A importância da utilização da mediação nas relações da Administração Pública: uma comparação entre os direitos português e brasileiro

Universidade do Minho Escola de Direito Giulia Francine Barros de Sá A importância da utilização da mediação nas relações da Administração Pública: uma comparação entre os direitos português e brasileiro julho de 2021 UMinho | 2019 Giulia Francine Barros de Sá A importância da utilização da mediação nas relações da Administração Pública: uma comparação entre os direitos português e brasileiro Universidade do Minho Escola de Direito Giulia Francine Barros de Sá A importância da utilização da mediação nas relações da Administração Pública: uma comparação entre os direitos português e brasileiro Dissertação de Mestrado Mestrado em Direito Administrativo Trabalho realizado sob a orientação da Prof.ª Doutora Isabel Celeste Monteiro Fonseca julho de 2021 ii DIREITOS DE AUTOR E CONDIÇÕES DE UTILIZAÇÃO DO TRABALHO POR TERCEIROS Este é um trabalho académico que pode ser utilizado por terceiros desde que respeitadas as regras e boas práticas internacionalmente aceites, no que concerne aos direitos de autor e direitos conexos. Assim, o presente trabalho pode ser utilizado nos termos previstos na licença abaixo indicada. Caso o utilizador necessite de permissão para poder fazer um uso do trabalho em condições não previstas no licenciamento indicado, deverá contactar o autor, através do RepositóriUM da Universidade do Minho. Licença concedida aos utilizadores deste trabalho Atribuição CC BY https://creativecommons.org/licenses/by/4.0/ iii AGRADECIMENTOS A Deus, pela sua presença infinita em minha vida e pelo suporte nos momentos de dificuldades, pela motivação, saúde e pela força de chegar até aqui e concluir essa história acadêmica. Aos meus pais, Socorro e Júlio, por serem os amores da minha vida, minha base e minha fortaleza. A esses dois heróis agradeço muito, porque mesmo diante de todas as barreiras, me mostraram o valor de conquistar essa formação, pelo incentivo diariamente em buscar conhecimentos, pela educação de qualidade, e pelo apoio que me deram no intuito de me tornar uma pessoa competente e preparada. Reconheço que se cheguei até aqui, é graças a eles, os quais sempre abdicaram boa parte de suas vidas em prol das realizações e da felicidade de seus filhos. Aos meus orientadores, doutores e professores Isabel Fonseca (Portugal) e Cassius Chai (Brasil), pela desenvoltura em repassar seus conhecimentos e por serem sempre muito solícitos quando os procurei, serei sempre grata, muitíssimo obrigada por tanto conhecimento! À minha grande amiga Ana Paula, sem a qual eu dificilmente conseguiria chegar até aqui. Suas palavras me deram força, coragem e esperança. Aos meus amigos de modo geral, aqueles que sempre estiveram dispostos a me ajudar, que sempre estiveram ao meu lado, reforçando minha vontade de adquirir mais conhecimento e que sempre me incentivam a conquistar os meus sonhos. i v iv DECLARAÇÃO DE INTEGRIDADE Declaro ter atuado com integridade na elaboração do presente trabalho académico e confirmo que não recorri à prática de plágio nem a qualquer forma de utilização indevida ou falsificação de informações ou resultados em nenhuma das etapas conducente à sua elaboração. Mais declaro que conheço e que respeitei o Código de Conduta Ética da Universidade do Minho. v v A importância da utilização da mediação nas relações da Administração Pública: uma comparação entre os direitos português e brasileiro RESUMO A presente dissertação de conclusão de mestrado possui como tema: A importância da utilização da Mediação nas relações da Administração Pública: uma comparação entre os Direitos Português e Brasileiro. Diante de todos os aspectos históricos e com o crescente avanço na organização da sociedade assim como, na organização do modelo jurídico atual para resolução de demandas, tem-se a mediação como método eficaz na geração de soluções para os conflitos. A atuação da mediação hoje se propõe a sair de um modelo tradicional de interpretação e resolução de conflitos e, busca de maneira mais igualitária entre as partes, alcançar a um resultado baseado em um acordo consensual. Tanto no Brasil quanto em Portugal depois de diversas evoluções nas legislações pátrias, bem como, na aceitação do meio alternativo para resolução de conflitos se tem a validade jurídica, isto é, utiliza o método como forma paralela para substituir o que o judiciário se propõe a fazer. Há abertura de uma comunicação mais consolidada, a fim de se chegar a um acordo comum, definido entre os envolvidos no conflito de maneira direta. O presente estudo evidencia a possibilidade de utilizar-se da mediação para alcançar acordos consensuais aos conflitos que envolvem os entes públicos. É comum verificar diversas particularidades inerentes à mediação; assim como, os princípios que regem o procedimento e os entes públicos se comportam diante dessa perspectiva de método alternativo de resolução de conflitos. Ainda assim, será possível entender o foco da mediação em tratar conflitos, e que em muitos casos são originados de controvérsias jurídicas, conflitos de teses, e que paralelo a isso a Administração Pública precisa apreciar as demandas no intuito de emitir pareceres, depois de diversas análises técnicas, esses que possam ser aplicados às demandas com o mesmo objeto de conflito. Palavras-chave: Mediação, Conflitos, Auto composição, Solução consensual, Administração Pública. v i vi The importance of using mediation in Public Administration relations: a comparison between Portuguese and Brazilian rights ABSTRACT This current master’s degree dissertation’s topic is ‘’the importance of using Mediation in Public Management relations: a comparison between Brazilian and Portuguese law’’. In the face of all historical aspects and the rising development of society’s organization, as well as in the organization of the current legal model for resolving demands, mediation is understood as an effective method in creating solutions for conflict solving. The role of mediation nowadays is to get out of a traditional model of interpreting and solving conflicts and it seeks to achieve a result based on a consensual agreement, in a more egalitarian way between the parties. Both in Brazil and in Portugal, after a lot of evolution in their national laws as well as in accepting an alternative way to solving conflicts, it is found legal validity, which is using the method as a parallel way to replace what the judiciary proposes to do. There is the start of a more consolidate communication, in order to reach an agreement, defined by the parties directly involved in the conflict. This study highlights the possibility of using mediation to reach consensual agreements to conflicts that involve public entities. Many particularities, inherent to mediation, are often noticed, as well as the principles that rule the procedure and public entities behave facing this alternative method perspective of solving conflicts. However, it will be possible to understand the focus of mediation in solving conflicts, and that many cases stem from legal controversies, theses conflict, and alongside that, Public Administration should attend to demands in order to issue legal opinion, after a series of analyses, those that may be applied to demands that have the same object of conflict. Keywords: Mediation, Conflict, Self-mediation, Consensual solution, Public Administration. v ii vii ÍNDICE 1 INTRODUÇÃO ............................................................................................... 11 2 MEDIAÇÃO E OUTROS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS ............................................................................................................. 16 3 MEDIAÇÃO: CONCEITOS E APLICABILIDADE ......................................... 20 4 A MEDIAÇÃO E SEUS DESAFIOS HISTÓRICOS ....................................... 35 5 PRINCÍPIOS NORTEADORES DA MEDIAÇÃO ........................................... 40 5.1. Princípio da independência do mediador ....................................................... 40 5.2. Princípio da imparcialidade do mediador ....................................................... 40 5.3. Princípio da autonomia da vontade ou princípio da voluntariedade ............... 41 5.4. Princípio da confidencialidade ....................................................................... 42 5.5. Princípio da oralidade .................................................................................... 44 5.6. Princípio da informalidade .............................................................................. 44 5.7. Princípio da decisão informada ...................................................................... 44 6 LEI FEDERAL BRASILEIRA Nº 13.140/2015 ............................................... 