Die Rolle des Investitionskontrollrechts beim Schutz maritimer Infrastrukturen

Tietje, Christian; Reinhold, Philipp Research Report Die Rolle des Investitionskontrollrechts beim Schutz maritimer Infrastrukturen Beiträge zum Transnationalen Wirtschaftsrecht, No. 196 Provided in Cooperation with: Forschungsstelle für Transnationales Wirtschaftsrecht, Institut für Wirtschaftsrecht, Martin-LutherUniversität Halle-Wittenberg Suggested Citation: Tietje, Christian; Reinhold, Philipp (2025) : Die Rolle des Investitionskontrollrechts beim Schutz maritimer Infrastrukturen, Beiträge zum Transnationalen Wirtschaftsrecht, No. 196, ISBN 978-3-96670-243-0, Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg, Institut für Wirtschaftsrecht, Forschungsstelle für Transnationales Wirtschaftsrecht, Halle (Saale), https://doi.org/10.25673/118339 This Version is available at: https://hdl.handle.net/10419/312929 Standard-Nutzungsbedingungen: Die Dokumente auf EconStor dürfen zu eigenen wissenschaftlichen Zwecken und zum Privatgebrauch gespeichert und kopiert werden. 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If the documents have been made available under an Open Content Licence (especially Creative Commons Licences), you may exercise further usage rights as specified in the indicated licence. https://creativecommons.org/licenses/by-nd/3.0/ Christian Tietje, Philipp Reinhold Heft 196 Februar 2025 Die Rolle des Investitionskontrollrechts beim Schutz maritimer Infrastrukturen Von Christian Tietje und Philipp Reinhold Institut für Wirtschaftsrecht Forschungsstelle für Transnationales Wirtschaftsrecht Juristische und Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät der Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg Jean Monnet-Professur zu Werteorientierter Nachbarschaftsund Handelspolitik der EU Prof. Dr. Christian Tietje ist Inhaber des Lehrstuhls für Öffentliches Recht, Europarecht und Internationales Recht sowie des Jean Monnet Chair for EU Value Oriented Neighbourhood and Trade Policy an der Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg. Dr. Philipp Reinhold ist Akademischer Rat a.Z. am Lehrstuhl für Öffentliches Recht, Völkerrecht, Europarecht und Internationales Wirtschaftsrecht an der Universität des Saarlandes, Saarbrücken. Bibliografische Information der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet unter https://www.deutsche-digitale-bibliothek.de/ abrufbar. ISBN 978-3-96670-240-9 (print) ISBN 978-3-96670-243-0 (elektr.) Schutzgebühr Euro 5 Die Hefte der Schriftenreihe „Beiträge zum Transnationalen Wirtschaftsrecht“ finden sich zum Download auf der Website des Instituts bzw. der Forschungsstelle für Transnationales Wirtschaftsrecht unter den Adressen: http://institut.wirtschaftsrecht.uni-halle.de http://telc.jura.uni-halle.de Von der Europäischen Union gefördert. Die geäußerten Ansichten und Meinungen entsprechen jedoch ausschließlich denen des Autors bzw. der Autoren und spiegeln nicht zwingend die der Europäischen Union oder der Europäischen Exekutivagentur für Bildung und Kultur (EACEA) wider. Weder die Europäische Union noch die EACEA können dafür verantwortlich gemacht werden. Institut für Wirtschaftsrecht Forschungsstelle für Transnationales Wirtschaftsrecht Juristische und Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg Universitätsplatz 5 D-06099 Halle (Saale) Tel.: 0345-55-23149 / -55-23180 Fax: 0345-55-27201 E-Mail: [email protected] INHALT A. Einleitung .......................................................................................................... 5 B. Völkerrechtlicher und rechtstatsächlicher Rahmen für Investitionen im Bereich maritimer Infrastrukturen...................................................................... 6 C. Maritime Infrastrukturen als Schutzobjekt der Investitionskontrolle in Europa .. 8 I. Das europäische Investitionskontrollsystem................................................... 9 II. Der Schutz maritimer Infrastrukturen durch die EU-Screening-Verordnung. 12 III. Maritime Infrastrukturen als Schutzobjekt der Investitionskontrolle in Deutschland.................................................................................................. 15 1. Die Überprüfung von Investitionen im Bereich maritimer Infrastrukturen ........................................................................................ 15 2. Zusätzliche Eingriffsrechte nach AWG und EnSiG .................................. 18 3. Schutz maritimer Infrastrukturen durch das deutsche Investitionskontrollrecht............................................................................................ 18 IV. Das Schutzniveau der Investitionskontrolle im europäischen Vergleich ......... 19 D. Notwendige Anpassungen des Investitionskontrollrechts zum effektiveren Schutz maritimer Infrastrukturen....................................................................... 20 E. Ausblick ............................................................................................................. 21 5 A. Einleitung Spätestens seit dem Einstieg des chinesischen Schiffskonzerns China Ocean Shipping Company (COSCO) im Hamburger Hafen wird die Rolle der Investitionskontrolle auch im Bereich maritimer Infrastrukturen öffentlich intensiv diskutiert. Als maritime Infrastrukturen werden gemeinhin Infrastruktureinrichtungen verstanden, die seewärts der oder direkt oder jedenfalls mit Anschluss an der Küstenlinie bzw. Basislinie verortet sind. Hierzu sind punktförmige Infrastrukturanlagen, wie bspw. Offshore-Windparks, sowie linienförmige Anlagen, wie etwa Seekabel und seeverlegte Rohrleitungen, aber auch Seehäfen zu zählen.* 1 Der Schutz solch maritimer Infrastrukturen aufgrund von Belangen nationaler Sicherheit ist ein altes Thema im internationalen System. Dabei haben schon immer gleichermaßen Fragen militärischer Sicherheit und wirtschaftliche Interesse eine große Bedeutung gespielt. Das schon legendäre Beispiel des US-amerikanischen Jones Act aus dem Jahre 1920, der den küstennahen Seeverkehr der USA zahlreichen Beschränkungen unter anderem zugunsten einer ausschließlichen Nutzung in diesem Bereich von Schiffen, die in den USA gebaut wurden, unterwirft, ist hierfür ein historisch herausragendes Beispiel. 