Da perda de chance na responsabilidade civil do médico

Bruna Daniela Fernandes Nogueira de Sousa outubro de 2021 Da Perda de Chance na Responsabilidade Civil do Médico Bruna Daniela Fernandes Nogueira de Sousa Da Perda de Chance na Responsabilidade Civil do Médico UMinho|2021 Universidade do Minho Escola de Direito Bruna Daniela Fernandes Nogueira de Sousa outubro de 2021 Da Perda de Chance na Responsabilidade Civil do Médico Trabalho efetuado sob a orientação da Prof.ª Doutora Anabela Susana Sousa Gonçalves Dissertação de Mestrado Mestrado em Direito dos Contratos e da Empresa Universidade do Minho Escola de Direito ii DIREITOS DE AUTOR E CONDIÇÕES DE UTILIZAÇÃO DO TRABALHO POR TERCEIROS Este é um trabalho académico que pode ser utilizado por terceiros desde que respeitadas as regras e boas práticas internacionalmente aceites, no que concerne aos direitos de autor e direitos conexos. Assim, o presente trabalho pode ser utilizado nos termos previstos na licença abaixo indicada. Caso o utilizador necessite de permissão para poder fazer um uso do trabalho em condições não previstas no licenciamento indicado, deverá contactar o autor, através do RepositóriUM da Universidade do Minho. Licença concedida aos utilizadores deste trabalho Atribuição-NãoComercial CC BY-NC https://creativecommons.org/licenses/by-nc/4.0/ iii Agradecimentos A realização da presente dissertação apenas foi possível devido ao contributo inestimável das pessoas que me acompanharam ao longo deste percurso. A todas, um muito obrigada pela força e pela motivação que sempre me transmitiram. Em particular, um agradecimento muito especial: À minha orientadora, a Professora Doutora Anabela Gonçalves, pela disponibilidade, pelos ensinamentos, pelas sugestões e pela dedicação, que se revelaram fundamentais para a conclusão deste trabalho. Aos meus pais, Elsa e Filipe, pelo apoio, pela dedicação, pela compreensão e pela abnegação. Devo-vos tudo. Sem vocês nada disto seria possível. À minha irmã, Filipa, pela amizade, pela preocupação, pelos conselhos e pela motivação constante. Obrigada por tudo. iv DECLARAÇÃO DE INTEGRIDADE Declaro ter atuado com integridade na elaboração do presente trabalho académico e confirmo que não recorri à prática de plágio nem a qualquer forma de utilização indevida ou falsificação de informações ou resultados em nenhuma das etapas conducente à sua elaboração. Mais declaro que conheço e que respeitei o Código de Conduta Ética da Universidade do Minho. v Da Perda de Chance na Responsabilidade Civil do Médico Resumo A presente dissertação tem por objetivo o estudo da teoria da perda de chance à responsabilidade civil do médico. Nestes termos, dividimos o estudo em três partes distintas, mas complementares. Na primeira parte, analisaremos brevemente alguns tópicos essenciais da responsabilidade civil do médico com especial enfoque no preenchimento dos pressupostos deste instituto. De seguida, faremos um estudo geral e abrangente sobre a teoria da perda de chance em que se dará nota dos seus mais variados campos de aplicação, da sua presença no direito português bem como se tentará encaixar esta teoria no conceito de dano e no conceito de nexo causal. Finalmente, tentar-se-á aplicar a figura em estudo à responsabilidade civil do médico, nomeadamente aos casos de erro ou atraso no diagnóstico ou no tratamento, nas intervenções sem consentimento e nas wrongful actions , sempre com o cuidado de observar todas as condições e pressupostos de que depende o bom funcionamento da figura. Concluir-se-á que esta teoria encerra potencialidades para promover uma maior proteção do doente lesado bem como para reforçar o sentido de justiça material pela superação do tradicional princípio do tudo ou nada. No entanto, reconhecer-se-á que são necessárias várias cautelas na aplicação da figura porquanto esta se pode revelar um mecanismo subversor dos requisitos da responsabilidade civil. Palavras – Chave: Causalidade; Dano; Perda de Chance; Responsabilidade Civil Médica. vi The Loss of Chance in the Physician's Civil Liability Abstract The present dissertation aims to study the application of the theory of loss of chance to physician's civil liability. In these terms, we divided the study into three distinct but complementary parts. In the first part, we will briefly analyze some essential topics of medical civil liability with a special focus on fulfilling the assumptions of this institute. Next, we will make a general and comprehensive study on the theory of loss of chance in which we will note its most varied fields of application, its presence in portuguese law, as well as trying to fit this theory into the assumtion of harm and in the plan of causality. Finally, an attempt will be made to apply the figure of loss of chance to the physician's civil liability, namely in cases of error or delay in diagnosis or treatment, in interventions without consent and in wrongful actions, always taking care to observe all conditions and assumptions on which the proper functioning of the figure depends. It will be concluded that this theory has potential to promote greater protection of the injured patient as well as to reinforce the sense of material justice by overcoming the traditional principle of all or nothing. However, it will be recognized that several precautions are necessary in the application of the figure, as it may prove to be a subversive mechanism of the requirements of civil liability. Key Words: Causality; Harm; Loss of Chance; Physician's Civil Liability. vii Índice DIREITOS DE AUTOR E CONDIÇÕES DE UTILIZAÇÃO DO TRABALHO POR TERCEIROS ........ ii Agradecimentos .............................................................................................................................. iii DECLARAÇÃO DE INTEGRIDADE .................................................................................................. iv Resumo ............................................................................................................................................. v Abstract ........................................................................................................................................... vi Lista de Abreviaturas ..................................................................................................................... ix Introdução ....................................................................................................................................... 1 Capítulo I – Da Responsabilidade Civil Médica ......................................................................... 3 1. Os Requisitos da Responsabilidade Civil Médica ...................................................................... 4 1.1.O Facto Voluntário na Atividade Médica ............................................................................ 5 1.2.A Ilicitude na Atividade Médica ......................................................................................... 5 1.3.A Culpa na Responsabilidade Médica ............................................................................... 8 1.4.O Dano na Responsabilidade Médica .............................................................................. 11 1.5.O Nexo Causal na Atividade Médica ................................................................................ 13 2. Responsabilidade Contratual ou Extracontratual? ................................................................... 16 3. O Ónus da Prova da Ilicitude, da Culpa e do Nexo Causal na Responsabilidade Médica. ......... 20 4. O Consentimento Informado. ................................................................................................. 24 Capítulo II – Da Perda de Chance.............................................................................................. 29 1. Um Enquadramento da Perda de Chance .............................................................................. 30 1.1.Âmbitos de Aplicação da Perda de Chance ..................................................................... 31 1.2.No Direito Comparado .................................................................................................... 34 1.3.No Direito Português ...................................................................................................... 37 2. A Perda de Chance como um Problema de Causalidade ........................................................ 41 3. A Perda de Chance como um Dano ....................................................................................... 44 4. Pressupostos de Aplicação e Caracterização da Chance Perdida ............................................ 48 5. Cálculo para a Reparação das Chances Perdidas. .................................................................. 53 Capítulo III – Das Particularidades da Perda de Chance na Responsabilidade Médica .... 56 1. Enquadramento da Problemática........................................................................................... 56 2. Das Circunstâncias que Convocam a Perda de Chance na Responsabilidade Civil Médica. ..... 60 2.1.Atraso ou Erro no Diagnóstico e/ou no Tratamento. ........................................................ 60 2.2.Intervenções sem Consentimento. .................................................................................. 63 2.3. Wrongful Birth e Wrongful Life Actions. ........................................................................... 67 5 culpa. A responsabilidade do médico que aqui estamos a analisar é, à partida, subjetiva, isto é, depende da culpa, normalmente de tipo negligente, do médico. Feitas estas considerações gerais, é hora de nos dedicarmos a expor, em traços gerais e muito breves, partindo da análise do artigo 483.º CC, os requisitos da responsabilidade civil do médico: o facto voluntário, a ilicitude, a culpa, o dano e o nexo causal. 1.1. O Facto Voluntário na Atividade Médica O facto voluntário é normalmente definido como uma conduta humana controlável pela vontade. Assim, o médico será responsabilizado quando atua em desconformidade com as leges artis e com isso provoque um dano. No entanto, pode também haver responsabilidade quando se verifique uma omissão juridicamente relevante nos termos do art. 486.º do CC, ou seja, quando o médico não pratique determinada ação quando esta era devida, i.e ., quando pura e simplesmente o médico não agiu 16 . Exemplificativamente, poderá haver responsabilidade por omissão quando não se realiza o diagnóstico ou quando não se prescreve exames ao doente. 1.2. A Ilicitude na Atividade Médica A ilicitude traduz-se num juízo de censura dirigido ao comportamento, à conduta. Aquilo que se censura é a discrepância entre o comportamento praticado e aquele que era devido. Assim, a ilicitude pode derivar da violação de direitos de outrem; da violação de disposições legais destinadas a proteger interesses alheios ou do abuso de direito 17 . Ora, restringindo-nos à formulação mais comum, no domínio aquiliano, a ilicitude verifica-se sempre que haja a violação de um direito absoluto e no âmbito contratual, a ilicitude implica a violação de um direito relativo, isto é, o incumprimento ou o cumprimento defeituoso de uma obrigação. Determinar a ilicitude na responsabilidade médica dependerá da ponderação que seja feita sobre a natureza desta responsabilidade. Apesar de não colher unanimidade e de se reservar certas situações especiais exclusivamente à tutela aquiliana, é entendimento corrente que a responsabilidade médica enquadra-se na responsabilidade contratual 18 , como explicaremos adiante neste estudo. Assim 16 Cfr. VERA LÚCIA RAPOSO, Do Ato Médico ao Problema Jurídico , Almedina, Coimbra, 2018, Reimpressão, p. 25 e ss. 17 Sobre a noção e as modalidades da ilicitude, vide, entre outros, ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, op. cit., pp. 530 e ss; ANA MAFALDA CASTANHEIRA NEVES DE MIRANDA BARBOSA , Lições de Responsabilidade Civil , Princípia, Cascais, 2017, pp. 146 e ss. 18 Partilhando o entendimento que é aplicável o regime da responsabilidade contratual à responsabilidade médica, vide , a título meramente exemplificativo, na doutrina, ÁLVARO DA CUNHA GOMES RODRIGUES, Reflexões em Torno da Responsabilidade Civil do Médico, op. cit., p. 221; VERA LÚCIA RAPOSO, Do Ato Médico ao Problema Jurídico, op. cit., p. 35; RUTE TEIXEIRA PEDRO, A Responsabilidade Civil do Médico , op. cit., p. 56; JOÃO ÁLVARO DIAS, Procriação Assistida e Responsabilidade Médica in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, Coimbra, 1996, p.221. Na jurisprudência, Ac. do TRP de 12.11.2019, processo n.º 289/12.2TVPRT.P1, relatado por RODRIGUES PIRES, disponível para consulta em www.dgsi.pt; Ac. do TRG de 20.03.2018, processo 304/17.3T8BRG.G1, relatado por MARIA AMÁLIA DOS SANTOS, disponível para consulta em www.dgsi.pt [Consultados em 05.01.2021] 6 sendo, encarando-se a relação entre o médico e o doente como um contrato que gera obrigações para ambas as partes, cumpre-nos indagar sobre quais e de que tipo são as obrigações que impendem sobre o médico. Ora, esta questão reporta-nos inelutavelmente para a dicotomia entre as obrigações de meios e as obrigações de resultado apresentada pelo autor francês RENÉ DEMOGUE 19 . Estamos perante uma obrigação de meios quando “o devedor apenas se compromete a desenvolver prudente e diligentemente certa atividade para a obtenção de determinado efeito, mas sem assegurar que o mesmo se produza” 20 . Por outro lado, existe uma obrigação de resultado sempre que “se conclua da lei ou do negócio jurídico que o devedor está vinculado a conseguir certo efeito útil” 21 . Coloca-se a questão: terá o médico a obrigação de conseguir a cura do doente ou apenas a obrigação de usar de toda a diligência, cuidado e conhecimentos científicos dentro do estado da ciência para promover a cura ou a melhoria do doente, sem lhe poder garantir qualquer tipo de resultado? Na senda da nossa jurisprudência e doutrina, o médico, na grande maioria das situações, obriga-se a utilizar os meios adequados, a tratar o paciente com diligência, aplicando as leis da arte e da ciência médica sem, contudo, garantir qualquer resultado ou efeito. Impende, por isso, sobre o médico, uma obrigação de meios 22 . Sinteticamente, nas obrigações de meios o médico obriga-se a empregar diligentemente as técnicas adequadas e os seus melhores conhecimentos científicos, pelo que cumpre a sua obrigação mesmo que o doente não melhore consideravelmente ou fique curado. Inversamente, nas obrigações de resultado o médico entrará em incumprimento caso não atinja certo efeito a que se tinha comprometido e que era expectável. Figuradamente, nas obrigações de meios o médico obriga-se a menos, contrariamente, nas de resultado, o médico obriga-se a mais 23 . Contudo, advirta-se que, apesar das obrigações de meios serem subsumíveis à maioria das relações médico-paciente, não o são à sua totalidade. Na verdade, existem circunstâncias em que o médico tem uma verdadeira obrigação de resultado, pelo que se não atingir um certo resultado incorre em incumprimento contratual 24 . 19 RENÉ DEMOGUE, Traité des Obrigations en Général apud RUTE TEIXEIRA PEDRO, A Responsabilidade Civil do Médico, op. cit., p. 90. 20 ALMEIDA DA COSTA, Direito das Obrigações , 12.º Ed., Almedina, Coimbra, 2018 pp. 1039. 21 ALMEIDA DA COSTA, Direito das Obrigações, op. cit., pp. 1039. 22 RENÉ SAVATIER, La Responsabilité Médicale en France, op. cit. p. 499 e JOÃO ÁLVARO DIAS, Procriação Assistida e Responsabilidade Médica , op. cit., p. 251. 23 NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA, Ilicitude e Culpa na Responsabilidade Médica , Centro de Direito Biomédico, Instituto Jurídico, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, (I) Materiais para o Direito da Saúde [em linha] n.º1, 2019, pp. 81-82. Disponível em http://www.centrodedireitobiomedico.org/publica%C3%A7%C3%B5es/publica%C3%A7%C3%B5es-online/imateriais-para-o-direito-da-sa%C3%BAde-ilicitude-eculpa-na [Consultado em 12.01.2021] 24 Na senda da doutrina e da jurisprudência, podemos indicar alguns procedimentos médicos que se têm como geradores de verdadeiras obrigações de resultado. É o caso das intervenções médicas que pressupõe o uso de instrumentos mecânicos; a elaboração de próteses para os doentes; a observação ou a realização de exames físicos ou biológicos e ainda, apesar de estar envolvida em alguma controvérsia, a cirurgia estética e as intervenções dentárias com fins estéticos. Cfr. RUTE TEIXEIRA PEDRO, A Responsabilidade Civil do Médico , op. cit., p.100-102. Na jurisprudência, são exemplos, respetivamente, Ac. do STJ de 23.03.2017, processo n.º296/07.7TBMCN.P1.S1, relatado por TOMÉ GOMES; Ac. do STJ 26.04.2016, processo n.º 6844/03.4TBCSC.L1.S1, relatado por SILVA SALAZAR; Ac. do STJ de 04.03.2008, processo n.º 08A183, relatado por FONSECA RAMOS; Ac. do STJ de 17.12.2009, processo n.º 7 Surge então a questão: quando é que o médico tem uma obrigação de meios e quando tem uma obrigação de resultado? Para respondemos a esta questão necessitamos de considerar as particularidades do caso concreto e alguns critérios distintivos. Assim, na responsabilidade médica, a classificação de uma obrigação como sendo de meios ou de resultado depende, em larga medida, da margem de risco, da álea subjacente a certa prática médica. Isto é, o “carácter aleatório” ou, ao invés, “rigorosamente determinado” do resultado pretendido ou exigível pelo credor” 25 . Como tal, sempre que em determinada intervenção médica existam vários fatores externos que desempenhem um papel ativo no desenrolar do tratamento do doente, que se apresentem de todo em todo imprevisíveis e que escapem ao controlo do médico, só será exigível que este atue com o maior cuidado e diligencia possíveis, sendo que esses deveres de cuidado bastam para que se tenha a obrigação como cumprida. Contrariamente, existem procedimentos médicos onde o grau de risco ou de imprevisibilidade é mínimo, ou mesmo nulo, pelo que todos os fatores que podem influenciar o resultado, isto é, o sucesso da intervenção, estão sob o controlo do médico, o que nos leva a afirmar uma obrigação de resultado ou de quase resultado. Contudo, não podemos deixar de dar nota que esta distinção entre obrigações de meios e de resultado tem sido alvo de críticas por parte de alguma doutrina. Com efeito, tem-se apontado a superficialidade da divisão entre os tipos de obrigação na medida em que, mesmo nas obrigações de meios é devido um resultado. A diferença entre estas prende-se com o tipo de resultado que é devido 26 . Assim, numa obrigação de meios há também um resultado que se deve obter: o emprego das melhores técnicas, do cuidado e da diligência de modo a viabilizar o alcance do resultado final. Como bem explica RIBEIRO DE FARIA, o médico não deve a cura do doente, o que seria uma obrigação de resultado típica, mas deve um tratamento adequado, pelo que a obrigação de meios se transforma numa obrigação de resultado. Portanto, “o médico é responsável por um resultado que faz parte da sua própria obrigação, e que é a de preservar o doente de riscos negligentemente (de forma grosseira) causados” 27 . Aqui chegados, torna-se imperativo explicitar que o pressuposto da ilicitude da responsabilidade médica se relaciona intrinsecamente com a inobservância das leges artis 28 . Deste modo, este conjunto de regras científicas, este padrão cientificamente aceite para orientar a prática 544/09.9YFLSB, relatado por PIRES ROSA; Ac. do TRL de 24.01.2019, processo n.º 25029/13.5T2SNT.L1-2, relatado por MARIA JOSÉ MOURO, todos disponíveis para consulta em www.dgsi.pt [Consultados em 14.01.2021] 25 Cfr. Ac. do STJ de 07.10.2010, processo n.º 1364/05.5TBBCL.G1, relatado por FERREIRA DE ALMEIDA, disponível em www.dgsi.pt [Consultado em 14.01.2021] 26 Nas palavras de RUTE TEIXEIRA PEDRO “(…) a distinção maniqueísta entre as obrigações de meios e de resultado, não parece totalmente de acolher, já que todas obrigações são de resultado – o resultado devido é que é diferente.” in A Tutela do Doente Lesado, op. cit., p. 446 27 Cfr. RIBEIRO DE FARIA, Da Prova na Responsabilidade Civil Médica, op. cit., pp. 174-176. 28 Ac. do TRL de 16.12.2015, processo 1490/09.1TAPTM.L1-3, relatado por RUI GONÇALVES, disponível em www.dgsi.pt. [Consultado em 20.01.2021] 8 médica, é o grande critério para aferir da licitude ou ilicitude de determinada conduta médica. Na verdade, para apreciar da licitude ou ilicitude da conduta do médico, temos sempre de aferir pela observância ou inobservância das leis da arte que se consubstanciam nas normas que indicam qual a conduta correta e cientificamente aprovada perante um determinado caso clínico 29 . Apresentam-se, assim, como uma referência ética e científica sobre o procedimento adequado à generalidade dos casos. Deste modo, as circunstâncias do caso concreto como sejam o maior ou menor risco; o grau previsibilidade do resultado e o nível de complexidade da intervenção médica conjugadas com o emprego do cuidado, da diligência e dos conhecimentos aceites pela comunidade científica permite-nos determinar se aquela especifica conduta médica configura ou não uma atuação ilícita. As leges artis servem como referência e têm em vista o momento em que são aprovadas 30 . No entanto, a ciência está em constante evolução e o que hoje é uma prática médica aceite e até recomendada, amanhã torna-se obsoleta. Para além disso, a recomendação ínsita nas leges artis, porque apresenta resultados positivos na maioria dos doentes, pode-se revelar prejudicial para o doente em concreto. De modo que é sempre fundamental uma avaliação concreta do doente antes do início de qualquer tratamento médico, de modo a que se adequem as práticas médicas, comummente chamadas leges artis ad hoc 31 . 