46 7 MEDIAÇÃO COMO MÉTODO DE SOLUÇÃO PARA AS DEMANDAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO ................................................................................... 53 7.1. A mediação como meio alternativo essencial para resolução de conflitos em Portugal .................................................................................................................... 61 7.2. A mediação e o Processo Disciplinar no Direito Administrativo ..................... 66 7.3. Da mediação eletrônica ................................................................................. 68 8 PAPEL DO ADVOGADO NA MEDIAÇÃO: RAMOS DO DIREITO E DIREITO ADMINISTRATIVO ................................................................................................... 71 9 COMPARAÇÃO NA APLICAÇÃO DA MEDIAÇÃO: BR E PT ..................... 74 10 CONSIDERAÇÕES FINAIS ........................................................................... 84 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ........................................................................ 88 v iii viii LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS CF/88 Constituição Federal Brasileira de 1988 CJF Conselho da Justiça Federal CNJ Conselho Nacional de Justiça CPC – BR Código de Processo Civil do Brasil DPE-MT Defensoria Pública do Estado do Mato Grosso DRE Diário da República Eletrônico PAD Processo Administrativo Disciplinar CMVM Comissão do Mercado de Valores Imobiliários 1 5 15 (MENEZES; SILVA, 2001, p. 21), exploratória tem como objetivo “familiarizar-se com o problema pesquisado e torná-lo claro, construindo hipóteses para seu surgimento, para isso será realizado levantamento bibliográfico e análise de exemplos semelhantes ao estudado”. Gil (2008) considera que as pesquisas exploratórias têm como objetivo aprimorar o conhecimento, esclarecer, transformar conceitos e ideias a partir da realização de problemas mais específicos ou de hipóteses que possam ser pesquisadas por estudos subsequentes. Por isso, destaca-se que a pesquisa se deu como exploratória, porque não apenas busca identificar os objetivos da mediação para o Direito, mas também se preocupa em apresentar benefícios transformadores da mediação para a efetividade da Justiça. Quanto aos meios, recai sobre o presente trabalho a pesquisa bibliográfica e documental. Na pesquisa bibliográfica utilizou-se do apoio de um acervo que relatasse sobre a mediação na Administração Pública e sua relação constante com o Direito do Brasil e de Portugal. 1 6 16 2 MEDIAÇÃO E OUTROS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS As características já mencionadas reforçam o quanto a mediação configura no avanço da aplicação do Direito, as oportunidades que o público brasileiro e português possui para a efetividade das ideias relacionadas à resolução de conflitos. A mediação como forma alternativa de resolução de conflitos, dá para a sociedade mais uma porta de entrada para resolver as controvérsias, e, dessa forma, podemos constatar a efetiva democratização da Justiça. O vertiginoso índice de judicialização impõe uma inovação disruptiva e a utilização de novos caminhos para efetividade e democratização da justiça. A democracia, como exercício de poder, acessibilidade, empoderamento, inclusão social e de decisão pelo cidadão, encontra-se plenamente prestigiada nas novas mentalidades de composição de conflitos. (OLIVEIRA, CASTANHEIRO,2020). Ante o exposto, restou evidenciado que a mediação, bem como, os métodos alternativos correspondem à aplicação da democracia e exercício do direito; a figura 01 apresenta detalhadamente o quanto a mediação reproduz um resultado coerente com a realidade, e o quanto isso reproduz a construção de uma decisão definida pelas partes, com autonomia e solidariedade, com a geração de uma solução eficaz para o conflito. 1 7 17 Figura 1 - A decisão consensual como geradora de democracias contemporâneas. Fonte: Sá (2020); adaptado de Oliveira e Castanheiro (2020). Portanto, a mediação apresenta diversos benefícios dentro do seu procedimento de execução. A própria definição do processo alinhado ao acordo entre as partes caracteriza que essa decisão tem maiores chances de cumprimento, a fim de caracterizar a extinção por completo do conflito entre as partes. Diante dessa realidade Marques (2011, p. 45) considera que: Um expediente de harmonia com o qual, ocorrendo um conflito de interesses, os litigantes usam estruturas de autocomposição do respectivo litígio, que o mesmo é dizer que o resultado compositivo é produto do poder de autodeterminação da vontade consensual dos litigantes das pretensões e compor, exatamente quando esse resultado é obtido com auxílio de terceiros auxiliadores, os mediadores. A solução do conflito que opõe as partes é assim uma solução amigável e concertada. Então, a resolução de conflitos através desse procedimento ganha um destaque cada vez mais significativo no mercado. Essas características são potencializadas através dos reforços contidos nas legislações previstas no Brasil e em Portugal. As nacionalidades fazem a adesão do procedimento e, ao mesmo tempo possibilitam que diversas demandas, podem ser tratadas e apreciadas pelo instituto da mediação, inclusive, até as que envolvem a Administração Pública. A seguir eixos caracterizadores do procedimento, bem como, os que conduzem à percepção de validade do método. E, portanto, são elementos estruturadores da 1 8 18 mediação: a) Um mecanismo de resolução alternativa (adequada) de conflitos; b) Voluntariedade dos interessados – as próprias partes expõem seu interesse em resolver a demanda por intermédio da mediação; c) Presença de um mediador imparcial e desprovido de poderes de decisão que auxilia as partes na obtenção de um acordo. Outros métodos de resolução de conflitos também abrem outras portas de apoio ao Poder Judiciário e facilitam para que haja a efetivação do direito de maneira mais eficaz na Justiça. Para compreensão da efetividade dos procedimentos alternativos de resolução de conflitos vale a pena adicionar a fundamentação teórica conceitual desses métodos. Além da mediação, também são usados os métodos da arbitragem e conciliação. O conflito quando é recepcionado e tratado por um desses métodos alternativos, após o acordo será homologada a vontade das partes, e quanto ao cumprimento do mesmo, será através da execução conforme as diretrizes da decisão construída por ambas as partes. Na mediação o método alternativo visa recuperar o diálogo entre as partes. Por isso mesmo, são elas que decidem. As técnicas de abordagem do mediador tentam primeiramente restaurar o diálogo para que posteriormente o conflito em si possa ser tratado. Somente depois pode se chegar à solução. Na mediação não é necessário interferência, ambas as partes chegam a um acordo sozinhas, se mantém autoras de suas próprias soluções. Conflitos familiares e de vizinhança, por exemplo,muitas vezes são resolvidos apenas com o estabelecimento da comunicação respeitosa entre os envolvidos. O procedimento da arbitragem por sua vez surge no momento em que as partes não resolveram de modo amigável a questão. As partes permitem que um terceiro, o árbitro, especialista na matéria discutida, decida a controvérsia. Sua decisão tem a força de uma sentença judicial e não admite recurso. As soluções alternativa dos conflitos ajudam a desobstruir a Justiça, socializam o processo de entendimento entre as pessoas e aceleram a resolução dos problemas. Por fim, a conciliação como método alternativo pode ser mais indicada quando há uma identificação evidente do problema, quando este problema é verdadeiramente a razão do conflito – não é a falta de comunicação que impede o resultado positivo. 