVULGAÇÃO OBRIGATÓRIA DE PLANEJAMENTOS TRIBUTÁRIOS ALEXANDRE EVARISTO PINTO ALEXANDRE EVARISTO PINTO 2969 Rio de Janeiro, fevereiro de 2024 DESAFIOS TRIBUTÁRIOS DECORRENTES DO INGRESSO DO BRASIL NA OCDE: LUCROS NO EXTERIOR, PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA, SUBCAPITALIZAÇÃO E DIVULGAÇÃO OBRIGATÓRIA DE PLANEJAMENTOS TRIBUTÁRIOS ALEXANDRE EVARISTO PINTO1 1. Professor da Faculdade de Economia, Administração e Contabilidade da Universidade de São Paulo (FEA/USP); doutor em direito econômico, financeiro e tributário pela USP; e doutorando em controladoria e contabilidade pela USP; e conselheiro julgador do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) e do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN). E-mail: alexandre.pint[email protected]. Texto para Discussão Publicação seriada que divulga resultados de estudos e pesquisas em desenvolvimento pelo Ipea com o objetivo de fomentar o debate e oferecer subsídios à formulação e avaliação de políticas públicas. © Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada – ipea 2024 Pinto, Alexandre Evaristo Desafios tributários decorrentes do ingresso do Brasil na OCDE : lucros no exterior, preços de transferência, subcapitalização e divulgação obrigatória de planejamentos tributários / Alexandre Evaristo Pinto. – Rio de Janeiro: Ipea, 2024. 70 p. – (Texto para Discussão ; n. 2969). Inclui Bibliografia. ISSN 1415-4765 1. Lucros no Exterior. 2. Preços de Transferência. 3. Subcapitalização. 4. Divulgação Obrigatória. 5. Planejamento Tributário. 6. OCDE. I. Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada. II. Título. CDD 336.2 Ficha catalográfica elaborada por Elizabeth Ferreira da Silva CRB-7/6844. Como citar: PINTO, Alexandre Evaristo. Desafios tributários decorrentes do ingresso do Brasil na OCDE : lucros no exterior, preços de transferência, subcapitalização e divulgação obrigatória de planejamentos tributários. Rio de Janeiro : Ipea, fev. 2024. 70 p. (Texto para Discussão, n. 2969). DOI: http://dx.doi.org/10.38116/td2969-port. JEL: F3; F38; H2; H26. As publicações do Ipea estão disponíveis para download gratuito nos formatos PDF (todas) e EPUB (livros e periódicos). Acesse: https://repositorio.ipea.gov.br/. As opiniões emitidas nesta publicação são de exclusiva e inteira responsabilidade dos autores, não exprimindo, necessariamente, o ponto de vista do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada ou do Ministério do Planejamento e Orçamento. É permitida a reprodução deste texto e dos dados nele contidos, desde que citada a fonte. Reproduções para fins comerciais são proibidas. Governo Federal Ministério do Planejamento e Orçamento Ministra Simone Nassar Tebet Fundação pública vinculada ao Ministério do Planejamento e Orçamento, o Ipea fornece suporte técnico e institucional às ações governamentais – possibilitando a formulação de inúmeras políticas públicas e programas de desenvolvimento brasileiros – e disponibiliza, para a sociedade, pesquisas e estudos realizados por seus técnicos. Presidenta LUCIANA MENDES SANTOS SERVO Diretor de Desenvolvimento Institucional FERNANDO GAIGER SILVEIRA Diretora de Estudos e Políticas do Estado, das Instituições e da Democracia LUSENI MARIA CORDEIRO DE AQUINO Diretor de Estudos e Políticas Macroeconômicas CLÁUDIO ROBERTO AMITRANO Diretor de Estudos e Políticas Regionais, Urbanas e Ambientais ARISTIDES MONTEIRO NETO Diretora de Estudos e Políticas Setoriais, de Inovação, Regulação e Infraestrutura FERNANDA DE NEGRI Diretor de Estudos e Políticas Sociais CARLOS HENRIQUE LEITE CORSEUIL Diretor de Estudos Internacionais FÁBIO VÉRAS SOARES Chefe de Gabinete ALEXANDRE DOS SANTOS CUNHA Coordenador-Geral de Imprensa e Comunicação Social (substituto) JOÃO CLAUDIO GARCIA RODRIGUES LIMA Ouvidoria: http://www.ipea.gov.br/ouvidoria URL: http://www.ipea.gov.br SUMÁRIO SINOPSE ABSTRACT 1 INTRODUÇÃO ..........................................................................6 2 DAS REGRAS DE LUCROS NO EXTERIOR ............................7 2.1 Da evolução histórica das diretrizes de lucros no exterior da OCDE .........................................................................7 2.2 Da evolução histórica da legislação de lucros no exterior no Brasil .......................................................................10 2.3 Dos desafios de compatibilização entre a legislação brasileira e as diretrizes da OCDE ............................................ 16 2.4 Considerações ..........................................................................17 3 DAS REGRAS DE PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA .............18 3.1 Da evolução histórica das diretrizes de preços de transferência da OCDE .............................................................18 3.2 Da evolução histórica da legislação de preços de transferência no Brasil ..............................................................21 3.3 Dos desafios de compatibilização entre a legislação brasileira e as diretrizes da OCDE ............................................ 32 3.4 A MP no 1.152/2022 e a maior convergência ao padrão da OCDE ........................................................................35 3.5 Considerações ..........................................................................38 4 DAS REGRAS DE SUBCAPITALIZAÇÃO .............................40 4.1 Da evolução histórica das diretrizes de subcapitalização da OCDE .....................................................................................40 4.2 Da evolução histórica da legislação de subcapitalização no Brasil ..................................................................................... 45 4.3 Considerações ..........................................................................51 5 DAS REGRAS DE DIVULGAÇÃO OBRIGATÓRIA DE PLANEJAMENTOS DA OCDE ......................................... .....53 5.1 Da evolução histórica das diretrizes de divulgação obrigatória de planejamentos tributários da OCDE ................53 5.2 Da evolução histórica da legislação de divulgação obrigatória de planejamentos tributários no Brasil ................54 5.3 Considerações ..........................................................................60 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS ...................................................61 REFERÊNCIAS ..........................................................................64 SINOPSE Este trabalho tem como objetivo principal avaliar os desafios a serem enfrentados pelo Brasil para o ingresso como membro pleno da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) no que tange à legislação tributária relativa a lucros no exterior, preços de transferência, subcapitalização e divulgação obrigatória de planejamentos tributários. Nesse sentido, procede-se à análise histórica das normas relativas a cada um desses institutos segundo a OCDE e também acerca das normas brasileiras. As conclusões apontam as incompatibilidades entre o modelo brasileiro e o modelo da OCDE, em maior ou menor medida. Palavras-chave: lucros no exterior; preços de transferência; subcapitalização; divulgação obrigatória; planejamento tributário; OCDE. ABSTRACT The main objective of this work is to assess the challenges to be faced by Brazil to become a full member of the Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD) in terms of tax rules related to controlled foreign companies, transfer pricing, thin capitalization, and mandatory disclosure. In this sense, a historical analysis of the OECD rules is carried out, highlighting their main characteristics. A historical analysis of the Brazilian rules is also carried out, demonstrating their main features. The conclusions point to incompatibilities between the Brazilian model and the OECD model. Keywords: controlled foreign companies; transfer pricing; thin capitalization; mandatory disclosure; tax planning; OECD. TEXTO para DISCUSSÃO 6 2969 1 INTRODUÇÃO Este trabalho tem como proposta principal avaliar os desafios tributários a serem enfrentados pelo Brasil no que tange à sua legislação dos seguintes institutos: lucros no exterior, preços de transferência, subcapitalização e divulgação obrigatória de planejamentos tributários, tendo em vista o objetivo de o país se tornar membro pleno da Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico (OCDE). A OCDE foi instituída em 1961, como sucessora da Organização para a Cooperação Econômica (OECE), que havia sido criada com a finalidade de auxiliar os países na recuperação econômica após a Segunda Guerra Mundial (Chahad e Santos, 2018a). Nessa linha, a OCDE se enquadra como uma daquelas organizações que possui uma finalidade específica. No caso, trata-se de uma organização destinada à cooperação econômica (Sousa, 2009). Por sua vez, Pinto (2000) afirma que a OCDE possui um misto de think tank, por lidar com a formulação de estratégias e coordenações de posições entre os países-membros, e de rule maker, por suas decisões e recomendações. Assim, a OCDE acaba por promover uma série de boas práticas institucionais e de governança que visam a uma maior facilitação do comércio e ao fomento dos investimentos, sempre com vistas ao desenvolvimento econômico (Chahad e Santos, 2018a). Ou, como se infere do lema da organização, melhores políticas para vidas melhores.1 Entre as práticas recomendadas, várias dizem respeito a questões de ordem tributária, tais como tributação da renda, tributação do consumo, tributação das pequenas e médias empresas etc. É importante ressaltar que a aproximação da OCDE com o Brasil e outros países emergentes também é interessante para a organização internacional, na medida em que ela acompanha a vanguarda das discussões econômicas internacionais. Desse modo, por outro lado, o Brasil terá oportunidade de trocar experiências, discutir políticas públicas e as práticas recomendadas pela OCDE. Entretanto, não se pode esquecer que a adesão implica a adoção de determinadas práticas da OCDE, o que se torna fundamental que os textos normativos e sua adequação ao contexto e ao ordenamento brasileiro sejam avaliados de forma cautelosa (Cozendey, 2007). 1. “Better policies for better lives”. TEXTO para DISCUSSÃO TEXTO para DISCUSSÃO 7 2969 Retomando a relação entre Brasil e OCDE no âmbito tributário, Godinho (2018) assevera que há contatos da Receita Federal com o Centro da OCDE para Política e Administração Fiscal (Centre of Tax Policy and Administration – CTPA) desde 2009, de forma que o Brasil entrou no Fórum Global sobre Transparência e Troca de Informações Tributárias, assim como foram retiradas diversas reservas que o Brasil tinha na interpretação do art. 26 da Convenção Modelo da OCDE sobre Tributação da Renda e do Capital. O passo decisivo dessa aproximação se deu com a adesão do Brasil à Declaração da OCDE sobre Erosão da Base Tributária e Direcionamento de Lucros, em 2013, e con - sequente participação no desenvolvimento do plano de ação sobre erosão de base e transferência de lucros (base erosion and profit shifting – Beps) (Godinho, 2018). Braga (2021) assinala que há algumas incompatibilidades entre as políticas tributárias brasileiras e as recomendações da OCDE, ressaltando as diferenças no que tange à legislação de preços de transferência e às normas que tratam da tributação sobre o consumo. A fim de se alcançar o objetivo final deste Texto para Discussão, para cada um dos seguintes institutos, dos lucros no exterior, de preços de transferência, subcapitalização e de divulgação obrigatória de planejamentos tributários, as seguintes etapas são cumpridas: i) a análise histórica das diretrizes da OCDE; ii) a análise histórica da legislação brasileira; e iii) os desafios de compatibilização entre a legislação brasileira e as diretrizes da OCDE. 2 DAS REGRAS DE LUCROS NO EXTERIOR 2.1 Da evolução histórica das diretrizes de lucros no exterior da OCDE Até a primeira metade do século XX era comumente adotado nos países o critério de territorialidade da tributação da renda, de modo que os lucros auferidos por empresas no exterior só eram tributados no país de seus sócios quando de sua efetiva distribuição (Bianco, 2007). No início da década de 1960, todavia, houve proposta de lei ao Congresso Nacional norte-americano para alteração do sistema, com a consequente tributação dos lucros auferidos pelas pessoas jurídicas no exterior controladas por sócios residentes nos Estados Unidos (Bianco, 2007). TEXTO para DISCUSSÃO 8 2969 A medida visava evitar o diferimento ou não pagamento de tributos pelos sócios norte-americanos, no entanto, houve grande pressão contrária à aprovação do referido projeto de lei, uma vez que as grandes corporações americanas alegavam que essa tributação faria com que elas tivessem uma desvantagem competitiva frente aos seus concorrentes internacionais. Diante de tal pressão, houve a aprovação da lei em 1962, mas com uma distinção entre o diferimento legítimo e o ilegítimo de tributação dos lucros no exterior. Desse modo, a tributação imediata dos lucros, ainda que não houvesse