1.3. A Culpa na Responsabilidade Médica A culpa consiste num juízo de censura subjetivo, isto é, dirigido à pessoa por esta ter adotado um comportamento desconforme ao direito quando podia e devia ter adotado um comportamento conforme ao direito 32 . A culpa afere-se pela desconformidade da concreta atuação do agente quando comparada com o padrão de conduta de um homem médio colocado nas mesmas circunstâncias que o agente. No caso da responsabilidade médica, haverá culpa se a conduta concreta do médico não correspondeu àquela que era devida porque não foi empregado o zelo e a diligência exigíveis 33 a um 29 Ac. do STA de 13.03.2012, processo 0477/11, relatado por POLÍBIO HENRIQUES, disponível em www.dgsi.pt [Consultado em 20..1.2021]“[o] conceito de leges artis pode ser delineado como sendo um conjunto de regras científicas e técnicas e princípios profissionais que o médico tem a obrigação de conhecer e utilizar tendo em conta o estado da ciência e o estado concreto do doente. Trata-se de um critério valorativo de um ato clínico praticado por um médico.” (...) “As leges artis, quando não escritas, são métodos e procedimentos, comprovados pela ciência médica, que dão corpo a standards contextualizados de actuação, aplicáveis aos diferentes casos clínicos, por serem considerados pela comunidade científica, como os mais adequados e eficazes.” 30 Cfr. JOÃO ÁLVARO DIAS, Procriação Assistida e Responsabilidade Médica , op. cit., p.340. 31 Cfr. VERA LÚCIA RAPOSO, Do Ato Médico ao Problema Jurídico, op. cit. p. 17. 32 NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA, Ilicitude e Culpa na Responsabilidade Médica , op. cit., p. 7 33 “A negligência resulta de uma ofensa ao padrão de conduta profissional de um médico satisfatoriamente competente, prudente e informado. As rotinas médicas e as leges artis auxiliam à sua concretização.” CARNEIRO DA FRADA, Direito Civil, Responsabilidade Civil: o Método do Caso , op. cit., p. 115 9 profissional medianamente razoável quando colocado na mesma situação que o agente, atendendo ao nível de conhecimento, formação e ao momento em que se deu a conduta 34 . A culpa e a ilicitude são conceitos distintos, embora essa distinção nem sempre se afigure fácil, especialmente na responsabilidade médica onde as leges artis interferem na determinação quer da ilicitude, quer da culpa 35 . A ação objetivamente censurável implica também uma falta de zelo e de diligência do médico 36 . Então, quando apreciamos a ilicitude pretendemos determinar o que houve de errado na atuação do médico e quando apreciamos a culpa pretendemos determinar se esse erro lhe pode ser imputado a título de culpa, maxime negligência 37 , mediante a comparação com o profissional medianamente cuidadoso. A culpa divide-se nas modalidades do dolo (direto, necessário e eventual) e da negligência 38 . Na responsabilidade médica, quando nos referimos à culpa reportamo-nos essencialmente à negligência do médico que não atuou conforme a conduta que era devida a um profissional médio na sua situação, sendo que, a partir daí, determinamos se a negligência foi leve, grave ou grosseira. Esta distinção entre os tipos de culpa é importante nomeadamente para efeitos de quantificação do valor da indemnização 39 . a) O Problema da Responsabilidade Médica Objetiva Quando há responsabilidade médica, há culpa. Nos termos da lei, só há responsabilidade e a consequente obrigação de indemnizar independentemente de culpa nos casos expressamente previstos na lei (art. 483.º, n. º2 CC). Como tal, se analisarmos as disposições legais que consagram as situações em que é devida indemnização pelos danos causados independentemente de culpa, verificamos que em nenhum caso se menciona a atividade médica. Ora, por um lado é perfeitamente compreensível e correta a opção do legislador em afastar os casos de responsabilidade médica do domínio da responsabilidade objetiva. Na verdade, se assim não fosse o médico seria responsabilizado por todo e qualquer dano decorrente da sua atividade mesmo quando a sua conduta fosse exemplar. Facilmente se compreende que esta situação seria insustentável na medida em que condicionava os médicos na tomada de decisões, o que implicaria que se abstivessem de proceder a intervenções mais 34 RUTE TEIXEIRA PEDRO, A Responsabilidade Civil do Médico, op. cit., p. 128 e ss e ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral , op. cit., p. 581. 35 VERA LÚCIA RAPOSO, Do Ato Médico ao Problema Jurídico, op. cit. p.87. 36 Ac. do TRG de 27.09.2012, processo n.º 330/09.6TBPTL.G1, relatado por RITA ROMEIRA, disponível em www.dgsi.pt. [Consultado em 21.01.2021]. 37 Cfr. Ac. do TRP de 10.02.2015, processo n.º 104/05.4TBPVZ.P1, relatado por RODRIGUES PIRES, disponível em www.dgsi.pt [Consultados em 21.01.2021]. 38 ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral , op. cit., p. 569 e ss. 39 CARNEIRO DA FRADA, Direito Civil, Responsabilidade Civil: o Método do Caso , op. cit., p. 115 10 arriscadas ou de aplicar novos métodos ou técnicas. Tais situações revelar-se-iam catastróficas tanto para a evolução científica como para o tratamento dos doentes 40 . No entanto, tem-se questionado se o facto de se exigir a culpa como requisito fundamental para ressarcir qualquer dano provocado no âmbito de uma intervenção médica, configuraria uma desproteção do doente. Ora, como temos vindo a referir, a Medicina depende cada vez mais da tecnologia. Atualmente, os médicos socorrem-se de uma série de aparelhos e instrumentos mecânicos que são essenciais para o sucesso de uma intervenção médica. E no futuro esta dependência tende a aumentar 41 . Como tal, urge dar uma resposta a estas situações. Alguns Autores têm pugnado pelo afastamento do princípio da culpa, à semelhança do que acontece noutros ordenamentos jurídicos 42 . Entende-se que face à evolução tecnológica e, em especial no campo da Medicina, surgiram situações de exponencial perigo devendo, por isso, existir uma socialização dos riscos para proteger o doente 43 . Contudo, muitos outros Autores têm pugnado contra este entendimento da responsabilidade médica objetiva argumentando que este tipo de responsabilização tornaria insustentável a prática da atividade médica, pelos entraves que daí decorreriam 44 . Por outro lado, é pertinente questionarmo-nos se tal entendimento não contende com a teoria do risco segundo a qual aquele que retira a vantagens deve arcar com as desvantagens. Ora, no campo médico devemos ter em conta a particularidade de que o uso de certos aparelhos ou tecnologias auxilia a atividade do médico, quer porque lhe fornece diagnósticos mais rigorosos ou porque permitem a inovação das técnicas de tratamento que se tornam mais eficazes. Contudo, o doente acaba também por beneficiar dessa utilização porque obtém um diagnostico mais preciso ou um tratamento mais eficaz. No entanto, esta é uma questão que clama um tratamento mais aprofundado e ponderado que não nos é possível no âmbito do presente estudo. Quer-nos parecer que se tornou pertinente uma alteração no regime vigente na medida em que este compromete a proteção do doente e a função reparadora da responsabilidade civil. Porém, não será através da responsabilização dos médicos por qualquer dano que resulte do exercício da sua atividade que esta se deve efetivar porque, desse modo, 40 Ac. do STJ de 24.05.2011, processo n.º 1347/04.2TBPNF.P1. S1, relatado por HÉLDER ROQUE, disponível em www.dgsi.pt. [Consultado em 05.02.2021] “[n]ão acolhendo o ordenamento jurídico nacional a teoria do risco profissional, não se incluindo a prática de actos médicos, nos casos especificados na lei em que existe obrigação de indemnizar, independentemente de culpa (…)” 41 Nas palavras de JOÃO ÁLVARO DIAS “[a] evolução, ao nível dos sistemas jurídicos, de uma matriz marcadamente subjetivista em matéria de responsabilidade civil para parâmetros progressivamente objetivistas, caminho muitas vezes mediado pelas conhecidas presunções de culpa e a percepção que o simples facto de criar um risco ou potenciar um perigo comporta em si mesmo uma danosidade social juridicamente relevante são sinais que, tendo prenunciado novos tempos, se assume hoje como a marca de referência de uma nova era.” Dano Corporal, Quadro Epistemológico e Aspectos Ressarcitórios, Coimbra, 2001, pp. 24-25. 42 CLÁUDIA MONGE, Responsabilidade Civil na Prestação de Cuidados de Saúde nos Estabelecimentos de Saúde Públicos e Privados, in Responsabilidade na Prestação de Cuidados de Saúde [em linha], Instituto de Ciências Jurídico-Políticas, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2014. Disponível em https://www.icjp.pt/publicacoes/pub/1/4751/view p. 52 e ss. [Consultado em 05.02.2021] 43 De destacar alguns afloramentos deste entendimento plasmados, por exemplo nos n. º3 e 4 do art. 7.º e o art. 11.º da Lei 67/207; o n. º1 do art. 14.º da Lei 46/2004 e o n.º2 do art. 9.º da Lei 22/2007. 44 Cfr., também acerca da desresponsabilização que se poderia gerar, ver, respetivamente, VERA LÚCIA RAPOSO, Do Ato Médico ao Problema Jurídico , op. cit. p.30 e ss e CARNEIRO DA FRADA, Direito Civil, Responsabilidade Civil: o Método do Caso , op. cit., p.116. 11 estaríamos a proteger o doente desprotegendo o médico, o que redundaria, novamente, numa desproteção do doente. 1.4. O Dano na Responsabilidade Médica Só existe obrigação de indemnizar se existir dano. O dano é, por isso, o pressuposto essencial para que se desencadeie o regime da responsabilidade civil. De facto, atenta a sua função reparadora, a responsabilidade civil pretende eliminar ou compensar o dano sofrido pelo lesado 45 . A nossa lei não definiu o conceito de dano, pelo que esse trabalho foi remetido à doutrina e à jurisprudência. Nestes termos, o conceito de dano tem sido definido como um prejuízo, como uma lesão num interesse juridicamente tutelado que pode revestir a forma de destruição, subtração ou deterioração de certa coisa material e incorpórea 46 . O dano é “toda a ofensa de bens ou interesses protegidos pela ordem jurídica” 47 . No que respeita ao dano no âmbito da responsabilidade médica não se impõe nenhuma especificidade que implique o afastamento do conceito e das distinções normais apresentadas para aferir qualquer outro dano. No entanto, a atividade médica é suscetível de produzir vários danos distintos. Assim, importa ter presente as seguintes distinções quanto à espécie e à natureza do dano. Em primeiro lugar, distingue-se o dano real do dano de cálculo. O primeiro traduz a perda, a lesão dos interesses juridicamente tutelados enquanto o segundo consiste na reflexão pecuniária desse prejuízo 48 . De seguida, importa distinguir entre danos patrimoniais e danos não patrimoniais. A diferença entre eles reside no facto de os danos patrimoniais serem suscetíveis de avaliação pecuniária contrariamente ao que acontece com os danos não patrimoniais visto que estes não são suscetíveis de avaliação pecuniária, aferindo-se este carácter em relação ao dano propriamente dito 49 . Uma breve nota para destacar a controvérsia que envolve a compensação dos danos não patrimoniais. Foram apresentados diversos argumentos para obstar à ressarcibilidade destes danos, desde logo, por fomentar uma certa materialização dos sentimentos do lesado, transmitindo a ideia de que tudo se reduz a uma soma de dinheiro. Na verdade, quando tratamos de danos não patrimoniais é impossível indemnizar o lesado, no sentido de se eliminar o dano. No entanto, é possível compensá-lo, i.e., contrabalançar o prejuízo sofrido 50 . O nosso ordenamento jurídico veio a acolher a compensação dos danos não patrimoniais no art. 496.ºCC, exigindo, para o efeito, que sejam graves e que por essa 45 RUTE TEIXEIRA PEDRO, A Responsabilidade Civil do Médico , op. cit., p. 142. 46 ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral , op. cit., p. 598. 47 ALMEIDA DA COSTA, Direito das Obrigações , op. cit. pp. 591 e ss. 48 ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral , op. cit., p. 598. 49 Sobre o tema, vide ANA MAFALDA CASTANHEIRA NEVES DE MIRANDA BARBOSA , Lições de Responsabilidade Civil , op. cit., p. 300. 50 RENÉ SAVATIER, La Responsabilité Médicale en France, op. cit, p. 494. 12 gravidade mereçam a tutela do direito. Apesar de ser pacífica a aceitação da compensação de danos não patrimoniais na responsabilidade extracontratual, o mesmo não acontece com a possibilidade de ressarcimento deste tipo de danos na responsabilidade contratual 51 .Porém, a doutrina e a jurisprudência dominantes têm vindo a aceitar a compensação de danos não patrimoniais no domínio contratual 52 . Em terceiro lugar, apresentamos, ao abrigo do n. º1 do art. 564.ºdo CC, as diferenças entre o dano emergente e o lucro cessante. O primeiro abrange o prejuízo causado aos bens ou direitos já existentes no património do lesado. Por outro lado, o lucro cessante refere-se aos benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão. Outra distinção prende-se com os danos presentes e os danos futuros. Os danos presentes são os que já se verificaram enquanto que os danos futuros, nos termos do n. º2 do art. 564.º do CC, são aqueles que são previsíveis, ou seja, que ainda não se verificaram, mas é previsível que se venham a concretizar. Finalmente, temos a distinção entre danos diretos e danos indiretos. São diretos os danos que resultam imediatamente do facto ilícito, a perda causada nos bens ou interesses juridicamente tutelados. Como tal, são danos indiretos as consequências remotas, reflexas do facto ilícito 53 . “Condição sine qua non de qualquer obrigação de indemnizar parece ser a certeza do dano” 54 . O dano deve, portanto, ser certo e não meramente eventual e o lesado deve fazer prova que o dano existe de facto. Ora, esta necessidade de certeza dos danos deve ser entendida cum grano salis . Na verdade, existem situações em que o dano já ocorreu e pode ser quantificado, como sucede no caso dos danos emergentes. Porém, o mesmo não se verifica quanto a outro tipo de danos, que se reportam a um futuro hipotético, sem o carácter de certeza absoluta como, por exemplo, o caso dos lucros cessantes 55 . Parece, portanto, que a certeza do dano exigida radica numa certeza relativa, fruto dos limites do conhecimento humano e da sua capacidade de previsão, pelo que a certeza aqui entendida situa-se no domínio da probabilidade suficiente e não na certeza absoluta 56 . Em suma, o dano certo tem de ser compaginável com uma certa álea. 51 No sentido da compensação, vide , entre outros, ALMEIDA DA COSTA, Direito das Obrigações , op. cit., pp. 603 e ss; ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, Cláusula Penal e Indemnização, Almedina, Coimbra, 1990, pp. 31 e ss. Em sentido contrário, PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado , Vol. I, 4º Edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2011, p. 501; ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral , op. cit., p. 605. 52 Ac. do STJ de 19.06.2001, processo n.º 01A1008, relatado por PINTO MONTEIRO, disponível em www.dgsi.pt que refere ““é, contudo, jurisprudência largamente maioritária a que admite a reparação dos danos não patrimoniais, quando a ofensa de tais bens ocorre no cumprimento de um contrato.” Também, exemplificativamente, Ac. do STJ de 22.03.2018, processo n.º 7053/12.7TBVNG.P1.S1, relatado por MARIA DA GRAÇA TRIGO; Ac. do STJ de 19.06.2008, processo n.º 08B1079, relatado por SERRA BAPTISTA. [Consultados em 02.03.2021] 53 ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral , op. cit., p. 601 54 JOÃO ÁLVARO DIAS, Procriação Assistida e Responsabilidade Médica , op. cit., p.391. 55 Cfr. PESSOA JORGE, Ensaios sobre os pressupostos da Responsabilidade Civil, Almedina, Coimbra, 1999, p. 386. Também Ac. do STJ de 25.11.2009, processo n.º 397/03.0GEBNV.S1, relatado por RAÚL BORGES, disponível em www.dgsi.pt [Consultado em 03.03.2021] 56 JÚLIO VIEIRA GOMES, Sobre o Dano da Perda de Chance in Direito e Justiça, Vol. XIX, Tomo 2, Lisboa, 2005, pp. 11-12. 13 Quanto ao cálculo do dano, caso fique frustrada a possibilidade de restauração natural, recorrese vulgarmente à indemnização em dinheiro. Contudo, no que à responsabilidade médica diz respeito, pela importância dos direitos que estão em causa, torna-se bastante difícil determinar e quantificar o dano, isto é, expressá-lo numa quantia pecuniária. A questão adensa-se nos casos em que o doente lesado apresenta uma doença ou invalidade pré-existente sendo que, em princípio, o dano será calculado pela diferença entre a invalidade pré-existente e a invalidade total. A consideração do anterior estado de saúde do doente deverá, portanto, ser tomado em consideração para se determinar com mais acuidade o concreto prejuízo causado pela atividade do médico 57 . 1.5. O Nexo Causal na Atividade Médica Ora, o dano ressarcível, para além de todas estas particularidades que fomos elencando, está dependente de um último pressuposto: o nexo de causalidade. Para se poder reparar um dano é necessário demonstrar que este é consequência do facto ilícito praticado pelo agente. O nexo causal tem assim uma dupla função visto que consiste num dos pressupostos para fundar a obrigação de indemnizar assim como é utilizado para determinar o quantum indemnizatório 58 . Os juristas avançaram, desde logo, com algumas teorias, nenhuma isenta de críticas, para aferir desse nexo causal entre o facto e o dano. O tema da causalidade é inesgotável, contudo apresentaremos, brevitatis causa, três dessas doutrinas. Em primeiro lugar, a teoria conditio sine qua non ou das condições equivalentes segundo a qual “o prejuízo deveria ser considerado como provocado por quaisquer eventos cuja não verificação tivesse acarretado a inexistência do dano. Isto é: o nexo causal dar-se-ia a favor de qualquer evento que fosse condição necessária do dano” 59 . Esta teoria, porém, revela-se artificial e inoperável na prática judiciária. Primeiramente, parte de uma ideia determinística do mundo, o que não é razoável. Por outro lado, leva a um alargamento desmedido da responsabilidade dado o imbricamento dos acontecimentos no mundo real 60 . Em segundo lugar surge a teoria da causalidade adequada que foi adotada pelo legislador e consagrada no art. 563.º CC. Esta determina que “A obrigação de indemnizar só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão ”. Esta teoria parte da conditio sine qua non na medida em que a conduta ilícita do agente é condição do dano mas tempera-a com 57 JOÃO ÁLVARO DIAS, Procriação Assistida e Responsabilidade Médica , op. cit., p.386 e RUTE TEIXEIRA PEDRO, A Responsabilidade Civil do Médico, op. cit., p. 147 58 ANA MAFALDA CASTANHEIRA NEVES DE MIRANDA BARBOSA , Lições de Responsabilidade Civil , op. cit., p. 249. 59 MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português, II, Direito das Obrigações, Tomo II, Almedina, 2014, pp. 531. 60 Cfr. ANA MAFALDA CASTANHEIRA NEVES DE MIRANDA BARBOSA , Lições de Responsabilidade Civil , op. cit., p. 257. 14 um critério de adequação exigindo que o facto seja adequado a provocar aquele tipo de dano 61 . Esta apresenta-se diretamente relacionada com os factos e com o caso concreto, o que será adequado numa situação, não o será noutra, sendo assim impossível chegar a uma formulação abstrata. Em terceiro lugar, na teoria do escopo da norma violada resolve-se o problema dos danos a indemnizar dentro do próprio preceito normativo, partindo de uma interpretação teleológica da norma onde se determina quais os sujeitos que a norma pretende tutelar; qual o tipo de interesses que protege e quais os danos que condena 62 . No entanto, para esta doutrina operar estamos dependentes da existência de um preceito normativo. A causa virtual é outro ponto que merece a nossa atenção, ainda que muito breve, no estudo do nexo de causalidade 63 . A problemática inerente a esta questão prende-se com o facto de se ponderar a exclusão ou a diminuição da responsabilidade do autor da causa real quando exista uma causa virtual. Ou seja, a causa virtual configura um determinado facto que era apto a provocar o dano só que este nunca se concretizou devido à prévia ocorrência da causa real. Isto é, a causa virtual não provocou o dano, mas tê-lo-ia provocado se não fosse a interferência da causa real. Então, a diferença entre a causa real e a causa virtual é que na primeira o dano é produzido e existe nexo causal entre o facto e o dano enquanto que na segunda não. Ora, em princípio, a causa virtual não permite excluir a responsabilidade do autor da causa real 64 , pelo que não o exonera da obrigação de indemnizar 65 salvo os casos excecionalmente previstos na lei, especificamente os arts. 491.