2 Insgesamt sind weltweit in vielen Staaten sogenannte Kabotage-Regelungen 3 in Kraft. Diese sehen regelmäßig Beschränkungen aus Gründen militärischer Sicherheit, aber auch mit wirtschaftspolitischer Zielsetzung, für maritime Infrastruktur im küstennahen Bereich zulasten ausländischer Investoren und Wettbewerber vor. Auch die überarbeitete und aktualisierte EU-Strategie zur maritimen Sicherheit, die vom Ministerrat der EU am 24. Oktober 2023 angenommen wurde, 4 verweist auf „Risiken und Bedrohungen, die sich aus ausländischen Direktinvestitionen“ im Bereich der maritimen Sicherheit ergeben. Allerdings wird dieser Aspekt in der einschlägigen EU-Strategie nicht weiter ausgeführt. Vielmehr wird ohne weitere Konkretisierung nur auf das allgemeine Investitionskontrollrecht der EU verwiesen. 5 In diesem Beitrag soll die Rolle des Investitionskontrollrechts beim Schutz ausgewählter maritimer Infrastruktur näher beleuchtet werden. In einem ersten Teil geht es um die völkerrechtlichen und rechtstatsächlichen Rahmenbedingungen für Investitionen im Bereich maritimer Infrastrukturen und darauf bezogene Herausforderungen für die maritime Sicherheit (B.). Anschließend wird dargestellt, inwieweit maritime Infrastrukturen Schutzobjekt für Investitionskontrolle in Europa sind bzw. sein können (C.). Schließlich soll kurz noch ein Blick de lege ferenda auf notwendige Anpassung der Investitionskontrolle zum effektiveren Schutz maritimer Infrastrukturen geworfen werden (D.). 1 * Der folgende Beitrag wird ebenfalls in „Till Markus/Katharina Reiling (Hrsg.), Rechtsfragen zur Resilienz maritimer Infrastrukturen, Baden-Baden 2025“ veröffentlicht werden. 2 Ausführlich zum Jones Act Stoll/Tietje, Beschränkungen des küstennahen Seeverkehrs in den USA: Der Jones Act, RIW 1996 (654). 3 Siehe Giemulla, Stichwort: Cabotage, in: MPEPIL, erhältlich im Internet: https://opil.ouplaw.com/dis play/10.1093/law:epil/9780199231690/law-9780199231690e1505?rskey=sHEpzc&result=1&prd=MPIL (besucht am 18.02.25). 4 Rat der Europäischen Union, Schlussfolgerungen des Rates zu der überarbeiteten Strategie der EU für maritime Sicherheit (EUMSS) und dem dazugehörigen Aktionsplan, Rats-Dok. 14280/23. 5 Ibd., 30. 6 B. Völkerrechtlicher und rechtstatsächlicher Rahmen für Investitionen im Bereich maritimer Infrastrukturen Das allgemeine Völkerrecht kennt keine Pflicht der Staaten (bzw. entsprechend der EU), ausländische Investitionen innerhalb der jeweils eigenen Jurisdiktion zuzulassen. Ebenso wie Staaten völkerrechtlich betrachtet weitgehend frei sind, über den Zuzug natürlicher Personen zu entscheiden, gilt dies für ausländische Investitionen. 6 Einschränkungen dieser staatlichen Regelungsfreiheit können sich nur aus völkerrechtlichen Verträgen ergeben. Neben dem EU-Recht, das im Rahmen der Grundfreiheiten durch die Niederlassungsfreiheit (Art. 49 AEUV) und die Kapitalverkehrsfreiheit (Art. 63 Abs. 1 AEUV) Investitionsfreiheit im Binnenmarkt für unionsangehörige Unternehmen sowie, allerdings im beschränkten Umfang, auch für Investitionen aus Drittstaaten gewährt, enthalten Freihandelsabkommen und insbesondere das Recht der Welthandelsorganisation (WTO) bestimmte Pflichten zur Zulassung ausländischer Investitionen. 7 Im WTO-Recht ist dies insbesondere im Allgemeinen Dienstleistungsabkommen (GATS) und dem Übereinkommen über handelsbezogene Investitionsmaßnahmen (TRIMS) geregelt, wobei Letzteres bislang deutlich hinter den Erwartungen an eine stärkere Liberalisierung des grenzüberschreitenden Kapitalverkehrs zurückgeblieben ist. 8 Während etwa die Energieübertragung klar vom GATS (und auch vom Warenhandelsrecht des GATT) erfasst wird, stellte sich schon bei den Verhandlungen über die heutige WTO-Rechtsordnung heraus, dass der gesamte Bereich des maritimen Transports, der rechtlich im Wesentlichen ebenfalls als Dienstleistung einzustufen ist, politisch ausgesprochen sensibel ist. Vor diesem Hintergrund konnten wesentliche Bereiche der Liberalisierung des maritimen Dienstleistungsbereiches, die zu einem Recht auf Investitionszugang geführt hätten, nicht verhandelt werden. 9 Ursprünglich waren weitere Verhandlungen im Rahmen der WTO für Seeverkehrsdienstleistungen vorgesehen, diese sind allerdings bereits 1996 suspendiert worden. Auch in der seit 2001 laufenden Doha-Verhandlungsrunde der WTO gibt es bislang diesbezüglich keine nennenswerten Fortschritte. Die Schwierigkeiten bei der Liberalisierung des Marktzugangsrechts für Seeverkehrsdienstleistungen, zu denen auch Einrichtungen der maritimen Infrastruktur und deren Betrieb zählen, sind historisch betrachtet in erster Linie auf militärische Sicherheitsbedenken zurückzuführen. Auf den US-amerikanischen Jones Act aus dem Jahr 1920, der dies besonders deutlich macht, wurde bereits hingewiesen. Überhaupt war das Investitionskontrollrecht lange Zeit auf Gesichtspunkte militärischer Sicherheit beschränkt. Auch in Deutschland bestand jahrelang nur auf Militärtechnologie bezogen die rechtliche Möglichkeit der Beschränkung von Investitionen aus Drittstaaten. 10 Zur Verschärfung des Investitionskontrollrechts kam es nach ersten Ansätzen im Jahre 1993 in den USA durch das sogenannte Byrd-Amendment, erst in der Nachfolge der Terroranschläge vom 11. September 6 Reinisch, in: Tietje/Nowrot, Internationales Wirtschaftsrecht, 454 (466 ff.). 7 Reinisch (Fn. 7), Rn. 39 f. 8 Zum Ganzen etwa Velten, Screening Foreign Direct Investment in the EU, 230 ff. 9 Dazu insgesamt Senti/Hilpold, WTO, Rn. 1226 ff.; sowie ausführlich Taylor, Evaluating the Continuing GATS Negotiations Concerning International Maritime Transport Services, TUL. MAR. L.J. 27 (2002), 129 ff. 10 Siehe z.B. Roth, Der Erwerb von Rüstungsund Kryptounternehmen durch Gebietsfremde, AW-Prax 2004, 431. 7 2001. 