1 9 19 Diferentemente do mediador, o conciliador tem a prerrogativa de sugerir uma solução. Essa polarização pede uma intervenção do conciliador no sentido de um acordo justo para ambas as partes e no estabelecimento de como esse acordo será cumprido. Causas trabalhistas costumam ser um objeto onde a conciliação atua com eficiência. Conforme demonstrado acima percebe-se a importância de diferenciar os procedimentos, principalmente quanto a aplicação de cada método, a fim de que se entenda e saiba diferenciar cada um destes e, consequentemente, saiba identificar qual dos métodos será adequado para cada caso; analisando cada caso concreto oriundo de uma controvérsia e aplicando o método a ele mais adequado. Além disso, é importante considerar que a mediação e a conciliação são métodos em que a execução é mais célere em relação às demandas julgadas pelo judiciário. Trata-se de um procedimento mais simples, além de tratar de procedimento que recepciona os conflitos com um custo financeiro menor se comparado com às demandas julgadas no Poder Judiciário. Além dos dados conceituais referentes aos métodos alternativos, é sabido que apenas a mediação e conciliação consistem em procedimentos autocompositivos. Mas, ainda assim, os procedimentos dão às partes a segurança jurídica devida, uma vez que são regulamentadas em leis. Todos esses métodos alternativos proporcionam benefícios à sociedade. O próprio judiciário herda uma realidade com uma quantidade bem menor de demandas, além de adicionar celeridade na solução dos conflitos com a inteira participação das partes. A seguir, outras características dos procedimentos alternativos de solução de conflitos, especificados na legislação brasileira. Vale ressaltar algumas características legais dos procedimentos alternativos de resolução de conflitos na Justiça Brasileira, quais sejam: Características da Mediação: a) Refere-se a uma atividade técnica não jurisdicional; b) O procedimento consiste a um método autocompositivo; c) A decisão do conflito não é dada pelo mediador. O profissional é somente um facilitador; d) O profissional como mediador não profere sentença, não sugere soluções; e) A mediação precisa ser estimulada pelo judiciário; f) A mediação judicial e privada estão previstas na Lei nº 13.140/2015. Quanto as características da conciliação: 2 0 20 a) Refere-se a uma atividade técnica não jurisdicional; b) Método autocompositivo; c) O profissional conciliador não decide o conflito, mas sugere soluções; d) O conciliador nunca profere sentença; e) O método também precisa receber estímulo pelos operadores do direito; f) A conciliação judicial é regulamentada pelo CPC, nos arts. 165 a 175. E, por fim, as características da arbitragem: a) Difere dos outros métodos porque tem natureza jurisdicional; b) O procedimento consiste a um método heterocompositivo; c) O àrbitro tem a responsabilidade de decidir o conflito, havendo imposição de sua decisão às partes; d) A decisão proferida pelo árbitro tem valor de título executivo judicial; e) Nunca pode haver dúvidas entre o Poder Judiciário e as Câmaras Arbitrais; f) A arbitragem é prevista na Lei Federal nº 9.307/1996. Diante disso tudo, podemos concluir que os procedimentos alternativos de resolução de conflitos são indispensáveis para efetivação da Justiça e aplicação do direito. A sociedade tem vários canais, pelos quais são possíveis resolver as demandas, e como característica mais predominante é o desenvolvimento de comportamentos ligados ao diálogo, à comunicação propriamente dita; onde se percebe o momento em que as partes têm capacidade de ouvir e interpretar a percepção uma da outra, bem como, consequentemente construirem em conjunto a decisão consensual que seja mais produtiva para ambas as partes. 3 MEDIAÇÃO: CONCEITOS E APLICABILIDADE A mediação, na atualidade, está ocupando cada vez mais espaço no meio jurídico; bem como, também tem ganhado aplicabilidade nas demandas da 2 1 21 Administração Pública. Todo o envolvimento teórico tem o enquadramento teórico, pautado em pesquisas e discussões teóricas bastante atualizadas e que requer bastante apropriação da população que aprecia a aplicação do Direito. É importante apresentar a análise crítica do contexto acerca da mediação, considerando seus aspectos conceituais e aplicabilidade. Tudo isso é necessário, pois, tem como finalidade evidenciar as particularidades desse método de resolução de conflitos sobre as indagações inerentes ao tempo, assim como, toda a compreensão de pontos importantes para a Justiça Administrativa. Hoje, a mediação é uma realidade bastante comum no meio judiciário; pois que, há multiplicidade de demandas e o judiciário encontra-se cada vez mais lotado de processos. A finalidade de caracterizar e expor a mediação como recurso essencial é a mesma coisa que considerar essa maneira alternativa como forma geradora de resultados positivos para Justiça e, para as partes que buscam a solução do conflito; em especial a satisfação e acordo entre as partes através da escuta ativa e do diálogo entre as mesmas. Um dos grandes desafios do Judiciário é a implantação de uma política pública destinada à disseminação do uso de meios alternativos para a solução de conflitos. Para tentar minimizar o problema do formalismo e a demora do judiciário na resolução de demandas, algumas medidas começaram a ser implantadas a fim de dar mais celeridade aos processos, no sentido de desburocratizar o julgamento dos processos, bem como, a busca por meios alternativos de solução de conflitos. A mediação judicial surge como um dos métodos autocompositivos de solução de conflitos, ao lado da conciliação e da negociação. (ARGENTINO, 2016). É claro que a mediação enfrenta diversos desafios de aplicação. Um dos maiores obstáculos que a mediação encontra para a resolução das discordâncias em que se envolve a Administração Pública está sob o controle que esta exerce, ou seja, a medição como forma de orientação, vigilância e correção que um poder, órgão ou autoridade exerce sobre a conduta funcional de outro, ou melhor, sob a ideia da estrutura tradicional de um Estado meramente sancionador e aplicador puramente da Lei. Portanto, do viés da concepção clássica não seria possível a Administração Pública negociar, acordar ou transacionar, logo, não haveria de se falar na possibilidade de se relativizar qualquer previsão legal. Houve, portanto, o surgimento de diversos métodos de resolução de controvérsias através da autocomposição. A finalidade desses métodos é para superar o modelo tradicional/judicial e aplicar métodos alternativos para solucionar 2 2 22 conflitos em que tenham como parte a Administração Pública e seus servidores. Dentre eles, surgiram propostas de novos métodos que pudessem ser aplicados aos processos administrativos disciplinares, havendo uma nova realidade e perspectiva de realizar Justiça para o Direito Administrativo; dentre elas a mediação, a qual, associa as partes desprendidas do seu único interesse para compreender também o interesse da outra parte e, por consequência aprendem a lidar com o problema de forma objetiva, finalmente chegando a uma solução aceita e produtiva para ambas as partes. Conforme ensinamentos da ilustre doutrinadora Isabel Celeste M. Fonseca (2019), Já é possível litters: A mediação constitui um mecanismo de solução de litígios que deixa as partes em conflito o poder de decidir a melhor solução para a sua controvérsia, coadjuvadas por um terceiro imparcial que as auxilia a percorrer o caminho necessário para que encontrem por si próprias o desfecho do conflito que as opõe. O estudo científico e acadêmico busca demonstrar a importância da aplicação de métodos consensuais para a resolução de conflitos na Administração Pública, e o quanto pode atender à necessidade das partes através de um processo consensual e resolução direta do conflito/demanda. A mediação é portanto, também, um método extrajudicial de resolução de conflitos, no qual, o mediador, um terceiro imparcial (sem interesse direto), ajuda os envolvidos a demonstrarem seus verdadeiros interesses a fim de chegarem a um consenso, onde ambas as partes saem ganhando. Para tanto, é necessário que o mediador saiba aplicar técnicas, como por exemplo escuta ativa; criando um ambiente harmonioso, com a finalidade das próprias partes avançarem nas reflexões acerca da demanda apresentada e construírem um acordo amigável. Ao mediador é fundamental possuir a capacidade de estabelecer uma relação de confiança, a fim de conduzir o procedimento e promover o diálogo de forma transparente e satisfatória. A tarefa do advogado no processo da mediação é de grande valia, para que a parte possa compreender as fases do procedimento na negociação, além do mesmo auxiliar para um acordo produtivo entre as partes representadas, visto que os advogados precisam conduzir a mediação de modo que seja feito um acordo conforme o interesse de seus clientes, pois, sendo afável evita que as partes entrem em conflitos pessoais, bem como, ajuda a fazer concessões quando necessário para obter um 2 3 23 acordo satisfatório para ambos os lados, onde as duas partem saem ganhando. Diante disso, vale destacar o que expõe a nobre doutrinadora Tartuce (2008, p.222) acerca da mediação, na qual, caracteriza que: A mediação é uma técnica na qual uma terceira pessoa treinada e neutra, auxilia as partes em conflito a entender as origens do conflito, e em conjunto construirão uma composição que venha a um entendimento de máximo de satisfação possível frente ao acordo. Quando se evidencia a neutralidade do mediador quer dizer que a este é vedado praticar qualquer ato decisório, assim como, auxiliar de forma jurídica. O principal papel do mediador é além de ser um facilitador do diálogo, fazer com que as partes compreendam a verdadeira questão do conflito, esclarecendo suas dúvidas quanto ao processo de mediação e, ainda assim, encontrar uma melhor