º; 492.º; 493.º e 806.º, n.º 2 do CC 66 . No entanto, a questão permanece ainda discutível e no âmbito da responsabilidade médica, devemos ponderar se será possível ao médico invocar que, mesmo que não tivesse falhado o tratamento ou errado o diagnóstico, o doente acabaria por morrer em consequência da doença. 61 ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral , op. cit., p.889 62 ANA MAFALDA CASTANHEIRA NEVES DE MIRANDA BARBOSA , Lições de Responsabilidade Civil , op. cit., p. 262 e ss; CARNEIRO DA FRADA, Direito Civil, Responsabilidade Civil: o Método do Caso , op. cit., p. 101. 63 Sobre o tema vide, FRANCISCO MANUEL PEREIRA COELHO, O Problema da Causa Virtual na Responsabilidade Civil , Almedina, Coimbra, 1998; NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA, Princípios de Direito dos Contratos , op.cit., p. 702-711; HENRIQUE SOUSA ANTUNES, Anotação ao art. 563.º, in: LUÍS CARVALHO FERNANDES / JOSÉ CARLOS BRANDÃO PROENÇA (coord.), Código Civil anotado, vol. II — Direito das obrigações. Das obrigações em geral , Universidade Católica Editora, Lisboa, 2018, p. 554; MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, op. cit., p. 315; ALMEIDA DA COSTA, Direito das Obrigações , op.cit. p.767; PESSOA JORGE, Ensaios sobre os pressupostos da Responsabilidade Civil, op. cit., p. 417. Num sentido diferente, PAULO MOTA PINTO, Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo , Volume II, Coimbra Editora, Coimbra, 2008, p. 614. 64 Ac.do STJ de 13.02.2003, processo n.º 02B4369, relatado por OLIVEIRA BARROS “(…) o principio geral da nossa lei é o da irrelevância da causa hipotética ou virtual (…)”, disponível em www.dgsi.pt [Consultados em 18.03.2021]. 65 Ac. do TRC de 25.05.2020, processo n.º77/16.7T8PCV.C1, relatado por ANTÓNIO DOMINGOS PIRES ROBALO; Ac. do STJ de 24.10.2019, processo n. 246/15.7T8PVZ.P1.S1, relatado por NUNO PINTO OLIVEIRA; Ac. do STJ de 15.03.2005, processo n.º 05A380, relatado por AZEVEDO RAMOS; Ac. de 20.11. 2014, processo n.º 707/09.7TBPVZ.P1.S1, relatado por JOÃO BERNARDO. Ac. do STJ de 09. 09. 2010, processo n.º 1970/04.5TVPRT, relatado por GONÇALO SILVANO; Ac. do STJ de 08.05.2013, processo n.º 1122/10.55TVLSB.L1.S1, relatado por ÁLVARO RODRIGUES, disponível em www.dgsi.pt [Consultados em 18.03.2021]. 66 ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral , op. cit., p. 620 coloca a questão ““[r]epresentarão estes casos aforações particulares de um princípio geral do mesmo sentido, latente no sistema ou constituíram antes desvios à regra tradicional da irrelevância da causa virtual?”. Também VERA LÚCIA RAPOSO, Do Ato Médico ao Problema Jurídico , op. cit. pp.143 e ss. Ainda, Ac.do TRL de 28.04.2020, processo n.º1765/12.2TVLSB.L1-1, relatado por RIJO FERREIRA; AC. do STJ 21.03. 2013, processo n.º 4591/06.4TBVNG.P1.S1, relatado por OLIVEIRA VASCONCELOS; Ac. do STJ de 25.02.2014, processo n.º 287/10.0 TBMIR. S1, relatado por MARIA CLARA SOTTOMAYOR; Ac. do STJ de 30.09.2014, processo n.º 368/04.0TCSNT.L1.S1, relatado por MARIA CLARA SOTTOMAYOR; 05.04.2015, processo n.º 1025/10.3TVLSB.P2.S1, relatado por ÁLVARO RODRIGUES; Ac. do STJ de 10.11.2015, processo n.º 2759/10.8TBGDM.P1.S1-A, relatado por MARTINS DE SOUSA; Ac. do STJ de 08.07. 2015, processo n.º 996/11.7TBPRD.P2.S1, relatado por TÁVORA VICTOR, todos disponíveis em www.dgsi.pt. [Consultados em 18.03.2021] 21 Sendo hoje aceite que se forma um contrato entre o médico e o doente e como tal sendo legítima a aplicação das normas da responsabilidade contratual, temos que a culpa do médico é presumida nos termos do art. 799.º CC 87 . Contudo, não podemos deixar de referir que a aplicação da presunção de culpa à responsabilidade médica tem dividido a doutrina e a jurisprudência. De facto, esta particularidade constituiu, durante muito tempo, um entrave a que se pudesse considerar a responsabilidade médica como contratual 88 . Esta dificuldade veio a ser superada, como já referimos, pela divisão entre as obrigações de meios e as obrigações de resultado segundo a qual se entendeu que estando em causa obrigações de meios, como normalmente será a do médico, é sobre o lesado que recai o ónus da prova da culpa. Pelo contrário, caso se trate de uma obrigação de resultado então esse ónus passa a recair sobre o devedor. Porém, note-se que o médico está numa posição muito melhor para provar que cumpriu a obrigação de meios que sobre ele impendia, isto é, que observou as leges artis do que alguma vez estará o doente leigo. Outra presunção de culpa cuja aplicação se questiona na responsabilidade extracontratual médica é a prevista no n.º 2 do art. 493.º do CC 89 . Este artigo estipula que aquele que exercer uma atividade perigosa quer pela sua própria natureza quer pela natureza dos instrumentos que utiliza, é obrigado a reparar os danos que provoque. O que se coloca em questão é determinar se, por exemplo, uma operação arriscada ou a utilização de aparelhos perigosos no diagnóstico ou tratamento implica desde logo uma presunção de culpa do médico que os utiliza 90 . Caso se entenda existir esta presunção de culpa, o médico poderá sempre ilidi-la demonstrando que empregou todas as diligências exigidas pelas circunstâncias a fim de prevenir os ditos prejuízos. Assim, em primeiro lugar devemos esclarecer que, por regra, a atividade médica não é perigosa. No entanto, excecionalmente e perante a avaliação do caso concreto, certas intervenções médicas podem ser consideradas como uma atividade perigosa 91 . Nestes termos, existem diversos fatores que devem ser levados em consideração para que possamos proceder a esta classificação nomeadamente se aquela intervenção em particular apresenta um risco superior à média ou se os 87 Veja-se LUÍS FILIPE PIRES DE SOUSA, O Ónus da Prova na Responsabilidade Civil Médica in Data Venia, Ano 06, N.º 08, Junho de 2018, pp. 5-24, disponível em https://www.datavenia.pt/ficheiros/edicao08/datavenia08_p005_024.pdf [Consultado em 02.05.2021] 88 Sobre o tema, no sentido de não ser admissível a presunção de culpa na responsabilidade médica vide MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, “Sobre o Ónus da Prova nas Acções de Responsabilidade Civil Médica” in Direito da Saúde e Bioética, Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1996, p. 137; JOÃO ÁLVARO DIAS, Procriação Assistida e Responsabilidade Médica , op. cit., p. 255. No sentido contrário, defendendo que não existem especificidades na responsabilidade médica para afastar a presunção de culpa prevista na responsabilidade contratual, vide LEBRE DE FREITAS, “A Responsabilidade dos Profissionais Liberais” in Estudos sobre Direito Civil e Processo Civil , Coimbra Editora, Coimbra, 2002, p. 821 e ss; ÁLVARO DA CUNHA GOMES RODRIGUES, Reflexões em Torno da Responsabilidade Civil do Médico, op. cit., pp. 182 e ss; FIGUEIREDO DIAS E SINDE MONTEIRO, Responsabilidade Médica em Portugal , op. cit.; p. 31 89 MAFALDA MIRANDA BARBOSA, “A Jurisprudência Portuguesa em Matéria de Responsabilidade Civil Médica: o Estado da Arte in Cadernos de Direito Privado, n.º 38 (Abril/Junho de 2012), pp. 14-27, p. 22-23. 90 90 RUTE TEIXEIRA PEDRO, A Tutela do Doente Lesado, op. cit., p. 422, nota 12. 91 Cfr. Acórdão do STJ de 25.02.2015, processo n.º 804/03.2TAALM.L.S1, relatado por ARMINDO MONTEIRO, disponível em www.dgsi.pt [Consultado em 04.05.2021]. 22 instrumentos que concretamente se utiliza são mais ou menos propícios a causar danos. Este requisito relaciona-se intimamente com o maior ou menor carácter inovador que o procedimento ou o aparelho se reveste. De facto, a prática ou a utilização reiterada de certo procedimento ou aparelho aumenta a experiência e consequentemente diminui os riscos, pelo que as atividades que são consideradas como perigosas desatualizam-se constantemente 92 . Para além de tudo isto, para que se possa aplicar a presunção de culpa do n.º 2 do art. 493.ºCC é fundamental que se demonstre, no caso concreto, que o dano resultou da prática ou da utilização daquele procedimento ou instrumentos especialmente perigosos, ou seja, o dano deve concretizar o risco especial da atividade que se prevê na norma 93 . Posto isto, devemos agora ponderar se esta presunção de culpa implicará também e automaticamente uma presunção da ilicitude e da causalidade, ou seja, se ao presumirmos que houve culpa do médico subsume-se que tenha havido também a violação dos deveres que sobre ele impendiam e que isso, então, foi causa do dano? Esta é uma questão muito sensível particularmente quando abordada na perspetiva da responsabilidade médica. Relativamente à presunção de causalidade, cremos que esta deve ser afastada, isto porque, pode ter havido a violação de um dever de cuidado com culpa do médico e isso não consubstanciar a causa que provocou o dano 94 . Contudo, quanto à presunção de ilicitude derivada da presunção de culpa devemos encarar com maiores cautelas. Desde logo, porque, como vimos anteriormente ambos os conceitos são muito próximos na medida em que se baseiam em deveres de cuidado e diligência. O nosso ordenamento jurídico não tende a presumir a ilicitude e, por isso, estamos em crer que é sobre o doente lesado que recai a obrigação de provar a ilicitude, isto é, provar que o médico violou um dever a que estava adstrito e só então é que funcionaria a presunção de culpa, que acaba por estar sempre dependente da prova da ilicitude 95 , ou seja, “[o] que se presume é a culpa do cumprimento defeituoso e não o cumprimento defeituoso em si mesmo” 96 . Isto significa que, apesar de se presumir que o médico agiu com culpa, o doente tem de, previamente, demonstrar que houve um incumprimento ou um cumprimento defeituoso do ato que era devido. Voltamos, então, à questão da prova nas ações de responsabilidade médica, pelo que se tem vindo a ponderar mecanismos para tentar equilibrar as posições das partes. Note-se que até agora 92 Cfr. Ac. do STJ de 26.04.2016, processo n.º 6844/03.4TBCSC.L1.S1, relatado por SILVA SALAZAR, disponível em www.dgsi.pt. [Consultado em 04.05.2021]. 93 Cfr. NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA, Ilicitude e Culpa na Responsabilidade Médica , op. cit., p.117-118. 94 VERA LÚCIA RAPOSO , Do Ato Médico ao Problema Jurídico , op. cit. p.144. 95 LUÍS FILIPE PIRES DE SOUSA, O Ónus da Prova na Responsabilidade Civil Médica, op. cit., p. 10; NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA, Ilicitude e Culpa na Responsabilidade Médica , op. cit., p. 107 e ss; VERA LÚCIA RAPOSO , Do Ato Médico ao Problema Jurídico , op. cit. p. 48 e ss. 96 Ac. do STJ de 13.10.2020, processo n.º 1572/13.5TVLSB.L1-7, relatado por LUÍS FILIPE SOUSA. No mesmo sentido, Ac. do STJ de 21.02.2019, processo n.º 3784/15.8T8CSC.L1.S1, relatado por OLIVEIRA ABREU; Ac. STJ de 18.09.2007, processo n.º 07A2334, relatado por ALVES VELHO. [Consultado em 06.05.2021] 23 analisamos algumas presunções legais, no entanto, podem também existir presunções judiciais, isto é, ilações que o julgador retira de um facto conhecido, experienciado na vida normal, para firmar um desconhecido. Na verdade, devemos conjugar os esforços para atenuar a disparidade de posições entre o médico e o doente numa ação de responsabilidade médica. Existem assim alguns mecanismos como presunções judiciais ou inversões do ónus da prova que podem auxiliar a tarefa do doente lesado 97 . Em primeiro lugar, devemos referir a prova prima facie ou de primeira aparência. Esta expressa que face aos ensinamentos e à experiência da vida comum, é provável que certos factos tenham origem em certas causas. É, portanto, uma presunção judicial que consiste num juízo de probabilidade assente nas regras da experiência comum que, normalmente, certo dano terá como causa certo facto 98 . Por outro lado, a teoria Res Ipsa Loquitur aplica-se naqueles casos em que a coisa fala por si, isto é, quando estamos perante um dano de tal modo desproporcionado e atípico que se presume a negligência do médico, sendo que inexistem explicações para o que poderá ter causado o dano sem ser a má conduta médica 99 . Poderá ainda haver casos em que haja uma inversão do ónus da prova quando a parte contrária torne, de modo culposo, impossível a prova ao onerado, nos termos do art. 344.º, n.º 2 CC 100 . Esta regra surge como um corolário do princípio da cooperação previsto no art. 417.º do CPC, sendo que assume especial relevância no âmbito da responsabilidade médica onde os meios de prova de que o doente lesado necessita, maxime o processo clínico, estão na posse do médico. Esta presunção é particularmente relevante nos casos em que o médico se recusa a mostrar o processo clínico. Posto isto, verificamos que é necessário repensar a repartição do ónus da prova nas ações de responsabilidade médica adotando técnicas que equilibrem as partes, quer seja através de presunções judiciais, de inversões do ónus da prova quer pela aplicação de teorias como a perda de chance, como aprofundaremos nos próximos capítulos. 97 Sobre estes mecanismos alternativos, vide RUTE TEIXEIRA PEDRO, A Responsabilidade Civil do Médico , op. cit., pp. 327-373. 98 LUÍS FILIPE PIRES DE SOUSA, O Ónus da Prova na Responsabilidade Civil Médica, op. cit., p.14; VERA LÚCIA RAPOSO , Do Ato Médico ao Problema Jurídico , op. cit. p.124. 99 LUÍS FILIPE PIRES DE SOUSA, O Ónus da Prova na Responsabilidade Civil Médica, op. cit., p.15; ÁLVARO DA CUNHA GOMES RODRIGUES, Reflexões em Torno da Responsabilidade Civil do Médico, op. cit., p. 220 100 Ac. TRL de 27.11.2018, processo n.º 18450/16.9T8LSB.L1-7, relatado por MICAELA SOUSA, disponível em www.dgsi.pt [Consultado em 07.05.2021]. 24 4. O Consentimento Informado. O consentimento é pressuposto e limite de qualquer intervenção médica 101 . Esta necessidade de consentimento é, por isso, anterior e independente a qualquer intervenção médica. O consentimento informado surge como tutela do direito à autodeterminação, à autonomia e à integridade física e psíquica do doente. Deriva, portanto, do direito de personalidade e do direito fundamental da dignidade da pessoa humana. Tem a sua origem na lei e em princípios deontológicos pelo que não emerge de nenhum contrato que o médico celebre com o doente. Quando abordamos a figura do consentimento, estamos a tratar de um requisito fundamental para que se possa concluir pela licitude da intervenção médica, pelo que um ato médico, quer de diagnóstico quer de tratamento, para o qual não haja consentimento ou quando este não seja válido será sempre ilícito porque viola o direito de autodeterminação do doente. O que aqui se pretende salvaguardar é a autonomia e a liberdade de decisão do doente sobre a sua vida. Constitui o exercício de um direito de personalidade por parte do doente que o médico tem de respeitar 102 . Então, quais os requisitos para que o consentimento possa ser válido e eficaz? Destacamos a necessidade de o consentimento ser livre, pessoal, esclarecido e informado e atual. Ora, com isto pretendemos demonstrar que o consentimento “é um processo e não uma forma” 103 , isto é, um consentimento válido só pode resultar de uma troca, recíproca e contínua de informações. Esta troca leal de informações será o resultado da relação fiduciária entre o médico e o doente e deve manter-se ao longo de toda a sua duração. De facto, o consentimento surge intimamente associado ao dever de informação 104 que impende sobre o médico que deve comunicar as informações essenciais sobre o diagnóstico e o tratamento de modo completo, detalhado, atempado e acessível ao doente leigo. Só assim, quando o doente conhece todas as informações e percebe o que está concretamente em causa é que poderá consentir, esclarecidamente, na prática de determinada intervenção de diagnostico ou tratamento. 101 KOPETZKI, “Einwillingung und Einwilligungsfashigkeit”, in KOPETZKI, Einwillingung und Einwilligungsfashigkeit, Wien, Manz, 2002, p.1 apud ANDRÉ DIAS PEREIRA, O Consentimento Informado na Relação Médico-Paciente , op. cit., p. 147, nota de rodapé 322. 102 CARNEIRO DA FRADA, Direito Civil, Responsabilidade Civil: o Método do Caso , op. cit., p.117 onde se afirma “Não lhe será lícito opor-se à vontade real do sujeito, que prevalece sobre a avaliação do interesse do doente feita pelo médico ”. 103 JOÃO ÁLVARO DIAS, Procriação Assistida e Responsabilidade Médica , op. cit., p.281 104 Como dá nota NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA, o facto de o dever de informar e esclarecer ser qualificado como um dever acessório de conduta baseada no princípio da boa-fé, não implica que o consentimento seja meramente acessório ou de dignidade inferior em relação em tratamento em si. Isto porque, o consentimento e o tratamento têm igual dignidade e são co-essencias. Ilicitude e Culpa na Responsabilidade Médica , op. cit., p. 49 e ss. 25 Esta afirmação reporta-nos para a necessidade de determinar o quantum de informação que o médico está obrigado a transmitir ao doente 105 . Qual é afinal a informação necessária que deverá ser, obrigatoriamente, transmitida? Quando é que o consentimento se considera esclarecido e informado? Assim, desde logo, é essencial que o doente seja informado sobre a “a índole, alcance, envergadura e possíveis consequências da intervenção ou do tratamento” 106 . Assim, entre os elementos essenciais a comunicar ao doente estão o diagnóstico e o estado de saúde do doente; o prognóstico, a natureza e a evolução da doença; o tratamento a realizar, o que implica uma exposição dos motivos que tornam aquele concreto tratamento preferível a qualquer outro, os tratamentos alternativos existentes; as consequências da recusa de tratamento; os benefícios do tratamento proposto; os riscos inerentes e o custo do tratamento 107 . O dever de informar sobre os riscos e particularmente sobre que tipo de riscos se deve informar é uma questão problemática. Qualquer intervenção médica comporta riscos, no entanto, estes podem ser normais/frequentes ou raros/ anormais bem como podem ser ligeiros ou graves. Para além de que, os riscos podem ser previsíveis ou imprevisíveis. Assim, é pacífico que aqueles riscos que forem previsíveis, frequentes e graves devem ser comunicados ao doente. A problemática surge nos riscos anormais ou improváveis, mas que sejam graves. Em termos rigorosos, o respeito pela autodeterminação de doente ditaria que todo e qualquer risco fosse comunicado. No entanto, no que se relaciona com riscos graves, mas improváveis, a solução passará por distinguir entre as intervenções necessárias/terapêuticas e as intervenções não necessárias. Deste modo, acompanhamos quem defende que nas intervenções necessárias e naquelas em que não exista alternativa terapêutica poderá admitir-se a não comunicação dos riscos anormais. Já no que concerne às intervenções não necessárias, o dever de informação e esclarecimento é mais exigente. Nestes casos, todos os riscos mesmos os anormais e improváveis devem ser comunicados ao doente 108 . Note-se, porém, que estes critérios são gerais e podem aplicar-se à maioria dos casos, no entanto, isto não dispensa uma cuidada ponderação casuística por parte do médico sobre o que deve ser ou não comunicado. Assim, o médico deve considerar, no mínimo, a necessidade da intervenção; a 105 GÉRARD MÉMETEAU E NICHOLAS LÉGER-RIOPEL, Devoir d’information, Causalité et Responsabilité Médicale in The Canadian Bar Review [em linha], Vol. 97, N.º2, 2019.[ Consultado em 23.05.2021]. Disponível em https://cbr.cba.org/index.php/cbr/article/view/4536 106 Cfr. art. 157.º do Código Penal. 107 ANDRÉ DIAS PEREIRA, Responsabilidade Médica e Consentimento Informado. Ónus da Prova e Nexo de Causalidade , [em linha], disponível em https://estudogeral.sib.uc.pt/bitstream/10316/10577/1/Responsabilidade%20m%C3%A9dica.pdf [Consultado em 10.05.2021] 108 Cfr. ANDRÉ DIAS PEREIRA, Responsabilidade Médica e Consentimento Informado , op. cit., p. 12; VERA LÚCIA RAPOSO , Do Ato Médico ao Problema Jurídico , op. cit., p. 226; Ac. do STJ de 02.12.2020, processo n.º 359/10.1TVLSB.L1.S1, relatado por MARIA CLARA SOTTOMAYOR; Ac. do STJ de 16.06.2015, processo n.º 308/09.0TBCBR.C1.S1; relatado por MÁRIO MENDES; AC. STJ de 22.03.2018, processo n.º 7053/12.7TBVNG.P1.S1, relatado por MARIA DA GRAÇA TRIGO; Ac. do STJ de 02.06.2015, processo n.º 1263/06.3TVPRT.P1.S1, relatado por MARIA CLARA SOTTOMAYOR; Ac. do TRL de 03.12.2015, processo n.