11 Auslöser für die entsprechenden Rechtsverschärfungen war dabei in den USA ein Sachverhalt im Bereich maritimer Infrastruktur. Es ging hierbei im Wesentlichen darum, dass ein Staatsunternehmen aus den Vereinigten Arabischen Emiraten, Dubai Ports World‘s (DP World), im Begriff war, über eine britische Unternehmensbeteiligung einen Kontrollerwerb an zahlreichen US-amerikanischen Seehäfen zu erlangen. Das führte im Jahr 2006 zur intensiven politischen Diskussion in den USA und schließlich zur Verabschiedung des Foreign Investment and National Security Act of 2007 (FINSA). 12 Mit diesem Gesetz wurden unter anderem die Voraussetzungen für die Untersagung ausländischer Investitionen in den USA weit über den traditionellen Bereich militärischer Sicherheit hinaus auf eine große Anzahl allgemeiner öffentlicher Belange ausgedehnt. Der Dubai Port Sachverhalt kann als Beginn einer Regulierungsentwicklung weltweit gesehen werden, die zu einer Intensivierung des Investitionskontrollrechts führte. 13 Das gilt auch für die Entwicklung des Investitionskontrollrechts in der Europäischen Union und in Deutschland, auf dessen Inhalte sogleich noch näher einzugehen ist. Maritime Infrastruktur war und ist insofern jedenfalls in der rechtspolitischen Diskussion ein wesentliches Element des Investitionskontrollrechts. Die politische Sensibilität, die mit dem Schutz maritimer Infrastruktur vor unerwünschter, vermeintlich missbräuchlicher oder möglicherweise staatliche Interessen gefährdender Einflussnahme, die durch Investitionskontrolle abgewehrt werden soll, lässt sich nur bedingt empirisch erklären. Beispiele für eine missbräuchliche, die nationale Sicherheit oder öffentliche Ordnung gefährdende Nutzung maritimer Infrastruktur, die über geheimdienstliche Aktivitäten und militärische Sicherheitsbelange hinausgehen, lassen sich nur schwer finden. Im Wesentlichen geht es um potentielle Gefahren, die von der Verfügungsgewalt über maritime Infrastruktur ausgehen könnten. Spionagetätigkeiten wie zum Beispiel das Abhören von Unterseekabeln, die der internationalen Kommunikation dienen, oder der Datensammlung durch bestimmte Technologien, die u.a. in Containerkränen in Überseehäfen eingesetzt werden, beides sind sicherheitsgefährdende Aktivitäten im Hinblick auf maritime Infrastruktur, 14 setzen allerdings keine Investitionen im Sinne des Investitionskontrollrechts voraus. Wie bereits das Beispiel von Dubai Port zeigt, geht es im Investitionskontrollrecht mit Blick auf maritime Infrastruktur in erster Linie um Häfen und Investitionen in diese durch Drittstaatsunternehmen, zumal wenn es sich um Staatsfonds oder Staatsunternehmen aus Drittstaaten handelt. Das europäische Parlament hat hierzu eine Ende 2023 veröffentlichte Studie in Auftrag gegeben, die sich mit Investitionen aus China in europäische maritime Infrastruktur befasst. Die Studie behandelt im Wesentlichen drei Fallstudien chinesischer Investitionen in europäischen Häfen, konkret die Häfen von Piräus (Griechenland), Hamburg (Deutschland) und Kumport (Türkei). 15 Diese Fokussierung auf 11 Siehe z.B. Tietje/Kluttig, Beschränkungen ausländischer Unternehmensbeteiligungen und -übernahmen – Zur Rechtslage in den USA, Großbritannien, Frankreich und Italien, Beiträge zum Transnationalen Wirtschaftsrecht 5/2008, 7 ff. 12 Casselman, China’s Latest ‘Threat’ to the United States: The Failed CNOOC-UNOCAL Merger and its Implications for Exon-Florio and CFIUS, Ind. Int'l & Comp. L. Rev. 17 (2007), 155 (161); Haley, A Shot Across the Bow: Changing the Paradigm of Foreign Direct Investment Review in the United States, Brooklyn J. Int'l L. 32 (2007), 1157 (1164). 13 Zu den einschlägigen Regelungen und deren Entwicklung in ausgewählten Staaten siehe umfassend Tietje/Kluttig (Fn. 12). 14 Hierzu und zu weiteren Bedrohungen der Sicherheit maritimer Infrastruktur ausführlich die Beiträge in: Voelsen (Hrsg.), Maritime kritische Infrastrukturen. 15 Chinese Investments in European Maritime Infrastructure, PE 747.278, September 2023, erhältlich im Internet: https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2023/747278/IPOL_STU(2023)74 7278_EN.pdf (besucht am 11. Januar 2025). 14 den der Mitgliedstaaten angewiesen und kann diese lediglich informieren bzw. zu einem Vorgehen auffordern. Grundvoraussetzung eines nationalen Vorgehens ist jedoch wiederum eine entsprechende Rechtsgrundlage. Diesbezüglich enthält die EU-Screening-VO bislang keine Vorgaben dazu, in welcher Weise maritime Infrastrukturen und andere Sektoren im Rahmen der Prüfung Berücksichtigung finden sollen. In Folge der Reform der EU-Screening-VO sollen die Mitgliedstaaten dazu verpflichtet werden, eine Notifizierungspflicht jedenfalls für die in Annex I und II genannten Programme und Projekte bzw. Technologien vorzusehen (Art. 4 Abs. 4 des Reformvorschlags). Dies umfasst u.a. die bislang durch Art. 8 Abs. 3 EU-Screening-VO in Bezug genommenen Transeuropäischen Netze (Annex I, Nr. 7 bis 9). Die Mitgliedstaaten sollen zudem jede Anmeldung in diesem Bereich innerhalb des Kooperationsnetzwerkes den anderen Mitgliedstaaten sowie der Kommission gegenüber mitteilen (Art. 5 Abs. 1). Es bleibt allerdings dabei, dass Mitgliedstaaten die im Wege des Kooperationsmechanismus erhaltenen Kommentare und Stellungnahmen lediglich „weitestgehend“ berücksichtigen müssen (Art. 7 Abs. 5). Inwieweit hierin eine echte Steigerung gegenüber einer „angemessenen“ Berücksichtigung liegt, wird sich zeigen müssen. Zusätzlich müssen sie sich nunmehr ggf. in einem eigenen Meeting erklären, wenn sie diesen nicht hinreichend Rechnung tragen (Abs. 9). Eine weitere Änderung betrifft die bislang in Art. 4 Abs. 1 EU-Screening-VO vorgesehene Berücksichtigung von Auswirkungen einer ausländischen Direktinvestition auf spezifische Sektoren. Art. 13 Abs. 3 formuliert nun explizit eine Pflicht zur Berücksichtigung derartiger Auswirkungen bei der materiellen Prüfung. Art. 13 Abs. 3 lit. a spricht dabei nur noch von der „Sicherheit, Integrität und Funktionsweise kritischer physischer oder virtueller Infrastrukturen“, bezieht dabei zugleich allerdings auch die Resilienz sog. „kritischer Einrichtungen“ i.S.d. Richtlinie (EU) 2022/2557 55 und der Richtlinie (EU) 2022/2555 56 mit ein. Hinter diesem Begriff steht eine öffentliche oder private Einrichtung, die von den Mitgliedstaaten bis zum 17. Juli 2026 als kritisch eingestuft wurde (Art. 6 RL (EU) 2022/ 2557). Diese Form der Konkretisierung anhand des einschlägigen Sekundärrechts war so von der Literatur bereits nahegelegt worden. 