distribuição aos sócios, ocorreria nos casos de pessoas jurídicas controladas por sócios norte-americanos, localizadas em países de tributação favorecida, engajadas em operações com partes relacionadas e que auferiam rendas passivas, como dividendos, juros, aluguéis e royalties, sendo que nos demais casos somente haveria tributação quando houvesse distribuição dos lucros ou dividendos (Bianco, 2007). Assim, ao longo das décadas seguintes, diversos outros países adotaram normas visando evitar o diferimento da tributação dos lucros de controladas no exterior, entre os quais Austrália, Finlândia, Dinamarca, Reino Unido, Nova Zelândia, França, Alemanha e Espanha (Bianco, 2007). O documento OECD Report on Controlled Foreign Company Legislation aponta como objetivo das normas acerca das empresas estrangeiras controladas (controlled foreign corporations – CFC) a eliminação dos benefícios do diferimento da tributação da renda oriunda de fontes no exterior (OECD, 1996). Em outras palavras, as normas CFC visam combater a evasão fiscal, desestimulando que haja migração de certos tipos de renda para países com menor tributação. O relatório Harmful Tax Competition: an emerging global issue traz algumas recomendações para a legislação doméstica dos países, entre as quais que os países que não possuem normas CFC devem considerar adotá-las, assim como os países que já as possuem devem garantir que elas sejam aplicadas de maneira consistente para coibir práticas fiscais danosas (OECD, 1998). A instituição de normas CFC como forma de combate de práticas fiscais danosas surge explicitamente quando rendas passivas são alocadas em pessoas jurídicas localizadas em países com baixa tributação. O tema das normas CFC surge novamente com a ação 3 do Plano Beps Designing Effective Controlled Foreign Company Rules, que propugna seis grandes blocos de sugestões para as normas sobre o tema. TEXTO para DISCUSSÃO TEXTO para DISCUSSÃO 15 2969 Em primeiro lugar, o art. 76 da Lei no 12.973/20147 instituiu a necessidade de que a pessoa jurídica controladora domiciliada no Brasil mantenha um controle em subcontas da conta de investimentos em controlada direta no exterior, de forma individualizada, o resultado contábil na variação do valor do investimento equivalente aos lucros ou prejuízos auferidos pela própria controlada direta e suas controladas, direta ou indiretamente, no Brasil ou no exterior. Ademais, o art. 77 da Lei n o 12.973/2014 8 deixou claro que seu âmbito de aplicação se referia tão somente às controladas (direta ou indiretamente) domiciliadas no exterior, bem como que o montante a ser adicionado nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) se refere ao valor equivalente aos lucros auferidos no exterior antes do imposto sobre a renda, excetuando a variação cambial, de forma que não devem ser adicionadas outras parcelas que poderiam influenciar o patrimônio líquido da controlada no exterior. Com relação às coligadas no exterior, o ajuste relativo aos lucros no exterior somente será efetuado em 31 de dezembro do ano em que esses lucros tiverem sido disponibilizados, desde que a coligada no exterior cumpra cumulativamente com os seguintes requisitos: i) não esteja sujeita a regime de subtributação; ii) não esteja localizada em país com tributação favorecida, ou seja, beneficiária de regime fiscal privilegiado; e iii) não seja controlada direta ou indiretamente por pessoa jurídica em 7. Lei n o 12.973/2014: “Art. 76. A pessoa jurídica controladora domiciliada no Brasil ou a ela equiparada, nos termos do art. 83, deverá registrar em subcontas da conta de investimentos em controlada direta no exterior, de forma individualizada, o resultado contábil na variação do valor do investimento equivalente aos lucros ou prejuízos auferidos pela própria controlada direta e suas controladas, direta ou indiretamente, no Brasil ou no exterior, relativo ao ano-calendário em que foram apurados em balanço, observada a proporção de sua participação em cada controlada, direta ou indireta” (Brasil, 2014). 8. Lei no 12.973/2014: “Art. 77. A parcela do ajuste do valor do investimento em controlada, direta ou indireta, domiciliada no exterior equivalente aos lucros por ela auferidos antes do imposto sobre a renda, excetuando a variação cambial, deverá ser computada na determinação do lucro real e na base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL da pessoa jurídica controladora domiciliada no Brasil, observado o disposto no art. 76. § 1o A parcela do ajuste de que trata o caput compreende apenas os lucros auferidos no período, não alcançando as demais parcelas que influenciaram o patrimônio líquido da controlada, direta ou indireta, domiciliada no exterior” (Brasil, 2014). TEXTO para DISCUSSÃO 16 2969 regime de subtributação.9 Assim, se a coligada no exterior cumprir com todos esses requisitos, os lucros por ela auferidos no exterior somente serão tributados quando disponibilizados. Por sua vez, caso não seja cumprido qualquer dos referidos requisitos, a tributação do lucro do exterior será automática em 31 de dezembro do ano em que tenha sido apurado o lucro, nos termos do art. 82 da Lei no 12.973/2014.10 A Lei no 12.973/2014 trouxe também uma regra de transição em seu art. 78, permitindo que os lucros no exterior de diferentes controladas fossem consolidados e oferecidos de tal maneira como um ajuste na apuração do IRPJ e da CSLL. Embora o prazo dessa regra fosse até dezembro de 2022, houve prorrogação para dezembro de 2024 pela Lei no 14.547/2023. Como se pode observar, as normas brasileiras de lucros no exterior são mais abrangentes do que as normas de outros países, que geralmente estabelecem o ajuste em casos de rendas passivas localizadas em países com tributação favorecida. 2.3 Dos desafios de compatibilização entre a legislação brasileira e as diretrizes da OCDE Após a exposição da evolução histórica e das principais características tanto do modelo de normas de lucros no exterior da OCDE quanto do modelo brasileiro de lucros no exterior, vale notar que, com a edição da Lei n o 9.249/1995 e a instituição de tributação 9. Lei n o 12.973/2014: “Art. 81. Os lucros auferidos por intermédio de coligada domiciliada no exterior serão computados na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL no balanço levantado no dia 31 de dezembro do ano-calendário em que tiverem sido disponibilizados para a pessoa jurídica domiciliada no Brasil, desde que se verifiquem as seguintes condições, cumulativamente, relativas à investida: (Vigência) I - não esteja sujeita a regime de subtributação, previsto no inciso III do caput do art. 84; II - não esteja localizada em país ou dependência com tributação favorecida, ou não seja beneficiária de regime fiscal privilegiado, de que tratam os arts. 24 e 24-A da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996 ; III - não seja controlada, direta ou indiretamente, por pessoa jurídica submetida a tratamento tributário previsto no inciso I.” (Brasil, 2014). 10. Lei n o 12.973/2014: “Art. 82. Na hipótese em que se verifique o descumprimento de pelo menos uma das condições previstas no caput do art. 81, o resultado na coligada domiciliada no exterior equivalente aos lucros ou prejuízos por ela apurados deverá ser computado na determinação do lucro real e na base de cálculo da CSLL da pessoa jurídica investidora domiciliada no Brasil, nas seguintes formas: (Vigência) I - se positivo, deverá ser adicionado ao lucro líquido relativo ao balanço de 31 de dezembro do ano-calendário em que os lucros tenham sido apurados pela empresa domiciliada no exterior; e II - se negativo, poderá ser compensado com lucros futuros da mesma pessoa jurídica no exterior que lhes deu origem, desde que os estoques de prejuízos sejam informados na forma e prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB” (Brasil, 2014). TEXTO para DISCUSSÃO TEXTO para DISCUSSÃO 17 2969 dos lucros no exterior de controladas e coligadas no Brasil, surgiram as primeiras críticas ao modelo brasileiro. Além das críticas relativas às potenciais inconstitucionalidades e ilegalidades da referida lei, Bianco (2007) aponta que a legislação brasileira não se aproveitou da experiência internacional e determinou que os lucros se considerassem distribuídos por ficção, não levando em consideração: i) a natureza dos rendimentos recebidos no exterior (renda passiva ou renda ativa); ii) o nível de tributação a que os rendimentos estão sujeitos no exterior; e iii) se houve ou não efetiva distribuição dos lucros. Ainda que tenha havido alteração legislativa relevante no Brasil em 2014 com a edição da Lei no 12.973/2014, manteve-se a tributação das rendas ativas, tais como os resultados operacionais de multinacionais brasileiras que estão de fato exercendo atividades comerciais e industriais no exterior; e a norma brasileira permanece tributando os lucros independentemente da carga tributária aplicável no exterior. Por mais que o Brasil tenha se aproximado da OCDE nos últimos anos, não houve nenhuma sinalização de que as normas brasileiras de tributação dos lucros no exterior irão se adaptar aos padrões mais comumente utilizados em outros países. Houve até a edição da MP no 1.148/2022, dias antes da MP no 1.152/2022 que aproximou as normas de preços de transferência do modelo da OCDE, no entanto tal norma apenas ampliou em dois anos uma regra transitória que permite a tributação dos lucros no exterior de controladas de forma consolidada, o que pode denotar que não há perspectiva de uma maior padronização das normas de lucros no exterior no curto prazo. 2.4 Considerações As regras brasileiras de tributação dos lucros no exterior de controladas e coligadas são mais abrangentes do que as práticas da OCDE, alcançando os lucros no exterior, ainda que eles decorram de rendas ativas, isto é, de rendas oriundas de atividades empresariais desenvolvidas efetivamente em outro país, assim como são alcançados lucros ainda que não haja subtributação no exterior. Como decorrência dessas regras, as empresas brasileiras se tornam menos competitivas no cenário global, uma vez há efeitos tributários nefastos na internacionalização de empresas brasileiras por meio da constituição de filiais, sucursais, controladas ou coligadas no exterior. TEXTO para DISCUSSÃO 18 2969 Ademais, considerando que houve a edição da MP no 1.152/2022 acerca da convergência das normas de preços de transferência e não houve elaboração de medida provisória ou de projeto de lei acerca da convergência das normas de lucros do exterior – ainda que tenha havido uma medida provisória sobre outros temas de lucros no exterior em dezembro de 2022 –, nos parece que não haverá alteração nas regras de lucros no exterior no curto prazo. Trata-se, a meu ver, de uma oportunidade perdida, já vez que as regras brasileiras de lucros no exterior são extremamente amplas e trazem uma desvantagem competitiva para as empresas brasileiras. Portanto, seria oportuna a convergência do modelo brasileiro às recomendações da OCDE. 3 DAS REGRAS DE PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA 3.1 Da evolução histórica das diretrizes de preços de transferência da OCDE Hamaekers (1995) afirma que as diretrizes contendo prescrições legais acerca dos preços de transferência eram extremamente escassas antes de 1979. Ainda que esse fosse o cenário geral, o autor aponta que nos Estados Unidos houve algum tipo de regulação dos preços de transferência desde 1935, no entanto, a regulação mais paradigmática sobre o tema surgiu em 1968, com a edição da seção 482 do Internal Revenue Code, norma utilizada inclusive como base para discussão, anos mais tarde, na OCDE, quando se decidiu elaborar uma diretriz específica sobre o tema. Em 1979, a OCDE publicou o relatório Transfer Pricing and Multinational Enterprises, que configurou a primeira iniciativa do órgão de estabelecer diretrizes sobre o tema dos preços de transferência. No referido documento consta expressamente como motivador para tal normatização o crescimento da internacionalização da economia por meio das empresas multinacionais, entendidas como aqueles grupos de empresas associadas que operam além de fronteiras nacionais (OECD, 1979). Assim, tendo em vista que muitas transações se davam entre membros de um mesmo grupo multinacional, os preços praticados nem sempre representavam o resultado do livre jogo das forças de mercado. Desse modo, as regras de preços de transferência surgiram exatamente com o intuito de evitar que fatores tributários fizessem com que os preços fossem afetados (OECD, 1979). Surgiu, então, a definição dos preços arm’s length, que são os preços que seriam praticados entre partes independentes em condições normais de mercado. TEXTO para DISCUSSÃO TEXTO para DISCUSSÃO 19 2969 A adoção de preços que não sejam arm’s length pelas empresas multinacionais se justificava muitas vezes para uma diminuição da carga tributária ou transferência de lucros tributáveis para outras jurisdições (OECD, 1979). Os métodos a seguir foram apresentados como formas de se obter preços arm’s