º 284/099TVLSB.L1-2; relatado por JORGE LEAL. Todos disponíveis em www.dgsi.pt [Consultados a 25.05.2021] 26 gravidade e a probabilidade dos riscos, o carácter mais ou menos invasivo da intervenção e a novidade ou o carácter experimental da intervenção. Apesar disto, o dever de esclarecimento pode sofrer limitações. Destacamos, desde logo, as intervenções urgentes (o que apenas se compreende nos casos de intervenções necessárias 109 ). Neste caso, a urgência de uma intervenção não se coaduna com a prestação de informações detalhadas, na medida em que existe uma ameaça iminente à vida ou à saúde do doente. Por outro lado, temos os casos em que o doente renuncia ao direito de ser informado, o chamado direito a não saber. Contudo, este direito implica que o doente tenha a consciência de que existem informações e de que existem riscos que lhe deveriam ser comunicados mas, mesmo assim, também em observância aos princípios da autonomia privada e do livre desenvolvimento da personalidade, recusa que essas informações lhe sejam prestadas 110 . Outra situação excecional em que o dever de informação pode ser limitado é nos casos de privilégio terapêutico tal como prevê o art. 157.º in fine do CP, ou seja, não há a obrigação de comunicar determinadas circunstâncias quando essas sejam suscetíveis agravar a saúde psíquica ou física do doente 111 , pelo que o médico não as divulga com vista a viabilizar a continuidade do tratamento. Posto isto, percebemos que a regra é a comunicação das informações essenciais ao doente. Resta-nos, por isso, determinar quem deve prestar essas informações e a quem devem ser dirigidas. Então, o responsável por prestar informações é o médico que acompanha o doente e que lhe prescreveu determinado tratamento. A informação poderá também ser prestada por outro membro da equipa médica, mas o médico que realiza a intervenção deve sempre assegurar-se de que o doente foi informado e esclarecido sobre a intervenção a que se está a submeter. A capacidade para consentir é um ponto delicado neste tema. Em regra, o consentimento tem de ser obrigatoriamente prestado apenas e só pelo próprio doente. Desta regra excluem-se os incapazes como os menores e os doentes mentais cujo consentimento é prestado pelo respetivo representante legal. Porém, esta é uma questão que deve ser abordada cum grano salis dada a pessoalidade do ato para qual se está a consentir. Pelo que o médico deve aferir casuisticamente se o doente consegue perceber a informação que lhe é transmitida e se consequentemente poderá consentir por si mesmo 112 . No consentimento informado vigora a liberdade de forma (art. 219.ºCC) pelo que não se exigem especiais formalidades legais, podendo, em determinados casos até ser tácito. Porém, a regra 109 Cfr. art. 340.º, n. º3 do CC. 110 ANDRÉ DIAS PEREIRA, O Consentimento Informado na Relação Médico-Paciente , op. cit., p.469. 111 Cfr. ANDRÉ DIAS PEREIRA, O Consentimento Informado na Relação Médico-Paciente , op. cit., p.460. Vide Ac. do TRP de 08.10.2019, processo n.º 2147/18.8T8AGD.P1; relatado POR ESTELITA DE MENDONÇA Ac. do STJ de 09.10.2014, processo n.º 3925/07.9TVPRT.P1.S1, relatado por JOÃO BERNARDO, disponíveis em www.dgsi.pt. [Consultados em 25.05.2021]. 112 JOÃO ÁLVARO DIAS, Procriação Assistida e Responsabilidade Médica , op. cit., p.286. 27 exige que o consentimento seja expresso e existe já legislação 113 que especificamente exige a forma escrita na prestação do consentimento. Isto leva-nos a ponderar se não seria mais seguro avançarmos, desde já, para uma obrigatoriedade de o consentimento ser reduzido a escrito em qualquer procedimento que envolvesse riscos graves 114 . Da mesma forma que não se exige forma para prestar o consentimento, também não é de exigir nenhuma formalidade especial para a sua revogação que pode ser declarada a todo o tempo e vem na sequência do art. 81.º n. º2 do CC, que estipula que a limitação voluntária de direitos de personalidade é sempre revogável. O ónus da prova de que o doente consentiu e de que tal consentimento foi esclarecido recai sobre o médico 115 . Esta solução afigura-se a mais acertada visto que o doente teria enormes dificuldades em fazer prova de um facto negativo e, por outro lado, sendo o consentimento uma causa de exclusão da ilicitude e, como tal, um facto impeditivo do direito do doente, é o médico que deve diligenciar nesse sentido (n.º 2 do art. 342.º) 116 . Outro aspeto relevante consiste no nexo de causalidade (e a respetiva prova) entre a violação do dever de informação e o dano 117 . Assim, podemos apontar duas vias: a primeira determina que a falta ou a invalidade do consentimento é condição sine qua non de todos os danos decorrentes da intervenção bem como do dano da perda da oportunidade de decidir correr o risco 118 ; a segunda defende que o médico nem sempre será responsabilizado por qualquer dano que decorra da intervenção não autorizada. Nestes casos, a falta de consentimento é apenas uma condição sine qua non presumida pelo que o médico poderá fazer prova de que, mesmo que tivesse cumprido os seus deveres de informação, era expectável que o doente tivesse agido da mesma forma, isto é, o médico terá de provar que, mesmo se tivesse cumprido todos os deveres de informação, o doente iria, igualmente, prestar o seu consentimento, ou seja, acaba por se fundamentar na figura do comportamento alternativo lícito 119 . 113 Exemplificativamente, art. 14.º, n. º2 da Lei 32/2006; art. 2.º al. o) da Lei 46/2004; art. 16.º al. v) da CEDHBMED; art. 3.º, al. c) do Despacho n.º 5411//97, … 114 FIGUEIREDO DIAS E SINDE MONTEIRO, Responsabilidade Médica em Portugal, op. cit., p. 38. 115 ANDRÉ DIAS PEREIRA, O Consentimento Informado na Relação Médico-Paciente , op. cit., p.187 116 Neste sentido a título meramente exemplificativo, Ac. do STJ de 02.12.2020, processo n.º 359/10.1TVLSB.L1.S1, relatado POR MARIA CLARA SOTTOMAYOR; Ac. do STJ de 16.06.2015, processo n.º 308/09.0TBCBR.C1.S1, relatado por MÁRIO MENDES; Ac. do TRC de 11.11.2014, processo n.º 308/09.0TBCBR.C1, relatado por JORGE ARCANJO. Em sentido contrário, Ac. do STJ de 18.03.2010, processo n.º 301/06.4TVPRT.P1.S1, relatado por PIRES ROSA. [Consultados em 28.05.2021]. 117 Sobre o tema, vide ANDRÉ GONÇALO DIAS PEREIRA, Direitos dos Pacientes e responsabilidade médica, op. cit., p. 485 e ss. 118 Cfr. Ac. STJ de 02.11.2017, processo n.º 23592/11.4T2SNT.L1.S1, relatado por MARIA DOS PRAZERES PIZARRO BELEZA, disponível em www.dgsi.pt [Consultado em 28.05.2021]. 119 Cfr. PAULO MOTA PINTO Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo , op. cit., p. 1385 e ss; Ac. do TRG de 10.01.2019, processo n.º 3192/14.8TBBRG-G1, relatado por SANDRA MELO, disponível em www.dgsi.pt [Consultado em 28.05.2021]. 28 Nestes termos, é importante reiterar que cada situação deve ser avaliada casuisticamente de modo a aferir quais são as concretas informações que devem ser comunicadas, a quem devem ser comunicadas e em que termos devem ser comunicadas. 29 Capítulo II – Da Perda de Chance A palavra chance tem origem francesa e significa probabilidade, sorte, a possibilidade de algo acontecer, uma oportunidade dada a alguém 120 . Se nos debruçarmos sobre o sentido da palavra 121 percebemos que esta indicia uma oportunidade de obtenção de determinado efeito ou resultado desejado por alguém, mas também uma ideia de incerteza e imprevisibilidade sobre o decurso dos eventos e sobre a conjugação das circunstâncias necessárias para a consumação da oportunidade. Logo, há uma incerteza na consumação do resultado esperado. Isto é, a chance remete para uma possibilidade abstrata, para um certo resultado, maxime , positivo apenas em potência 122 sendo que a circunstância dessa oportunidade ser aproveitada em sentido favorável por aquele que a tem apenas se pode afirmar em termos de probabilidades, isto é, a obtenção do resultado positivo que deriva daquela oportunidade pode ser mais ou menos provável. Como refere NILS JANSEN, pode objetar-se que a ideia de chance é meramente ilusória visto que onde parece haver uma chance existe, afinal, uma falta de conhecimento e informação sobre o decurso dos acontecimentos. No entanto, como dá nota esse mesmo Autor esta objeção não poderia ser procedente uma vez que o desconhecimento e a falta de informação sobre o desenrolar dos acontecimentos é inevitável 123 . Na verdade, LUIS MEDINA ALCOZ sustenta que o desenvolvimento da teoria da perda de chance radica na compreensão de que o conhecimento humano é imperfeito e limitado e que apenas se pode traduzir em termos de probabilidade. Refere ainda o mesmo Autor que a verdade é uma questão de grau 124 e que transpondo este entendimento para o âmbito jurídico percebemos que a verdade processual não é necessária e exatamente correspondente à verdade material. Esta perceção acaba por afetar a convivência entre as chances e o direito tal como o concebemos. Deste modo, a margem de imprevisão, de álea na realidade dificulta a função do direito de assegurar os princípios de certeza e segurança jurídica. No entanto, o direito já contempla algumas situações de imprevisibilidade e incerteza, como por exemplo a aposição de condição a um negócio jurídico ou o instituto da alteração anormal das circunstâncias. 120 Cfr. https://dicionario.priberam.org/chance [Consultado em 24.06.2021]. 121 Cfr. RUTE TEIXEIRA PEDRO, A Responsabilidade Civil do Médico, op. cit., p.179 e ss. 122 Cfr. JOÃO ÁLVARO DIAS, Dano Corporal, op. cit., p. 253. 123 NILS JANSEN, The Idea of a Lost Chance, Oxford Journal of Legal Studies , Vol. 19,1999, p. 280 124 LUIS MEDINA ALCOZ, Hacia una nueva teoría general de la causalidad en la responsabilidad civil contractual (y extracontractual): La doctrina de la pérdida de oportunidades, in Revista da Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro [em linha], n. 30, Segundo Trimestre, 2009, disponível em RC 30.pdf (asociacionabogadosrcs.org) [Consultado em 24.06.2021], p. 35 e ss. 30 Feitas estas considerações preliminares, nos pontos seguintes deste estudo dedicar-nos-emos a expor em termos mais práticos o sentido e o alcance desta teoria da perda de uma chance. 1. Um Enquadramento da Perda de Chance A ideia da perda de chance teve a sua origem no ano de 1889 através de uma decisão da Cour de Cassation francesa que deu provimento a uma pretensão de indemnização pela perda de chance de prossecução de um processo judicial e, consequentemente, da oportunidade de ter ganho de causa devido a um comportamento culposo de um officier ministériel que impediu a normal tramitação do processo 125 . A perda de chance pode ser entendida como a “perda da possibilidade de obter um resultado favorável, ou de evitar um resultado desfavorável” 126 . Esta figura é chamada naqueles casos em que um indivíduo está numa posição que lhe permite obter uma vantagem ou evitar uma desvantagem só que, em virtude de um comportamento culposo por parte de um terceiro, essa possibilidade ou oportunidade é definitivamente destruída. Daí que não sabemos se o resultado esperado alguma vez se viria a concretizar, mas sabemos que perante certo facto ilícito e culposo de um terceiro deixou de existir sequer a possibilidade de ele alguma vez se consumar 127 . Como referimos, esta figura surgiu na sequência da constatação da omnipresença da álea na realidade que o direito regula, pelo que é chamada à colação naquelas situações em que a álea é de tal modo elevada que não se logra efetivar o instituto da responsabilidade civil porque falha a afirmação do nexo causal entre um ato lesivo que se julga idóneo a gerar responsabilidade relativamente a quem o praticou e a frustração da concretização de um resultado futuro 128 . É a aleatoriedade do resultado final que nos impede de afirmar que o ato lesivo foi conditio sine qua non do prejuízo sofrido, termos em que a ideia da perda de chance surgiu como um mecanismo para ultrapassar as dificuldades de demonstração do nexo causal numa tentativa de superar a tradicional teoria do tudo ou nada. Nas esclarecedoras palavras de PAULO MOTA PINTO “[o] problema da perda ou diminuição das chances é caracterizado decisivamente pela interferência da incerteza relacionada com o futuro na questão da determinação da responsabilidade. O fundamento comum de todos os casos é a tentativa de não 125 RUI CARDONA FERREIRA, Interesse Contratual Positivo e Perda de Chance (em especial, na contratação pública), Coimbra, Coimbra Editora, 2011, p. 12 e ss. 126 NUNO SANTOS ROCHA, A «Perda de Chance» como uma nova Espécie de Dano , Reimpressão, Almedina, Coimbra, 2017, p. 19. 127 RUTE TEIXEIRA PEDRO, A Responsabilidade Civil do Médico, op. cit., p. 185. 128 RUTE TEIXEIRA PEDRO, Reflexões sobre a Noção de Perda de Chance à Luz da Jurisprudência in Novos Olhares sobre a Responsabilidade Civil , [em linha], Centro de Estudos Judiciários, Lisboa, 2018. Disponível em http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/civil/eb_ReponsCivil_2018.pdf . [Consultado em 25.06.2021], p. 187. 37 b) da Parte Geral do Código Europeu dos Contratos e o art. 3:106 dos Princípios de Direito Europeu da Responsabilidade Civil 162 . Na jurisprudência internacional referimos, a título de exemplo, a decisão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias no caso Farrugia onde foi pedida uma indemnização pela perda de possibilidade de obter uma bolsa. A indemnização acabou por não ser concedida na medida em que se entendeu que o recorrente não logrou provar a consistência da sua efetiva possibilidade de conseguir a bolsa nomeadamente demonstrar que preenchia todos os outros requisitos 163 . 1.3. No Direito Português A perda de chance ainda não se encontra expressamente consagrada no ordenamento jurídico português. Recai, assim, sob a doutrina o árduo dever de proceder a um enquadramento dogmático da figura, prevendo as situações em que a perda de chance poderá ser chamada a intervir e os termos em que tal deverá ser feito bem como os limites e as situações que extravasam o âmbito desta teoria. Só mais recentemente é que a doutrina tem dedicado uma atenção especial e procedido a um tratamento mais aprofundado da teoria, no obstante mostrar-se ainda bastante titubeante perante a figura. Isto porque, verificamos que a questão da ressarcibilidade da perda de chance encontra-se ainda envolta em grande controvérsia havendo autores que a aceitam, apesar de com diferentes enquadramentos e perspetivas, enquanto que outros a recusam categoricamente. Neste seguimento, propormo-nos a dar, sumária e singelamente, nota de algumas posições da doutrina portuguesa 164 165 . SINDE MONTEIRO 166 pugna pela ressarcibilidade do dano da perte d’une chance desde que sejam respeitados os garde-fous indicados pela doutrina e pela jurisprudência francesa. Defende que nesta sede “vale o princípio da indemnização integral, só que os juízes devem ter em conta tanto a existência como o grau da álea que afecta a realização da chance perdue ”. 162 Cfr. NUNO SANTOS ROCHA, A «Perda de Chance» como uma nova Espécie de Dano, op. cit., p. 29. 163 Disponível em https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:61994TJ0230&from=EN [Consultado em 03.07.2021]. 164 Apesar de não aprofundarmos nesta sede os contributos avançados pela jurisprudência neste domínio, indicamos a título meramente exemplificativo, alguns acórdãos relevantes para o tema: Ac. STJ de 17.11.2020, processo n.º 13132/18.0T8LSB.C1.S1, relatado por PEDRO DE LIMA GONÇALVES; Ac. do TRL de 10.10.2019, processo n.º 1594/17.7T8VCT.L1-2, relatado por ANTÓNIO MOREIRA; AC. STJ de 10.09.2019, processo n.º 1052/16.7T8PVZ.P1.S1, relatado por GRAÇA AMARAL; Ac. do STJ de 19.12.2018, processo n.º 1337/12.1TVPRT.P1.S1, relatado por FONSECA RAMOS; Ac. do STJ de 16.02.2016, processo n.º 2368/13.0T2AVR.P1.S1, relatado por GABRIEL CATARINO; AC. do STJ de 30.05.2013, processo n.º 2531/05.7TBBRG.G1.S1, relatado por SERRA BAPTISTA; AC. do STJ de 05.02.2013, processo n.º488/09.4TBESP.P1.S1, relatado por HÉLDER ROQUE; AC. do TRL de 10.09.2013, processo n.º739/09.5TVLSB.L2-1, relatado por AFONSO HENRIQUE; AC. do STJ de 29.05.2012, processo n.º 8972/06.5TBBRG.G1. S1., relatado por JOÃO CAMILO; AC. STJ de 10.03.2011, processo n.º 9195/03.0TVLSB.L1.S1, relatado por TÁVORA VICTOR; Ac. STJ de 29.04.2010, processo n.º 2622/07.0TBPNF.P1.S1, relatado por SEBASTIÃO PÓVOAS; Ac. STJ de 22.10.2009, processo n.º 409/09.4YFLSB, relatado por JOÃO BERNARDO, todos disponíveis em www.dgsi.pt [Consultados a 06.07.2021] 165 Sobre o enquadramento da perda de chance no domínio da responsabilidade médica será feita uma referência mais completa e aprofundada no próximo capítulo deste trabalho. 166 SINDE MONTEIRO, Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações, Almedina, Coimbra, 1989, pp. 297-298. 38 Em termos algo semelhantes, JOÃO ÁLVARO DIAS 167 entende que “a perte de chance é um dano tão digno de indemnização como qualquer outro” explicando que a questão não é saber se a perda de chance é ou não um dano mas sim se, perante a realidade fáctica, se conseguem preencher todos os demais pressupostos da obrigação de indemnizar, nomeadamente o nexo causal entre o facto e do dano. Mais defende que a oportunidade se configura como um “bem patrimonial, uma entidade económica e juridicamente avaliável, cuja perda produz um dano actual e ressarcível”. RUTE TEIXEIRA PEDRO 168 aceita o acolhimento da teoria da perda de chance no nosso ordenamento jurídico desde que a mesma seja encarada como uma espécie de dano com a particularidade de se reportar “à lesão de uma entidade que se caracteriza por uma aleatoriedade intrínseca – a chance”, para além de que, e de modo a não alargar demasiado a tutela reparatória que esta teoria potencia, o direito a uma indemnização está ainda depende da reunião dos outros pressupostos previstos para o nascimento da obrigação de indemnizar. Conclui que “contra a admissão da perda de chance, como uma espécie autónoma de dano, não há nenhum argumento decisivo”. Reconhece, porém, que a figura ainda apresenta algumas fragilidades nomeadamente no que toca à concretização das chances ou à determinação do montante indemnizatório, assegurando, porém, que estas serão superadas pelo respeito pelos princípios gerais do nosso ordenamento jurídico. NUNO SANTOS ROCHA 169 sustenta que a perda de chance é uma nova espécie de dano. A chance é assim uma entidade autónoma com um valor económico relevante sendo que quando séria e real, a chance é um bem jurídico autónomo pertencente ao património do lesado pelo que “se um facto danoso produza uma séria e real diminuição das «chances» (…) estará a ferir o património, devendo por isso haver a correspondente indemnização.” Acrescenta ainda que, para a figura operar é necessário consubstanciar, na situação concreta quer contratual quer extracontratual, as «chances» como bens jurídicos tuteláveis. Entende que a proteção das chances é uma extensão da proteção concedida ao bem jurídico que se pretende alcançar com o resultado final, pelo que as chances serão uma fase embrionária desse mesmo bem. Reconhece, por fim, que a construção da figura poderá ter algo artificial e ficcional, no entanto, reitera que a sua aceitação é necessária para superar as injustiças que decorrem do modelo tradicional do tudo ou nada. ARMANDO BRAGA 170 assinala que o dano da perda de chance tem sido classificado como um dano presente, isto é, apesar de consistir na perda da possibilidade de obter uma vantagem futura, a sua perda configura uma perda atual e não futura. Dá ainda nota que se considera que a possibilidade de 167 JOÃO ÁLVARO DIAS, Dano Corporal, op. cit., p. 252-254. 168 RUTE TEIXEIRA PEDRO, A Responsabilidade Civil do Médico, op. cit., pp.460 – 463. 169 NUNO SANTOS ROCHA, A «Perda de Chance» como uma nova Espécie de Dano, op. cit., pp.91 – 102. 170 ARMANDO BRAGA, Reparação do Dano Corporal na Responsabilidade Extracontratual, Almedina, Coimbra, 2005, p. 125. 39 obter um acréscimo patrimonial é um bem jurídico digno de tutela, sendo que o seu valor se reporta ao equivalente à oportunidade perdida, defendendo que aquando da avaliação do dano da perda de chance se deverá recorrer a critérios de verosimilhança e não matemáticos, pelo que o grau de obtenção da chance perdida é decisivo para a determinação da indemnização. Já JÚLIO VIEIRA GOMES mostra-se mais crítico relativamente a esta teoria, mantendo uma posição mais reservada no que diz respeito à possibilidade de ressarcimento da perda de uma chance. Começa por afirmar que a antecipação do dano é algo fictícia e artificial e por dar nota que “não é claro se o dano da perda de chance deve ser concebido como uma modalidade de dano emergente ou de lucro cessante”. Sustenta ainda que “mesmo para quem o considera autónomo na sua existência, o prejuízo da perda de chance não é completamente autónomo na sua avaliação” visto que se insere num processo dinâmico que iria levar a outro prejuízo definitivo. O Autor denuncia ainda, na sua opinião, um problema ainda mais grave, isto é, que a perda de chance acaba por encobrir questões quer do plano do dano quer do plano da causalidade 171 . Avança, assim, afirmando que a “mera perda de uma chance não terá (…) virtualidades para fundamentar uma pretensão indemnizatória”, especialmente porque pode ser invocada para introduzir uma noção de causalidade probabilística. Aponta, ainda, outras soluções que devem ser eleitas em detrimento da teoria da perda de chance tais como a inversão do ónus da prova, tal como acontece no ordenamento jurídico alemão. Porém, este mesmo Autor acaba por reconhecer uma aplicação residual da perda de chance no nosso ordenamento jurídico, tais como situações em que se perde um bilhete da lotaria visto que são situações em que a chance já se densificou o suficiente para se poder referir a uma “quase propriedade” na linha dos ensinamentos de TONY WEIR. Termina ao reconhecer os méritos desta figura nomeadamente por desmascarar as limitações e injustiças do modelo tradicional do tudo ou nada 172 . CARNEIRO DA FRADA 173 considera que a perda de chance surge como uma forma de superar as dificuldades na demonstração do nexo causal através da antecipação do dano. Propõe também uma distinção entre a responsabilidade contratual e a responsabilidade extracontratual, pois “[s]e no plano contratual, a perda de oportunidade pode desencadear responsabilidade de acordo com a vontade das partes (que erigiram essa «chance» a um bem jurídico protegido pelo contrato), no campo delitual esse caminho é bem mais difícil de trilhar: a primeira alternativa do art. 483.