57 Hierdurch bleibt der eingeräumte Spielraum der Mitgliedstaaten zugleich erhalten. Abgesehen vom Bereich der kritischen Infrastrukturen und Einrichtungen sollen weiterhin Auswirkungen etwa auf die Versorgung mit kritischen Ressourcen (lit. c) berücksichtigt werden. Der Reformvorschlag nimmt damit einzelne wichtige Anpassungen vor, insbesondere durch die Pflicht zur Einführung einer Investitionskontrolle und der verpflichtenden Berücksichtigung kritischer Infrastrukturen im Rahmen der inhaltlichen Prüfung. Zugleich vermag er es jedoch mangels zentraler Prüfungskompetenz auf EU-Ebene nicht, eine Stärkung eines gesamteuropäischen Schutzes maritimer Infrastrukturen durch die EU-Screening-VO zu bewirken. 55 Richtlinie (EU) 2022/2557 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Dezember 2022 über die Resilienz kritischer Einrichtungen und zur Aufhebung der Richtlinie 2008/114/EG des Rates, ABl. L 333 vom 27. Dezember 2022, erhältlich im Internet: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/?uri= uriserv%3AOJ.L_.2022.333.01.0164.01.DEU&toc=OJ%3AL%3A2022%3A333%3AFULL (besucht am 31. Januar 2025). 56 Richtlinie (EU) 2022/2555 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Dezember 2022 über Maßnahmen für ein hohes gemeinsames Cybersicherheitsniveau in der Union, zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 910/2014 und der Richtlinie (EU) 2018/1972 sowie zur Aufhebung der Richtlinie (EU) 2016/1148 (NIS-2-Richtlinie), ABl. L 333 vom 27. Dezember 2022, erhältlich im Internet: https://eurlex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/?uri=uriserv%3AOJ.L_.2022.333.01.0080.01.DEU&toc=OJ%3 AL%3A2022%3A333%3AFULL (besucht am 31. Januar 2025). 57 Lübbig/Salaschek (Fn. 51), Screening-VO Rn. 124. 15 III. Maritime Infrastrukturen als Schutzobjekt der Investitionskontrolle in Deutschland Der Schutz maritimer Infrastrukturen durch das deutsche Investitionskontrollrecht wurde bzw. wird spätestens seit dem Einstieg des chinesischen Unternehmens COSCO im Hamburger Hafen in der Öffentlichkeit kontrovers diskutiert. 58 Es darf indes nicht übersehen werden, dass bereits zuvor chinesische Investitionen im Bereich maritimer Infrastrukturen durch das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz (BMWK) ohne vergleichbares Aufsehen genehmigt wurden, so etwa der Erwerb einer 80 %igen Beteiligung des chinesischen Unternehmens China Three Gorges am deutschem Offshore-Windpark „Meerwind“. 59 COSCO plante ursprünglich eine Beteiligung von 35 % am Terminal Tollerort zu erwerben, die sich in Folge einer politischen Auseinandersetzung zwischen Bundeskanzler Olaf Scholz mit Wirtschaftsminister Robert Habeck, aber auch dem Auswärtigen Amt und anderen Stellen, schließlich auf 24,9 % reduzierte. Dem Fall lässt sich weniger eine mangelnde Reichweite der deutschen Investitionskontrolle bei der Prüfung von Investitionen im Bereich maritimer Infrastrukturen entnehmen als vielmehr die nicht unproblematische politische Einflussnahme auf den Entscheidungsprozess im Rahmen eines investitionskontrollrechtlichen Verfahrens. 60 Allgemein ist in Deutschland die Kontrolle ausländischer Investitionen innerhalb der §§ 4, 5, 6, 14a und 15 des Außenwirtschaftsgesetzes (AWG) sowie der §§ 55 bis 62a der Außenwirtschaftsverordnung (AWV) gebündelt worden. 61 Einzelne Spezialkontrollen, wie etwa im Bereich des Satellitendatensicherheitsgesetzes, sind darin aufgegangen. 62 Neue Pläne sind auf eine Herauslösung der Investitionskontrolle und Überführung in ein eigenständiges Gesetz gerichtet, 63 wobei nach derzeitigem Stand jedoch nicht von einer substantiellen Anpassung des Prüfverfahrens auszugehen ist. Zu dieser Vorabprüfung eines Erwerbsvorgangs (1.) treten weiterhin zusätzliche einzelfallbezogene Eingriffsbefugnisse hinzu, die i.S.e. nachträglichen Investitionskontrolle wirken können (2.). 1. Die Überprüfung von Investitionen im Bereich maritimer Infrastrukturen Das geltende Investitionskontrollrecht unterscheidet zwischen einer sektorübergreifenden (§§ 55 ff. AWV) und einer sektorspezifischen Kontrolle (§§ 60 ff. AWV), wobei in dem einen Fall eine „voraussichtliche Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit“ Deutschlands, eines anderen EU-Mitgliedstaats oder in Bezug auf ein Projekt bzw. Programm i.S.v. Art. 8 Abs. 3 EU-Screening-VO als Maßstab einer Intervention fungiert, während es im Bereich der sektorspezifischen Kontrolle auf eine „voraussichtliche Beeinträchtigung 58 Zu diesem Fall Herrmann, Hamburger Hafenrundfahrt im Regierungsviertel: Investitionskontrollrechtliche Überlegungen zur Übernahme eines Hamburger Terminals durch die chinesische Reederei COSCO, VerfBlog, 2022/10/25, https://verfassungsblog.de/hamburger-hafenrundfahrt-im-regierungsviertel/ (besucht am 31. Januar 2025); von Rummel/Gertz, RdTW 2022, 465; Bungenberg/Reinhold (Fn. 21), Rn. 39 ff.; Chinese Investments in European Maritime Infrastructure, PE 747.278, September 2023, 28. 59 Bungenberg/Reinhold (Fn. 21), Rn. 13. 60 Vgl. Herrmann (Fn. 59); von Rummel/Gertz, Einführung in die deutsche Investitionskontrolle anlässlich des COSCO Investments am Hamburger Container Terminal Tollerort, RdTW 2022, 465 (470); Bungenberg/Reinhold (Fn. 21), Rn. 85. 61 Zum Entstehungsprozess Bungenberg/Reinhold (Fn. 219, Rn. 44 ff.; auch Röhling/Stein, in: dies., Recht der Investitionskontrolle, Einl. Rn. 1 ff. 62 Bungenberg/Reinhold (Fn. 21), Rn. 50. 63 Dazu Bungenberg/Reinhold, Reform des Investitionskontrollrechts – Stärkung von Effektivität, Effizienz und Rechtsstaatlichkeit, ZASA 2023, 314. 