lenght. • Comparable uncontrolled price method (CUP): o preço seria obtido por meio da busca por um valor independente de mercado para mercadorias idênticas ou similares em transações com terceiros; • Resale price method (RPM): o preço seria obtido por meio do valor que os bens seriam revendidos para outros clientes independentes e subtraindo-se uma margem (mark up) para chegar ao preço arm’s lenght; • Cost plus method (CPM): o preço seria obtido a partir dos custos do fornecedor com a adição de uma margem (mark up) para que se chegue ao preço arm’s lenght; e •outros métodos poderiam ser aceitos. Em 1984, a OCDE publicou o relatório Transfer Pricing and Multinational Enterprises: three taxation issues, no qual incluiu três questões adicionais que não haviam sido tratadas no relatório anterior: i) o acordo de procedimentos mútuo (advance price agreement); ii) preços de transferência no setor bancário; e iii) alocação de custos centralizados (OECD, 1984). Hamaekers (1997) aponta que o relatório da OCDE de 1984 trouxe apenas uma aplicação prática ao relatório de 1979 no que tange às três questões adicionais nele trazidas. A previsão de um acordo de procedimentos mútuo foi extremamente relevante na medida em que permitiu que os contribuintes pudessem pactuar junto ao ente estatal o método que lhe fosse mais apropriado (OECD, 1984). Diante do crescimento do comércio internacional, sobretudo, em função do progresso tecnológico na área das comunicações nas duas últimas décadas do século XX, a OCDE publicou em 1995 uma nova edição das OECD Transfer Pricing Guideline for Multinational Enterprises and Tax Administrations (OECD, 1995). Mais uma vez, consta como premissa basilar das diretrizes a busca pelo preço arm’s length, assim como é trazida a discussão sobre o global formulary apportionment, TEXTO para DISCUSSÃO 20 2969 isto é, como dividir o resultado de uma multinacional entre as diferentes jurisdições em que ela atua (OECD, 1995). Cumpre notar que as diretrizes da OCDE explicitam a premissa de que tanto as administrações tributárias quanto os contribuintes geralmente têm dificuldades em obter informação adequada sobre o princípio do arm’s length, uma vez que a sua aplicação demanda a avaliação de transações não controladas e atividades empresariais de terceiros. Como decorrência, a informação que costuma ser acessível provavelmente será incompleta e de difícil interpretação (OECD, 1995), tornando-se um desafio para economias em desenvolvimento. As diretrizes de 1995 denominam os métodos existentes desde 1979 como métodos de transação tradicionais, a bem saber: CUP; RPM; e CPM. E ainda que determinem que sejam meios diretos de se estabelecer um preço arm’s length, elas advertem que as complexidades das situações práticas, tais como a falta de informações disponíveis ou a insuficiência das informações existentes, são ensejadoras de que outros métodos sejam utilizados, de modo que ganham importância os denominados métodos de lucro das transações (OECD, 1995). Esses métodos surgem de um ambiente de transações controladas, no qual se torna difícil ou impossível comparar com transações de terceiros, de modo que o preço arm’s length será buscado por outros caminhos. Os métodos que se enquadram nessa classificação são os que se seguem. 1) Profit split method: o preço parâmetro seria obtido pela divisão dos lucros que empresas independentes teriam se praticassem aquela transação. A contribuição de cada entidade se baseia em uma análise funcional, e o valor se fundamentará em dados de mercado, na medida do possível. 2) Transactional net margin method (TNMN): o preço parâmetro seria obtido a partir de uma margem de lucro em relação a uma base apropriada (por exemplo, custos, vendas, ativos) que o próprio contribuinte possui a partir da realização de transações controladas. Além dos referidos métodos, as diretrizes da OCDE de 1995 trazem referência ao método do global formulary apportionment, pelo qual os lucros globais de um grupo empresarial multinacional são consolidados e posteriormente alocados a cada empresa do grupo. Assim, o global formulary apportionment se fundamenta na combinação global de custos, ativos, folha de pagamento e vendas (OECD, 1995). TEXTO para DISCUSSÃO TEXTO para DISCUSSÃO 21 2969 Desde 1995, o relatório OECD Transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations sofreu diversas atualizações. A sua versão mais recente foi publicada em 2022. Entre as principais complementações, merecem destaque as seguintes: •Report on intangible property and services, de 1996; •Report on cost contribution arrangements, de 1997; • Report on the guidelines for monitoring procedures on the OECD transfer pricing guidelines and the involvement of the business community, de 1997; e • Report on the guidelines for conducting advance pricing arrangements under the mutual agreement procedure, de 1999; e • Report on the transfer pricing aspects of business restructurings, de 2010 (OECD, 2022). Além das suplementações, houve revisão de trechos das diretrizes nos anos de 2008, 2009, 2010, 2013, 2015 e 2017, no entanto, as linhas gerais anteriormente descritas continuam presentes na versão de 2022 das diretrizes da OCDE, isto é, a premissa basilar do arm’s length, assim como os métodos descritos nesta subseção – métodos transacionais tradicionais, métodos de lucros nas transações e global formulary apportionment (OECD, 2022). Em linhas gerais esse é o cenário das recomendações da OCDE aos países no que tange à regulamentação das normas de preços de transferência. 3.2 Da evolução histórica da legislação de preços de transferência no Brasil No âmbito do ordenamento jurídico brasileiro, a determinação de alguma consequência tributária a operações praticadas entre uma pessoa jurídica e suas partes relacionadas surge com as normas que tratam de distribuição disfarçada de lucros, previstas originalmente no art. 72 da Lei no 4.506/1964, pelo qual se estabeleciam consequências relacionadas com a indedutibilidade do montante que eventualmente tivesse sido distribuído TEXTO para DISCUSSÃO 22 2969 disfarçadamente para uma pessoa ligada.11 Ainda assim, o âmbito de aplicação das normas se restringia, nesse primeiro momento, aos negócios jurídicos praticados entre a pessoa jurídica e seus acionistas, sócios, dirigentes ou participantes nos lucros, bem como os respectivos parentes ou dependentes. O regramento jurídico da distribuição disfarçada de lucros seria significativamente alterado com a edição do Decreto-Lei n o 1.598/1977 e do Decreto-Lei n o 2.064/1983, 11. Lei no 4.506/1964: “Art. 72. Consideram-se formas de distribuição disfarçada de lucros ou dividendos pela pessoa jurídica: I - A alienação, a qualquer título, a acionista, sócio, dirigente ou participante nos lucros de pessoa jurídica, ou aos respectivos parentes ou dependentes de bem ou direito, por valor notòriamente inferior ao de mercado; II - A aquisição, de qualquer das pessoas referidas no artigo anterior, de bem ou direito por valor notòriamente superior ao de mercado; III - O pagamento de remuneração por trabalho assalariado, autônomo ou profissional, que não corresponda a serviços efetivamente prestados; IV - O pagamento de aluguéis ou “royalties” a qualquer das pessoas referidas no item I que não corresponda ao efetivo uso, exploração ou fruição de bem ou direito, ou em montante que exceda o valor do mercado; V - O pagamento de despesas particulares das pessoas referidas no item I, salvo quando satisfizerem às condições legais para serem classificadas com remuneração do trabalho assalariado, autônomo ou profissional; VI - O não exercício de direito à aquisição de bem ou direito pertencentes a qualquer das pessoas referidas no item I quando dêle resultar a perda do sinal, depósito em garantia, ou importância paga para obter opção de aquisição; VII - os empréstimos concedidos a quaisquer das pessoas referidas no item I, se a pessoa jurídica dispõe de lucros acumulados ou reservas não impostas pela lei, salvo se: (...) VIII - A redução do capital social e conseqüente amortização de ações ou quotas, devolução de participação de sócios, antes de decorridos dois anos da incorporação de reservas ou lucros ao capital social; IX - O resgate, dentro de dois anos de sua emissão, de ações preferenciais resultantes da incorporação de lucros ou reservas ao capital; X - A transferência aos sócios ou acionistas, sem pagamento ou por valor inferior ao do mercado, do direito de preferência à subscrição de ações no capital de outra sociedade; XI - A incorporação ao capital, com a conseqüente distribuição de ações, de dividendos fixos ou mínimos de ações preferenciais, devidos há menos de dois anos; XII - A amortização ou resgate de partes beneficiárias antes de cinco anos da sua emissão, se emitidas para colocação gratuita” (Brasil, 1964). TEXTO para DISCUSSÃO TEXTO para DISCUSSÃO 23 2969 vigentes até hoje. 12 Como alterações relevantes, merece ser citado que: i) a norma jurídica passa a se referir à distribuição disfarçada de lucros como uma presunção, de forma que a pessoa jurídica pode comprovar que um negócio jurídico foi realizado no interesse da pessoa jurídica e em condições estritamente comutativas; e ii) o controle da ocorrência ou não de lucros distribuídos disfarçadamente passa a abranger as relações da pessoa jurídica com suas pessoas ligadas. A instituição de um conceito de pessoa ligada trouxe uma maior delimitação às operações que estariam sujeitas ao controle da distribuição disfarçada de lucros. De acordo com o art. 60, §3o, do Decreto-Lei no 1.598/1977,13 são pessoas ligadas a uma pessoa jurídica: i) os sócios dessa pessoa jurídica; ii) o administrador ou o titular da pessoa jurídica; e iii) o cônjuge e os parentes até terceiros grau, inclusive os afins, do sócio pessoa física e dos administradores ou titulares da pessoa jurídica. O uso de formas de distribuição disfarçada de lucros era mais comum no cenário em que, se havia tributação quando da distribuição de lucros ou dividendos para um sócio, uma vez que para que fosse evitada a tributação pelo imposto de renda na fonte, havia a realização de um negócio jurídico entre pessoas ligadas de forma não comutativa com a finalidade de que não houvesse àquela tributação na fonte. 12. Decreto-Lei no 1.598/1977 (já com as alterações do Decreto-Lei no 2.064/1983): “Art 60 - Presume-se distribuição disfarçada de lucros no negócio pelo qual a pessoa jurídica: I - aliena, por valor notoriamente inferior ao de mercado, bem do seu ativo a pessoa ligada; II - adquire, por valor notoriamente superior ao de mercado, bem de pessoa ligada; III - perde, em decorrência do não exercício de direito à aquisição de bem e em benefício de pessoa ligada, sinal, depósito em garantia ou importância paga para obter opção de aquisição; IV - a parte das variações monetárias ativas (art. 18) que exceder as variações monetárias passivas (art. 18, parágrafo único); V - empresta dinheiro a pessoa ligada se, na data do empréstimo, possui lucros acumulados ou reservas de lucros; VI - paga a pessoa ligada aluguéis, royalties ou assistência técnica em montante que excede notoriamente do valor de mercado. VII - realiza com pessoa ligada qualquer outro negócio em condições de favorecimento, assim entendidas condições mais vantajosas para a pessoa ligada do que as que prevaleçam no mercado ou em que a pessoa jurídica contrataria com terceiros. (...) § 2 o - A prova de que o negócio foi realizado no interesse da pessoa jurídica e em condições estritamente comutativas, ou em que a pessoa jurídica contrataria com terceiros, exclui a presunção de distribuição disfarçada de lucros” (Brasil, 1977). 13. Decreto-Lei no 1.598/1977 (já com as alterações do Decreto-Lei no 2.064/1983): “Art 60. (...) § 3o Considera-se pessoa ligada à pessoa jurídica: a) o sócio desta, mesmo quando outra pessoa jurídica; b) o administrador ou o titular da pessoa jurídica; c) o cônjuge e os parentes até terceiros grau, inclusive os afins, do sócio pessoa física de que trata a letra a e das demais pessoas mencionadas na letra b” (Brasil, 1977). TEXTO para DISCUSSÃO 24 2969 As autuações fiscais fundamentadas na distribuição disfarçada de lucros recrudesceram drasticamente ao longo das últimas décadas, sobretudo, devido à instituição da isenção de imposto de renda sobre a distribuição de lucros ou dividendos, que surge com o art. 10 da Lei no 9.249/1995.14 Como se observa, por mais que as normas de distribuição disfarçada de lucros visassem, e ainda visem, estabelecer consequências tributárias para a prática de preços entre pessoas ligadas, vale notar que o alcance de tais normas era bem mais limitado, em parte devido ao próprio conceito legal de pessoas ligadas, que somente abrangia sócios com participação direta no capital social, e em parte devido à inexistência de critérios objetivos e mandatórios do que seria um “valor de mercado” comparável com o preço praticado entre as pessoas ligadas. As normas sobre preços de transferência somente surgem no Brasil com a edição da Lei n o 9.430/1996, que trata especificamente de tal matéria entre os seus arts. 18 a 24. 