º n.º1 não dá espaço e, fora desse contexto, tudo depende da possibilidade de individualizar a violação de uma norma cujo o escopo seja precisamente a salvaguarda da «chance»”. Perante os problemas na quantificação do 171 JÚLIO VIEIRA GOMES, “Sobre o dano da perda de chance” in Direito e Justiça, Vol XIX, Tomo II, 2005, p. 25. 172 JÚLIO VIEIRA GOMES, “Sobre o dano da perda de chance”, op. cit., pp. 43-46. 173 CARNEIRO DA FRADa, Direito Civil – Responsabilidade Civil – O Método do Caso , op. cit, p. 104. 40 dano, aponta a solução como um juízo probabilístico sendo que, derradeiramente, o Tribunal terá de decidir equitativamente. RUI CARDONA FERREIRA entende que não existem razões que permitam sustentar a configuração da perda de chance como um dano patrimonial, emergente e autónomo 174 . Para o Autor o problema deve ser visto sob o prisma da causalidade, propondo, no entanto, uma revisão ao conceito de causalidade. Este Autor entende que, em conformidade com a teoria da conexão do risco “o resultado danoso deve ser imputado ao agente quando a respetiva conduta tenha criado ou aumentado um risco não permitido ou, nos casos de omissão, não tenha eliminado ou diminuído esse risco, nos termos que seriam exigíveis” 175 . Acrescenta ainda que “o enquadramento tradicional da figura, como dano patrimonial e autónomo, se revela artificioso, devendo ser substituído por uma modelação do critério da causalidade ou de imputação objetiva, em termos substancialmente idênticos aos que resultam da teoria da conexão do risco” 176 . Finalmente, terminamos esta brevíssima incursão, expondo a tese de PAULO MOTA PINTO 177 que se opõe à admissibilidade da perda de chance no nosso ordenamento jurídico afirmando expressamente que “não parece que exista já hoje entre nós base jurídico-positiva para apoiar a indemnização da perda de chances”. Aponta, ao invés, soluções como a inversão do ónus da prova ou a facilitação da prova da causalidade e do dano com a redução da indemnização prevista no art. 494.º do CC. No ponto de vista do Autor o problema não é enquadrar a perda de chance nos pressupostos da responsabilidade civil, mas antes decidir se “o âmbito da protecção garantida pela norma violada ou pelo bem afetado inclui igualmente a mera elevação do risco de lesão – que é outra forma de perguntar se inclui a diminuição de chances de evitar o prejuízo – bastando essa mera elevação do risco (…) para que se imponha ao agente o dever de indemnizar”. No entanto, o Autor mostra reticente quanto à justificação da perda de chance nomeadamente devido ao “efeito de transformação do lesante em garante da mera possibilidade de sucesso do lesado”. 174 RUI CARDONA FERREIRA, “A Perda de Chance Revisitada (a propósito da responsabilidade do mandatário forense)”, in Revista da Ordem dos Advogados , Outubro - Dezembro 2013, p.1313, disponível em http://www.oa.pt/upl/%7Bc8303c60-83ae-4dbf-af6a-cf29f1c61ba4%7D.pdf [Consultado em 14.07.2021]. 175 RUI CARDONA FERREIRA, Interesse Contratual Positivo e Perda de Chance, op. cit., p. 320. 176 RUI CARDONA FERREIRA, Interesse Contratual Positivo e Perda de Chance, op. cit., p.344. 177 PAULO MOTA PINTO, Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo , op. cit., p. 1106, nota 3103. 41 2. A Perda de Chance como um Problema de Causalidade O enquadramento da perda de chance como uma problemática inerente ao estabelecimento do nexo causal surgiu posteriormente à tradicional configuração da perda de chance como um dano e foi, em grande parte, impulsionado pela aplicação da figura aos casos de responsabilidade civil médica 178 . Muitas vezes designada como a teoria falsa da perda de chance 179 , porque conduz a uma defraudação do pressuposto da causalidade 180 , esta nova perspetiva do enquadramento da figura fundase no facto de a perda de chance ser chamada a intervir em casos onde o resultado final se apresenta altamente aleatório, isto é, em que não se pode afirmar que o facto ilícito seja conditio sine qua non do dano. Tal é sua aleatoriedade, que mesmo se retirássemos o facto ilícito do encadeamento causal, continuaríamos sem saber se a vantagem final esperada se concretizaria ou não 181 . Deste modo, esta dificuldade em afirmar que certa conduta foi realmente a causa do dano, determina que apenas se consiga adiantar uma probabilidade de esse facto ter sido a causa do dano. Neste enquadramento, o que se afere, por exemplo, é que, perante uma situação concreta, há uma probabilidade de x% de o facto ter sido causa do dano, sendo a indemnização calculada por referência a essa probabilidade 182 . Esta corrente parte da ideia de que não poderá ser atribuída nenhuma autonomia às chances na medida em que estas estão intrinsecamente relacionadas com o prejuízo final e que só podem ser encaradas com uma das causas que contribuíram para a produção do dano final 183 , sem que possam ser vistas como autónomas ou distintas do dano final. Porém, esta ideia de o agente ser responsabilizado por um dano que provavelmente terá causado e na medida dessa probabilidade 184 leva a um corte radical com o regime de causalidade vigente e isso não escapou incólume a críticas ferozes. Com efeito, quando se defende que a perda de chance é verdadeiramente uma questão de causalidade, ou seja, que esta consubstancia uma solução para camuflar a incapacidade do ser humano para conhecer do efetivo encadeamento causal e para determinar com certeza qual foi a causa do dano, verificamos que o seu enquadramento no âmbito do nexo causal se depara com inultrapassáveis entraves. A doutrina tem apontado que esta interpretação da figura da perda de 178 Cfr. NUNO SANTOS ROCHA, A «Perda de Chance» como uma nova Espécie de Dano, op. cit., p. 34. 179 Expressão utilizada por FRANÇOIS CHABAS, La Perte d’une Chance en Droit Français apud NUNO SANTOS ROCHA, «Perda de Chance» como uma nova Espécie de Dano, op. cit., p. 34. 180 RUTE TEIXEIRA PEDRO, A Responsabilidade Civil do Médico, op. cit., p. 205. 181 RUTE TEIXEIRA PEDRO, A Responsabilidade Civil do Médico, op. cit., p. 203 182 RUTE TEIXEIRA PEDRO, A Responsabilidade Civil do Médico, op. cit., p. 207 183 NUNO SANTOS ROCHA, A «Perda de Chance» como uma nova Espécie de Dano, op. cit., p. 36. 184 VERA LÚCIA RAPOSO, Em Busca da Chance Perdida, op. cit., p. 18 42 chance leva a uma exceção injustificada das regras do estabelecimento do nexo causal 185 , onde se substitui o critério da certeza pelo critério da probabilidade 186 , introduzindo uma visão meramente probabilística da causalidade, que disfarça a incerteza causal mediante a atribuição de uma indemnização parcial 187 do dano que verdadeiramente existe. Estar-se-ia, portanto, a fazer funcionar um mecanismo de responsabilidade proporcional no qual se reconhece uma indemnização ao lesado em que se desconta uma parte proporcional ao grau de incerteza sobre a probabilidade de que o agente do dano não fosse realmente a causa do padecimento 188 . Nestes casos, o juiz estaria a decidir com base na proporção das dúvidas, estaria a decidir sem tem formado uma convicção segura sobre a verificação do nexo causal, quase que desconsiderando a essencialidade deste pressuposto da responsabilidade civil. Retoma-se aqui a ideia de causalidade e reparação parcial que parecem ser alheias ao sistema da responsabilidade civil que tende a considerar a responsabilização e consequente reparação de forma total e não fracionada 189 . A teoria da perda de chance surge aqui com intuito de justiça, de correção daquelas situações em que se entende haver uma perda que merece reparação, contudo, na prática, nunca se procedia a tal ressarcimento visto que não se lograva demonstrar o nexo causal, pelo menos de acordo com os padrões de prova exigidos. Como já havíamos referido, vigora, entre nós, o princípio da causalidade adequada, tal como estipulado no art. 563.º CC. Ora, esta teoria da causalidade exige a verificação de uma conditio sine qua non , ou seja, que se demonstre que certo facto foi condição essencial do dano sendo depois atenuada na medida em que, num segundo momento, devemos verificar se face à experiência da vida comum, essa causa era apta a provocar esse dano. Logo partindo daqui o enquadramento da perda de chance no nosso ordenamento jurídico vigente claudica, uma vez que, tal como referimos acima, nos casos que convocam a perda de chance é impossível demonstrar que o facto foi a causa essencial do dano, pois nunca se saberia o desenlace da situação 190 . Assim, para o preenchimento do pressuposto da causalidade no regime da responsabilidade civil, nos termos em que o mesmo está instituído, há duas hipóteses: ou se consegue demonstrar, com um grau elevado de certeza, a existência do nexo causal e a reparação é integral; ou não se consegue demonstrar a existência do nexo causal, pelo menos, não com um grau de certeza tão elevado, e não é 185 RUTE TEIXEIRA PEDRO, A Responsabilidade Civil do Médico, op. cit., p. 397 186 NUNO SANTOS ROCHA, A «Perda de Chance» como uma nova Espécie de Dano, op. cit., p. 42. 187 JÚLIO VIEIRA GOMES, “Sobre o dano da perda de chance”, op. cit., pp. 33 - 35. 188 LUIS MEDINA ALCOZ, Hacia una nueva teoría general de la causalidad en la responsabilidad civil contractual, op. cit., p. 47. 189 VERA LÚCIA RAPOSO, Em Busca da Chance Perdida, op. cit., p. 18. Porém, a Autora refere ainda que são identificáveis soluções que de responsabilidade parcial tais como a culpa do lesado, os casos de força maior ou até a responsabilidade solidária. 190 RUI CARDONA FERREIRA, “A Perda de Chance Revisitada, op. cit., p. 1314 e ss. 43 atribuída nenhuma reparação 191 . Esta solução do tudo ou nada revela-se muitas vezes pouco adequada aos casos concretos e compromete a função reparadora da responsabilidade civil pelo que é compreensível que se procurem encontrar soluções para facilitar o ressarcimento destes danos cujo nexo causal se mostra dúbio, de modo a evitar as soluções fatídicas do tudo ou nada. Pelo exposto, percebemos que a tentativa de encaixar a perda de chance no nosso ordenamento jurídico, quando a mesma se perspetiva como uma problemática inerente à aferição do nexo causal, revela-se uma tarefa inglória. Em virtude disto, tem-se vindo a fazer uma apreciação relativamente a outros critérios de imputação alternativos ou complementares à teoria da causalidade adequada, numa tentativa de resolver o problema nesta sede. Neste âmbito, é de destacar a atenção que tem sido dada à potencial admissibilidade da ideia da criação ou elevação ilícita de um risco de materialização do dano final 192 . Esta é outra teoria que também se baseia em probabilidades e trata a questão de saber se a mera criação de uma situação perigosa pode ser encarada como um prejuízo que poderá fundar uma pretensão indemnizatória 193 . Isto é, pondera-se modelar os critérios da responsabilidade civil de modo a que a proteção garantia pela norma jurídica violada ou pelo bem jurídico incluía também a mera elevação do risco de lesão 194 . Nestes casos, haveria uma ampliação “dos conteúdos de tutela (…) daqueles bens, de forma a passar a incluir também a simples elevação do risco” 195 . Transpõe-se, em certa medida, o que sucede no âmbito do direito penal quanto aos crimes de perigo. Haveria aqui uma antecipação da proteção conferida ao bem jurídico, onde não se pune apenas a lesão, mas também a possibilidade de lesão 196 . Porém, isto pode também levar a que se questione se se está a garantir a função reparadora da responsabilidade civil ou se já se está a utilizar a responsabilidade civil para prevenir e punir atos de criação de perigo 197 . Segundo VINEY 198 é defensável um aligeiramento da prova do nexo causal, não através da ideia da perda de chance, mas sim da ideia de criação culposa de um estado de perigo, isto porque, se procedermos a esse aligeiramento da prova com base na ideia de perda de chance estaremos sempre limitados à obtenção de uma indemnização parcial enquanto que se esse aligeiramento for feito com 191 PAULO MOTA PINTO, Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo , op. cit., p. 1104 192 RUI CARDONA FERREIRA, “A Perda de Chance Revisitada, op. cit., p. 1325. 193 NUNO SANTOS ROCHA, A «Perda de Chance» como uma nova Espécie de Dano, op. cit., p. 74. 194 PAULO MOTA PINTO, Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo , op. cit., p. 1106. 195 PAULO MOTA PINTO, Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo , op. cit., p. 1105. 196 VERA LÚCIA RAPOSO, Do Ato Médico ao Problema Jurídico , op. cit., p. 147. 197 JÚLIO VIEIRA GOMES, “Sobre o dano da perda de chance”, op. cit., p. 44 e NUNO SANTOS ROCHA, A «Perda de Chance» como uma nova Espécie de Dano, op. cit., p. 77. 198 Apud SINDE MONTEIRO, Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações, op. cit., p. 299. 44 base na criação ou elevação ilícita de um risco permite obter uma indemnização integral, apesar de essa solução implicar também vários perigos. Perante o exposto, este entendimento de que a perda de chance deve ser encarada como um modo de superar as dificuldades no estabelecimento do nexo de causalidade nos casos em que, em virtude da forte aleatoriedade do resultado final, é impossível apontar uma conditio sine qua non para o dano, cuja consecução permanece sempre incerta, apresenta as maiores complicações a nível do enquadramento doutrinário, pelo menos com referência ao direito constituído. De modo que, refere JÚLIO VIEIRA GOMES que tal adoção da doutrina da perda de chance “constitui antes uma rutura, mais ou menos «camuflada», com a concepção clássica da causalidade” 199 . Porém, acrescenta RUI CARDONA FERREIRA que tal rutura não parece estar vedada pelo art. 563.º do CC, devendo assim proceder-se a uma ponderação assumida ainda que limitada e bem definida deste pressuposto da responsabilidade civil para bem da segurança jurídica 200 . A utilização de outros critérios de imputação tal como a mera elevação do risco ainda se encontra relativamente pouco explorada entre nós, contudo, destacamos o contributo de NUNO SANTOS ROCHA que defende a não reparação da mera elevação do risco na medida em que se correria o risco de indemnizar danos puramente eventuais, o que geraria o enriquecimento sem causa da vitima, e, também, porque a sua admissibilidade parece contender com a função primordialmente reparadora da responsabilidade civil visto que se passaria a dar mais enfoque à função preventiva e punitiva normalmente patentes no direito penal 201 . 3. A Perda de Chance como um Dano A perda de chance pode, por outro lado, ser encarada como um dano. Para isso, é necessário mudar a perspetiva quanto ao dano indemnizável, de modo a que o seu objeto deixe de ser o resultado final para passar a ser as possibilidades do mesmo ser atingido 202 , isto é, temos de separar o resultado pretendido das possibilidades de ele ser atingido. Estamos assim perante um prejuízo intermédio relacionado com a perda de uma situação em constante mutação que tinha as potencialidades para atingir certo resultado futuro favorável ou desfavorável. Neste âmbito, as chances são tidas como uma realidade distinta e autónoma do resultado final esperado, pelo que, quando enquadramos a perda de 199 JÚLIO VIEIRA GOMES, “Sobre o dano da perda de chance”, op. cit., p. 38. 200 RUI CARDONA FERREIRA, “A Perda de Chance Revisitada”, op. cit., p. 1329. 201 NUNO SANTOS ROCHA, A «Perda de Chance» como uma nova Espécie de Dano, op. cit., p. 74-77. 202 RUTE TEIXEIRA PEDRO, A Responsabilidade Civil do Médico, op. cit., p. 203. 45 chance como um dano procurarmos afirmar que o comportamento lesivo causou a perda de uma chance valorada em x % de alcançar o resultado final esperado 203 . Também designada como a única teoria verdadeira da perda de chance, este enquadramento implica que se reconheça a existência de duas relações causais e de dois danos distintos 204 . Em primeiro lugar, temos uma relação causal onde é possível determinar, com certeza, o nexo causal entre o facto e o dano, isto é, é possível demonstrar que o comportamento ilícito do terceiro provocou a perda definitiva das possibilidades de atingir o resultado final esperado. Por oposição, essa tarefa revela-se bem mais complexa na segunda relação causal, onde surgem dúvidas quanto ao nexo de causalidade entre o facto e o dano, ou seja, não se consegue demonstrar que o comportamento do terceiro foi causa necessária do dano final, i.e., não se mostra que aquele comportamento foi a causa da frustração do resultado final pretendido. Também tal nunca seria possível uma vez que estamos perante hipóteses com um elevado grau de aleatoriedade onde é impossível prever o desfecho da situação. Note-se que a teoria da perda de chance apenas é convocada nas hipóteses em que não é possível prever, com um grau razoável de certeza, qual seria o desenrolar da situação. Com efeito, naquelas situações em que a vantagem ou a desvantagem se revelam como factos certos, o comportamento ilícito não lesa as possibilidades, mas sim o bem jurídico ou o resultado final que essa possibilidade proporcionaria 205 . Posto isto, configurar a perda de chance como uma nova espécie de dano permite encaixar a figura nos moldes do instituto da responsabilidade civil tal como está constituído. Daí que se entenda que só através de uma extensão do conceito de dano, dada a grande plasticidade que é reconhecida ao mesmo, é que será possível empregar a noção de perda de chance no instituto da responsabilidade civil, emprego esse necessário para resolver alguns problemas existentes na nossa responsabilidade civil 206 . Esta perspetiva da perda de chance como um dano, isto é, como uma realidade autónoma e distinta do resultado final que se pretendia alcançar, permite que se estabeleça o nexo de causalidades nos termos tradicionais pois trata-se, apenas, de evidenciar que a conduta antijurídica foi causa necessária da perda das possibilidades de alguma vez vir a alcançar o resultado final esperado 207 . 203 RUTE TEIXEIRA PEDRO, A Responsabilidade Civil do Médico, op. cit., p. 207. 204 NUNO SANTOS ROCHA, A «Perda de Chance» como uma nova Espécie de Dano, op. cit., p. 54. 205 RUTE TEIXEIRA PEDRO, A Responsabilidade Civil do Médico, op. cit., p. 222. 206 NUNO SANTOS ROCHA, A «Perda de Chance» como uma nova Espécie de Dano, op. cit., p. 58. Demonstrando-se algo reticente quanto a esta realidade pelas dificuldades que acarreta JÚLIO VIEIRA GOMES, “Sobre o dano da perda de chance”, op. cit., p. 25. 207 NUNO SANTOS ROCHA, A «Perda de Chance» como uma nova Espécie de Dano, op. cit., p.49. 46 Ora, para tanto é necessário, nas palavras de JOSEPH H. KING, perceber que “a chance of avoiding some adverse result or achiving some favorable result is a compensable interest in its own right” 208 , isto é, a chance deve ser tida como um bem jurídico em si mesmo. Assim, a chance é uma entidade autónoma, jurídica e economicamente avaliável que já existia no património do lesado à data da lesão. De acordo com esta abordagem, como refere JÚLIO VIEIRA GOMES , a perda de uma chance traduz-se numa lesão a uma propriedade anterior 209 . Destarte, coloca-se a questão de saber se o dano da perda de chance deverá ser configurado como um dano emergente ou como um lucro cessante. Como foi referido anteriormente, o dano emergente consiste numa diminuição dos valores já existentes no património do lesado. Realmente, se considerarmos a chance como uma entidade autónoma e preexistente no património do lesado, a única solução será reconduzi-la à categoria dos danos emergentes 210 . No entanto, esta não é uma questão pacifica nem incontroversa. Na verdade, durante muito tempo houve tentativas de reconduzir as hipóteses da perda de chance à categoria dos lucros cessantes, sempre sem sucesso, dado que a aleatoriedade do resultado final não permitia demonstrar os factos constitutivos do ganho esperado. Isto porque, aqui as chances não traduzem uma vantagem que o lesado deixou de obter em consequência da lesão, mas sim algo que efetivamente se perdeu, maxime , a possibilidade de vir a alcançar certo resultado 211 . Assim, “[t]al modo de ver as coisas abriu naturalmente caminho para a deslocação da perda de chance da zona de inclusão ou de fronteira do lucro cessante (onde lhe estava vedado o acesso ao estatuto de dano ressarcível) para o núcleo aglutinador do dano emergente” 212 . Intimamente relacionada com esta característica está o facto de o dano da perda de chance ser configurado como um dano presente e não futuro. Com efeito, tem-se entendido que a perda da chance ocorre no próprio momento em que se verifica a conduta danosa, ou seja, o dano já se tem verificado no momento da avaliação do dano 213 , o que em nada contende com o facto de essa possibilidade representar uma vantagem que se concretizaria no futuro 214 . Por outro lado, o dano da perda de chance configura-se como um dano certo e não meramente eventual. Assim é visto que, a certeza do dano se reporta à inviabilização definitiva da possibilidade de 208 JOSEPH H. KING, Causation, Valuation, and Chance in Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditions and Future Consequences, Vol. 90, The Yale Law Journa l [Em linha], 1981, p. 1354. Disponível em https://digitalcommons.law.yale.edu/ylj/vol90/iss6/2/ [Consultado em 21.07.2021]. 