16 wesentlicher Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland“ ankommt. In beiden Fällen kommt es dadurch zu einer vorausschauenden Gefahrenanalyse, die sich allerdings zugleich auf gewisse Anhaltspunkte stützen muss. 64 Der Prüfungsmaßstab einer voraussichtlichen Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit ist als unionsrechtlicher Begriff nach der Rechtsprechung des EuGH mit einer hinreichend „schweren Gefährdung“ von „Grundinteressen der Gesellschaft“ 65 zu übersetzen und schließt dadurch eine Einbeziehung rein wirtschaftlicher Gesichtspunkte aus. 66 Ein Beurteilungsspielraum wird von der h.M., wenn überhaupt, nur für spezifische Konstellationen (etwa der sicherheitsund verteidigungspolitischen Einschätzung) anerkannt. 67 Etwas anderes gilt für den engen Bereich der wesentlichen Sicherheitsinteressen im Bereich der sektorspezifischen Investitionskontrolle. 68 Das Prüfverfahren ist in beiden Fällen zweistufig ausgestaltet und wird entweder durch die (verpflichtende) Meldung eines Erwerbs 69 oder durch Eigeninitiative des BMWK oder einen Antrag auf Unbedenklichkeitsbescheinigung gem. § 58 AWV ausgelöst. 70 Das BMWK entscheidet hierbei in einer ersten Prüfphase von zwei Monaten zunächst, ob es von seiner Prüfkompetenz überhaupt Gebrauch machen will (§ 14a Abs. 1 Nr. 1 AWG). Für die zweite Prüfphase gilt anschließend eine Frist von vier Monaten, die jedoch in besonderen Fällen verlängert werden oder auch gehemmt sein kann (§ 14a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 4 und 6 AWG). 71 Abschließende Maßnahmen können die Freigabe des Erwerbs (§§ 58a Abs. 1, 61 Satz 1 AWV), die Untersagung (§§ 59, 62 AWV) oder auch eine Freigabe unter Auflagen sein (§§ 58a Abs. 3, 61 Satz 3 AWV). Bei einer Untersagung bedarf es gem. § 13 Abs. 3 AWG der Zustimmung durch die Bundesregierung, durch die eine – im COSCO-Fall augenscheinlich gewordene – politische Einflussnahme eröffnet wird. Von entscheidender Bedeutung sowohl für die Frage nach dem Bestehen einer Meldepflicht als auch im Rahmen der inhaltlichen Prüfung durch das BMWK („kann insbesondere berücksichtigt werden“) sind die in § 55a Abs. 1 bzw. § 60 Abs. 1 Satz 1 AWV genannten Fallgruppen. Während für Erwerbsziele i.S.v. § 55a Abs. 1 Nr. 1 bis 7 oder § 60 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 AWV eine Erwerbsschwelle von 10 % der Stimmrechte gilt, liegt sie für Ziele i.S.v. § 55a Abs. 1 Nr. 8 bis 27 AWV bei 20 % und in Bezug auf alle sonstigen Unternehmen bei 25 %. 64 Herrmann (Fn. 40), 429 (448 ff.); Bungenberg/Reinhold (Fn. 2), Rn. 353 ff. 65 Ständige Rspr. EuGH, Urt. v. 18.10.1975, C-36/1975 – Rutili/Ministre de l'intérieur, Rn. 28; Urt. v. 20.10.1977, C-30/1977 – Regina/Bouchereau, Rn. 35; Urt. v. 14.3.2000, C-54/1999 – Association Église de scientologie de Paris, Rn. 17; Urt. v. 7.6.2012, C-39/11 – VBV – Vorsorgekasse, Rn. 29; Urt. v. 16.9.2020, C-339/2019 – Romenergo und Aris Capital, Rn. 40. 66 Bungenberg/Reinhold (Fn. 21), Rn. 347; Röhling/Salaschek, in: ders./Stein, Recht der Investitionskontrolle, § 55 AWV Rn. 30. 67 So etwa Voland, EuZW 2010, 132 (135 f.); Bungenberg/Reinhold (Fn. 21), Rn. 350; Ludwig, Die Kontrolle ausländischer Direktinvestitionen, 2023, 393 ff.; Backenstraß/Kirst, Die gerichtliche Überprüfbarkeit behördlicher Entscheidungen im Rahmen der sektorübergreifenden Investitionskontrolle, ZEuS 2023, 279 (292 ff.); Röhling/Salaschek (Fn. 67), § 55 AWV Rn. 39 ff. A.A. Sattler, in: Sachs/Pelz, Außenwirtschaftsrecht, § 55 AWV Rn. 87, der pauschal auf einen Beurteilungsspielraum verweist. 68 Bungenberg/Reinhold (Fn. 21), Rn. 376; Stein/Kassem, in: Röhling/ders., Recht der Investitionskontrolle, § 60 AWV Rn. 42 f. 69 Näher zum Erwerbsbegriff Bungenberg/Reinhold (Fn. 21), Rn. 103 ff. u. 152 ff.; Röhling/Salaschek (Fn. 67), § 56 AWV Rn. 6 ff. 70 Zum Verfahren Bungenberg/Reinhold (Fn. 21), Rn. 44 ff.; auch Friton/Ackermann, in: Röhling/Stein, Recht der Investitionskontrolle, § 14a AWG Rn. 4 ff. 71 Zu den Verlängerungsbzw. Hemmungsgründen Bungenberg/Reinhold (Fn. 21), Rn. 94 ff.; auch Friton/ Ackermann (Fn. 71), § 14a AWG Rn. 17 ff. 17 Maritime Infrastrukturen werden weder in § 55a Abs. 1 noch in § 60 Abs. 1 Satz 1 AWV explizit genannt. § 55a Abs. 1 Nr. 1 AWV bezieht sich allerdings auf Betreiber einer „kritischen Infrastruktur“ nach dem Gesetz über das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik (BSI-Gesetz). 72 Gemäß § 2 Abs. 10 BSI-Gesetz werden kritische Infrastrukturen darin definiert als „Einrichtungen, Anlagen oder Teile davon, die 1. den Sektoren Energie, Informationstechnik und Telekommunikation, Transport und Verkehr, Gesundheit, Wasser, Ernährung, Finanzund Versicherungswesen sowie Siedlungsabfallentsorgung angehören und 2. von hoher Bedeutung für das Funktionieren des Gemeinwesens sind, weil durch ihren Ausfall oder ihre Beeinträchtigung erhebliche Versorgungsengpässe oder Gefährdungen für die öffentliche Sicherheit eintreten würden“. Eine genaue Zuordnung im Einzelfall ist nur in Verbindung mit der Verordnung zur Bestimmung Kritischer Infrastrukturen nach dem BSI-Gesetz (BSI-KritisV) möglich, worin die Kritikalität des Erwerbsziels je nach Sektor und anhand verschiedenster Schwellenwerte genauer aufgeschlüsselt wird. Maritime Infrastrukturen lassen sich in diesem Zusammenhang innerhalb der Sektoren Energie (§ 2 BSI-KritisV, Anhang 1), Kommunikation (§ 5 BSI-KritisV, Anhang 4) sowie Verkehr (§ 8 BSI-KritisV, Anhang 8) verorten. Punktförmige Anlagen wie Offshore-Windräder können der in § 2 BSI-KritisV umfassend angesprochenen Energieversorgung zugeordnet werden. Anhang 1, Teil 1, Ziff. 2.1 BSI-KritisV bezieht sich dabei auf Erzeugungsanlagen i.S.v. § 3 Nr. 11 Energiewirtschaftsgesetz, deren Kritikalität sich nach der auf Basis von Teil 2 berechneten installierten Nettonennleistung i.S.d. in Teil 3 enthaltenen Tabelle bemisst. Darüber hinaus sind grundsätzlich auch Anlagen zur Energieübertragung von § 2 i.V.m. Anlage 1 BSI-KritisV umfasst. Infrastruktureinrichtungen wie bspw. Seekabelanlandestationen werden gar explizit in § 