15 Em primeiro lugar, na Exposição de Motivos no 470/1996, que culminou na edição da Lei no 9.430/1996, o então Ministro da Fazenda afirmou que 12. As normas contidas nos arts. 18 a 24 representam significativo avanço da legislação nacional face ao ingente processo de globalização, experimentado pela economia contemporânea. No caso especifico, em conformidade com regras adotadas nos países integrantes da OCDE, são propostas normas que possibilitam o controle dos denominados Preços de Transferência de forma a evitar a prática lesiva aos interesses nacionais, de transferências de resultados para o exterior, mediante a manipulação dos preços pactuados nas importações ou exportações de bens, serviços ou direitos, em operações com pessoas vinculadas residentes ou domiciliadas no exterior (Brasil, 1996a). Conforme se depreende da leitura do trecho da exposição de motivos, as normas de preços de transferência foram adotadas no Brasil como uma decorrência do processo de globalização e com vistas a evitar transferência de resultados tributáveis 14. Lei no 9.249/1995: “Art. 10. Os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado, não ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, nem integrarão a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário, pessoa física ou jurídica, domiciliado no país ou no exterior” (Brasil, 1995). 15. No âmbito infralegal, os preços de transferência estão atualmente regulados pela Instrução Normativa RFB no 1.312/12, no entanto, anteriormente já foram regulados pelas Instruções Normativas SRF nos 243/2002, 32/2001, 113/2000 e 38/1997. TEXTO para DISCUSSÃO TEXTO para DISCUSSÃO 31 2969 1) PVEx: o preço parâmetro é obtido por meio da média aritmética dos preços de venda nas exportações efetuadas pela própria empresa, para outros clientes, ou por outra exportadora nacional de bens, serviços ou direitos, idênticos ou similares, durante o mesmo período de apuração da base de cálculo do imposto de renda e em condições de pagamento semelhantes. 2) PVA: o preço parâmetro é obtido por meio da média aritmética dos preços de venda de bens, idênticos ou similares, praticados no mercado atacadista do país de destino, em condições de pagamento semelhantes, diminuídos dos tributos incluídos no preço, cobrados no referido país, e de margem de lucro de quinze por cento sobre o preço de venda no atacado. 3) PVV: o preço parâmetro é obtido por meio da média aritmética dos preços de venda de bens, idênticos ou similares, praticados no mercado varejista do país de destino, em condições de pagamento semelhantes, diminuídos dos tributos incluídos no preço, cobrados no referido país, e de margem de lucro de trinta por cento sobre o preço de venda no varejo. 4) CAP: o preço parâmetro é obtido por meio da média aritmética dos custos de aquisição ou de produção dos bens, serviços ou direitos, exportados, acrescidos dos impostos e contribuições cobrados no Brasil e de margem de lucro de quinze por cento sobre a soma dos custos mais impostos e contribuições. 5) Pecex: o preço parâmetro é obtido por meio dos valores médios diários da cotação de bens ou direitos sujeitos a preços públicos em bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas. Tal qual acontece na importação, também na exportação o contribuinte pode escolher o método que lhe for mais conveniente. Vale ressaltar que também nisso pode haver uma dificuldade em maior ou menor grau para cada contribuinte calcular alguns dos métodos de preços de transferência. O método de mais fácil uso pelo contribuinte no caso das exportações é o CAP, visto que para o seu cálculo bastam informações internas relacionadas aos custos de aquisição ou produção, acrescido de uma margem fixa de lucro, ao passo que os demais métodos demandam informações de mercado e terceiros. Feitos os devidos esclarecimentos sobre os métodos de preços de transferência aplicáveis no Brasil, resta saber quais são os efeitos quando os preços praticados nas operações de importação entre pessoas vinculadas são superiores aos preços parâmetros calculados de acordo com a Lei no 9.430/1996 – ou se os preços TEXTO para DISCUSSÃO 32 2969 praticados nas operações de exportação entre pessoas vinculadas são inferiores aos preços parâmetros. Assim, nas hipóteses em que, a partir dos métodos de preços de transferência, se verifica que houve um superfaturamento nas importações entre pessoas vinculadas ou um subfaturamento nas exportações entre pessoas vinculadas, haverá necessidade de que o contribuinte faça um ajuste em 31 de dezembro na sua apuração do lucro real por meio de uma adição da base de cálculo do IRPJ. Como se observa, por mais que não haja qualquer ajuste na contabilidade, de modo que os eventuais custos superfaturados ou as receitas subfaturadas remanescem mensurados por tais valores na escrituração contábil,, a legislação de preços de transferência acaba diminuindo os efeitos da dedutibilidade daquele custo ou da falta de reconhecimento de parte da receita por meio de um ajuste anual na apuração dos tributos sobre o lucro calculado com base na diferença entre o preço praticado e o preço parâmetro adotado. 3.3 Dos desafios de compatibilização entre a legislação brasileira e as diretrizes da OCDE Após a exposição da evolução histórica e das principais características tanto do modelo de controle de preços de transferência previsto nas diretrizes da OCDE quanto do modelo brasileiro de controle de preços de transferência, passaremos à análise dos desafios de compatibilização entre os referidos modelos. Com a edição da Lei no 9.430/1996 e a instituição dos preços de transferência no Brasil, surgiram as primeiras críticas ao modelo brasileiro de controle de preços de transferência. Amaral (1997) aponta as seguintes características do modelo brasileiro como ensejadoras de um contencioso tributário: i) adoção de margens presumidas de lucro; ii) poucas opções de safe harbor, nas quais não há necessidade do controle de preços de transferência, uma vez que as normas brasileiras somente trouxeram tais dispensas de aplicação do controle em operações de exportação; e iii) impossibilidade de o contribuinte estabelecer um acordo prévio de preços (advance price agreement), estabelecendo um método acordado com as autoridades tributárias para aplicação em uma pessoa jurídica. TEXTO para DISCUSSÃO TEXTO para DISCUSSÃO 33 2969 Schoueri (2013) assinala que o distanciamento das regras brasileiras de preços de transferência das regras da OCDE foi motivo de muitas críticas no início da adoção dessa modalidade de controle no Brasil, sobretudo, em função do estabelecimento por lei de margens fixas em métodos como o PLR e o CPL. A adoção de margens fixas representou uma escolha do legislador tributário pela praticabilidade, isto é, facilitou-se o cálculo e a fiscalização dos métodos de preços de transferência, ao mesmo tempo em que as margens fixas distanciam a busca por uma capacidade contributiva de cada empresa, a depender das suas transações específicas e setores econômicos envolvidos, visto que as margens podem variar consideravelmente de acordo com a indústria e o nível de concorrência do mercado. Gregorio (2011) assevera que o legislador brasileiro renunciou com o extremo arm’s length que norteia as diretrizes da OCDE quando adotou margens fixas de lucro, sem que houvesse qualquer estudo econométrico que justificasse a escolha e instituindo um regime próprio de preços de transferência que dificulta a comparabilidade com outros países. Por mais que os preços parâmetros estabelecidos na legislação brasileira tenham uma intenção de propagar o princípio do arm’s length, Nobre (2000) destaca que a pouca flexibilidade das normas brasileiras, sobretudo, em razão das margens fixas, faz com que a ideia brasileira do arm’s length seja muito mais limitada do que aquela prevista nas diretrizes da OCDE. Como se observa, há algumas distinções basilares que são extremamente relevantes entre a legislação brasileira e as diretrizes da OCDE sobre preços de transferência. Cumpre mencionar que, apesar de terem havido muitas críticas da doutrina do direito tributário à nossa legislação pátria de preços de transferência, hoje, as críticas são mais moderadas. A título de ilustração, Schoueri (2013) vem reavaliando essa avaliação crítica da legislação nacional após os ajustes da Lei no 12.715/2012, uma vez que as propostas da OCDE apresentam falhas graves, em maior parte devido à grande subjetividade que pode existir na definição de margens e na alocação de lucros a diferentes estabelecimentos no exterior. Retomando o tema das diferenças entre as diretrizes da OCDE e as normas brasileiras de preços de transferência, há algumas diferenças mais específicas que merecem ser citadas. TEXTO para DISCUSSÃO 34 2969 Nota-se que os métodos de preço parâmetro contidos na legislação brasileira se aproximam dos denominados métodos transacionais tradicionais da OCDE, que existiam desde a diretriz da organização de 1979. Não houve inclusão na lei brasileira dos métodos de lucro das transações, tais como algo equivalente ao profit split method ou ao transactional net margin method, que surgiram com as diretrizes da OCDE de 1995. Tampouco foi adotado no Brasil o método do global formulary apportionment, pelo qual os lucros globais de um grupo empresarial multinacional seriam consolidados e posteriormente alocados a cada empresa do grupo. Mesmo com relação aos métodos transacionais tradicionais da OCDE, há algumas diferenças entre o preço parâmetro da instituição e aquele previsto na legislação brasileira. Como exemplo dessa incongruência, Marchant (2013) assevera que, nas diretrizes da OCDE, o resale price method é recomendável somente para as empresas revendedoras e que a análise do método deverá levar em conta o conjunto de operações da empresa, a fim de que se busque uma margem de mercado para ser utilizada com fundamento nas margens de empresas independentes que façam a revenda dos mesmos produtos. Por sua vez, o PRL brasileiro não pressupõe uma análise da atividade de revenda da empresa como um todo, mas sim uma análise por produto. Além disso o PRL brasileiro se aplica às empresas industriais, e não há busca por margens de mercados, uma vez que elas são fixadas por lei. Considerando a intenção do Brasil de ingressar como membro pleno da OCDE, houve a elaboração de um relatório elaborado em conjunto pela RFB e pela OCDE, que foi publicado em 2019, sob a denominação Transfer Pricing in Brazil: towards convergence with the OECD standards. O relatório foi resultado de um trabalho conjunto de quinze meses entre profissionais das duas organizações (RFB e OECD, 2019). A partir da análise do referido relatório, foram levantadas três principais incompatibilidades entre o modelo brasileiro e o da OCDE: i) inexistência de referência expressa ao princípio do arm’s length; ii) diferença do âmbito de aplicação das regras de preços de transferência; e iii) necessidade de alinhamento dos métodos (RFB e OECD, 2019). A adoção explícita do princípio do arm’s length como norte do controle de preços de transferência no Brasil representa um dos principais desafios da convergência. A sua mera inclusão na norma auxiliaria no seu uso para fins de interpretação da legislação, no entanto é preciso ponderar até que ponto não seria necessário se extirpar as margens fixas para que se possa efetivamente buscar um preço arm’s length. TEXTO para DISCUSSÃO TEXTO para DISCUSSÃO 35 2969 No que tange ao âmbito de aplicação das regras de preços de transferência, é interessante notar que o conceito de empresa associada das diretrizes da OCDE é mais limitado do que o conceito de pessoa vinculada. No entanto, somente estão sujeitas ao controle de preços de transferência no Brasil as operações com pessoas no exterior, de modo que a norma brasileira não alcança operações intragrupo em que ambas as partes estejam no Brasil. Além disso, a norma brasileira de preços de transferência exclui algumas importantes matérias de seu escopo, sobretudo os pagamentos de royalties e serviços de assistência técnica (RFB, 2019). Assim, em relação à aplicação das normas de preços de transferência, haveria uma necessidade de adaptação do conceito de pessoa vinculada ao conceito de pessoa associada. Dessa forma, a legislação irá ao encontro das diretrizes da OCDE, assim como ao conceito presente no art. 9 das convenções brasileiras para evitar bitributação da renda. De igual modo, será necessário ajustar o alcance das normas brasileiras para que elas também abranjam as operações que importem o pagamento ou recebimento de royalties e serviços de assistência técnica. Quanto à necessidade de alinhamento dos métodos de preços de transferência, torna-se fundamental que os métodos brasileiros de importação e exportação se adequem aos métodos transacionais tradicionais, sobretudo, permitindo que as margens possam variar diante das situações concretas. Ademais, torna-se imperiosa a adoção dos métodos de lucros nas transações (profit split method e transactional net margin method), bem como que haja a instituição do método do global formulary apportionment. A adoção de métodos que não fazem parte da experiência das empresas e da administração tributária brasileira trará muitos desafios decorrentes de sua aplicação no curto e médio prazo. Os custos explícitos e implícitos dessa convergência, no entanto, serão diferidos ao longo do tempo, de modo que a internacionalização do controle de preços de transferência permitirá que empresas, profissionais e autoridades fiscais possam trocar experiências. 