209 JÚLIO VIEIRA GOMES, “Sobre o dano da perda de chance”, op. cit., p. 28. 210 RUTE TEIXEIRA PEDRO, A Responsabilidade Civil do Médico, op. cit., p. 225. A título meramente exemplificativo, também JÚLIO VIEIRA GOMES, “Sobre o dano da perda de chance”, op. cit., p.42 dá nota que a perda de chance, quando acolhida, deverá ser entendida como um dano emergente. Ainda neste sentido, NUNO SANTOS ROCHA, A «Perda de Chance» como uma nova Espécie de Dano, op. cit., p. 72 que afirma que “considerando «a chance» como entidade dotada de autonomia que fazia já parte do património do lesado, a sua destruição só poderá ser juridicamente qualificada como um verdadeiro dano emergente”. 211 RUTE TEIXEIRA PEDRO, A Responsabilidade Civil do Médico, op. cit., p. 225 212 JOÃO ÁLVARO DIAS, Dano Corporal, op. cit., p. 251, nota 580. 213 JOÃO ÁLVARO DIAS, Dano Corporal, op. cit., p. 252, nota 582 214 VERA LÚCIA RAPOSO, Em Busca da Chance Perdida, op. cit., p. 19. 53 5. Cálculo para a Reparação das Chances Perdidas. No domínio da perda de chance quando se logre provar a existência de uma chance e a respetiva destruição em virtude de um comportamento ilícito e culposo de um terceiro nasce a obrigação de indemnizar. Por isso, torna-se essencial calcular o valor da indemnização. Este é um dos aspetos mais complexos na formulação da teoria e que mais entraves coloca na aplicação prática da teoria 258 para além de, no nosso entendimento, evidenciar algumas das suas fragilidades. Existem vários entendimentos e diversos critérios para proceder ao apuramento do montante indemnizatório resultante da perda de uma chance. Assim, foi proposto um critério segundo o qual quando se demonstre que existia uma chance séria de alcançar o resultado final ou quando se prove que era mais provável alcançar esse resultado do que não, o que matematicamente se traduziria numa probabilidade superior a 50%, seria atribuída ao lesado uma indemnização correspondente ao valor do dano final. Neste entendimento em particular, a prova da seriedade e da consistência da chance apenas relevaria para efeitos de atribuição da indemnização mas não como um elemento de cálculo do valor concreto dessa indemnização 259 . Segundo este critério a perda de chance não é um dano autónomo do dano final, configurando-se mais como uma solução para causalidades dúbias 260 . Este critério tem sido alvo de muitas críticas de entre elas o facto de não ter em consideração a aleatoriedade típica da chance; a não diferenciação entre o dano intermédio e o dano final e ainda a não diferenciação entre as chances de acordo a respetiva consistência 261 . Propugna-se, então, pela adoção de um outro critério de valoração que tem em conta a autonomia do dano da perda de chance, o carácter intermédio e instrumental da chance assim como a íntima relação entre o dano da perda de chance e o resultado final. De acordo com este entendimento, o valor da indemnização será necessariamente inferior dado que apenas se reparam as possibilidades de resultado e não o resultado em si 262 . Como veremos, quando se emprega este critério de quantificação, o grau de seriedade e de consistência da chance repercutir-se-á no montante indemnizatório de modo que quanto maior for essa consistência e seriedade maior será o valor da indemnização visto que estará mais próximo do valor do dano final 263 . 258 NUNO SANTOS ROCHA, A «Perda de Chance» como uma nova Espécie de Dano, op. cit., p. 65 259 RUTE TEIXEIRA PEDRO, A Responsabilidade Civil do Médico, op. cit., p. 227-228. 260 VERA LÚCIA RAPOSO, Em Busca da Chance Perdida, op. cit., p. 32. 261 Efetivamente uma chance de 80% merece um tratamento diferente de uma chance de 55%, vide RUTE TEIXEIRA PEDRO, A Responsabilidade Civil do Médico, op. cit., p. 229. 262 NUNO SANTOS ROCHA, A «Perda de Chance» como uma nova Espécie de Dano, op. cit., p. 69 263 VERA LÚCIA RAPOSO, Em Busca da Chance Perdida, op. cit., p. 32 54 Então, para chegar ao valor concreto da indemnização teremos de proceder a três operações distintas 264 . Em primeiro lugar, devemos avaliar qual o valor em que se traduziria o resultado final, ou, por outras palavras, qual a utilidade que a concretização da chance em resultado final traria ao sujeito. Em segundo lugar, devemos apreciar a consistência da chance com vista a traduzi-las num valor percentual. Este é, sem dúvida, o momento mais complexo de toda a operação, em muito relacionado com a dificuldade da prova da seriedade e da consistência das chances. Em terceiro e último lugar, devemos articular os dois valores obtidos nas operações anteriores, isto é, aplicamos a percentagem ao valor obtido na primeira operação que corresponde ao valor do dano final 265 . Citando JOÃO ÁLVARO DIAS, o valor da indemnização será “a utilidade económica realizável diminuída de um coeficiente de redução proporcional ao grau de possibilidade de consegui-la” 266 . Perante esta configuração da operação para o cálculo da indemnização do dano da perda de chance, questiona-se se esta não corresponderá apenas a uma indemnização parcial pela perda do resultado final, contrariando o princípio geral vigente da reparação integral dos danos 267 . Ora, os defensores deste critério de cálculo refutam esta critica e afirmam que o dano é integral e não parcialmente reparado 268 . Isto porque, sendo a perda de chance considerada um dano autónomo e distinto do dano final, é possível repará-la na íntegra. Então, sendo a perda de chance um dano intermédio, a sua extensão é diferente e naturalmente inferior à do dano final. Quando se utiliza este critério de reparação, a perspetiva deve estar apenas na dimensão do dano intermédio e não na dimensão do dano final. Aqui, o valor do dano final é apenas uma referência ou elemento de calcula para possibilitar a determinação da extensão do dano intermédio, este sim objeto de reparação integral 269 . Reconhece-se, no entanto, que este não se afigura um cálculo de fácil concretização. Porém, perante a essencialidade de apurar o montante concreto da indemnização, sempre que não seja possível apurar os valores exatos 270 , deve-se recorrer a uma avaliação equitativa do dano 271 , conforme consagrada no n.º 3 do artigo 566.º CC 272 . 264 Acompanhamos de perto a exposição de RUTE TEIXEIRA PEDRO, A Responsabilidade Civil do Médico, op. cit., p. 230-231. 265 Descrevendo esta operação, a título meramente exemplificativo, Ac do STJ de 05.05.2020, processo n.º 27354/15.1T8LSB.L1.S2, relatado por ANTÓNIO MAGALHÃES; Ac. do STJ de 05.07.2018, processo n.º 2011/15.2T8PNF.P1.S1, relatado por MARIA DA GRAÇA TRIGO; AC. do STJ de 11.01.2017, processo n.º 540/13.1T2AVR.P1.S1, relatado por ALEXANDRE REIS; AC. do STJ de 14.03.2013, processo n.º 78/09.1TVLSB.L1.S1, relatado por MARIA DOS PRAZERES PIZARRO BELEZA; Ac. do TCAS de 08.09.2011, processo n.º 06762/10, relatado por FONSECA DA PAZ, todos disponíveis em www.dgsi.pt [Consultados a 28.07.2021] 266 JOÃO ÁLVARO DIAS, Dano Corporal, op. cit., p. 251, nota 580. 267 RUI CARDONA FERREIRA, “A Perda de Chance na Responsabilidade Médica.”, op. cit., p. 129. 268 JOÃO ÁLVARO DIAS Procriação Assistida e Responsabilidade Médica , op. cit., p. 396. 269 NUNO SANTOS ROCHA, A «Perda de Chance» como uma nova Espécie de Dano, op. cit., p.68. Este Autor defende perentoriamente que “[a]queles que afirmam que a indemnização é parcial, ou se enganam no prejuízo, ou só podem rejeitar a existência do dano da «perda de chance»”. 270 JÚLIO VIEIRA GOMES, Ainda sobre a Figura do Dano da Perda de Oportunidade ou Perda de Chance, op. cit., p. 27. 271 Neste sentido, JOÃO ÁLVARO DIAS, Dano Corporal, op. cit., p. 255; NUNO SANTOS ROCHA, A «Perda de Chance» como uma nova Espécie de Dano, op. cit., p. 67; LUCA D’APOLLO, Perdita di chance: danno risarcibile, onus probandi e criteri di liquidazione, op. cit., p. 7 “ Viceversa la liquidazione del danno - che deve avvenire in funzione della possibilità che aveva il danneggiato di conseguire il vantaggio sperato, ad esempio applicando alla valutazione economica di quel 55 Na verdade, tem sido apontando que esta dificuldade no apuramento do montante indemnizatório não pode servir de fundamento para rejeitar a aplicabilidade da teoria, uma vez que esta dificuldade é transversal a muitos outros tipos de danos, como os danos não patrimoniais ou os lucros cessantes e mesmo assim estes continuam a ser alvo de aplicação prática 273 . Apesar da cuidada argumentação por parte dos seus defensores, existem ainda algumas críticas que vêm sendo apontadas ao método de cálculo e à própria teoria. A que tem merecido maior destaque, prende-se com o facto de não se poder avaliar o dano autonomamente, por si visto que este está intimamente relacionado com o dano final e só após o apuramento deste último é que será possível atribuir um valor, reduzido em função da probabilidade, à perda da chance 274 . vantaggio un coefficiente di riduzione che tenga conto di quelle probabilità - può avvenire su base equitativa, posta la naturale difficoltà di provare il preciso ammontare del pregiudizio economico dovuto alla perdita della chance”. Sobre as virtudes do recurso à equidade vide JOÃO PIRES DA ROSA, «Dano não patrimonial – quantificação», Revista Portuguesa do Dano Corporal, [em linha] n.º 24, ano XXII, 2013, pp. 25-40. Disponível em https://digitalisdsp.uc.pt/bitstream/10316.2/33128/1/RPDC24_artigo3.pdf [Consultado em 28.07.2021]. 272 Lê-se neste artigo “[s]e não puder ser averiguado o valor exato dos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados”. 273 RUTE TEIXEIRA PEDRO, A Responsabilidade Civil do Médico, op. cit., p. 431. 274 JÚLIO VIEIRA GOMES, “Sobre o dano da perda de chance”, op. cit., p. 32. 56 Capítulo III – Das Particularidades da Perda de Chance na Responsabilidade Médica Chegados aqui e uma vez feita uma apresentação da figura da responsabilidade civil médica e da perda de chance, necessariamente simplista devido aos limites deste trabalho, é hora de nos dedicarmos a articular essas duas figuras de modo a perceber se será viável ou até mesmo possível a aplicação da perda de chance na responsabilidade civil do médico. 1. Enquadramento da Problemática A responsabilidade médica tem sido um campo fértil para a aplicação da teoria da perda de chance. A atividade médica está repleta de incertezas e tem uma forte dimensão aleatória. De facto, o médico quando trata o doente interage com um sem número de variáveis que não consegue controlar, tais como a especificidade e as predisposições de cada doente e a evolução natural da própria doença 275 . Posto isto, a cura do doente será sempre aleatória 276 na medida em que, não sendo a Medicina uma ciência exata, não é possível saber se o doente, mesmo perante o melhor tratamento previsto nas leges artis , reagiria favoravelmente, dada a multiplicidade de fatores que influenciam o desfecho e o sucesso da terapêutica 277 . Não existem, por isso, certezas absolutas nem garantias no que concerne à atividade médica. Ora, é precisamente essa aleatoriedade que gera dificuldades no momento da configuração da ação de responsabilidade civil, visto que raramente se consegue prova numa ação judicial que a morte ou o agravamento do estado do doente se deveu a uma falha médica e não a uma predisposição natural do doente ou à simples evolução da doença. Nestes termos, a responsabilidade civil não parece ser sensível à falibilidade das ciências nem parece ter instrumentos que lhe permitam lidar com a incerteza inerente a algumas situações da vida real. É precisamente aqui que o conceito de perda de chance poderá ser chamado a atuar. Será, então, a perda de chance o elemento adequado a solucionar esta insuficiência do instituto que tem levado a que sejam sistematicamente negadas as pretensões indemnizatórias do doente 278 ? Tipicamente, quando invocamos a perda de chance no âmbito da responsabilidade civil médica, reportamo-nos àqueles casos em que o médico pratica um facto ilícito e culposo, e, com isso, 275 RUTE TEIXEIRA PEDRO, A Responsabilidade Civil do Médico, op. cit., p. 236 --237. 276 RUTE TEIXEIRA PEDRO, A Responsabilidade Civil do Médico, op. cit., p. 237. 277 PATRÍCIA HELENA LEAL CORDEIRO DA COSTA, Dano de Perda de Chance e a sua Perspectiva no Direito Português, op. cit., p. 31 278 Cfr. RUTE TEIXEIRA PEDRO, A Responsabilidade Civil do Médico, op. cit., p. 403 – 404. 57 destrói as possibilidades de cura ou de sobrevivência do doente. Por exemplo, o médico não realiza um exame de diagnóstico pelo que não é prescrito o tratamento adequado; uma intervenção cirúrgica é adiada permitindo que a doença avance de tal modo que se torne pouco provável a cura, ou ainda, casos em que o tratamento errado de uma lesão implica que a mesma se torne permanente e irrecuperável. Esta aplicação da teoria da perda de chance tem sido abordada mais desenvolvidamente noutros ordenamentos jurídicos. O primeiro caso de aplicação da teoria da perda de chance à responsabilidade civil do médico surgiu na jurisprudência francesa no ano de 1962. Tratava-se de um caso em que uma pessoa que, na sequência de um ferimento no pulso, consultou um médico e realizou uma radiografia que revelava, já à data, uma fratura. No entanto, o médico não foi capaz de a detetar. Anos mais tarde, tendo continuado a sua vida normal, o doente volta a sentir uma dor forte no mesmo pulso, pelo que decidir consultar um outro médico. Este, após observar as radiografias realizadas anteriormente, descobre a fratura não consolidada. Embora se tenha alegado o estado atual do paciente não era consequência da falta médica anterior, mas sim de um novo acidente no pulso já debilitado, o Tribunal concluiu que a não aplicação do tratamento adequado por erro de diagnóstico privou o lesado de uma chance de cura com a qual podia legitimamente contar 279 . No caso Hotson v. East Berkshire A.H.A 280 , os tribunais ingleses apreciaram a situação de um menino que, na sequência de uma queda, lesionou gravemente a anca. No entanto, no hospital apenas lhe ligaram o joelho, desconsiderando a dita lesão na anca. Após alguns dias, o menino volta ao hospital visto que continuava a sentir dores muito fortes. Aí foi operado de urgência porquanto lhe diagnosticaram corretamente a lesão. Porém, tal não evitou que ficasse com sequelas para a vida. O Tribunal, perante a situação, entendeu tratar-se de uma problemática de avaliação do dano e decidiu atribuir 25% da quantia a que o lesado teria direito, visto que existiam esses 25% de chance de o menino recuperar totalmente caso tivesse sido tratado de imediato. A Court of Appeal manteve esta decisão, contudo a House of Lords rejeitou-a por unanimidade argumentando que, perante a prova produzida, a queda tinha sido a única causa da incapacidade do doente visto que, quando o menino deu entrada no hospital, já não tinha vasos sanguíneos intactos em número suficiente para evitar a consumação da lesão, pelo que, logo aí não havia qualquer chance de cura 281 . No caso espanhol, o Supremo Tribunal deparou-se com uma situação em que a mão amputada de um paciente foi transportada negligentemente em gelo sintético e não natural para o 279 ÁLVARO DA CUNHA GOMES RODRIGUES, Reflexões em Torno da Responsabilidade Civil do Médico, op. cit., p. 217 – 218. 280 Acompanhamos JÚLIO VIEIRA GOMES, “Sobre o dano da perda de chance”, op. cit., p. 19. 281 RUTE TEIXEIRA PEDRO, A Responsabilidade Civil do Médico, op. cit., p. 250. 58 hospital pelo que, não foi possível reimplantar a mão devido ao seu avançado estado de congelação. Não foi possível provar que, mesmo se a mão tivesse chegado em perfeitas condições, o reimplante seria bem-sucedido, no entanto, o Tribunal entendeu que deveria atribuir uma indemnização pela perda de possibilidade de efetuar o reimplante em condições normais 282 . Posto isto, cumpre-nos problematizar alguns dos pontos mais sensíveis que a aplicação desta teoria à responsabilidade do médico tem suscitado. Então, é possível aplicar a perda de chance à responsabilidade civil do médico sem distorcer a figura 283 ? Nos casos de responsabilidade médica, a perda de chance terá de ser necessariamente encarada como um problema de causalidade ou é possível enquadrá-la como uma espécie de dano? Há alguma especificidade neste tipo de responsabilidade que exija um tratamento diferenciado relativamente aos outros âmbitos típicos de aplicação da teoria 284 ? Estas são as questões que movem a nossa investigação e como tal, dedicar-lhesemos uma atenção especial e uma abordagem mais aprofundada nos pontos seguintes deste estudo 285 . Por agora, e de modo a podermos avançar, cumpre-nos referir alguns tópicos preliminares que se devem ter em conta sempre que se pretenda invocar a aplicação da teoria da perda de chance na responsabilidade civil do médico. Em primeiro lugar, afigura-se-nos pertinente elencar e densificar os pressupostos cuja verificação se torna indispensável para se poder sequer ponderar a utilização da perda de chance nos casos de responsabilidade médica. Assim, é necessário que exista uma falta médica, isto é, tem de se verificar uma atuação ou uma omissão ilícita e culposa por parte do médico, pelo que este não poderá ser responsabilizado por acontecimentos imprevisíveis e aleatórios resultantes de circunstâncias sobre as quais o médico não tinha qualquer controlo 286 . Por outro lado, é também fundamental demonstrar que o doente detinha a priori uma possibilidade de se curar, de sobreviver ou de recuperar da patologia que o acometia. A situação do doente não pode, por isso, ser irremediável ou irreversível. Este requisito desencadeia outras dificuldades nomeadamente no momento de provar a substancialidade e a seriedade da chance 287 . Com efeito, como temos repetido exaustivamente, a aleatoriedade que caracteriza a atividade médica dificulta a tarefa de densificar a chance visto que é necessário ter em conta diversos fatores aleatórios como a predisposição do doente, a existência de patologias prévias, o grau de evolução da doença e a 282 Seguimos de perto o relato feito por JÚLIO VIEIRA GOMES, “Sobre o dano da perda de chance”, op. cit., p. 20. 283 Refere JOÃO ÁLVARO DIAS, Procriação Assistida e Responsabilidade Médica , op. cit., p. 397 que é sobretudo no domínio da responsabilidade médica que se tem feito um aproveitamento ínvio da figura da perda de chance. 284 Cfr. RUTE TEIXEIRA PEDRO, A Responsabilidade Civil do Médico, op. cit., p. 379. 285 Cfr. ponto “3. Dano ou Nexo Causal?” deste capítulo. 286 VERA LÚCIA RAPOSO, Em Busca da Chance Perdida, op. cit., p. 42. 287 VERA LÚCIA RAPOSO, Em Busca da Chance Perdida, op. cit., p. 43. 59 probabilidade de sucesso/insucesso da terapia num doente com as aquelas especificas características. Não existe, então, nenhum método de cálculo abstrato que permita qualificar a seriedade da chance para todos os doentes. Ao invés, essa será uma tarefa casuística que impenderá sobre o doente lesado. Neste seguimento, exige-se que a conduta ilícita e culposa do médico tenha destruído essa possibilidade de cura e que o tenha feito de forma definitiva, ou seja, não poderá contemplar apenas maiores demoras no tratamento 288 porque enquanto o tratamento for viável, a possibilidade de cura ainda não se perdeu. Adiante, parece-nos também pertinente chamar a atenção para a natureza da obrigação do médico quando vista pelo prisma da perda de chance. Equaciona-se, então, em que medida a aplicação do conceito de perda de chance transformaria a obrigação do médico, tipicamente de meios, numa obrigação de resultado 289 . Ora, quer-nos parecer, na senda de alguma doutrina, que o ressarcimento da perda de chance não se reporta necessariamente à falta de obtenção do resultado pretendido. No nosso entender, ela reporta-se à obrigação do médico de não destruir ou, numa formulação inversa, de aproveitar as chances que o doente tinha de sobreviver mediante o emprego de técnicas adequadas, com o zelo e a diligência exigidos pela leges artis , chances essas que, quando aproveitadas, podem resultar na obtenção do resultado pretendido, i.e., a cura ou a sobrevivência, mas que, inversamente, não garante que tal venha a ser atingido 290 . Como nos relata RUTE TEIXEIRA PEDRO 291 , a própria jurisprudência francesa quando aplica esta teoria à responsabilidade médica exige a prova de que houve um erro, uma imperícia, uma imprudência ou negligência, sendo que, em nenhum caso, o tribunal indemnizou a perda de uma chance de sobrevivência simplesmente por não ter sido alcançado o resultado final pretendido 292 . Não obstante, remetemos para a abordagem que fizemos anteriormente, no primeiro capítulo desta dissertação, sobre a fragilidade desta divisão entre obrigações de meios e de resultado, pelo que, se poderá defender que, mesmo nas simples obrigações de meios, existe um resultado que se pretende alcançar que é o de preservar o doente de riscos negligentemente provocados 293 . Em termos de aplicação prática, verificamos que a nossa jurisprudência tem sido algo escassa e lacónica neste domínio. Assim o é, pela extrema cautela com que se tem encarado a figura. 