5 i.V.m. Anlage 4 Teil 2 Ziff. 2.3 bzw. Teil 3 Ziff. 1.2.2 BSI-KritisV genannt. Die erforderliche hohe Bedeutung für das Funktionieren der Gesellschaft wird hierbei ab einem angebundenen Seekabel angenommen. Schließlich werden Einrichtungen der Seeund Binnenschifffahrt in § 8 Abs. 2 i.V.m. Anlage 7 Teil 1 Ziff. 1.14 bis 1.19 u. 1.25 bzw. Teil 3 Ziff. 1.3 u. 1.6 BSI-KritisV aufgeführt, wobei sich die notwendig hohe Bedeutung anhand der Güterbzw. Frachtmenge bestimmt. Vor diesem Hintergrund war etwa die Beteiligung von COSCO als Erwerb einer kritischen Infrastruktur i.S.v. § 2 Abs. 10 BSIG i.V.m. § 8 Abs. 3 und Anlage 7, Ziel 1 Ziff. 1.25 u. Teil 3 Ziff. 1.3.5 BSIKritisV zu betrachten. Inwieweit die innerhalb der BSI-KritisV angegebenen Schwellenwerte mögliche Sicherheitsrisiken angemessen widerspiegeln, lässt sich juristisch nicht beurteilen. Allerdings lassen sich sowohl die erfassten Anlagen als auch deren zugehöriger Schwellenwert durch Anpassung der BSI-KritisV gem. § 10 Abs. 1 BSI-Gesetz ohne gleichzeitige Änderung von AWG und AWV modifizieren. So kann zugleich der investitionskontrollrechtliche Anwendungsbereich des § 55a Abs. 1 Nr. 1 AWV gesteuert werden. Aus diesem ergibt sich für maritime Infrastrukturen derzeit eine Meldepflicht ab einem Erwerb von 10 % der Stimmrechte (§§ 55a Abs. 4 S. 1, 56 Abs. 1 AWV). § 56 Abs. 2 stellt klar, dass diese sich auch auf einen Zuerwerb bezieht, der zu einem Anteil von 20, 25, 40, 50 oder 75 % der Stimmrechte führt. Außerdem werden durch Möglichkeiten des mittelbaren bzw. atypischen Kontrollerwerbs (§ 56 Abs. 3 bis 5 AWV) Umgehungslücken geschlossen. 73 Es sei zudem darauf hingewiesen, dass § 55 Abs. 2 Satz 1 AWV bereits jetzt missbräuchliche Gestaltungen durch Unionsansässige erfasst. 72 Zu dieser Fallgruppe Bungenberg/Reinhold (Fn. 21), Rn. 110 ff.; Röhling/Salaschek (Fn. 67), § 55a AWV Rn. 3 ff. 73 Umfassend dazu Röhling/Salaschek (Fn. 67), § 56 AWV Rn. 25 ff. 18 2. Zusätzliche Eingriffsrechte nach AWG und EnSiG Außerhalb eines konkreten Investitionskontrollverfahrens verbleiben dem BMWK in Einzelfällen zusätzliche Interventionsmöglichkeiten nach dem AWG und teils auch anderen Spezialgesetzen, wie insbesondere dem Energiesicherungsgesetz (EnSiG). 74 Diese Eingriffsbefugnisse sind im Rahmen des russischen Überfalls auf die Ukraine relevant geworden, in Folge dessen sich Deutschland der Gefahr ausgesetzt sah, dass Russland seinen Einfluss auf russische Energieunternehmen dazu einsetzen könnte, die deutsche Energieversorgung zu beeinträchtigen. So wurde zunächst das russische Unternehmen Gazprom Germania GmbH auf Basis von § 6 Abs. 1 AWG unter die Treuhandschaft der Bundesnetzagentur gestellt. 75 § 6 Abs. 1 AWG berechtigt zu Beschränkungen von Rechtsgeschäftigen oder sonstigen Handlungen sowie zur Anordnung von Handlungspflichten, insofern eine konkrete und gegenwärtige Gefahr für die nach § 4 Abs. 1 AWG geschützten Güter besteht, zu denen auch die öffentliche Ordnung oder Sicherheit bzw. die wesentliche Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland gehören. Eine spätere Anordnung einer Treuhandverwaltung gegenüber der Rosneft Deutschland GmbH und der RN Refining & Marketing GmbH wurde von Seiten des BMWK auf § 17 EnSiG gestützt, durch den Eingriffsbefugnisse gegenüber Unternehmen eingeräumt werden, die im Bereich kritischer Energieinfrastrukturen i.S.v. § 2 Abs. 10 des BSI-Gesetzes tätig sind, insofern eine Beeinträchtigung der Versorgungssicherheit droht. 76 Das BVerwG hat diese Treuhandanordnung gem. § 17 EnSiG inzwischen bestätigt und dabei deutlich gemacht, dass derartige Eingriffe durch die Verfolgung des überragend wichtigen gemeinschaftlichen Ziels der Gewährleistung der Energieversorgung grds. gerechtfertigt werden können. 77 Neben einer Treuhandverwaltung erlauben die §§ 17a, 17b, 18 und 19 EnSiG daneben weitere Interventionen in den unternehmerischen Geschäftsbetrieb bis hin zu einer Enteignung (§§ 18, 19 EnSiG). Damit wird jedenfalls ein Teil der maritimen Infrastruktur durch die spezifische Kontrollinstrumente abgedeckt, während etwa im Bereich von Häfen – neben allgemeinen polizeirechtlichen Befugnissen – ein Einzeleingriff gem. § 6 AWG in Betracht kommt. Bei all diesen Maßnahmen ist jedoch zu beachten, dass sich hierbei durchaus eine Verletzung grundrechtlicher und auch völkerrechtlicher investitionsschutzrechtlicher Standards ergeben kann. 78 3. Schutz maritimer Infrastrukturen durch das deutsche Investitionskontrollrecht Insgesamt ergibt sich damit in Bezug auf maritime Infrastrukturen ein recht weiter Anwendungsbereich der deutschen Investitionskontrolle, die sowohl eine Vorabprüfung als auch Möglichkeiten einer nachträglichen Intervention im Einzelfall umfasst. Eine andere Frage ist, wie das BMWK die ihm eingeräumte Prüfungsbefugnis ausübt. Bislang werden gemel74 Dazu Bungenberg/Reinhold (Fn. 21), Rn. 168 ff. 75 BMWK, Anordnung gemäß § 6 des Außenwirtschaftsgesetzes bezüglich der Anteile an der Gazprom Germania GmbH v. 4. April 2022, BAnz AT 04.04.2022 B13. Dazu Ludwig, Energiesicherheit durch Außenwirtschaftsrecht: Die Bestellung der Bundesnetzagentur durch das BMWi zum Treuhänder für die Betreiberfirmen von Erdgasspeichern in Deutschland, VerfBlog, 2022/4/06, erhältlich im Internet: https:// verfassungsblog.de/energiesicherheit-durch-ausenwirtschaftsrecht/ (besucht am 31. Januar 2025). 76 Näher dazu Bungenberg/Reinhold (Fn. 21), Rn. 171 ff.; Holterhus, Verfassungs-, unionsund völkerrechtliche Aspekte der Treuhandverwaltung nach dem Energiesicherungsgesetz (EnSiG), NVwZ 2024, 554. 77 BVerwG, Urt. v. 14.3.2022 – 8 A 2.22, NVwZ 2023, 1326 Rn. 35. Dazu Holterhus (Fn. 77). 78 Dazu im Hinblick auf den Rosneft-Fall Holterhus (Fn. 77), 554 (559 ff.). 19 dete Erwerbsvorgänge weit überwiegend freigegeben oder ein Phase II-Verfahren gar nicht erst eröffnet, was indes nicht darauf hindeuten muss, dass hier eine Schutzlücke besteht. 