significação da complexidade até que os envolvidos compreendam perfeitamente o conflito existente e toda a sua extensão. A mediação judicial, portanto, busca assegurar cada vez mais uma cultura do diálogo entre as partes. Em outras palavras, a ideia é assegurar uma comunicação adequada entre as partes envolvidas no conflito. A principal tônica da mediação é motivar as partes na emancipação intelectiva da gestão do conflito. Todas essas características da mediação são reconhecidas no Brasil e em Portugal, por isso, o doutrinador Almeida Filho (2018) considera que: No ordenamento luso também já existe essa previsão, de acordo com os termos do art. 15º da Lei n. 23/96 (alterada pela Lei n. 10/2013). Aliás a citada Diretiva n. 2008/52 CE também consagra a hipótese versada em seu art. 3º, portanto, o invocado filtro anterior à judicialização, como condição de procedibilidade, inegavelmente serviria para reequilibrar o sistema de justiça tradicional disponibilizado às partes e, dessa forma, racionalizaria a prestação jurisdicional evitando o recurso desmesurado ao Poder Judiciário em Portugal e no Brasil. No direito brasileiro, as perspectivas são mais complexas, os obstáculos vão desde a arraigada e secular “cultura da litigância” no lugar da “cultura da pacificação”, à própria mentalidade dos operadores do Direito e dos cidadãos que ainda enxergam na sentença proferida pelo Poder Judiciário a solução mais segura do litígio e relegam a segundo plano o fato de que o aludido método consensual traduz a solução mais adequada à resolução das controvérsias, em virtude das vantagens já mencionadas. A mediação possui as seguintes características: a participação de um terceiro como mediador, a voluntariedade dos participantes, a confidencialidade e a informalidade do procedimento; por fim, a decisão tomada pelos participantes. É importante ressaltar o valor da confidencialidade no processo de mediação; e, de 2 4 24 acordo com o ilustre doutrinador Roberto Nobrega de Almeida Filho (2018, págs. 22 e 23) em seus ensinamentos preconiza: Já é possível inferir uma vantagem significativa do procedimento de mediação, que é a ausência de exposição pública do litígio, pois, não haverá necessidade da intervenção de terceiros estranhos, como testemunhas ou peritos, e, não havendo divulgação da questão litigiosa, a imagem externa dos contendores restará preservada. Privacidade, indubitavelmente, é um aspecto relevantíssimo no mundo atual dos negócios, na economia globalizada em geral ou no mercado financeiro, especialmente nos casos de conflitos empresariais de alta repercussão econômica. A impressão transmitida será de segurança, solidez e estabilidade dos litigantes, quer sejam pessoas naturais, quer sejam empresas, mesmo estando em curso o indigitado procedimento. Consoante o Código de Processo Civil do Direito Brasileiro e, sendo relevante para Portugal que também utiliza esse método alternativo para as soluções de conflitos; uma vez que ambos os países reconhecem a magnitude dos princípios que regem a mediação. A mediação também se caracteriza com outro aspecto bastante relevante à discussão, isso porque a resolução alternativa do conflito precisa contar com a confidencialidade do processo. Isso não só valida a eficácia do procedimento como também, permite maior aceitação pelas partes envolvidas em utilizar o método como substituição do aparelho judiciário tradicional, o que também pode ser pontuado como um dos maiores desafios de aceitação no procedimento de mediação. Para isso, a ilustre doutrinadora Isabel Celeste M. Fonseca (2019) discorre que: A confidencialidade da mediação destina-se a facilitar o entendimento entre as partes e a celebração de um acordo que previna a litigância judicial ou resolva diferendo judicial. Para tanto, o mediador tem de tratar de forma equitativa as partes, assegurando a troca mútua de informações necessária à obtenção de um acordo e que, ao mesmo tempo, seja adequada a não comprometer a sua possibilidade. A confidencialidade, como característica do procedimento de mediação, não deve servir, para além daqueles objetivos, para esvaziar o princípio da transparência, designadamente o regime de acesso aos documentos administrativos. Há instrumentos de resolução de conflitos que podem ser divididos da seguinte forma: os heterocompositivos e os autocompositivos. Os primeiros possuem características decisórias em seu procedimento, já os conflitos autocompositivos por sua vez, possuem características cooperativas; um exemplo deste é a mediação. Diante disso, vale inferir que a mediação como autocomposição nada mais é do que realizar a autocomposição do conflito entre as partes; estas, buscam uma solução de 3 1 31 membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial”. (GÓES, 2018) Para corroborar com o que foi trazido até então, entende-se importante apresentar julgados de tribunais brasileiros que evidenciam seu entendimento acerca do instituto da mediação, senão vejamos:. EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE ANULAÇÃO DE PROCEDIMENTO DE ELEIÇÕES SINDICAIS - AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO OU MEDIAÇÃO - NÃO DESIGNADA - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - DEVIDO PROCESSO LEGAL - NULIDADE. Quando o autor e o réu nada disserem sobre a intenção de realizar a composição consensual, deve ser designada audiência de conciliação/mediação, a qual somente pode ser dispensada quando não for admitida a autocomposição ou quando ambas as partes manifestarem expressamente seu desinteresse em realizá-la. Distorções significativas no trâmite processual não podem ser contornadas exclusivamente para atender a celeridade processual, porquanto atingem gravemente os princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Hipótese em que, após a apresentação da contestação em momento inoportuno, foi imediatamente proferida sentença, sem intimação do autor para apresentar impugnação e sem intimação das partes para especificação das provas que pretendiam, eventualmente, produzir. (TJ-MG - AC: 10000170364970001 MG, Relator: José Américo Martins da Costa, Data de Julgamento: 27/06/0017, Câmaras Cíveis / 15ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/07/2017). EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR MUNICIPAL. PRELIMINARES. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. REJEITADA. CERCEAMENTO DE DEFESA PELA AUSÊNCIA DE AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO. NULIDADE INOCORRENTE. VERBAS SALARIAIS. ALEGADA INEXISTÊNCIA DE PROVAS DO PAGAMENTO. ÔNUS DO ENTE PÚBLICO. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. 1. A preliminar de falta de interesse de agir não merece acolhida. O interesse de agir nasce a partir do instante em que o processo se torna necessário para que se venha obter uma determinada pretensão resistida pela parte adversa. O interesse processual é demonstrado ante o pedido idôneo a provocar a atuação jurisdicional, sendo afastada a preliminar no presente feito. 2. Em que pese a realização de audiência de conciliação tenha sido positivada no Novo Código Processual Civil, sua ausência não gera a nulidade processual, uma vez que é faculdade do Magistrado a quo. 3. É ônus do ente público demonstrar que houve o efetivo pagamento dos créditos salariais reclamados, mediante a juntada dos documentos pertinentes. Não se desincumbindo de provar fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito da parte autora, deve suportar o ônus da condenação. 4. O servidor público tem direito ao recebimento de verbas salariais em contraprestação pelos serviços efetivamente prestados e usufruídos pela Administração, sob pena de enriquecimento ilícito. 5. Apelação conhecida e improvida. Os Embargos de Declaração foram rejeitados. Aponta a parte recorrente, em Recurso Especial, violação do art. 334 do CPC. Afirma que houve cerceamento de defesa pois não foi realizada a audiência de conciliação, direito assegurado aos litigantes para composição da lide. Sem contrarrazões. À fl. 207, e-STJ, foi dado provimento ao Agravo e determinada sua conversão em Recurso Especial, sem prejuízo de exame posterior mais profundo da admissibilidade. É o relatório. Decido. Os autos ingressaram neste Gabinete em 5.6.2019. A irresignação não merece prosperar. O Tribunal a quo consignou: Quanto a preliminar de nulidade processual devido à ausência de realização de audiência de conciliação, 3 2 32 conforme o art. 334 do NCPC, adianto que também não merecer prosperar. Conforme demonstra a doutrina e a jurisprudência, a realização de audiência de conciliação é faculdade do Juízo singular, com o objetivo de obter a resolução da lide, através de acordo entre as partes, bem como para solver pontos controvertidos da lide. Nesse passo, em que pese o Novo Código Processual Civil tenha positivado a realização de audiência de conciliação, a ausência de tal audiência não gera a nulidade processual. Ademais, as partes podem protocolar acordo a qualquer tempo. Conforme consta no acórdão combatido, a realização de audiência de conciliação é faculdade do Juízo singular, com o objetivo de obter a resolução da lide, através de acordo entre as partes, bem como para solver pontos controvertidos da lide. Como se vê, a instância de origem decidiu a questão com fundamento no suporte fáticoprobatório dos autos, cujo reexame é inviável no Superior Tribunal de Justiça, ante o óbice da Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial". [...] (STJ - REsp: 1817798 TO 2019/01093280, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Publicação: DJ 02/08/2019). EMENTA: CONFLITO DE COMPETÊNCIA. ARBITRAGEM OU JURISDIÇÃO ESTATAL. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. ART. 58 DO ESTATUTO SOCIAL DA PETROBRAS. SUBMISSÃO DA UNIÃO A PROCEDIMENTO ARBITRAL. IMPOSSIBILIDADE. DISCUSSÃO ACERCA DA PRÓPRIA CONDIÇÃO DE EXISTÊNCIA DA CLÁUSULA AO ENTE PÚBLICO. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DA JURISDIÇÃO ESTATAL. INEXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO LEGAL OU ESTATUTÁRIA. PLEITO INDENIZATÓRIO COM FUNDAMENTO NA DESVALORIZAÇÃO DAS AÇÕES POR IMPACTOS NEGATIVOS DA OPERAÇÃO "LAVA JATO". PRETENSÃO QUE TRANSCENDE AO OBJETO SOCIETÁRIO. 1. No atual estágio legislativo, não restam dúvidas acerca da possibilidade da adoção da arbitragem pela Administração Pública, direta e indireta, bem como da arbitrabilidade nas relações societárias, a teor das alterações promovidas pelas Leis nº 13.129/2015 e 10.303/2001. 2. A referida exegese, contudo, não autoriza a utilização e a extensão do procedimento arbitral à União na condição de acionista controladora da Petrobrás, seja em razão da ausência de lei autorizativa ou estatutária (arbitrabilidade subjetiva), seja em razão do conteúdo do pleito indenizatório que subjaz o presente conflito de competência na hipótese, o qual transcende o objeto indicado na cláusula compromissória em análise (arbitrabilidade objetiva). 3. Nos exatos termos da cláusula compromissória prevista no art. 58 do Estatuto da Petrobras, a adoção da arbitragem está restrita "às disputas ou controvérsias que envolvam a Companhia, seus acionistas, os administradores e conselheiros fiscais, tendo por objeto a aplicação das disposições contidas na Lei nº 6.404, de 1976, neste Estatuto Social". 4. Em tal contexto, considerando a discussão prévia acerca da própria existência da cláusula compromissória em relação ao ente público - circunstância em que se evidencia inaplicável a regra da "competência-competência" - sobressai a competência exclusiva do Juízo estatal para o processamento e o julgamento de ações indenizatórias movidas por investidores acionistas da Petrobrás em face da União e da Companhia. 5. Conflito de competência conhecido para declarar a competência do Juízo Federal suscitado. (STJ - CC: 151130 SP 2017/0043173-8, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 27/11/2019, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 11/02/2020). EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - PRELIMINARES - INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA - JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA - VALOR DA CAUSA SUPERIOR A 60 SALÁRIOS MÍNIMOS - AFASTAMENTO - AUSÊNCIA DE AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO - NULIDADE - INEXISTÊNCIA - MÉRITO - CONTRATO ADMINISTRATIVO - MUNICÍPIO DE JOSENÓPOLIS - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS - NULIDADE - RECONHECIMENTO - SERVIÇOS PRESTADOS - PAGAMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO 3 3 33 PÚBLICA - NECESSIDADE - ART. 59, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8.666/1993 - FUNDAMENTO - VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO - DIREITO DE CRÉDITO - PROVA EM CONTRÁRIO - ART. 373, INCISO II, DO CPC/2015 - AUSÊNCIA - VERBA HONORÁRIA - PATAMAR MÍNIMO - PEDIDO DE REDUÇÃO - DESCABIMENTO - PARCELAMENTO DE VALORES - ANUÊNCIA DO CREDOR - IMPRESCINDIBILIDADE. - Afastase a preliminar de competência absoluta do Juizado Especial da Fazenda Pública quando o valor da causa ultrapassa a quantia de 60 (sessenta) salários mínimos, nos termos do art. 2º da Lei de nº. 12.153/2009 - A ausência de realização de audiência conciliatória em sede de execução não acarreta em nulidade do feito, pois, além de não ter previsão obrigatória na legislação de regência, as partes podem transigir a qualquer tempo, inclusive no âmbito extrajudicial. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça - A declaração de nulidade do contrato administrativo ou dos respectivos aditivos não é motivo, 'per si', que dispensa a Administração Pública de efetuar os pagamentos pelos serviços efetivamente prestados pelo contratado, sob pena de enriquecimento ilícito daquela, nos moldes do art. 59, parágrafo único, da Lei de nº. 8.666/1993 - Permanece hígido o direito de crédito alegado pelo contratado quando a Administração Pública não traz elementos probatórios capazes de demonstrar a ausência de prestação dos serviços ou o adimplemento do débito que lhe é imputado, deixando de se desincumbir do ônus processual a seu cargo (art. 373, inciso II, do CPC/ 2015)- Reputa-se descabida a redução da verba honorária fixada no patamar mínimo, em consonância com o disposto no art. 85, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil de 2015 - O parcelamento dos valores devidos ao credor depende da sua anuência expressa, sendo inviável se discutir a questão perante esta Instância Revisora se não há nem mesmo a indicação da quantidade de parcelas e a forma de pagamento pretendida pela parte devedora. (TJ-MG - AC: 10278170061883001 MG, Relator: Ângela de Lourdes Rodrigues, Data de Julgamento: 26/09/2019, Data de Publicação: 07/10/2019). PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ACESSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E TRIBUNAL DE CONTAS AOS DOCUMENTOS DA SECRETARIA ESTADUAL DA FAZENDA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. SÚMULA 280/STF. COMANDO NORMATIVO INADEQUADO. SÚMULA 284/STF. FUNDAMENTO AUTÔNOMO NÃO ATACADO. SÚMULA 283/STF. NECESSIDADE DE OBERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO DO ART. 198 DO CTN. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF E SÚMULA 211/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Primeiramente, embora seja admitida a realização de mediação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, em conformidade com os artigos 288-A a 288-C do RISTJ, é necessário que ambas as partes demonstrem interesse na composição do conflito através da mediação. Na hipótese em análise, uma das partes, qual seja, o Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, expressamente declarou sua ausência de interesse na mediação, por não vislumbrar razão ou utilidade prática nela. Assim, uma vez que não se está na fase inicial do processo prevista no artigo 334 do CPC, não foi designada a audiência pleiteada. [...] (STJ - AgInt no REsp: 1878431 RS 2019/0304420-8, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 19/04/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/04/2021). PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO. CONVOCAÇÃO DE CANDIDATOS. ACORDO EXTRAJUDICIAL. HOMOLOGAÇÃO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. SOLUÇÃO CONSENSUAL DE CONFLITOS. I - Trata-se de embargos de declaração em que a parte embargante suscita a existência de omissão quanto à apreciação do pedido de homologação de acordo extrajudicial realizado entre as partes e juntado às fls. 1.017-1.020. II - Na origem, trata-se de ação civil pública promovida pela Defensoria Pública. Alega-se, em síntese, que o município demandado 3 4 34 anulou, de forma indevida, o concurso público realizado em 2012 (Edital n. 1/2012). Na sentença, julgou-se parcialmente procedente o pedido para decretar a nulidade do decreto que anulou o concurso restabelecendo os efeitos do decreto que homologou o resultado do concurso e determinando a nomeação dos aprovados e a exoneração de servidores não concursados. III - No Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas, a sentença foi reformada para julgar totalmente improcedente o pedido da parte autora. Negou-se seguimento ao recurso especial. Nesta Corte não se conheceu do agravo em recurso especial. A petição de acordo foi juntada aos autos antes do julgamento dos embargos de declaração por esta Segunda Turma, razão pela qual é de rigor a sua apreciação. IV - No caso dos autos, a Defensoria Pública estadual juntou transação realizada com o Prefeito e o Procurador Municipal, em que ficou consignado: "Considerando os termos do Decreto Municipal n. 03/2017, de 11 de janeiro de 2017, o qual revogou o Decreto Municipal n.