288 VERA LÚCIA RAPOSO, Em Busca da Chance Perdida, op. cit., p. 42 – 43. 289 JOÃO ÁLVARO DIAS, Procriação Assistida e Responsabilidade Médica , op. cit., p. 398; RIBEIRO DE FARIA, Da Prova na Responsabilidade Civil Médica, op. cit., p. 188; 290 Nas palavras de RUTE TEIXEIRA PEDRO, A Responsabilidade Civil do Médico, op. cit., p.423, “[o] médico não garante que as mesmas [chances] germinem, mas afiança que não as aniquilará”. 291 RUTE TEIXEIRA PEDRO, A Responsabilidade Civil do Médico, op. cit., p. 422. 292 JOÃO ÁLVARO DIAS, Procriação Assistida e Responsabilidade Médica , op. cit., p. 398. 293 Cfr. ponto “1.2. A Ilicitude na Atividade Médica” do capítulo I desta dissertação e RIBEIRO DE FARIA, Da Prova na Responsabilidade Civil Médica, op. cit., pp. 174-176. 60 Também, muitas vezes, se decide simplesmente rejeitar a sua aplicação levando a que não se dê como provado o nexo causal entre o facto e o dano, o que consequentemente implica que estas ações sejam julgadas improcedentes 294 . Por fim, existem ainda decisões que embora utilizem o raciocínio subjacente à perda de chance, não lhe fazem apelo diretamente 295 , o que acaba por ser bastante prejudicial à certeza e à segurança jurídica. 2. Das Circunstâncias que Convocam a Perda de Chance na Responsabilidade Civil Médica. A responsabilidade civil do médico pode derivar de várias ações (ou omissões) e a sua configuração varia consoante os deveres violados e os bens jurídicos lesados. Importa, portanto, aferir se as situações que geram, normalmente, a responsabilidade civil do médico compreendem também virtualidades para fundar uma ação com o intuito de obter uma indemnização por perda de uma chance de cura ou de sobrevivência. Veremos, de seguida, que a perda de chance se afigura muito útil nas situações em que existe um elevado grau de incerteza relativamente aos factos e aos danos e à correlativa conexão entre eles, como por exemplo nos casos de atraso ou erro no diagnóstico ou no tratamento. Porém, noutros casos, como as intervenções sem consentimento ou as ações de wrongful birth e wrongful life, a sua aplicação torna-se mais problemática. 2.1. Atraso ou Erro no Diagnóstico e/ou no Tratamento. Imagine-se um caso em que, em virtude de um atraso ilícito e culposo no diagnóstico do doente, o estado de saúde deste vai-se deteriorando de tal modo que, no momento em que é efetivamente realizado o diagnóstico, e consequentemente implementado o tratamento adequado, o doente já se encontra mais frágil e com chances drasticamente inferiores de se curar ou de sobreviver 296 . Por outro lado, pense-se num caso em que o doente necessita urgentemente de uma intervenção cirúrgica e que lhe proporcionará, por exemplo, 45% de possibilidades de cura, só que o médico, por ato ilícito e culposo, adia a cirurgia e, quando esta vem a ser efetivamente realizada, as possibilidades de sobrevivência são apenas de 20% 297 . 294 VERA LÚCIA RAPOSO, Em Busca da Chance Perdida, op. cit., p. 49. 295 RUTE TEIXEIRA PEDRO, A Responsabilidade Civil do Médico, op. cit., p. 233. 296 VERA LÚCIA RAPOSO, Em Busca da Chance Perdida, op. cit., p. 44. 297 Em termos semelhantes, NUNO SANTOS ROCHA, A «Perda de Chance» como uma nova Espécie de Dano, op. cit., p. 54. 61 Pondere-se ainda o caso de um médico que não realiza qualquer exame de diagnóstico ou que, tendo realizado esses mesmos exames, interpreta-os erradamente pelo que prescreve um tratamento errado que apenas vem agravar o estado de saúde do doente. Nesta sequência, no momento em que se realiza o diagnóstico correto, as possibilidades de cura do doente são muito inferiores ao que eram no momento do primeiro diagnóstico errado 298 . Nestes casos, será possível recorrer à figura da perda de chance para ressarcir o doente pela perda das possibilidades substanciais de cura ou de sobrevivência? Com efeito, em termos gerais, nas hipóteses enunciadas acima, muito dificilmente o médico será responsabilizado pelo dano da morte visto que não é possível saber se, caso o médico tivesse atuado diligentemente e se não houvesse nenhum erro ou atraso, o doente teria recuperado. Noutros termos, afigura-se quase impossível saber se o atraso ou o erro do médico foi causa determinante para a morte do doente. Como tal, tem-se entendido que o doente deve, portanto, demonstrar que a conduta médica foi condição da perda da chance ou da oportunidade de cura ou de sobrevivência 299 , ou seja, mesmo perante uma inequívoca falta médica tem de se provar a existência de um nexo de causalidade entre o facto ilícito e culposo e a perda da chance 300 . Não obstante, é necessário reter que o julgador apenas poderá recorrer à teoria da perda de chance quando houver dúvida quanto ao desenlace do processo causal, ou seja, se eventualmente ficar provado que, mesmo se o médico tivesse acorrido atempada e certeiramente, o doente teria morrido inevitavelmente não existe nexo de causalidade entre o comportamento do médico (mesmo que ilícito e negligente) e o dano sofrido pelo que o médico não será responsabilizado nem pela morte do paciente nem pela perda de chance de sobrevivência 301 . Ilustrativa desta problemática e da aplicação à perda de chance na responsabilidade civil do médico parece-nos ser a Sentença proferida no processo n.º 1573/10.5TJLSB, da 1.ª Secção Cível da Instância Central do Tribunal da Comarca de Lisboa em 23.07.2015 302 . Tratava-se de um caso em que a doente foi erradamente diagnosticada com uma amigdalite bacteriana. Este diagnóstico errado foi decorrente de culpa médica visto que não foram empregues os meios auxiliares de diagnóstico e os conhecimentos científicos exigidos. Sucede que, algumas horas mais tarde e verificado o agravamento do estado de saúde da doente, esta é corretamente diagnosticada com uma pneumonia. Porém, a doente acaba por falecer por choque séptico. Ora, o tribunal deu como provado que era possível fazer 298 Aprofundadamente sobre erros de diagnóstico ou de tratamento, vide VERA LÚCIA RAPOSO, Do Ato Médico ao Problema Jurídico, op. cit., p. 248 e ss. 299 NUNO SANTOS ROCHA, A «Perda de Chance» como uma nova Espécie de Dano, op. cit., p. 54. 300 VERA LÚCIA RAPOSO, Do Ato Médico ao Problema Jurídico, op. cit., p. 158. 301 NUNO SANTOS ROCHA, A «Perda de Chance» como uma nova Espécie de Dano, op. cit., p. 54 - 55. 302 Proferida por Higina Castelo, disponível em https://www.verbojuridico.net/ficheiros/jurispr/pcivil/higinacastelo_negligenciamedica_perdachance.pdf [Consultado em 09.08.2021]. 62 o diagnóstico correto logo aquando da primeira entrada nas urgências bem como que tal só não aconteceu pela conduta negligente do médico que não prestou a devida atenção aos sintomas da doente e não realizou os exames de diagnóstico que se mostravam adequados à situação e, como tal, que seriam exigidos a um médico medianamente cuidadoso. Para além disto, os dados científicos carreados para o processo, demonstram que “[o] principal fator que determina a evolução de uma septicemia é o diagnóstico atempado. Numa sepsis grave diagnosticada na primeira hora, a probabilidade de sobrevivência é de quase 80%, percentagem que desce para cerca de 40% quando passam cerca de 3 horas, e ao fim de 12 horas apenas 20% dos doentes sobrevivem”. Perante esta informação, o tribunal concluiu que “[n]ão podemos, com certeza, saber se «EE» teria sobrevivido se o reconvindo tivesse cumprido integral e diligentemente a sua obrigação. Podemos apenas formular um juízo de probabilidade sobre a sobrevivência. Além disso, sabemos, com certeza, que a defeituosa prestação do Autor-reconvindo retirou a «EE» qualquer possibilidade de sobrevivência. O comportamento do Autor-reconvindo fez perder a «EE» a chance, a oportunidade de sobreviver à doença”. Consequentemente, foi aplicado ao caso a teoria da perda de chance porque se considerou estarem preenchidos os requisitos necessários para o ressarcimento do dano intermédio da perda de chance bem como os restantes pressupostos de que depende a aplicação da responsabilidade civil 303 . Também além-fronteiras estas situações têm suscitado a aplicação da teoria da perda de chance. É exemplo disso uma decisão de 19.06.1990 proferida no Supremo Tribunal Chileno, num caso em que um hospital não admitiu um doente nem disponibilizou nenhum médico para o examinar por não terem camas disponíveis. Perante esta factualidade, o hospital foi condenado pela perda das hipóteses de sobrevivência que o doente teria caso tivesse sido examinado 304 . Em Itália no ano de 2004, a Corte di Cassazione, colocada perante um caso em que uma intervenção cirúrgica urgente não foi realizada atempadamente, concluiu que a não realização da cirurgia urgente diminuíra as possibilidades de recuperação 305 . Por outro lado, parece-nos ainda interessante referir uma outra decisão da Cassação italiana de 17.01.1992. Em causa estava um diagnóstico errado de um melanoma maligno no pescoço do doente, embora este apresentasse sintomas relevantes, tais como dores e prurido na região do sinal. Ora, alguns meses mais tarde, em virtude do tratamento a um sinal distinto, outro médico acaba por 303 Refere-se, nesta sentença, que “[e]ntre a conduta lesiva do Autor-reconvindo e este dano autónomo, intermédio, há um irrefutável nexo causal”, bem como que “por via do incumprimento (em sentido lato) ilícito e culposo de um contrato, o contraente lesado perde a oportunidade que efetivamente tinha (em alguma medida) de vir a obter o resultado correspondente ao seu interesse primário ou final nesse contrato, a perda de chance constitui um dano autónomo, indemnizável, desde que entre este dano e a conduta lesiva se verifique o necessário nexo de causalidade adequada”. 304 Apud VERA LÚCIA RAPOSO, Do Ato Médico ao Problema Jurídico , op. cit., p. 155. 305 Sobre esta decisão, cfr. VERA LÚCIA RAPOSO, Do Ato Médico ao Problema Jurídico , op. cit., p. 155 e RUI CARDONA FERREIRA, Interesse Contratual Positivo e Perda de Chance, op. cit., pp. 169 – 170. No caso, a indemnização foi negada não pelo repúdio da figura da perda de chance, mas sim por questões processuais. 69 pessoa 333 . Outra questão também polémica prende-se com o facto de o dano de viver não ser mensurável 334 . Na verdade, não é possível comparar a existência com a não existência, na medida em que esta última não pode ser experienciada, daí que nunca será possível saber quando é que a situação de não existência seria melhor do que a existência apesar da deficiência 335 . Para terminar, tem sido apontado o contrassenso de se peticionar, neste tipo de ações, os rendimentos previsíveis que a criança obteria caso nascesse em condições normais, os chamados lucros cessantes. Note-se, então, que as alternativas nestas situações são entre não nascer ou nascer com a deficiência e não entre nascer com a deficiência ou sem ela. Nestes termos, tem-se entendido que será viável não só pedir uma compensação por danos não patrimoniais, mas também por danos patrimoniais desde que associados aos custos acrescidos de uma vida tão limitada 336 . Posto isto, podemos ponderar a análise das wrongful birth e das wrongful life actions na perspetiva da perda de chance. Como fomos adiantando acima, está em discussão o nascimento de uma criança com deficiências, porque o médico não foi capaz de as detetar durante a gravidez ou porque, tendo-as detetado, não as comunicou aos pais. Esta conduta implica um incumprimento por parte do médico quer por violação do dever de informação ou por um erro médico na análise dos exames realizados, no entanto, não foram esses que provocaram a deficiência da criança. Nestes termos, o médico não é responsabilizado pela deficiência da criança, mas sim pela privação da possibilidade de os pais optarem pela interrupção da gravidez atentas as patologias que acometeriam a criança. Saliente-se que nestas situações existe também uma grande dificuldade em demonstrar o nexo de causalidade entre a conduta ilícita e culposa do médico e o nascimento da criança. De facto, permanece a dúvida sobre o sentido da decisão dos pais 337 pois, mesmo se o médico os tivesse informado convenientemente sobre as possíveis malformações da criança, estes poderiam ter optado por continuar a gravidez. A pretensões indemnizatórias por nascimento indevido ou por vida indevida têm também recebido tratamento jurisprudencial. O nosso Supremo Tribunal de Justiça proferiu um acórdão em 19.06.2001 338 em que considerou improcedente o pedido indemnizatório, formulado pela própria criança, pelas malformações com que nasceu nas duas pernas e na mão direita. Alegou-se que o 333 ANA MAFALDA CASTANHEIRA NEVES DE MIRANDA BARBOSA , Lições de Responsabilidade Civil , op. cit., p. 321. A mesma autora entende, ainda, que, por exemplo, nos casos em que o filho propõe uma ação com estes fundamentos, está-se a admitir que haveria uma espécie de dever de abortar que impendia sobre os pais. 334 JOSÉ ALBERTO GONZALEZ, Wrongful Birth, Wrongful Life, op. cit., p. 15. 335 JOÃO ÁLVARO DIAS, Dano Corporal, op. cit., p. 503. 336 Cfr. VERA LÚCIA RAPOSO, Do Ato Médico ao Problema Jurídico , op. cit., p. 261 e “As Wrong Actions no Início da Vida Wrongful Conception, Wrongful Birth e Wrongful Life ) e a Responsabilidade Médica in Revista Portuguesa do Dano Corporal, 21, 2010, pp. 61 – 99. 337 Acompanhamos de perto RUTE TEIXEIRA PEDRO, A Responsabilidade Civil do Médico, op. cit ., pp. 273 – 274. 338 Processo n.º 01A1008, relatado por PINTO MONTEIRO, disponível em www.dgsi.pt. [Consultado em 17.08.2021]. Veja-se também a anotação feita por ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, “Direito a não Nascer?” in Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 134, n.º 3933, pp. 377 e ss. 70 médico atuou de forma negligente por, mesmo conhecendo o historial clínico da mãe e sabendo que se tratava de uma gravidez de risco, não ter prescrito exames mais específicos e adequados que revelariam, logo no início da gravidez, as malformações do feto, sendo que tal facto privou a mãe da possibilidade de optar por uma interrupção a gravidez. A razões que fundaram esta decisão do tribunal resumem-se, brevitatis causa , em primeiro lugar, na desconformidade entre o pedido e a causa de pedir, na medida em que não se pode invocar os danos apresentados pela criança para depois fundamentar o seu direito à indemnização pelo facto de a mãe ter sido privada da possibilidade de decidir abortar 339 . Em segundo lugar, entendeu o tribunal que o que estava realmente em causa era a invocação do direito a não nascer, a não existir 340 sendo que tal não está consagrado no nosso ordenamento jurídico e mesmo se estivesse só poderia ser exercido pelo filho, quando atingisse a maioridade, e não pelos pais em sua representação. No acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17.01.2013 341 estavam em causa duas pretensões: uma de wrongful birth formulada pela mãe e outra de wrongful life formulada por filho representado pela mãe. O circunstancialismo fáctico alegado pela autora assentava no nascimento de uma criança com malformações graves sem que a mãe pudesse prever tal facto porquanto sempre lhe foi dito, após as várias ecografias realizadas, que o embrião era perfeitamente normal. Alegou que o médico incorreu assim na prática de um erro de apreciação e de diagnóstico das radiografias realizadas visto que, de acordo com o que está previsto nas leges artis , era expectável que tais malformações fossem detetadas por este. Logo, em consequência deste erro, a mãe ficou privada da possibilidade de optar por uma interrupção voluntária da gravidez. À semelhança do que sucedeu no acórdão anteriormente descrito, a pretensão por wrongful life foi julgada improcedente argumentandose, sinteticamente, a inexistência de um direito à não existência e o não preenchimento dos requisitos da responsabilidade civil como a ilicitude, o dano e o nexo causal. Apesar disto, a pretensão de wrongful birth foi atendida pelo tribunal e mãe foi indemnizada pelos danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos. Feita esta brevíssima exposição jurisprudencial 342 , voltamos à vexata quaestio de determinar se a perda de chance apresenta virtualidades que lhe permitam ajudar a solucionar este tipo de questões. 339 Neste acórdão expressamente se afirma “o autor invoca danos por si sofridos, mas assenta o seu eventual direito à indemnização na supressão de uma faculdade que seria concedida à mãe (ou aos pais)”. 340 Escreveu-se neste acórdão “dado o carácter supremo que a nossa ordem jurídica atribui ao bem da vida humana, não reconhece ao próprio titular qualquer direito dirigido à eliminação da sua vida”. 341 Processo n.º 9434/06.6TBMTS.P1.S1, relatado por ANA PAULA BOULAROT, disponível em www.dgsi.pt [Consultado em 16.08.2021] 342 Ainda sobre esta temática, veja-se, a título meramente exemplificativo, o Ac. do TRL de 30.04.2015, processo n.º 2101-11.0TVLSB.L1-8, relatado por CATARINA ARÊLO MANSO; Ac. do STJ de 12.03.2015, processo n.º 1212/08.4TBBCL.G2.S1, relatado por HÉLDER ROQUE; Ac. do TRP de 01.03.2012, processo n.º 9434/06.6TBMTS.P1, relatado por FILIPE CAROÇO (posteriormente revisto pelo STJ no acórdão já citado); Ac. do TRG de 19.06.2012, processo n.º 1212/08.4TBBCL.G1, relatado por ROSA TCHING; Ac. do 71 Poderá então haver ressarcimento simplesmente pela privação da oportunidade de decidir interromper a gravidez? Como refere RUTE TEIXEIRA PEDRO “[e]ste núcleo facti-species apresenta uma grande proximidade com o que se reporta à perda de chance « d’échapper par une décision plus judicieuse » ao dano produzido por uma dada terapia, já que, em ambos, a chance malograda respeita ao exercício de um direito de escolha” 343 . No entanto, será o facto da concretização da chance depender do exercício do direito de liberdade de escolha tão inconciliável com o ressarcimento pela perda da possibilidade de fazer essa escolha? 3. Dano ou Nexo Causal? No seguimento dos apontamentos que temos vindo a fazer, impõe-se agora o tratamento de uma questão complexa e sensível que surge quando abordamos os casos de perda da chance de cura ou de sobrevivência. Então, a perda de chance quando é aplicada à responsabilidade médica, isto é, as hipóteses de perda de chance de cura ou sobrevivência, merece um tratamento diferenciado dos demais casos da aplicação da figura? Noutros termos, poderá também a perda da oportunidade de cura ou de sobrevivência ser encarada como um dano autónomo e distinto dos demais ou, necessariamente, estas hipóteses devem ser encaradas com um problema de causalidade? Ora, na verdade, existem entendimentos que defendem um tratamento diferenciado dos casos da perda de chance de cura ou de sobrevivência, propondo-se uma rutura entre estes e os demais casos, ditos clássicos, de aplicação da figura 344 . Esta divisão dentro da teoria da perda de chance é defendida porquanto foi apontado que a sua transposição para os casos de responsabilidade médica se revela extremamente difícil, implicando até uma verdadeira e grave distorção da figura 345 . Na base deste entendimento está a constatação de que nas hipóteses de perda de chance de cura ou sobrevivência não está em causa um processo aleatório que foi interrompido, por um facto ilícito e culposo em que nunca se saberá o resultado final 346 . Muito pelo contrário, nestas hipóteses estamos perante um resultado final, naturalmente negativo, isto é, a morte ou a invalidez do paciente, TRL de 29.04.2014, processo n.º 57/11.9TVLSB.L1-7, relatado por ROQUE NOGUEIRA; Ac. do TRL de 10.01.2012, processo n.º 1585/06.3TCSNT.L1-1, relatado por RUI VOUGA. Todos disponíveis em www.dgsi.pt. [Consultados em 16.08.2021] 343 RUTE TEIXEIRA PEDRO, A Responsabilidade Civil do Médico, op. cit ., p. 276. 344 Segundo nos relata NUNO SANTOS ROCHA, A «Perda de Chance» como uma nova Espécie de Dano, op. cit., pp. 36 – 37, esta é a posição de RENÉ SAVATIER e de parte da doutrina francesa. Dando nota dessa mesma realidade, RUTE TEIXEIRA PEDRO, A Responsabilidade Civil do Médico, op. cit ., p. 281 – 282. 