79 Der Fall COSCO zeigt, dass die Überprüfung in der Praxis grundsätzlich funktioniert, zugleich jedoch bei Untersagungen eine starke politische Einflussnahme erfolgen kann. Dies ändert indes nichts an der grundsätzlich bestehenden Möglichkeit zur Identifizierung investitionsbezogener Sicherheitsrisiken für maritime Infrastrukturen innerhalb der deutschen Investitionskontrolle. Daneben haben die Fälle um Gazprom und Rosneft deutlich gemacht, dass der deutsche Staat in Notsituationen durchaus handlungsfähig ist, auch wenn Investitionen in kritischen Bereichen breits getätigt wurden. Über den rein nationalen Bereich hinaus ist Deutschland allerdings zugleich von einer effektiven Kontrolle durch die anderen Mitgliedstaaten abhängig. IV. Das Schutzniveau der Investitionskontrolle im europäischen Vergleich Inzwischen verfügt der Großteil der EU-Mitgliedstaaten über eine Form der Investitionskontrolle und ist zugleich in das durch die EU-Screening-VO geschaffene Kooperationsnetzwerk eingebunden. 80 Neben Deutschland gehören dabei Belgien, Bulgarien, Dänemark, Estland, Finnland, Frankreich, Griechenland, Irland, Italien, Kroatien, Lettland, Litauen, Malta, die Niederlande, Polen, Portugal, Rumänien, Schweden, Slowenien, Spanien und Zypern zu den Küstenstaaten der EU. Von diesen verfügen lediglich Griechenland, Kroatien, Irland und Zypern bislang über keine nationale Investitionskontrolle. In Bezug auf Griechenland dürfte dies mit der weitreichenden Beteiligung von COSCO im Hafen von Piräus und der damit verbundenen „China-Freundlichkeit“ Griechenlands zusammenhängen. 81 Zypern diskutiert seit dem Jahr 2022 über einen Legislativvorschlag, der ab einer Stimmrechtsbeteiligung von 10 % eine Notifizierungspflicht vorsieht und sich im Übrigen eng an der EU-Screening-VO orientiert, d.h. auch die dort benannten Sektoren in den Blick nimmt. 82 Auch Kroatien strebt den Erlass eines nationalen Investitionskontrollgesetze an. 83 Einen Schritt weiter ist inzwischen Irland, wo mit dem „Screening of Third Country Transactions Act 2023“ ein Rechtsakt bereits geschaffen wurde, der im Laufe diesen Jahres in Kraft treten soll und der sich ebenfalls an den von Art. 4 Abs. 1 EUScreening-VO benannten Sektoren orientiert (Art. 9 Abs. 1 lit. d). 84 Die Abwesenheit eines Prüfmechanismus bedeutet eine regulatorische Lücke im europäischen Investitionskontrollsystem. Als Konsequenz können investitionsbezogenen Sicherheitsrisiken für maritime Infrastrukturen (und andere kritische Sektoren) in dem betreffenden Mitgliedstaat nicht identifiziert und effektiv adressiert werden, woraus sich zugleich 79 Bericht des Bundesministeriums für Wirtschaft und Klimaschutz, Evaluierung des Ersten Gesetzes zur Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes und der 15.–17. Verordnung zur Änderung der Außenwirtschaftsverordnung, Stand: September 2023,17 f. 80 Siehe dazu bereits Abschnitt B.I. 81 Chinese Investments in European Maritime Infrastructure, PE 747.278, September 2023, 25. 82 Siehe dazu Papadopoulos/Christofides, CELIS Briefing Note: Cyprus – Republic of Cyprus’ FDIS Bill: State of Play, Oktober 2022, erhältlich im Inernet: https://www.celis.institute/celis-news/celis-briefing-notecyprus-republic-of-cyprus-fdis-bill-state-of-play/ (besucht am 11. Januar 2025). 83 Siehe den Hinweis unter https://www.linklaters.com/en/insights/blogs/foreigninvestmentlinks/2024/ march/eu-member-states-without-an-fdi-regime (besucht am 18.02.25). 84 Siehe dazu den Überblick zum Bereich des „Inward investment screening“ durch das Department of Enterprise, Trade and Employment, erhältlich im Internet: https://enterprise.gov.ie/en/what-we-do/ trade-investment/investment-screening/#:~:text=Ireland%20is%20introducing%20an%20inward,security%20and%20public%20order%20criteria. (besucht am 11. Januar 2025). 20 negative Folgen für die übrigen EU-Mitgliedstaaten ergeben können. Dies betrifft gerade auch diejenigen Mitgliedstaaten, die selbst über keinen Küstenabschnitt verfügen und daher zur eigenen Versorgung auf die Häfen anderer Mitgliedstaaten angewiesen sind. Die OECD hat in ihrer Evaluation zur EU-Screening-VO darüber hinaus zu Recht auch den teils stark voneinander abweichenden Anwendungsbereich sowie Prüfungsmaßstab bestehender nationaler Kontrollen kritisiert. 85 Teilweise übernehmen die nationalen Gesetzgeber den Katalog des Art. 4 Abs. 1 EU-Screening-VO und beziehen dadurch auch maritime Infrastrukturen mit ein. 86 Andere benennen ihren eigenen Bereich sensitiver Sektoren, was indes nicht zugleich bedeutet, dass maritime Infrastrukturen nicht erfasst wären. 87 Vor allem aber bestehenden Unterschiede bei der Eingriffsschwelle und der administrativen Ausstattung der Behörden. 88 Eine weitere Folge der dezentralen Ausgestaltung ist zwangsläufig auch die mögliche politische Einflussnahme, wie der Fall COSCO zeigt. Hier können sich zugleich Risiken durch ein starkes Engagement Chinas in einzelnen europäischen Mitgliedstaaten ergeben. Insgesamt zeigt sich damit, dass europaweit Unterschiede hinsichtlich des Schutzes maritimer Infrastrukturen durch die Mitgliedstaaten bestehen, bis hin zu offenen Schutzlücken. Letztere sollen durch die geplante Reform der EU-Screening-VO endgültig geschlossen werden. Ebenso dürfte die verpflichtende Berücksichtigung kritischer Infrastrukturen dazu führen, dass diese in allen mitgliedstaatlichen Kontrollregimen – wo nicht ohnehin bereits – eine Rolle spielen. Es bleiben damit jedoch in jedem Fall Unterschiede im Hinblick auf die Prüfungsintensität, die mitunter auch politisch motiviert sein können. D. Notwendige Anpassungen des Investitionskontrollrechts zum effektiveren Schutz maritimer Infrastrukturen Aus dem Vorstehenden ergeben sich Fragen im Hinblick auf ggf. notwendige Anpassungen für einen effektiveren Schutz maritimer Infrastrukturen durch die Investitionskontrolle, wobei allerdings nicht das deutsche Kontrollregime, sondern die europäische Dimension in den Blick zu nehmen ist. Bereits nach derzeitigem Stand der EU-Screening-VO werden einzelne Unionsprojekte und -programme benannt (At. 8 Abs. 3), die ein europäisches Sicherheitsinteresse betreffen. Gleichwohl bleiben die Prüfungsmöglichkeiten der Kommission bislang – und dies auch bei unveränderter Annahme des neuen Reformvorschlags – beschränkt. Die Fusionskontrollverordnung 89 knüpft die Zweistufigkeit der Prüfung an eine „gemeinschaftsweite Bedeutung“ von Zusammenschlüssen (Art. 1). Die Investitionskontrolle vollzieht diese Trennung bislang nicht. Dies mag mit der Sensibilität insbesondere von kritischen Infrastrukturen zusammenhängen. Gleichwohl zeigt bspw. das Beihilfenrecht, dass auch in Bereichen, in denen vorrangig die Mitgliedstaaten eine aktive Rolle einnehmen, eine unionsrechtliche Genehmigungspflicht bestehen kann (Art. 108 AEUV). Das 85 OECD, Framework for Screening Foreign Direct Investment into the EU – Assessing effectiveness and efficiency, 2022, 52 ff. 86 So bspw. Belgien, Bulgarien, Italien, Malta, Slowenien und andere. 