º 11, de 18 de março de 2013, no sentido de restabelecer o Concurso Público regido pelo Edital n.º 001/2012, ao tempo que repristinou expressamente os termos dos Decretos n.ºs 92/2012 e 94/2012, que respectivamente homologaram o resultado final do Concurso Público (demais cargos) e do Cargo de Professor de Matemática, o PRIMEIRO TRANSATOR/MUNICÍPIO se compromete a nomear os aprovados, conforme lista crescente de colocação, devidamente homologa pelos instrumentos normativos suso mencionados. Cláusula Segunda - As nomeações serão feitas em única chamada, haja vista a inexistência de cadastro de reservas, no prazo máximo de até 12 meses a contar da data de homologação do presente acordo pelo Superior Tribunal de Justiça, sendo tal prazo devidamente justificável ante ao início da atual gestão e crise financeira que assola os municípios do Brasil. Cláusula Terceira - Diante do presente acordo, o Segundo Transator/Defensoria se compromete a desistir das ações que tramitam em primeiro grau acerca do objeto em transação e que estejam, naturalmente, sobre seu patrocínio a exemplo dos feitos tombados sob os n.s: 070029740.2016.8.02.0012, 0700347-66.2016.8.02.0012, 070035980.2016.8.02.0012, 070036065.2016.8.02.0012, 070036235.2016.8.02.0012 e 070025321.2016.8.02.0012". V - O Código de Processo Civil de 2015 dispensou especial tratamento, pelo Poder Judiciário, da solução consensual de conflitos. Nesta medida, determina o art. 3º, § 3º, do Código, que a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. VI - Assim, deve ser homologada a transação para que gere os efeitos previstos no art. 487, III, b, do CPC/2015. VII - Embargos de declaração acolhidos para sanar a omissão e considerar homologado o acordo juntado com a petição de fls. 1.017-1.020. (STJ - EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp: 1345423 AL 2018/0206021-2, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 15/08/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/08/2019). 3 5 35 4 A MEDIAÇÃO E SEUS DESAFIOS HISTÓRICOS Além de toda a apreciação conceitual da mediação, o estudo tende a abordar e explorar, em seu escopo, de forma mais significativa, temas relacionados aos princípios norteadores desse método de resolução de conflitos, a utilização propriamente dita da mediação no ramo do Direito Administrativo. Ainda assim, é importante considerar o contexto histórico e os desafios que a mediação encontrou ao longo do seu marco para o Direito. Importante também informar que a mediação em algum momento da história, não estava pacificada no ordenamento jurídico, tanto de Portugal quanto do Brasil. Porém, com o passar do tempo e, com a efetividade da aplicação da mediação nos dilemas entre partes, esse meio alternativo eficaz de tratar demandas conflituosas, ganhou força constitucional e diretrizes específicas que pudessem orientar a aplicação do método. A mediação, especificamente para o Direito Administrativo, possui um processo instaurado, ou seja, possui orientações legais de como deve ser desenvolvida ao longo da tomada de decisões e conclusões de conflitos. A mediação através do estudo científico tende a discutir o contexto do processo, e ainda assim, busca também valorizar a praticidade e validade deste tipo alternativo de resolução de conflitos. Alguns questionamentos são feitos ao longo da história e, da força que a mediação e os outros métodos extrajudiciais ganharam para executarem cada vez mais determinados processos especificamente, na Administração Pública. Desse modo, o estudo deve evidenciar a aplicação da mediação em diversos ramos do direito e dar ênfase ao Direito Administrativo nas nacionalidades Brasil e Portugal. São várias possibilidades de aplicação da mediação no Direito Administrativo, também pode estar vinculada ao processo administrativo disciplinar. A ideia de evidenciar esse tipo de processo alternativo, assim como explorar a importância da mediação nessa linha de raciocínio, só aumenta a validade dessa utilização paralela com o método judiciário. No Brasil, a mediação juntamente com a conciliação e arbitragem se caracterizam como meios alternativos de resolução de conflitos, porém, possuem aplicações distintas e roteiro legal de maneira diferenciada. A mediação, em algum tempo atrás não se encontrava legitimada pelas Constituições Federais do Brasil e de Portugal. No entanto, com o retorno promissor da aplicação desse método alternativo 3 6 36 em outros países, bem como pela realidade prevista no judiciário brasileiro e português; além da mediação, esses métodos consensuais passaram a ganhar bastante força, principalmente nos dias atuais; inclusive, já se encontra previsão em leis específicas. Na década de 60, os meios alternativos para resolução de litígios ganham maiores proporções mundiais, certamente porque se apresenta a possibilidade de mudança de um contexto de embate entre as partes, e se começa a dar valor a construção do diálogo e discussão de possibilidades de soluções de conflitos. Historicamente, se existe um conflito entre as partes, a ideia é que esse conflito seja levado para que seja solucionado. E, conforme o histórico, a autotutela é também uma forma de solução de conflitos muito antiga, utilizada tanto no Brasil quanto em Portugal por parte da Administração Pública, a qual, consiste na administração de executar previamente as suas decisões. Já a autocomposição não se caracteriza pela imposição de um resultado por um terceiro julgador, mas sim pelo comum acordo entre as partes. Nessa forma de composição do litígio se busca de forma pacífica o resultado efetivo da resolução do conflito, uma vez que as próprias partes desenvolvem a conclusão da demanda, chegando estas a uma solução conjunta e consequentemente, atingindo seus objetivos de modo que seja satisfatório para ambas as partes. Essas formas de composições são reforçadas com a evolução nos ordenamentos jurídicos. É notório esse reforço dessas composições alternativas quando o processo civil brasileiro incentiva que a autocomposição seja um método alternativo aplicável, uma vez que existe o diálogo entre as partes e, também pela celeridade no processo. Ainda que a mediação não tenha sido efetivamente aplicada em tempos remotos, mas com o passar dos anos essa prática cresceu no meio judiciário. Logo, é possível verificar que esse método reforça diversos costumes sociais, assim como, evidencia a ideia do reforço ligadas às condutas humanas. Nesse diapasão, Gisele Leite (2017) considera algumas particularidades do homem para aderir à mediação, nas quais, essas precisam ser inseridas ao próprio mediador. A mediação é inescapável a essência humana pois o homem é ser social por excelência. É verdade que há pessoas que nascem com essa qualidade aperfeiçoada, portanto, sendo mais hábeis como mediadores. Outras pessoas, porém, se valem de esforço positivo da boa influência do meio 3 7 37 sociocultural, permitindo o aperfeiçoamento progressivo da qualidade mediadora. Vale considerar que o processo da mediação perpassou por uma época bastante antiga; quando o próprio judiciário ainda não estava consolidado e, quando era necessário resolver os conflitos na busca de resultados entre as partes. Relatos históricos evidenciam que a mediação já se apresentava há 5 mil anos, especificamente na China. Na China Antiga havia a figura do mediador, esse que era servo da comunidade, que participava dos eventos sociais mais importantes, uma vez que esse indivíduo evitava a progressão dos conflitos. Na cultura oriental, a mediação goza de tradição milenar entre os povos antigos. A mediação integra usos e costumes e a figura do mediador pode ser institucional decorrente de uma hierarquia na organização comunitária, seja como poder delegado, ou natural, seja como expressão de exercício da cidadania, permitindo homenagear as personalidades da sociedade mais afeitas à comunicação humana, onde se instrumentaliza o poder mediador. (LEITE, 2017). Historicamente, entre os judeus também existia a presença do mediador, na qual, essa personalidade exercia a função de interagir com as pessoas que estavam em conflito, e a finalidade real sempre era chegar a um acordo entre as partes. Vale destacar que na China existe um momento do processo em que os indivíduos têm acesso à Justiça e que precisam passar pelo processo da mediação, a fim de tentar solucionar a demanda. No Japão, uma característica comum na base histórica da mediação é que existe a figura do chotei. Essa figura milenar funciona como intermediário entre a população e o judiciário. Leite (2017) considera que “o chotei confia a solução do conflito a uma terceira pessoa ou a uma comissão formada por um magistrado e também dois ou mais conciliadores, se fosse necessário”. Então, algumas pessoas de destaque naquela comunidade são chamadas para mediar as