3.4 A MP no 1.152/2022, a Lei no 14.596/2023 e a maior convergência ao padrão da OCDE Em 28 de dezembro de 2022, foi promulgada a MP no 1.152/22, que alterou a legislação brasileira de preços de transferência. Considerando que uma MP pode ou não ser convertida em lei, a própria MP no 1.152 estabelecia que ela se tornaria vigente TEXTO para DISCUSSÃO 36 2969 tão somente a partir de 1o de janeiro de 2024, de forma que, mesmo que não viesse a ser convertida em lei, ela ainda não teria entrado em vigor. Por sua vez, o seu art. 46, previa que os contribuintes poderiam optar pela adoção antecipada das regras no ano-calendário de 2023. Em 14 de junho de 2023, a MP n o 1.152/2022 foi convertida na Lei n o 14.596, sendo eliminado, assim, o eventual risco de não conversão da medida provisória. No que tange ao conteúdo das alterações promovidas pela MP no 1.152 e pela Lei no 14.596 na legislação de preços de transferência, é possível identificar uma aproximação das normas brasileiras ao padrão OCDE. Na Exposição de Motivos da referida MP consta expressamente que o sistema brasileiro atual de preços de transferência é reconhecidamente distante da prática internacional [e que] a adoção das novas regras de preços de transferência, alinhadas às Diretrizes de Preços de Transferência para Empresas Multinacionais e Administrações Tributárias (Diretrizes OCDE), representa o amadurecimento da sociedade brasileira e constitui ferramenta essencial com vistas a promover a modernização do sistema tributário nacional, particularmente da tributação internacional.21 Nesse sentido, os arts. 2 o da MP n o 1.152 e da Lei n o 14.596 trouxeram de forma expressa o princípio arm’s length, definindo-o como o parâmetro dos termos e condições que seriam estabelecidos entre partes não relacionadas em transações comparáveis. O escopo do controle de preços de transferência passa a ser as transações controladas, assim definidas como qualquer relação comercial ou financeira entre duas ou mais partes relacionadas, estabelecida ou realizada de forma direta ou indireta, incluídos contratos ou arranjos sob qualquer forma e série de transações. As transações controladas são aquelas que envolvem partes relacionadas. Assim, há o abandono do conceito de pessoa vinculada, que é substituído pelo de parte relacionada, sendo fundamental que outras normas como a de subcapitalização (Lei n o 12.249/2010) sejam atualizadas, uma vez que se referem ao conceito de pessoa vinculada da Lei no 9.430/1996. Embora os conceitos tenham certa similitude e haja uma lista exemplificativa das partes relacionadas que é bastante parecida com a lista das partes vinculadas existente 21. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2022/Exm/Exm-Mpv-1152-22.pdf. TEXTO para DISCUSSÃO TEXTO para DISCUSSÃO 37 2969 na Lei no 9.430, o art. 4o da MP no 1.152 e e da Lei no 14.596 trazem um conceito mais amplo e subjetivo ao tratar da parte relacionada, visto que tal relação pode ser advinda de “influência, exercida direta ou indiretamente por outra parte, que possa levar ao estabelecimento de termos e condições em suas transações que divirjam daqueles que seriam estabelecidos entre partes não relacionadas em transações comparáveis” (Brasil, 2022).22 Outra mudança significativa diz respeito à inclusão de dois novos métodos de preços de transferência: o método de Margem líquida da transação (MLT) e Método de Divisão do Lucro (MDL), nos moldes dos existentes no padrão da OCDE. Portanto, os métodos aceitos atualmente pela legislação brasileira passam a ser os que se seguem. 1) PIC: no qual se compara o preço ou o valor da contraprestação da transação controlada com os preços ou os valores das contraprestações de transações comparáveis realizadas entre partes não relacionadas. 2) PRL: no qual se compara a margem bruta que um adquirente de uma transação controlada obtém na revenda subsequente realizada para partes não relacionadas com as margens brutas obtidas em transações comparáveis realizadas entre partes não relacionadas. 3) Custo mais Lucro (MCL): no qual se compara a margem de lucro bruto obtida sobre os custos do fornecedor em uma transação controlada com as margens de lucro bruto obtidas sobre os custos em transações comparáveis realizadas entre partes não relacionadas. 4) MLT: no qual se compara a margem líquida da transação controlada com as margens líquidas de transações comparáveis realizadas entre partes não relacionadas, ambas calculadas com base em indicador de rentabilidade apropriado. 5) MDL: no qual é feita a divisão dos lucros ou das perdas, ou de parte deles, em uma transação controlada de acordo com o que seria estabelecido entre partes não relacionadas em uma transação comparável, consideradas as contribuições relevantes fornecidas na forma de funções desempenhadas, ativos utilizados e riscos assumidos pelas partes envolvidas na transação. 22. A título de exemplo, o conceito de parte relacionada da MP n o 1.152 abrange não apenas pessoas jurídicas mas também um conceito mais amplo de entidade, que compreende qualquer pessoa, natural ou jurídica, e quaisquer arranjos contratuais ou legais desprovidos de personalidade jurídica. Por sua vez, o conceito de pessoa vinculada da Lei no 9.430 só traz situações envolvendo pessoas físicas ou jurídicas. TEXTO para DISCUSSÃO 38 2969 6) Outros métodos, desde que a metodologia alternativa adotada produza resultado consistente com aquele que seria alcançado em transações comparáveis realizadas entre partes não relacionadas. Assim, surgem os métodos MLT e o MDL, que não existiam em nosso ordenamento jurídico, além de haver a permissão expressa de utilização de outros métodos desde que tal uso se produza um resultado consistente, o que permite uma grande flexibilidade para que seja alcançado o método mais adequado de preços de transferência. Mais do que trazer disposições sobre o controle de preços de transferência em operações com commodities, a MP n o 1.152 e a Lei n o 14.596 foram inovadoras ao trazer disposições específicas para transações com intangíveis. Ademais, as referidas normas dispuseram que os royalties pagos a partes relacionadas passam a ser objeto de controle de preços de transferência, diferentemente do que acontecia na Lei no 9.430/1996, que os excluía expressamente do controle de preços de transferência. Os contratos de compartilhamento de custo também ganharam dispositivo específico na MP n o 1.152 e na Lei n o 14.596, assim como os contratos de seguro que envolvam partes relacionadas. No que tange às operações de dívida entre partes relacionadas, permanece a necessidade de controle de preços de transferência, no entanto, os critérios da MP no 1.152 e da Lei no 14.596 são mais amplos e subjetivos, partindo-se do pressuposto do princípio do arm’s length e não de taxas fixas previstas em lei. Por fim, uma das grandes novidades trazidas pela MP no 1.152 e pela Lei no 14.596 é a possibilidade de processos de consulta específicos em matéria de preços de transferência, por meio do qual os contribuintes poderão determinar junto a RFB a metodologia a ser utilizada para cumprir o princípio do arm’s length nas transações controladas futuras. Trata-se da adoção dos chamados advance price agreements (APAs), que existem em países em que há uma relação maior de compliance cooperativo entre contribuintes e autoridades fazendárias. Por fim, cabe ressaltar que não houve alterações significativas no que tange ao texto normativo durante o processo de conversão da MP no 1.152 na Lei no14.596/2023, cujo teor foi regulamentado posteriormente pela Instrução Normativa RFB no 2.161/2023. TEXTO para DISCUSSÃO TEXTO para DISCUSSÃO 39 2969 3.5 Considerações A edição da MP n o 1.152/2022 e sua conversão na Lei n o 14.596/2023 foram passos importantes para a compatibilização das normas tributárias brasileiras aos padrões da OCDE. Diante deste contexto, é notável o esforço conjunto das autoridades tributárias para tal compatibilização. Membros da OCDE estiveram em forte contato com auditores fiscais da RFB, e, desse modo, as normas de preços de transferência foram escolhidas como um dos principais pontos para harmonização das normas brasileiras às recomendações da OCDE. O modelo de controle de preços de transferência contido na MP no 1.152 e na Lei no 14.596 tem o mérito de trazer de forma expressa o princípio do arm’s length, que anteriormente não estava explícito na Lei n o 9.430/1996, embora norteasse alguns dos preços parâmetros previstos naquela lei. Ademais, alguns dos métodos previstos na Lei no 9.430 continham margens fixas, como o PRL e o CPL. Tais margens fixas facilitavam o cálculo por parte dos contribuintes, no entanto, faziam com que a margem usualmente praticada por uma entidade ou por um setor econômico fosse desconsiderada. Dessa forma, o abandono das margens fixas torna o cálculo muito mais subjetivo e complexo, mas em compensação está mais em linha com o princípio da capacidade contributiva. Outro ponto relevante diz respeito à introdução de outros métodos que já existiam nas recomendações na OCDE, tais como a MLT e o MDL, além da previsão para outros métodos. Por fim, é positiva também a adoção de possibilidade de consulta específica sobre preços de transferência, o que possibilita uma melhor relação entre contribuintes e autoridades fiscais, que verificarão qual é o método mais apropriado para um determinado contribuinte. Em resumo, nos parece que a aproximação entre as regras brasileiras de preços de transferência e as recomendações da OCDE é extremamente positiva para o Brasil, o que irá garantir uma maior uniformidade de critérios para as empresas de um mesmo grupo transnacional, ainda que, no curto prazo, haja uma dificuldade maior na determinação de margens em razão de uma maior subjetividade normativa. TEXTO para DISCUSSÃO 40 2969 4 DAS REGRAS DE SUBCAPITALIZAÇÃO 4.1 Da evolução histórica das diretrizes de subcapitalização da OCDE As primeiras menções relativas à indedutibilidade dos juros para fins de apuração do imposto sobre a renda da pessoa jurídica ocorrem em Carroll (1933), publicado sob os auspícios da então Liga das Nações. O autor aponta que as operações econômicas entre uma pessoa jurídica e sua controladora no exterior deveriam ser conduzidas da mesma maneira que as operações entre pessoas jurídicas independentes. Como decorrência, o estabelecimento contratual de juros nas operações de mútuo deveria ser feito como se as duas partes envolvidas não tivessem vínculo societário. Ainda que Mitchell B. Carroll não tenha se utilizado da expressão arm’s length,23 nota-se de forma cristalina a ideia da relação entre terceiros independentes como parâmetro para relações entre partes relacionadas. De modo ainda mais específico, em Methods of Allocating Taxable Income o autor assinala que a alocação artificial da base de cálculo do imposto sobre a renda da pessoa jurídica pode ser feita por meio de mútuos com base na realização de contratos de mútuo em que não haja previsão de juros ou com a instituição de taxas de juros excessivas (Carroll, 1933). No caso de estabelecimento de taxa de juros excessiva em uma relação entre pessoas jurídicas relacionadas, o referido autor propugna o ajuste de tal excesso de juros para fins de determinação da base de cálculo do imposto sobre a renda, a fim de que não haja a dedutibilidade do montante do excesso de juros. Em 1987, a OCDE publicou o relatório Thin Capitalisation: taxation of entertainers, artistes, and sportsmen, no qual, além da tributação de artistas e atletas, foi trazida de forma pioneira a questão do excesso de endividamento de uma pessoa jurídica e a consequente dedução das despesas de juros relacionadas com esse endividamento (OECD, 1987). No referido relatório consta a preocupação expressa de que a forma de financiamento das empresas afete a tributação do imposto sobre a renda. Assim, tendo em vista que os recursos ingressam na entidade por meio de capital ou por meio de empréstimos, 23. A expressão arm’s length é utilizada para determinar as situações nas quais transações econômicas se dão entre partes independentes, em condições normais de mercado. TEXTO para DISCUSSÃO TEXTO para DISCUSSÃO 47 2969 despesas com juros de tais empréstimos e tais despesas diminuíam o lucro tributável. Diante de tal cenário, houve autuação fiscal determinando a indedutibilidade de tais despesas financeiras (Vicentini, 2021). Em 15 de junho de 2005, o caso foi julgado por meio do Acórdão n o 101-95.014 do então Conselho de Contribuintes, no