87 So bspw. Frankreich, Spanien, Slowakei und auch Deutschland. Dabei gilt bspw. für Spanien eine Erwerbsschwelle von 10 % für alle Sektoren. Siehe OECD (Fn. 86), S. 142. 88 Siehe dazu den Länderüberblick in OECD (Fn. 86), 84 ff. 89 Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, ABl. L 24 vom 29.1.2004, erhältlich im Internet: https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2004:133:0001:0039:DE:PDF (besucht am 31. Januar 2025), 1–22. 21 Beihilfenrecht erfasst dabei gerade auch staatliche Investitionen in Infrastruktureinrichtungen. 90 Eine mit dem Beihilfenrecht vergleichbare Genehmigungspflicht wäre theoretisch auch für die Zulassung ausländischer Direktinvestitionen in mitgliedstaatliche maritime Infrastrukturen als einem Bereich von unionsweiter Bedeutung denkbar. So könnte die Kommission die Interessen der übrigen Mitgliedstaaten Bündeln und im Sinne eines europäischen Sicherheitsinteresses eine von einem Mitgliedstaat geplante Genehmigungsentscheidung überprüfen und im Wege einer eigenen Vereinbarkeitsprüfung steuern. Diese könnte wiederum gerichtlich überprüft werden, was eine Steigerung des effektiven Rechtsschutzes gegenüber dem derzeitigen Stand bedeuten würde. 91 Ob gerade diejenigen Mitgliedstaaten, die über europaweit bedeutsame maritime Infrastrukturen verfügen, einer entsprechenden Genehmigungspflicht zustimmen würden, ist allerdings sehr zweifelhaft. Überdies würde sich bei einer generellen Genehmigungspflicht die Frage der Verhältnismäßigkeit stellen. Außerhalb einer zentralen Prüfungskompetenz könnten die nationalen Kontrollregime stärker harmonisiert werden, um einen einheitlicheren Schutz maritimer Infrastrukturen zu erreichen. Dazu würde eine stärkere Konkretisierung der zu berücksichtigen Fallgruppen, aber auch der Meldeschwellen gehören. Hierfür könnten die Notwendigkeit der Sicherstellung eines level playing field im Binnenmarkt sprechen. In der gegenwärtigen Situation könnte es zu einem race to the bottom kommen, da sich durch eine weniger strenge Kontrolle die eigene Position als Investitionsstandort fördern lässt. Das muss freilich nicht per se negativ sein, da regulativer Systemwettbewerb durchaus Bestandteil des Binnenmarktkonzeptes ist. 92 Überhaupt keine Beachtung hat bislang auf EU-Ebene die Frage gefunden, inwieweit Möglichkeiten einer nachträglichen Kontrolle eine Vorabprüfung begrenzen und die Unternehmen dadurch entlasten könnten. Aufgrund der Tatsache, dass bei aller Sicherheitsrelevanz die EU grds. auf ausländische Investitionen angewiesen ist, wäre dies zumindest erwägenswert. Hierdurch könnten Effektivität und Effizienz womöglich in ein besseres Verhältnis gebracht werden. E. Ausblick In den letzten ca. 20 Jahren hat sich in vielen Staaten, insbesondere auch in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union sowie auf Ebene der EU selbst ein komplexes Investitionskontrollrecht herausgebildet. Dieses hat bedeutende Wurzeln im Bereich von Sicherheitsinteressen, gerade mit Bezug auf maritime Infrastrukturen. Das heutige Investitionskontrollrecht findet dem Grunde nach vollumfänglich Anwendung auf Investitionen aus Drittstaaten bzw. von Drittstaatsunternehmen in maritime Infrastruktur. Soweit es diesbezüglich zur Anwendung des Investitionskontrollrechts kommt, sind die entsprechenden Verfahren regelmäßig mit hoher politischer Sensibilität und öffentlicher Aufmerksamkeit verbunden. Schutzlücken bestehen hier womöglich – von einzelnen Mitgliedstaaten abgesehen – eher innerhalb der behördlichen Praxis. Allerdings sollte bei der Diskussion um die Anwendung des Investitionskontrollrechts im Bereich maritimer Infrastruktur auch berücksichtigt werden, dass Staaten gewisse, sicherlich nicht umfassende, aber immerhin bestehende völkerrechtliche Pflichten zur 90 Siehe dazu bspw. Schrotz, in: Bungenberg/Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht, 270 (Investitionen in Infrastruktureinrichtungen). 91 Siehe dazu Bungenberg/Reinhold (Fn. 21), Rn. 207. 92 Tietje, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der EU, Art. 114 AEUV Rn. 25 ff. 22 Sicherung der entsprechenden Infrastruktureinrichtungen haben. Das Investitionskontrollrecht ist dabei nur eines von mehreren Instrumenten, die eingesetzt werden können. Innerhalb staatlicher Regelungshoheit kann auch mit anderen Mitteln, in letzter Konsequenz durch Treuhand und gegebenenfalls sogar Verstaatlichung die entsprechende Infrastruktur im öffentlichen Interesse gesichert werden. Aktuelle Beispiele aus dem Energiesektor zeigen dies. Insofern bleibt das Investitionskontrollrecht eines unter mehreren Optionen zur Gewährleistung maritimer Sicherheit, dessen Effektivität gegenüber der regulatorischen Mehrbelastung abgewogen werden muss. 23 Literaturverzeichnis Backenstraß, Romy/Kirst, Jana Katharina, Die gerichtliche Überprüfbarkeit behördlicher Entscheidungen im Rahmen der sektorübergreifenden Investitionskontrolle, Zeitschrift für europarechtliche Studien 2023, 279–310. Bungenberg, Marc/Reinhold,Philipp, Investitionskontrollrecht, 1. Auflage, München 2023. – /Heinrich, Helge (Hrsg.), Europäisches Beihilfenrecht, 2. 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