demandas. Exemplo, pode-se evidenciar a personalidade de um médico importante e conhecido pela população, que é chamado ao chotei na ideia de recepcionar as pessoas e as demandas, assim como busca tratá-las no intuito de evitar que a demanda fosse ingressada no judiciário. A mediação é relevante como forma de solucionar conflitos para a esfera mundial; muitos países utilizam esse meio para solucionar as demandas. Em determinados países o processo da mediação é inclusive uma fase obrigatória antes 3 8 38 de seguir para a relação do processo judicial entre as partes, porém, se a demanda tivesse que chegar ao judiciário a ideia era que as partes tivessem a clareza do motivo de estarem buscando como a demanda fosse resolvida, em outra instância de organização jurídica. Já na década de 60 nos Estados Unidos, havia a presença de uma comunidade chinesa bastante representativa e, de certa forma era uma comunidade com atuação fora do seu país de origem, pois, estava presente nos EUA. Então, os americanos já se encontravam na busca pela ampliação do acesso à Justiça, na qual buscavam facilitar o entendimento e a organização da Justiça a fim de que a população pudesse ter mais acesso. Mas, é importante considerar que apesar da ideia dos Estados Unidos naquela época, fosse ampliar o acesso à Justiça, ainda havia bastante influência do país no incentivo à população no ingresso ao judiciário para resolver seus conflitos; inclusive nos dias atuais, até os próprios vizinhos são possíveis litigantes entre si, caso haja algum desentendimento; isso faz parte da cultura de litigio. Nos anos 60 os EUA começaram a observar o alcance da mediação e como era possível utilizar esse meio para chegar a um resultado mais rápido e eficiente na solução do conflito. Logo, na Califórnia se teve a instalação do primeiro serviço de mediação nos moldes feitos pela comunidade chinesa, e isso no ano de 1968. Geralmente as demandas que eram encaminhadas para serem tratadas pela mediação eram as que envolviam direito do consumidor e direito de família. Após essa experiência começaram a recepcionar também os conflitos que envolviam direitos de vizinhança. A mediação começou a ser bastante estudada pelas instituições de ensino, e ganhou bastante repercussão no país americano, nos EUA. Para isso, a doutrinadora Gisele Leite (2017) faz algumas considerações relevantes: A mediação foi tema de estudos junto a Harvard School Law, concluindo por uma fundamentação teórica que limita seu conceito como modo de resolução de conflitos, já que visa o acordo entre as partes, sem qualquer preocupação com as causas subjacentes ao impasse, portanto, sem caráter preventivo. Depois disso, a Austrália, o Canadá e a Nova Zelândia fazem adesão à mediação através do conceito adotado pela região norte americana. Na França, também nessa mesma época, em 1980, houve influência de diversos doutrinadores mundiais, baseando-se em modelos já aplicados em outros países. 3 9 39 Podemos constatar, portanto, que há um contexto histórico da mediação e como a aplicação desse método se dá em nível mundial. 4 0 40 5 PRINCÍPIOS NORTEADORES DA MEDIAÇÃO É bastante comum no estudo do direito sempre que se apresenta um procedimento para tratativas de demandas conflituosas entre partes que se tenha os princípios norteadores. Não é diferente o que acontece com o instituto da mediação, os princípios dão o suporte para compreensão técnica desse meio alternativo de solução de conflitos. Listamos a seguir os princípios basilares da mediação para a efetividade da Justiça nas legislações luso-brasileira. Então, para efetivar o procedimento e adquirir os bons resultados em sua aplicação, é necessário se basear e aplicar todos os princípios norteadores. 5.1. Princípio da independência do mediador Esse princípio tem a ver com o comportamento de atuação do mediador, este, não pode sofrer pressão externa e/ou paralela com o seu trabalho para desenvolvêlo. Qualquer pressão que modifique o padrão técnico de como o mediador deve trabalhar impacta no andamento e/ou resultado das sessões da mediação. Está previsto no art. 7º, 1 a 3 da Lei nº 29/2013 1 (legislação portuguesa), no art. 2º, I e II, da Lei nº 13.140/2015 2 e no art. 166 da Lei nº 13.105/2015 3 (legislações brasileiras). 5.2. Princípio da imparcialidade do mediador Por este princípio o mediador não deve ter interesse direto no conflito, não deve apresentar qualquer exposição de tendência ou apoio a uma das partes, logo, deve sempre agir de modo imparcial. O mediador deve permanecer de forma neutra no processo, não deve de maneira alguma tratar alguma parte com preferência, de maneira diferenciada ou dando-lhe qualquer favorecimento em relação à outra. Outro detalhe importante no comportamento do mediador que tem a ver com a 1 Art. 7º, 1: O mediador tem o dever de salvaguardar a independência inerente à sua função. 2: O mediador de conflitos deve pautar a sua conduta pela independência, livre de qualquer pressão, seja resultante dos seus próprios interesses, valores pessoais ou de influências externas. 3: O mediador de conflitos é responsável pelos seus atos e não está sujeito a subordinação, técnica ou deontológica, de profissionais de outras áreas, sem prejuízo, no âmbito dos sistemas públicos de mediação, das competências das entidades gestoras desses mesmos sistemas. 2 Art. 2º - A mediação será orientada pelos seguintes princípios: I - imparcialidade do mediador; II - isonomia entre as partes; 3 Art. 166 - A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada. 4 7 47 Com a criação dessas câmaras espera que as situações a elas submetidas sejam tuteladas com maior enfoque nos princípios da impessoalidade, eficiência e descentralização, isso porque a composição da lide se dará por um ente que não está diretamente envolvido no conflito, isso tudo a fim de garantir a resolução da demanda de maneira mais imparcial e amistosa. O princípio da impessoalidade diz respeito aos interesses que devem ser preservados pela Administração Pública; precisam estar pautados nos interesses da coletividade. Uma definição clara desse princípio encontra-se previsto na Constituição Federal Brasileira de 1988, no art. 37, § 1º em que prevê: “A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos”. Diante disso, é possível considerar que essa organização através do princípio da impessoalidade diz respeito a não vinculação da promoção pessoal dos administradores da Administração Pública. atividade administrativa deve ser destinada a todos os administrados, dirigida aos cidadãos em geral, sem determinação de pessoa ou discriminação de qualquer natureza. É o que impõe ao poder público este Princípio. Com ele quer-se quebrar o velho costume do atendimento do administrado em razão de seu prestígio ou porque a ele o agente público deve alguma obrigação. (GASPARINI, 2004, p.8). O princípio da eficiência encontra-se exposto também na Constituição Federal Brasileira de 1988, no art. 37, caput – parte VI, mas a partir da Emenda Constitucional nº 19, de 1998. Em um sentido mais amplo, a eficiência está associada a redução dos custos e otimização dos resultados, mas, além disso é importante considerar a interpretação jurídica a respeito do princípio previsto na CF/88. Então, nesse contexto, a Administração Pública precisa privar pelos resultados; porém, nem sempre esses resultados estão associados a redução de custos, e sim, à satisfação da coletividade. or último, mas, não menos importante, o princípio da descentralização caracteriza-se quando o Estado não aplica a administração de forma direta. Acontece que a responsabilidade é dada à outra pessoa, mas sendo representado; isso através de Lei. Essa outra pessoa executa o serviço que seria executado pelo Estado de forma direta; a criação das autarquias é um exemplo real de descentralização administrativa. Portanto, é importante considerar que as câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos são competentes para apreciar os conflitos entre os órgãos 4 8 48 e entidades da Administração Pública. Ainda assim, as câmaras realizam a avaliação e constatação da admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, haja vista que nem sempre todos os pedidos podem ser admissíveis de resolução naquela esfera. No entanto, a ideia é constatar a controvérsia existente entre o particular e a pessoa jurídica de direito público. A partir daí seria executada a promoção, em casos que fosse possível a celebração do termo de ajustamento de conduta. Esse TAC - Termo de Ajustamento de Conduta nada mais é do que um meio alternativo extrajudicial de solução de conflitos em que é dada responsabilidade ao compromitente em cumprir de fato todas as exigências estabelecidas pelo compromissário. Importante destacar que a obrigação em cumprir o que está estabelecido no TAC não se esgota apenas nisso, pois, caso