345 RUTE TEIXEIRA PEDRO, A Responsabilidade Civil do Médico, op. cit ., p. 379. 346 Esta lógica subjaz aos chamados casos clássicos de perda de chance, como o do advogado que não interpõe um recurso ou do cavalo que não participa na corrida por causa do atraso do transportador. Cfr. NUNO SANTOS ROCHA, A «Perda de Chance» como uma nova Espécie de Dano, op. cit., p. 37. 72 fruto de um processo aleatório que não se interrompeu e que chegou ao fim 347 . Nestes casos, a dúvida não incide sobre o dano, mas sim sobre a contribuição do ato médico ilícito e culposo para a consumação desse prejuízo final certo. A única incógnita prende-se com a relação causal entre o dano final (já conhecido) e a conduta do médico ilícita e culposa do médico pelo que a dúvida está, então, em saber qual foi a causa do dano final: se a conduta do médico, se a evolução natural da doença 348 . Nestes termos, na responsabilidade médica não estamos perante “uma causalidade certa que produz um dano incerto”, mas antes perante “um dano certo produzido por uma causalidade incerta” 349 . Neste seguimento, passaríamos a estar no domínio da causalidade e não no domínio do dano 350 . De acordo com este entendimento, não existe independência entre a chance o dano final visto que esta está totalmente subordinada à existência do dano final. Deste modo, tendo que a perda de chance só poderia ser aplicada à responsabilidade médica sob o prisma da causalidade, gerar-se-ia um completo desvirtuamento da teoria da causalidade tal como a concebemos 351 . Assim sendo, a aplicação da perda de chance aos casos de responsabilidade médica consubstanciaria um meio de subversão dos pressupostos da responsabilidade civil, representando um verdadeiro “ paradis des juges indécis ” 352 que face à dificuldade de prova da causalidade, passavam a atribuir indemnizações parciais na medida em que projetavam a indemnização pelo dano final para depois a reduzir na proporção das dúvidas que mantivessem. Posto isto, reflitamos, então, sobre a pertinência da apontada distinção entre a incerteza intrínseca e a incerteza extrínseca para efeitos de aplicabilidade da teoria da perda de chance. Nestes termos, segundo explica LUIS MEDINA ALCOZ, “la aleatoriedad extrínseca está ligada a procesos causales ya determinados, que no han podido desentrañarse por la imperfección del conocimiento humano. La aleatoriedad intrínseca está asociada, en cambio, a procesos causales indeterminados cuyo conocimiento es ontológicamente imposible porque nunca ocurrieron verdadeiramente” 353 . Continuando a seguir o raciocínio e as palavras deste Autor, o problema da perda de chance não pode relacionar-se simplesmente à dificuldade processual de prova (incerteza extrínseca), mas sim a uma impossibilidade material devido à presença de elementos aleatórios (incerteza intrínseca). Assim, a perda de chance pressupõe que se esteja perante um prejuízo indemonstrável e não perante um prejuízo teoricamente demonstrável, mas não demonstrado 354 . Ora, se considerarmos esta distinção, verificamos que a perda 347 NUNO SANTOS ROCHA, A «Perda de Chance» como uma nova Espécie de Dano, op. cit., p. 37. 348 Cfr. RUTE TEIXEIRA PEDRO, A Responsabilidade Civil do Médico, op. cit ., p. 282. 349 ZENO-ZENCOVICH apud RUTE TEIXEIRA PEDRO, A Responsabilidade Civil do Médico, op. cit ., p. 282. 350 JEAN PENNEAU apud RUTE TEIXEIRA PEDRO, A Responsabilidade Civil do Médico, op. cit ., p. 282. 351 NUNO SANTOS ROCHA, A «Perda de Chance» como uma nova Espécie de Dano, op. cit., p. 39. 352 Expressão de RENÉ SAVATIER apud RUTE TEIXEIRA PEDRO, A Responsabilidade Civil do Médico, op. cit ., p. 286. 353 LUIS MEDINA ALCOZ, Hacia una nueva teoría general de la causalidad en la responsabilidad civil contractual, op. cit., p. 43. 354 LUIS MEDINA ALCOZ, Hacia una nueva teoría general de la causalidad en la responsabilidad civil contractual, op. cit., p. 43. 73 de chance de cura ou de sobrevivência apresenta-se como um exemplo dos casos de incerteza extrínseca pelo que não se mostrará viável o recurso à perda de chance nestas situações. Porém, também o mesmo Autor conclui que não se deve aceitar esta diferenciação entre aleatoriedade intrínseca e extrínseca, pelo menos não de forma a fazer depender dela a aplicação da teoria da perda de chance. O argumento de maior peso assinalado contra esta distinção relaciona-se com o facto, na realidade, a conduta do agente ter os mesmos efeitos práticos quer quando se está perante uma situação de incerteza intrínseca ou extrínseca, isto é, em ambos é impossível saber qual teria sido a sorte do lesado. De facto, continua o Autor, esta restrição do campo de aplicação mostra-se um quanto arbitrária para além de que, o que verdadeiramente justifica a crescente utilização da teoria da perda de chance, é a circunstância do lesado não ser compensado pela impossibilidade de demonstrar o nexo causal e não o facto de estarmos perante um encadeamento causal preordenado ou outro indeterminado 355 . Por fim, remata o autor “[a]sí pues, si se admite la doctrina de la oportunidad, no parece que pueda restringirse su âmbito de aplicación a través de una distinción de supuestos que, a efectos prácticos, son materialmente iguales” 356 . Também JOSEPH KING já havia contra-argumentado e criticado esta posição divisionista entre os processos aleatórios que foram interrompidos e os que tinham atingido o seu fim salientando que os efeitos práticos de uns e outros são materialmente os mesmos e, nas situações em que o processo aleatório atinge o seu fim, a utilização da perda de chance é altamente aconselhável de modo a que se proceda à reparação do lesado e se ultrapasse os obstáculos erguidos pelo princípio do tudo ou nada. Este Autor defende uma aplicação unitária da perda de chance sob o prisma do dano 357 . Posto isto, apontadas estas incoerências da perspetivação da perda de chance de cura ou de sobrevivência sob o ângulo da causalidade, urge, então, destacar e a explorar os outros entendimentos que, contrariamente, defendem uma aplicação indistinta da noção da perda de chance à responsabilidade civil médica, ou seja, que sustentam que a perda de cura ou sobrevivência não carece de um tratamento diferenciado das demais hipóteses de aplicação de perda de chance e como tal, também esta deverá ser perspetivada como um dano. Então, à semelhança dos demais casos, procede-se a uma individualização das chances de cura ou de sobrevivência perante o dano final da morte ou da incapacidade 358 . A cura é, deste modo, uma realidade diferente da possibilidade de cura. Para isso, torna-se necessário mudar o ângulo de visão do problema. Isto é, nestes casos, o conteúdo do dano é diferente, não é a morte ou o 355 Acompanhamos muito de perto LUIS MEDINA ALCOZ, Hacia una nueva teoría general de la causalidad en la responsabilidad civil contractual, op. cit., p. 44. 356 LUIS MEDINA ALCOZ, Hacia una nueva teoría general de la causalidad en la responsabilidad civil contractual, op. cit., p. 45. 357 JOSEPH KING apud NUNO SANTOS ROCHA, A «Perda de Chance» como uma nova Espécie de Dano, op. cit., p. 45 – 46. 358 RUTE TEIXEIRA PEDRO, A Responsabilidade Civil do Médico, op. cit ., p. 288 – 289. 74 agravamento da doença, mas sim a perda da possibilidade de sobreviver ou de se curar 359 . Assim, torna-se possível preencher todos os requisitos necessários para fazer funcionar a responsabilidade civil nos seus termos tradicionais, incluindo a verificação do nexo de causalidade. Na verdade, não se trata de fazer prova da contribuição do médico para a produção do dano final, mas sim de fazer prova de que aquele específico ato médico ilícito e culposo foi causa da perda das maiores possibilidades que o doente tinha de se curar ou de sobreviver. Só assim seria possível separar os planos, tantas vezes confundidos, do dano e do nexo causal 360 . Como bem explica NUNO SANTOS ROCHA “[p]ercebe-se facilmente que, sem a actuação do médico, as «chances» de cura ou sobrevivência do doente seriam superiores em alguma medida e é essa diferença que se visa ressarcir, não de forma parcial mas sim integral” 361 . Esta reparação das possibilidades perdidas seria possível no nosso ordenamento jurídico mediante o alargamento do âmbito dos danos ressarcíveis e não será esse facto que impedirá que as chances de cura ou de sobrevivência sejam ressarcidas. Assim, conforme foi referido por alguma doutrina 362 , a tutela autónoma das chances é apenas uma extensão da proteção jurídica a outras camadas que densificam o conteúdo do bem jurídico principal. Ora, nos casos do direito à saúde; à integridade física e à vida, com que a atividade médica contende diariamente, justifica-se uma proteção mais alargada, devido à sua essencialidade, incluindo essas outras camadas que integram o conteúdo do bem jurídico, pelo que não causaria estranheza subsumir no art. 483.º CC os comportamentos que resultassem na perda de uma chance. Ademais, quando enquadramos a responsabilidade médica no âmbito da responsabilidade contratual, podemos concluir que a obrigação assumida pelo médico no contrato de prestação de serviços médica, incluía o aproveitamento das oportunidades de sucesso que o doente apresentasse, ou seja, o médico obrigava-se a não destruir, por ato ilícito e culposo as chances de cura do doente. Ilustrativo desta questão parece-nos ser voto de vencido do Acórdão do STJ de 15.10.2009 do Conselheiro Oliveira Vasconcelos que sustenta que “[c]onsiderando a obrigação que um médico assume de prestar assistência a um determinado paciente, pode-se concluir que o resultado imediato é, então, constituído pelo aproveitamento das reais possibilidades (chances) que o doente apresenta de alcançar a satisfação do resultado imediato – a cura, a sobrevivência, a não consumação de uma deficiência ou incapacidade. Tal aproveitamento verifica-se mediante a adopção de um comportamento 359 NUNO SANTOS ROCHA, A «Perda de Chance» como uma nova Espécie de Dano, op. cit., p. 51 – 52; RUTE TEIXEIRA PEDRO, A Responsabilidade Civil do Médico, op. cit ., p. 400. 360 RUTE TEIXEIRA PEDRO, A Responsabilidade Civil do Médico, op. cit ., p. 288 – 289. 361 NUNO SANTOS ROCHA, A «Perda de Chance» como uma nova Espécie de Dano, op. cit., p. 52. 362 Nesta exposição acompanhamos muito de perto RUTE TEIXEIRA PEDRO, A Responsabilidade Civil do Médico, op. cit ., pp. 381 – 386. 75 atento, cuidadoso e conforme às «leges artis» – que constitui, em suma, a tradicional obrigação principal (de meios) assumida pelo profissional de saúde. A ausência da verificação daquele resultado facilita a demonstração do incumprimento da obrigação de não destruir as possibilidades de êxito terapêutico, de que o doente dispunha. A insatisfação do interesse final ou mediato, arrastando a insatisfação do interesse imediato ou intermédio, poderá funcionar como indício ou demonstração «prima facie» do inadimplemento da obrigação de não destruição das possibilidades de êxito terapêutico. Demonstrado o incumprimento desta «outra» obrigação, caberá ao médico, para afastar a responsabilização pelo «dano de destruição das possibilidades (ou chances)» provar que aplicou a diligência ou aptidão que lhe era exigível – por outras palavras, que satisfez o interesse mediato – mas que por razões que não podia prever ou não podia controlar, a finalidade pretendida se gorou e as chances existentes se perderam. Perante a falta de consecução daquele «outro resultado» devido poderá, e deverá, ser aplicado o regime geral da responsabilidade obrigacional, sem necessidade de operar qualquer desvio, nomeadamente quanto à presunção de culpa do devedor genericamente consagrada (…). Sendo assim, com esta morte, perdeu-se a oportunidade, a chance, do aproveitamento da oportunidade que a EE tinha de ser operada com êxito. E de acordo com o que acima ficou exposto, eram os réus que tinham de alegar e provar que aplicaram a aptidão e diligência possível, mas que por razões que não podiam prever ou não podiam controlar, a finalidade pretendida –a lipoaspiração, com a preliminar anestesia local – se gorou e as chances existentes se perderam” 363 . Aqui chegados, feita esta breve incursão sobre a aplicação da perda de chance à responsabilidade civil do médico, parece-nos ser de concluir que ainda existe uma grande controvérsia e confusão, sendo que ainda se mostra algo titubeantes a separação entre o plano do dano e da causalidade nos casos de falta médica. É certo que não consideramos ter encontrado argumentos suficientemente determinantes para nos levarem, em abstrato e desde já, a excluir a possibilidade de reparação da perda de chance de cura ou de sobrevivência enquanto um dano autónomo. Não pretendemos com isto dizer, que esta é uma solução perfeita e irrepreensível. Pelo contrário, a figura apresenta ainda algumas fragilidades e a sua aplicação, na vertente prática, revela-se muito complexa quer pela dificuldade em demonstrar a existência de chances sérias e reais, quer pela árdua tarefa de fazer a prova do nexo de causalidade entre o facto ilícito e culposo do médico e o dano da perda das chances de cura ou de sobrevivência ou ainda pela difícil operação de cálculo do montante indemnizatório. Contudo, considerar a perda de chance de cura ou de sobrevivência como um dano autónomo afigura-se a única maneira de garantir o correto funcionamento da teoria no nosso 363 Processo n.º 08B1800, relatado por RODRIGUES DOS SANTOS, disponível em www.dgsi.pt. [Consultado em 18.08.2021]. 76 ordenamento jurídico. Tal como alguns autores fizeram notar 364 , existe algum artificialismo nesta construção da perda de chance como um novo tipo de dano a indemnizar, especialmente no âmbito da responsabilidade médica onde, em consequência das especificidades desta atividade, a construção pode parecer forçada pela elevada complexidade do circunstancialismo que a rodeia. No entanto, consideramos que essa complexidade que lhe é inerente não inviabiliza, à partida, a sua aplicação. De facto, julgamos que a sua exequibilidade na prática é possível, no entanto, isso exigirá as maiores cautelas, desde o respeito pelos requisitos da consistência das chances bem como os demais pressupostos da responsabilidade civil, nomeadamente, quer pelo cuidado especial que deve haver na afirmação do nexo de causalidade entre o facto ilícito e culposo e o dano da perda de chance. Este deve ser evidente sob pena de estarmos a fazer um uso indevido da figura transformando-a num meio para aniquilar a exigência do nexo de causalidade. Parece-nos, então, ser de concluir que a eventual aplicação da teoria da perda de chance à responsabilidade civil do médico exige uma extrema cautela em se deve respeitar as estritas condições para a sua utilização e os princípios gerais da responsabilidade civil de modo a que esta figura não se torne um mecanismo subversor dos pressupostos exigidos para o ressarcimento. A sua eventual aplicação poderá ser defendida porquanto traduz benefícios inegáveis ao bom funcionamento do instituto da responsabilidade civil, desde a superação da teoria do tudo ou nada à introdução de um elemento de justiça material. 364 RUTE TEIXEIRA PEDRO, A Responsabilidade Civil do Médico, op. cit ., p. 463; NUNO SANTOS ROCHA, A «Perda de Chance» como uma nova Espécie de Dano, op. cit., p. 101; JÚLIO VIEIRA GOMES, “Sobre o dano da perda de chance”, op. cit., p. 24. 77 Conclusões A evolução da Medicina e a desmistificação da atividade médica conduziram ao incremento das ações de responsabilidade civil médica. Este aumento das pretensões indemnizatórias dos doentes lesados veio expor graves debilidades no funcionamento do instituto da responsabilidade civil, nomeadamente pela adoção do princípio do tudo ou nada. Daí que, muitas vezes a pretensão ressarcitória do doente lesado é julgada improcedente, o que implica a sua total desproteção por oposição a uma quase impunidade do médico, que assume uma posição meramente passiva no decorrer da ação judicial. Revela-se extremamente complexo proceder ao preenchimento dos requisitos fundantes da responsabilidade civil no domínio da atividade médica. Esta dificuldade atinge o seu expoente máximo no momento da demonstração do nexo de causalidade entre o facto ilícito e culposo do médico e o dano final da morte ou do agravamento do estado de saúde do doente. Tal sucede visto que o processo causal é pouquíssimo transparente e torna-se inextrincável se a morte ou o agravamento foi decorrência natural da doença ou se foi resultado da falha médica. Esta problemática tem incitado a doutrina na procura de soluções que permitam equilibrar as partes numa demanda de responsabilização do médico. Nesta sequência, têm sido apontados vários mecanismos aptos a auxiliar o doente lesado no seu encargo probatório, dos quais destacamos as presunções legais e/ou judiciais; a inversão do ónus da prova ou ainda a prova de primeira aparência. Para além destes, também a teoria da perda de chance tem sido apontada como um meio para a promoção da tutela do doente lesado. Contudo, permanece ainda discutível se tal figura cabe nos limites do nosso ordenamento jurídico e em que termos deverá ser enquadrada dogmaticamente. Surgida no direito francês, a sua transposição para a nossa ordem jurídica não se tem mostrado isenta de críticas, havendo doutrina e jurisprudência que se vão pronunciando favoravelmente à sua aplicação enquanto que outros a rejeitam veementemente. A perda de chance define-se como a perda da possibilidade de obter um resultado favorável ou de evitar um resultado desfavorável. É uma figura adequada a situações com uma elevada componente aleatória que tornam impossível determinar qual seria o desfecho de determinado processo causal. Esta teoria encontra respaldo na ideia de justiça a que repugna deixar o lesado sem qualquer ressarcimento em virtude de dificuldades processuais. 78 É, por isso, uma teoria em muito relacionada com a consciencialização das limitações do conhecimento humano e com o reconhecimento de que a verdade é uma questão de grau e que, muitas vezes, apenas é passível de ser expresso em termos de probabilidades. As dificuldades na construção da teoria da perda de chance começam, desde logo, por esta parecer contender com dois pressupostos da responsabilidade civil: o dano e o nexo causal. A sua perspetivação como uma questão de causalidade é denominada como a teoria falsa da perda de chance pois tem-se entendido que abre caminho a uma subversão do pressuposto da causalidade, na medida em que, se condena o agente por um dano que apenas provavelmente causou e na medida dessa probabilidade. Por outro lado, mais facilmente se perspetiva a perda de chance como um dano autónomo e distinto do dano final pelo que devemos considerar duas relações: uma entre o comportamento ilícito e culposo e o dano da perda de uma chance e outra entre o comportamento ilícito e culposo e o dano final. Assim, quando invocamos a perda de chance como um dano pretendemos demonstrar que o facto danoso diminuiu as possibilidades de se atingir determinado resultado esperado. Perante esta problemática, quer-nos parecer, em abstrato, que a solução mais adequada a enquadrar a perda de uma chance no nosso ordenamento jurídico passa por encará-la como um verdadeiro dano autónomo e distinto do dano final. Contrariamente, não nos parece ser aceitável conceber esta teoria como um problema de causalidade pois desvirtuaria este pressuposto da responsabilidade civil. Alertamos, no entanto, para o facto de ser essencial encarar a questão com cautela de modo a evitar que esta teoria se torne num mecanismo subversor do instituto da responsabilidade civil bem como para impedir que se alarguem excessivamente os seus limites de aplicação. Nestes termos, é necessário que se reúnam certas condições para que se possa equacionar a aplicação da teoria da perda de chance, tais como: uma situação marcadamente aleatória em que o desfecho da situação é imprevisível; a existência possibilidades sólidas de alcançar o resultado esperado que era propiciado pelas chances e, ainda, a demonstração que o lesado reunia a priori as condições para o alcançar. No que respeita às chances em si mesmas, estas têm de ser sérias, consistentes e idóneas a alcançar o efeito útil esperado, pelo que é de rejeitar o ressarcimento das chamadas chances à segunda potência, bem como estas devem ter ficado irremediavelmente perdidas na sequência e em consequência do facto lesivo. Para além de tudo isto, é fundamental que se preencham os demais pressupostos da responsabilidade civil, nomeadamente o nexo causal entre o facto ilícito e culposo e o dano da perda de uma chance. 85 Bibliografia ALARCÃO, Rui, - Direito das Obrigações, Almedina, Coimbra, 1983. ALCOZ, Luis Medina, - Hacia una nueva teoría general de la causalidad en la responsabilidad civil contractual (y extracontractual): La doctrina de la pérdida de oportunidades”, in Revista da Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro [em linha], n. 30, Segundo Trimestre, 2009, disponível em RC 30.pdf (asociacionabogadosrcs.org) [Consultado em 24.06.2021]. 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