qual, por maioria de votos, decidiu-se de forma favorável ao contribuinte, garantindo-se a dedutibilidade das despesas financeiras. O voto vencedor do referido acórdão se pautou em quatro pontos: i) efetividade do empréstimo; ii) inexistência de regra jurídica específica para limitação de deduti - bilidade em casos de subcapitalização; iii) possibilidade jurídica de uma empresa nacional contrair empréstimos de sua controladora no exterior; e iv) tributação de juros pelo imposto de renda na fonte no momento de remessa de valores ao beneficiário no exterior, com alíquota de 15% na hipótese em que o beneficiário não estivesse situado em país com tributação favorecida. O caso foi novamente apreciado, dessa vez na Câmara Superior de Recursos Fiscais do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, responsável pela uniformização dos precedentes administrativos, em 24 de agosto de 2009. No Acórdão no 9101-00.287, decidiu-se, por voto de qualidade do presidente da turma após empate, pela indedutibilidade das despesas financeiras. Constou no voto vencedor que, ainda que inexistisse à época norma de subcapitalização, haveria regra sobre o critério geral de dedutibilidade das despesas, o que exigiria que elas fossem necessárias para serem dedutíveis. Nesse sentido, foram entendidas como desnecessárias, e consequentemente indedutíveis, as despesas com juros relativas a empréstimo efetuado por meio de um contrato de mútuo, em que a mutuante era sócia detentora de 99,99% do capital social da mutuária e dispunha de recursos para integralizar o capital. Logo, por mais que não houvesse norma de subcapitalização, o precedente foi paradigmático para o tema, tanto que, alguns meses depois, o assunto foi efetivamente regulado por meio de norma jurídica específica. TEXTO para DISCUSSÃO 48 2969 As normas específicas sobre subcapitalização somente surgiram no Brasil com a edição da Medida Provisória no 472/2009, que trata especificamente de tal matéria nos seus artigos 24 e 25.27 Diz ainda o texto da exposição de motivos que a medida torna os juros considerados excessivos indedutíveis, segundo critérios e parâmetros legais, com o objetivo de controlar o endividamento abusivo junto a pessoa vinculada no exterior, sendo efetuado exclusivamente para fins fiscais. Diferentemente da exposição de motivos da norma que resultou na lei de preços de transferência, inexiste qualquer menção à OCDE na exposição de motivos da norma que tratou da subcapitalização. Todavia, ainda que não haja menção à OCDE, não há como não registrar que a adoção de uma norma de subcapitalização surge a partir de trabalhos, entre os quais os relatórios da OCDE descrevendo a existência de planejamentos tributários envolvendo o endividamento excessivo. A Medida Provisória no 472/2009 foi convertida na Lei no 12.249/2010, de forma que o disposto nos artigos 24 e 25 permanece vigente até hoje. A partir da leitura dos referidos dispositivos legais, nota-se que o art. 24 da Lei n o 12.249/10 diz respeito à situação de endividamento excessivo de pessoa jurídica brasileira com parte vinculada no exterior, ao passo que o art. 25 se refere ao endividamento excessivo de pessoa jurídica brasileira com pessoa física ou jurídica residente, 27. Consta expressamente na Exposição de Motivos da Medida Provisória n o 472: “29. O art. 24 visa evitar a erosão da base de cálculo do IRPJ e da CSLL mediante o endividamento abusivo realizado da seguinte forma: a pessoa jurídica domiciliada no exterior, ao constituir subsidiária no país, efetua uma capitalização de valor irrisório, substituindo o capital social necessário à sua constituição e atuação por um empréstimo, que gera, artificialmente, juros que reduzem os resultados da subsidiária brasileira. 29.1. A dedução desses juros da base de cálculo do IRPJ (alíquota de 15% mais adicional de 10%) e da CSLL (alíquota de 9%) gera uma economia tributária de 34% do seu valor. Mesmo considerando que as remessas para pagamento de juros são tributadas pelo Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF) à alíquota de 15%, resta uma economia tributária de 19%. 29.2. A medida torna os juros considerados excessivos indedutíveis, segundo critérios e parâmetros legais. O objetivo é controlar o endividamento abusivo junto a pessoa vinculada no exterior, efetuado exclusivamente para fins fiscais. 30. O art. 25 segue o mesmo princípio do art. 24, entretanto, é aplicado na hipótese de a pessoa jurídica domiciliada no Brasil contrair empréstimos com pessoa jurídica domiciliada em país ou dependência com tributação favorecida, ou que goze de regime fiscal privilegiado. Da mesma forma, esses empréstimos geram juros que reduzem, artificialmente, o resultado tributável no Brasil e, ao mesmo tempo, geram lucros que não serão tributados de maneira representativa no exterior. A medida restringe a dedutibilidade das despesas de juros de pessoas jurídicas residentes no Brasil quando pagos a entidades off-shore, independentemente de vínculo societário” (Brasil, 2010). TEXTO para DISCUSSÃO TEXTO para DISCUSSÃO 49 2969 domiciliada ou constituída no exterior, em país ou dependência com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado. Assim, foram estabelecidos critérios diferentes para determinação da dedutibilidade das despesas com juros a depender se a pessoa jurídica está situada ou não em paraíso fiscal. Vale notar que a regra de subcapitalização somente se aplica para operações entre pessoa jurídica brasileira e outra pessoa no exterior – vinculada não localizada em paraíso fiscal ou qualquer pessoa física ou jurídica situada em paraíso fiscal –, de modo que não há regra de subcapitalização para pessoa jurídica brasileira que toma empréstimos de outra pessoa jurídica vinculada também situada no Brasil. Para fins de determinação do que seriam os juros indedutíveis, o legislador brasileiro adotou um critério de razão fixa entre o endividamento e o capital próprio da entidade. Desse modo, voltou seus olhos para o passivo de endividamento para configurá-lo ou não como excessivo, independentemente de qual a razão entre as despesas financeiras e o resultado da entidade. O art. 24 da Lei no 12.249/2010 estabeleceu que o valor do endividamento com pessoa vinculada no exterior não poderá ser superior a duas vezes o valor da participação da vinculada no patrimônio líquido da pessoa jurídica brasileira na hipótese de que a pessoa vinculada no exterior possui participação direta no capital da entidade investida a brasileira. Dessa forma, o legislador adotou como aceitável a proporção de 2 para 1 entre o montante do endividamento em relação ao valor proporcional da participação societária da vinculada em relação ao patrimônio líquido da investida. Além da hipótese em que a pessoa vinculada no exterior possui participação direta na pessoa jurídica brasileira, o art. 24 da Lei no 12.249 estabeleceu o teto do valor do endividamento com pessoa vinculada no exterior quando não existe vínculo societário direto entre pessoa vinculada no exterior e pessoa jurídica brasileira. Nessa linha, o valor do endividamento com pessoa vinculada no exterior não poderá ser superior a duas vezes o valor do patrimônio líquido da pessoa jurídica residente no Brasil nos casos em que não há participação direta entre pessoa vinculada no exterior e pessoa jurídica brasileira. TEXTO para DISCUSSÃO 50 2969 Mais uma vez, verifica-se que o legislador adotou como aceitável a proporção de 2 para 1 entre o montante do endividamento em relação ao valor do patrimônio líquido da investida. No caso de existência de empréstimos com mais de uma pessoa vinculada no exterior, há também um teto de endividamento, de forma que não seja superior a duas vezes o valor do patrimônio líquido da pessoa jurídica brasileira. Caso haja um endividamento excessivo que supere as proporções mencionadas nos parágrafos anteriores, a parcela excedente das despesas financeiras será considerada não necessária e indedutível para fins de apuração do IRPJ e da CSLL. Há disposição expressa no art. 24 da Lei no 12.249 de que não estão sujeitas às regras de subcapitalização os endividamentos decorrentes de operações de captação feitas no exterior por instituições financeiras, que serão utilizados em operações de repasse no mercado interno. O art. 25 da Lei no 12.249 dispõe sobre as regras de subcapitalização em operações com pessoas localizadas em países com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado. O legislador tributário adotou mais uma vez uma razão fixa entre o endividamento e o patrimônio líquido. Nesse caso, o teto do endividamento com pessoas localizadas em paraísos fiscais é igual a 30% do valor do patrimônio líquido da pessoa jurídica residente no Brasil. Na hipótese em que o valor do endividamento é superior a esse montante de 30% do patrimônio líquido, o valor dos juros relativos ao excedente será considerado despesa não necessária à atividade da empresa, não sendo dedutível para fins de IRPJ e CSLL. Como se observa, as regras de subcapitalização foram inseridas no ordenamento jurídico brasileiro há pouco mais de dez anos e pressupõem a determinação de razões fixas entre o endividamento e o patrimônio líquido para avaliar se os juros correspondentes àquele endividamento são dedutíveis ou não para fins de cálculo da base do IRPJ e da CSLL. TEXTO para DISCUSSÃO TEXTO para DISCUSSÃO 51 2969 4.3 Considerações Sobre os desafios de compatibilização entre a legislação brasileira e as diretrizes da OCDE, após a exposição da evolução histórica e das principais características tanto do modelo de controle de subcapitalização da OCDE quanto do modelo brasileiro de controle de subcapitalização, passaremos a apontar alguns desafios que ocorrem. Com a edição da Lei no 12.249/2010 e a instituição da subcapitalização no Brasil, surgiram as primeiras críticas ao modelo brasileiro. Vicentini (2021) aponta que a indedutibilidade de juros excessivos já poderia ser alegada em alguns casos com base no critério pelo qual as despesas não necessárias não são dedutíveis, o que inclusive já havia acontecido no caso Colgate-Kolynos, de forma que a norma de subcapitalização poderia ser considerada dispensável. O período anterior à existência das normas de subcapitalização também fazia com que a análise da necessidade ou não da despesa financeira levasse em consideração a casuística da empresa e de seu setor econômico, o que não acontece com as normas de subcapitalização, uma vez que o endividamento é auferido com base em taxas fixas (Vicentini, 2021). Schoueri (2012) menciona que a existência no Brasil do instituto dos juros sobre o capital próprio acaba por tornar menos relevante a instituição da subcapitalização. Isso acontece porque os juros sobre o capital próprio visam incentivar a capitalização das empresas, garantindo dedutibilidade para uma parcela da remuneração do capital próprio. Segundo o referido autor, causa estranheza a importação de regras de subcapitalização, visto que a dedução dos juros sobre o capital próprio já se configura como um instituto suficiente a desestimular a subcapitalização. Cumpre notar, no entanto, que não há estudos empíricos que possam confirmar ou refutar a referida hipótese, além do que vem sendo cogitada a extinção dos juros sobre o capital próprio em algumas propostas de reforma tributária. O uso de razões fixas entre endividamento e patrimônio líquido não passou incólume a críticas. TEXTO para DISCUSSÃO 52 2969 Mosquera e Diniz (2011) e Vicentini (2021), por exemplo, observam que cada setor econômico pode possuir características distintas de necessidade de recursos, de forma que se deve exigir o mesmo nível de endividamento de uma indústria e de uma instituição financeira. Considerando que a adoção das normas de subcapitalização se deu entre os anos de 2009 e 2010 e a ação 4 do Plano Beps teve a sua redação final em 2015, nota-se que o Brasil adotou normas de subcapitalização relativamente ultrapassadas. Não é à toa que, embora haja citação expressa no texto da ação 4 do Plano Beps de que alguns países adotam proporções fixas entre o endividamento e o patrimônio líquido, existe recomendação expressa de que a melhor prática de combate à subcapitalização é a adoção de taxa fixa sobre o Ebitda. Nesse sentido, para uma maior aproximação com o padrão recomendado pela OCDE de combate à subcapitalização, seria necessário alterar a legislação brasileira, passando a se adotar um percentual fixo ou até um intervalo fixo sobre o Ebitda, em vez de uma razão fixa entre dívida e capital. A aproximação com o padrão constante na ação 4 do Plano Beps demandaria também que o cálculo fosse feito com base nos resultados de todo o grupo econômico, e não somente da entidade brasileira. O uso do Ebitda como parâmetro para determinação dos juros excessivos traria a necessidade de definição do cálculo de tal base de mensuração. Silva Neto (2019) assinala que não existe uma definição legal no ordenamento jurídico brasileiro do que seria o Ebitda, havendo apenas uma breve definição do alcance desse termo na Instrução Comissão de Valores Mobiliários (CVM) no 527/2012, que trata da divulgação voluntária de tal montante pelas companhias abertas em suas demonstrações financeiras. Nesse caso específico, por mais que haja uma mudança de paradigma para determinação do excesso de juros pelas empresas e pela própria administração tributária brasileira, os desafios não são tão significativos, uma vez que a adoção de taxa fixa sobre o Ebitda permanece um critério objetivo, sendo que a convergência ao padrão indicado pela OCDE permitirá que empresas, profissionais e autoridades fiscais possam trocar experiências. TEXTO para DISCUSSÃO TEXTO para DISCUSSÃO 53 2969 5 DAS REGRAS DE DIVULGAÇÃO OBRIGATÓRIA DE PLANEJAMENTOS DA OCDE 5.1 Da evolução histórica das diretrizes de divulgação obrigatória de planejamentos tributários da OCDE A divulgação obrigatória de planejamentos tributários é um dos temas que foi analisado pela OCDE no âmbito do Plano Beps. Cumpre notar que os países da OCDE e do G20 se uniram para a elaboração do relatório Addressing Base Erosion and Profit Shifting a partir de fevereiro de 2013, sendo que em novembro de 2015 foram entregues quinze planos de ação fundamentados em três pilares: i) introdução de coerência nas normas domésticas que afetam as atividades transfronteiriças; ii) estabelecimento de exigências substantivas nos padrões internacionais existentes; e iii) promover maior transparência fiscal e segurança jurídica (OECD, 2015c). A ação 12 do Plano Beps, denominada Mandatory Disclosure Rules, teve por objetivo tratar dos planejamentos tributários efetuados pelos contribuintes, estipulando uma requisição de que eles devem ser obrigatoriamente informados às autoridades fiscais (OECD, 2015c). Uma das premissas que levaram à elaboração da ação 12 do Plano Beps diz respeito à falta de informação tempestiva para as autoridades tributárias acerca das estratégias de planejamento tributário agressivo, de forma que um acesso antecipado a essa informação permitiria que tais operações fossem fiscalizadas, ou até mesmo que a legislação tributária fosse alterada (OECD, 2015c). Dessa forma, a instituição de uma divulgação obrigatória dos planejamentos tributários confere ferramentas para aumentar o fluxo dos riscos e das lacunas tributárias para as autoridades fazendárias e formuladores de política fiscal. Embora traga algumas sugestões de delineamento sobre uma divulgação obrigatória de planejamentos tributários, a ação 12 do Plano Beps estabelece que cada país deve ter uma flexibilidade para desenhar o modelo de divulgação obrigatória que lhe seja mais conveniente (OECD, 2015c). Todavia, há algumas regras de divulgação obrigatória de planejamentos tributários: i) ser de fácil entendimento; ii) possuir baixos custos de conformidade; iii) conseguir identificar de forma precisa os planejamentos a serem evidenciados; e iv) as informações coletadas devem ser utilizadas efetivamente pela administração tributária (OECD, 2015c). TEXTO para DISCUSSÃO 54 2969 O principal objetivo da divulgação obrigatória de planejamentos tributários é aumentar a transparência por meio do fornecimento tempestivo de informações sobre planejamentos agressivos ou abusivos. Há também o efeito comportamental de que os contribuintes pensarão duas vezes antes de adotar uma estratégia de planejamento tributária que será obrigatoriamente divulgada. Segundo o texto da ação 12 do Plano Beps, uma divulgação obrigatória dos planejamentos tributários é mais eficiente do que outras formas de programa de compliance cooperativo, uma vez que as vulnerabilidades legislativas, isto é, as lacunas legislativas que dão margem a que os contribuintes venham a praticar negócios jurídicos que resultam em uma carga tributária menos onerosa, são mais facilmente detectadas por meio de uma divulgação obrigatória (OECD, 2015c). Além da implantação de uma divulgação obrigatória de planejamentos tributários, a ação prevê que idealmente as informações coletadas deverão ser compartilhadas entre as administrações tributárias de diferentes países, havendo inclusive uma plataforma para tal compartilhamento, isto é, a Joint International Tax Shelter Information and Collaboration Network (JITSIC Network) (OECD, 2015c). Em linhas gerais esse é o cenário das recomendações da OCDE aos países no que tange à regulamentação das normas de divulgação obrigatória de planejamentos tributários. 5.2 Da evolução histórica da legislação de divulgação obrigatória de planejamentos tributários no Brasil Em primeiro lugar, cumpre pontuar que não há uma definição legal do que seja planejamento tributário no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro. Essa ausência de definição faz com que o alcance da terminologia possa variar bastante, a depender da interpretação de cada indivíduo ou empresa. Coube a doutrina nacional trazer as primeiras impressões sobre a definição de planejamento tributário. Dória (1977) assinala a distinção entre elisão e evasão fiscal, sendo a primeira uma ação individual preventiva que tende por meios lícitos a afastar, reduzir ou retardar a ocorrência do fato gerador. A partir de tal definição, nota-se que a elisão pressupõe o uso de meios lícitos e prévios à ocorrência do fato gerador, ao passo que a evasão pressupõe o uso de meios ilícitos e posteriores à ocorrência do fato gerador. TEXTO para DISCUSSÃO TEXTO para DISCUSSÃO 55 2969 Nos termos da redação original do Código Tributário Nacional, as autoridades tributárias dispunham da revisão de ofício do lançamento previsto em seu artigo 149 como forma de tributarem algum planejamento tributário realizado pelo contribuinte. 28 Entre as situações que geram a possibilidade de revisão do lançamento destacam-se: i) a hipótese em que o contribuinte declarou informação falsa, incorreu em erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; e ii) a hipótese em que o contribuinte agiu com dolo, fraude ou simulação. Na hipótese em que contribuinte faz declarações falsas ou incorre em erro ou omissão quanto a elemento que seria de declaração obrigatória, a autoridade tributária percebendo a falsidade ou o erro está obrigada a efetuar a revisão do lançamento, recalculando o tributo devido acrescido de multa e juros. Na mesma linha, quando a autoridade tributária comprova dolo, fraude ou simulação por parte do contribuinte, verifica que foram praticados propositadamente negócios jurídicos que não são condizentes com a forma jurídica declarada, com o intuito de ter uma carga tributária menor Mais uma vez, nesses casos também haverá a revisão do lançamento com o devido recálculo do tributo devido acrescido de multa e juros, sendo que a multa poderá ser 28. Lei no 5.172/1966: “Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: I - quando a lei assim o determine; II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade; IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária; VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior; IX - quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial. Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública.” (Brasil, 1966). TEXTO para DISCUSSÃO 56 2969 majorada se houver sonegação, fraude ou conluio nos termos dos artigos 71 a 73 da Lei no 4.502/64.29 Em 10 de janeiro de 2001 foi promulgada a LC no 104/2001, que acrescentou um parágrafo único ao art. 116 do Código Tributário Nacional, nos seguintes termos: Art. 116. Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (Brasil, 2001a) Na exposição de motivos que acompanhou o projeto do que viria se tornar a LC no 104 constou que a inclusão do parágrafo único do artigo 116 se fazia necessária para estabelecer uma norma que permitisse que a autoridade tributária pudesse desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com finalidade de elisão, constituindo-se em um instrumento eficiente para combate aos planejamentos tributários praticados com abuso de forma ou de direito. Xavier (2001) entende que a referida norma não se constitui como uma norma geral antielisiva, sendo apenas uma norma antidissimulação e, ainda assim, que careceria de regulamentação por lei ordinária. Uma primeira tentativa de regulamentação do referido dispositivo normativo se deu com a edição da MP no 66/2002. A partir da leitura da exposição de motivos da referida MP, nota-se que havia o objetivo de estabelecer procedimentos para desconsideração de atos ou negócios 29. Lei n o 4.502/1964: “Art . 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72” (Brasil, 1964). TEXTO para DISCUSSÃO TEXTO para DISCUSSÃO 63 2969 Por fim, é positiva também a adoção de possibilidade de consulta específica sobre preços de transferência, o que possibilita uma melhor relação entre contribuintes e autoridades fiscais, que verificarão qual é o método mais apropriado para um determinado contribuinte. Em resumo, a aproximação entre as regras brasileiras de preços de transferência e as recomendações da OCDE é extremamente positiva para o Brasil, o que irá garantir uma maior uniformidade de critérios para as empresas de um mesmo grupo transnacional, embora no curto prazo haja uma dificuldade maior na determinação de margens em razão de uma maior subjetividade normativa. Com relação às regras de subcapitalização, há muitas críticas por parte da doutrina com relação à adoção no Brasil de regras lastreadas em razões fixas entre endividamento e patrimônio líquido, uma vez que cada setor econômico pode possuir características distintas de necessidade de recursos. Tendo em vista que a adoção das normas de subcapitalização se deu entre 2009 e 2010 e a ação 4 do Plano Beps teve a sua redação final em 2015, nota-se que o Brasil adotou normas de subcapitalização relativamente ultrapassadas. Não é à toa, embora haja citação expressa no texto da ação 4 do Plano Beps de que alguns países adotam proporções fixas entre o montante do endividamento e o patrimônio líquido, há recomendação expressa em tal diretriz da OCDE no sentido de que a melhor prática de combate à subcapitalização é a adoção de taxa fixa sobre o Ebitda. Nesse sentido, para uma maior aproximação com o padrão recomendado pela OCDE de combate à subcapitalização seria necessário alterar a legislação brasileira adotando um percentual fixo ou até um intervalo fixo sobre o Ebitda, em vez de uma razão fixa entre dívida e capital. A aproximação com o padrão constantes na ação 4 do Plano Beps demandaria também que o cálculo fosse feito com base nos resultados de todo o grupo econômico e não somente da entidade brasileira. O uso do Ebitda como parâmetro para determinação dos juros excessivos traria a necessidade de definição do cálculo de tal base de mensuração. Nesse caso específico, por mais que haja uma mudança de paradigma para determinação do excesso de juros pelas empresas e pela própria administração tributária brasileira, os desafios não são tão significativos, uma vez que a adoção de taxa fixa TEXTO para DISCUSSÃO 64 2969 sobre o Ebitda permanece sendo um critério objetivo, sendo que a convergência ao padrão indicado pela OCDE permitirá que empresas, profissionais e autoridades fiscais possam trocar experiências. Por fim, no que tange aos desafios de compatibilização entre a legislação brasileira e as diretrizes da OCDE, é relevante notar que a definição do planejamento tributário a ser divulgado é um dos primeiros desafios a serem enfrentados caso venha a se adotar alguma prática de divulgação obrigatória. Em duas ocasiões, quando da conversão das MPs nos 66/2002 e 685/2015 em leis ordinárias, o Congresso Nacional expressamente rejeitou como formas de combate ao planejamento tributário a falta de propósito negocial e o abuso de direito. Some-se a isso o fato de que há mais de vinte anos é discutido o alcance da inclusão do parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, pelo qual as autoridades tributárias poderiam desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo. Ainda que tal assunto possa vir a ser revisitado nos próximos anos em virtude da possível adesão do Brasil à OCDE, o cenário de combate aos planejamentos tributários no Brasil ainda é permeado fortemente pelo binômio legalidade ou ilegalidade. Ou seja: a economia tributária é lícita desde que o contribuinte não tenha praticado atos ilícitos de forma a diminuir a tributação. REFERÊNCIAS ALMEIDA, Paulo Roberto de. Brasil e OCDE: uma interação necessária. Brasília: Instituto Rio Branco, 1996. ALVAREZ, José E. International organizations as law-makers. New York: Oxford University Press, 2006. AMARAL, Antonio Carlos Rodrigues. O preço de transferência e a experiência internacional. In: ROCHA, Valdir de Oliveira. Tributos e preços de transferência. São Paulo: Dialética, 1997. BARBOSA, Bruno Sartori de Carvalho. A transparência tributária e plano Base Erosion and Profit Shifting-BEPS da OCDE/G20. In: TEIXEIRA, Alexandre Alkmin. Plano BEPS. Belo Horizonte: Fórum, 2019. TEXTO para DISCUSSÃO TEXTO para DISCUSSÃO 65 2969 BARBOSA, Rubens. O Brasil e a OCDE: um longo caminho. Estadão, 8 fev. 2022. Disponível em: https://www.estadao.com.br/opiniao/ rubens-barbosa/o-brasil-e-a-ocde-um-longo-caminho/. BIANCO, João Francisco. Transparência fiscal internacional. São Paulo: Dialética, 2007. BRAGA, Carlos A. Primo. A adesão à OCDE: muito barulho por nada? Revista Tempo do Mundo, n. 25, p. 93-108, 2021. Disponível em: https://doi.org/10.38116/rtm25art4. BRASIL. Lei no 4.506, de 30 de novembro de 1964. Dispõe sobre o imposto que recai sobre as rendas e proventos de qualquer natureza. Diário Oficial, Brasília, p. 10.879, 30 nov. 1964. ______. Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966. Denominado Código Tributário Nacional. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Diário Oficial, Brasília, p. 12.452, 27 out. 1966. ______. Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977. Altera a legislação do imposto sobre a renda. Diário Oficial, Brasília, p. 17.957, 27 dez. 1977. Seção 1. ______. Lei no 9.249 de 26 dezembro de 1995. Altera a legislação do imposto de renda das pessoas jurídicas, bem como da contribuição social sobre o lucro líquido, e dá outras providências. Diário Oficial, Brasília, p. 22.301, 27 dez. 1995. ______. Exposição de Motivos no 470 de 15 de outubro de 1996. Diário da Câmara dos Deputados, Brasília, 19 nov. 1996a, p. 30117. Disponível em: https://imagem.camara. gov.br/Imagem/d/pdf/DCD19NOV1996.pdf#page=43. ______. Instrução Normativa SRF no 38, de 27 de junho de 1996. Dispõe sobre a tributação de lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior pelas pessoas jurídicas domiciliadas no país. Diário Oficial, Brasília, p. 11.678, 28 jun. 1996a. Seção 1. ______. Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Dispõe sobre a legislação tributária federal, as contribuições para a seguridade social, o processo administrativo de consulta e dá outras providências. Diário Oficial, Brasília, p. 28.805, 30 dez. 1996. ______. Lei no 9.532, de 10 de dezembro de 1997. Altera a legislação tributária federal e dá outras providências. Diário Oficial, Brasília, p. 29.432, 11 dez. 1997. ______. Lei Complementar no 104, de 10 de janeiro de 2001. Altera dispositivos da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966. Diário Oficial, Brasília, p.1, 11 jan. 2001a. TEXTO para DISCUSSÃO 66 2969 ______. Medida Provisória n o 2.148-35, de 24 de agosto de 2001. Altera a legislação das Contribuições para a Seguridade Social (Cofins), para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PIS/Pasep) e do Imposto sobre a Renda, e dá outras providências. Diário Oficial, Brasília, p. 1, 27 ago. 2001b. ______. Medida Provisória no 66, de 29 de agosto 2002. Dispõe sobre os procedimentos para desconsideração de atos ou negócios jurídicos, para fins tributários; sobre o pagamento e o parcelamento de débitos tributários federais, a compensação de créditos fiscais, a declaração de inaptidão de inscrição de pessoas jurídicas, a legislação aduaneira, e dá outras providências. Diário Oficial, Brasília, p. 1, 30 ago. 2002. ______. Exposição de Motivos da Medida Provisória n o 472 de 15 de dezembro de 2009. Diário da Câmara dos Deputados, Brasília, 10 fev. 2010, p. 1722, v. 12. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Exm/EMI-00180-MF-MDIC09-Mpv-472.htm. ______. Lei no 12.973, de 13 de maio de 2014. Altera a legislação tributária federal relativa ao Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ), à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), à Contribuição para o PIS/Pasep e à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins); revoga o Regime Tributário de Transição (RTT), instituído pela Lei n o 11.941, de 27 de maio de 2009; dispõe sobre a tributação da pessoa jurídica domiciliada no Brasil, com relação ao acréscimo patrimonial decorrente de participação em lucros auferidos no exterior por controladas e coligadas e dá outras providências. Diário Oficial, Brasília, p. 1, 14 maio 2014. ______. Medida Provisória no 685, de 21 de julho de 2015. Institui o Programa de Redução de Litígios Tributários (PRORELIT), cria a obrigação de informar à administração tributária federal as operações e atos ou negócios jurídicos que acarretem supressão, redução ou diferimento de tributo e autoriza o Poder Executivo federal a atualizar monetariamente o valor das taxas que indica. Diário Oficial, Brasília, p. 2, 22 jul. 2014. ______. Medida Provisória no 1.152, de 28 de dezembro de 2022. Altera a legislação do Imposto sobre a Renda das Pessoa Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) para dispor sobre as regras de preços de transferência. Diário Oficial, Brasília, p.1, 29 dez. 2022. CARROLL, Mitchell B. Methods of allocating taxable income. Geneva: League of Nations, 1933. CHAHAD, José Paulo; SANTOS, Rayne Aparecida. O pedido de adesão do Brasil à OCDE: caminhos e perspectivas (parte I). Boletim Informações Fipe, n. 454, p. 10-22, 2018a. TEXTO para DISCUSSÃO TEXTO para DISCUSSÃO 67 2969 ______. O pedido de adesão do Brasil à OCDE: caminhos e perspectivas (parte II). Boletim Informações Fipe, n. 455, p. 14-22, 2018b. COZENDEY, Carlos Márcio B. O Brasil e a OCDE: não é de hoje, não é para amanhã. Pontes, v. 3, n. 4, 2007. DÓRIA, Antônio Roberto Sampaio. Elisão e evasão fiscal. São Paulo: José Bushatsky, 1977. GODINHO, Rodrigo de Oliveira. A OCDE em rota de adaptação ao cenário internacional: perspectivas para o relacionamento do Brasil com a organização. Brasília: Funag, 2018. GREGORIO, Ricardo Marozzi. Preços de transferência: arm’s lenght e praticabilidade. São Paulo: Quartier Latin, 2011. GUERREIRO, Rutnea Navarro; ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Preços de transferência. In: ROCHA, Valdir de Oliveira. Tributos e preços de transferência. São Paulo: Dialética, 1997. HAMAEKERS, Hubert. An introduction to transfer pricing: the American versus the European approach. Santiago: CEPAL, 1995. ______. Can the free negotiation of prices within a multinational enterprise serve as an arm’s length transfer pricing method? International Transfer Pricing Journal, v .4, n. 1, p. 2-4, 1997. KOURY, Paulo Arthur Cavalcante. A tributação brasileira de sociedades no exterior. Belo Horizonte: Fórum, 2023. MADEIRA, Eduardo Santos Arruda. Os limites da aplicação do método PRL na revenda para compradores “vinculados”. In: SCHOUERI, Luís Eduardo. Tributos e preços de transferência. São Paulo: Dialética, 2013. v. 4. MARCHANT, Diego. Uma visão analítica do PRL 60: a delimitação dos problemas da IN no 243 e da Lei no 9.430. In: SCHOUERI, Luís Eduardo. Tributos e preços de transferência. São Paulo: Dialética, 2013. v. 4. MARTINS, Ives Gandra da Silva. Preços de transferências. In: ROCHA, Valdir de Oliveira. Tributos e preços de transferência. São Paulo: Dialética, 1997. MOSQUERA, Roberto Quiroga. O regime jurídico-tributário dos preços de transferência e a Lei no 9.430/96. In: ROCHA, Valdir de Oliveira. Tributos e preços de transferência. São Paulo: Dialética, 1997. MOSQUERA, Roberto Quiroga; DINIZ, Rodrigo de Madureira Pará. As regras de subcapitalização no direito brasileiro: questões controversas. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). Grandes questões atuais do direito tributário. São Paulo: Dialética, 2011. v. 15. TEXTO para DISCUSSÃO 68 2969 NOBRE, Lionel Pimentel. A globalização e o controle de transferência de preços no Brasil. Brasília: Pórtico, 2000. OECD – ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT. Transfer pricing and multinational enterprises. Paris: OECD, 1979. ______. Transfer pricing and multination enterprises: three taxation issues. Paris: OECD, 1984. ______. Thin capitalisation: taxation of entertainers, artistes, and sportsmen. Paris: OECD, 1987. ______. OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations. Paris: OECD, 1995. ______. OECD report on controlled foreign company legislation. Paris: OECD, 1996. ______. Harmful tax competition: an emerging global issue. Paris: OECD, 1998. ______. Action BEPS n. 3: designing effective controlled foreign company rules. Paris: OECD, 2015a. ______. Limiting base erosion involving interest deductions and other financial payments: action 4. Paris: OECD, 2015b. ______. Mandatory disclosure rules: BEPS action 12. Paris: OECD, 2015c. ______. OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations. Paris: OECD, 2022. OLIVEIRA, Phelippe Toledo Pires de. A obrigação de divulgação de planejamentos tributários agressivos no ordenamento brasileiro. São Paulo: Quartier Latin, 2018. OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Tributos e preços de transferência. In: ROCHA, Valdir de Oliveira. Tributos e preços de transferência. São Paulo: Dialética, 1997. ______. O imposto de renda e os lucros auferidos no exterior. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). Grandes questões atuais do direito tributário. São Paulo: Dialética, 2003. v. 7. PINELI, André. A acessão à OCDE produz algum efeito sobre o ingresso de investimento direto estrangeiro? Uma análise do caso do Chile. Boletim de Economia e Política Internacional, n. 28, 2020. PINTO, Denis Fontes de Souza. OCDE: uma visão brasileira. Brasília: IRB; Funag, 2000. TEXTO para DISCUSSÃO TEXTO para DISCUSSÃO 69 2969 RFB - Receita Federal do Brasil; OECD – Organisation for Economic Co-operation and Development. Transfer Pricing in Brazil: towards convergence with the OECD standards. Paris: OECD Publishing, 2019. RIBEIRO, Rômulo Tavares. Os exemplos do Chile e dos RICS nos anos recentes recomendam a adesão brasileira à OCDE? Uma análise crítica. [s.l.]: SSRN, 2020. Disponível em: https://ssrn.com/abstract=3542734. ROCHA, Sérgio André. Transparência fiscal internacional no direito tributário brasileiro. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 99, 2003. ______. Tributação de lucros auferidos por controladas e coligadas no exterior. 3. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2022. ROLIM, João Dácio. As presunções da Lei n o 9.430/96 e os casos especiais nos preços de transferência. In: ROCHA, Valdir de Oliveira. Tributos e preços de transferência. São Paulo: Dialética, 1997. ROMERO, Cristiano. A importância da OCDE para o Brasil. Valor Econômico, 14 jun. 2017. Disponível em; https://valor.globo.com/brasil/coluna/a-importancia-da-ocdepara-o-brasil.ghtml. SANTOS, Ramon Tomazela. O regime de tributação dos lucros auferidos no exterior na Lei no 12.973/2014. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017. SCHOUERI, Luís Eduardo. Distribuição disfarçada de lucros. São Paulo: Dialética, 1996. ______. O imposto de renda e os lucros auferidos no exterior: In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). Grandes questões atuais do direito tributário. São Paulo: Dialética, 2003. v. 7. ______. Juros sobre capital próprio: natureza jurídica e forma de apuração diante da ‘nova contabilidade’. In: MOSQUERA, Roberto Quiroga; LOPES, Alexsandro Broedel. (Org.). Controvérsias jurídico-contábeis (aproximações e distanciamentos). São Paulo: Dialética, 2012. v. 3. p. 169-193. ______. Preços de transferência no direito brasileiro. 3. ed. São Paulo: Dialética, 2013. SILVA NETO, Paulo Penteado de Faria e. Dedutibilidade de juros e outros pagamentos financeiros: a ação 4 do BEPS sob a ótica dos países em desenvolvimento. In: GOMES, Marcus Lívio; SCHOUERI, Luís Eduardo. (Coord.). A tributação internacional na era pós-BEPS. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019. SOUSA, José Meireles de. Fundamentos do comércio internacional. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 2. TEXTO para DISCUSSÃO 70 2969 VICENTINI, Marcelo Fonseca. Subcapitalização no direito tributário: análise e crítica das regras brasileiras e breve análise do direito comparado. Belo Horizonte: Dialética, 2021. XAVIER, Alberto. Tipicidade da tributação, simulação e norma antielisiva. São Paulo: Dialética, 2001. Ipea – Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada EDITORIAL Coordenação Aeromilson Trajano de Mesquita Assistentes da Coordenação Rafael Augusto Ferreira Cardoso Samuel Elias de Souza Supervisão Aline Cristine Torres da Silva Martins Revisão Bruna Neves de Souza da Cruz Bruna Oliveira Ranquine da Rocha Carlos Eduardo Gonçalves de Melo Crislayne Andrade de Araújo Elaine Oliveira Couto Luciana Bastos Dias Rebeca Raimundo Cardoso dos Santos Vivian Barros Volotão Santos Deborah Baldino Marte (estagiária) Maria Eduarda Mendes Laguardia (estagiária) Editoração Aline Cristine Torres da Silva Martins Leonardo Simão Lago Alvite Matheus Manhoni de Paula Alves Mayara Barros da Mota Capa Aline Cristine Torres da Silva Martins Projeto Gráfico Aline Cristine Torres da Silva Martins The manuscripts in languages other than Portuguese published herein have not been proofread. TEXTO para DISCUSSÃO Missão do Ipea Aprimorar as políticas públicas essenciais ao desenvolvimento brasileiro por meio da produção e disseminação de conhecimentos e da assessoria ao Estado nas suas decisões estratégicas. Missão do Ipea Aprimorar as políticas públicas essenciais ao desenvolvimento brasileiro por meio da produção e disseminação de conhecimentos e da assessoria ao Estado nas suas decisões estratégicas.