o compromitente não faça o cumprimento do previsto, existe a possibilidade de ingressar em juízo; a fim de requerer a execução. Cada ente federado deve estabelecer em seu regulamento o modo de composição e funcionamento das câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos. Destaca-se que nem todos os conflitos devem ser submetidos às câmaras, uma vez que isso é facultativo. Só será cabível apenas nos casos em que estiverem previstas nos casos do respectivo regulamento do ente federado. Então, quando houver o consenso entre as partes, o acordo será reduzido a termo e constituirá título executivo extrajudicial. Ainda assim, vale adicionar que não inclui à competência dos órgãos federados as controvérsias que apenas podem ser tratadas por atos e concessões de direitos, sujeitos a autorização do poder legislativo. As câmaras têm competência que estão associadas à prevenção e a resolução de conflitos que envolvam o equilíbrio econômico e financeiro de contratos estabelecidos pela Administração Pública com particulares. Enquanto as câmaras de mediação não forem estabelecidas, não forem criadas, os conflitos podem ser apreciados nos termos do procedimento da mediação. O procedimento da mediação se dá sempre que houver necessidade; o mediador deve alertar as partes acerca de todas as regras de confiabilidade que devem ser adotados ao procedimento. Existe também a possibilidade por solicitação das partes ou por requerimento do mediador, mas com a anuência das partes, a estipulação de outros mediadores, a fim de contribuir para a resolução da demanda, isso quando for recomendável, quando a demanda do conflito for bastante complexa. 4 9 49 Ainda que a demanda esteja em esfera judicial ou arbitragem, as partes podem requerer a resolução da demanda por meio da mediação. Então, as partes devem requerer a suspensão dos prazos do litígio na arbitragem e/ou na esfera judicial. Esses prazos precisam ser suficientes para que a demanda seja apreciada e resolvida através da mediação, consenso entre as partes. A suspensão dos prazos para utilização da mediação não afasta a concessão de medidas de urgência estabelecidas pelo arbitro ou pelo juiz. A mediação encontra-se instituída exatamente na data que for marcada a primeira reunião. Então, o prazo prescricional também fica suspenso enquanto estiver tratando o conflito através da mediação. Todas as reuniões posteriores para tratar a demanda precisam ser acordadas entre as partes; logo, todas as partes precisam ter anuência com a definição das datas das reuniões, não podendo ser impostas pelo mediador e/ou por uma das partes apenas. É possível também através do processo da mediação que o mediador se encontre com as partes em conjunto ou separadamente, bem como, também é possível solicitar informações que julgar necessárias para o melhor entendimento da demanda. O procedimento da mediação será encerrado com a lavratura do termo final, isso quando for celebrado o acordo ou quando não se justificar novos esforços para que as partes entrem em consenso, e isso pode ser por declaração do mediador ou por manifestação de uma das partes. Quando houver a definição de acordo, isso representa título executivo extrajudicial, no entanto, quando são homologados judicialmente caracteriza título judicial. A advocacia pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, onde houver, poderá provocar a instauração de ofício ou mediante provocação; procedimento de mediação coletiva de conflitos relacionados à prestação de serviços públicos. A suspensão da prescrição se dá quando envolve os órgãos administrativos e, as partes buscam métodos alternativos para resolução dos conflitos, no caso específico, a mediação. Considera-se o procedimento alternativo adotado quando o órgão ou entidade pública emitir juízo de admissibilidade. A Lei Federal nº 13.140/2015 também prevê o Acordo de Transação por Adesão, isso serve como autorização a celebração de acordo quando há conflitos 5 0 50 recorrentes que envolvem a Administração Pública Federal Direta, Autarquias e Fundações. Essa transação por adesão deve ser fundamentada na autorização do Advogado Geral da União baseada em jurisprudência pacificada no Supremo Tribunal Federal ou em Tribunais Superiores; bem como, no poder do Advogado Geral da União, mas aprovados pelo Presidente da República. Compete à Autoridade Administrativa identificar os casos que devam ser objeto de transação por adesão, quando serão estabelecidos os requisitos e condições para que os interessados possam habilitar-se e aderir aos seus termos, em ato do Poder Executivo. A proposta será vinculante para todos os casos equivalentes, mesmo quando suficiente apenas para solução parcial de determinadas lides. (TORRES, 2018). Consoante o Governo do Brasil “é o serviço que possibilita ao contribuinte, quando tenha sido notificado por edital de Acordo de Transação por Adesão, pagar os débitos inscritos em dívida ativa da União com benefícios – como descontos sobre os acréscimos legais e prazo maior de parcelamento”. O Acordo de Transação por Adesão caracteriza-se como uma proposta vinculada para todos os casos equivalentes, mesmo quando atenderem apenas a solução parcial da demanda. A Transação por Adesão está sendo muito utilizada nos conflitos tributários, no qual, o próprio Fisco evidencia o acordo; mas a parte devedora precisa também acordar sobre o que foi pré-estabelecido, como se fosse de fato um contrato de adesão. Os requisitos e condições da Transação por Adesão são definidos em resolução administrativa própria. Quando o pedido de Transação de Adesão é feito pelo interessado, este, deve juntar provas que atendam aos requisitos e condições estabelecidos na resolução administrativa. Essa resolução tem efeitos gerais e são aplicadas aos casos em que os conflitos são idênticos aos definidos no pedido de adesão. Diante do exposto, nota-se que a mediação é, na verdade, mais que uma política judiciária, passando a ser também uma política de Estado, tendo em vista a crescente e necessária inclusão dos poderes legislativo e executivo na busca pela sua implementação cada vez maior. Neste sentido, o Global Mediation Rio, evento promovido pelas Nações Unidas, criou uma carta de acesso à justiça e fortalecimento da cidadania, a qual estabeleceu inúmeras diretrizes que incentivam e fomentam a solução consensual de conflitos, quais sejam: I. O acesso à justiça social deve ter na figura do Poder Judiciário o garantidor 5 1 51 último e residual como possibilidade institucional factível de pacificação social; II. Os Poderes Republicanos articuladamente devem convergir para uma política de Estado no estabelecimento de outros meios de solução de controvérsias, firmando parcerias e fomentando a atuação das Instituições essenciais à administração da Justiça; III. A Mediação como serviço público nas políticas de Estado deve reger-se pela informalidade, flexibilidade, gratuidade, confidencialidade e independência do mediador, preconizando um processo difuso para conhecer conflitos privados e públicos; IV. Os instrumentos institucionalizados de Mediação, públicos e ou privados, em especial os empresariais, devem dispor de meios tecnológicos que sejam capazes de democratizar o acesso eficiente, ágil e facilitado a todos os interessados; V. A Mediação Penal, quando adequado, deve ser pensada e realizada como meio de prestigiar a composição e a reparação civil dos danos causados às vítimas com preponderância sobre as alternativas de encarceramento; VI. O princípio da oportunidade regrada para o manejo da Ação Penal deve ser considerado como vetor do agir ministerial público sempre e quando o bem lesionado for disponível e os resultados forem mais representativos para a pacificação social; VII. A Mediação deve ser possibilitada em toda e qualquer fase processual, na execução penal inclusive, como meio de concretizar a pacificação social e promover com mais efetividade processos de ressocialização; VIII. A Mediação comunitária, enquanto mecanismo de emancipação, de autocomposição, de autodeterminação e de empoderamento social, deve ser prioritariamente conduzida por seus atores sociais, habilitados e conduzidos a desenvolverem competências para identificar, elaborar e ambientalizar espaços para a solução de seus conflitos; IX. Compreender o contexto do conflito e as características subjetivas, de vulnerabilidade física, psíquica e socioeconômica, são condições necessárias para condução do processo de autocomposição ou de auxílio ao processo de autocomposição visando alcançar a sua diluição e a superação de disputas; X. A autodeterminação dos povos e a soberania são princípios que devem fortalecer a afirmação do preceito do não uso da força, e prestigiar a solução pacífica de controvérsias com o compromisso de não renúncia de proteção da pessoa humana e de sua dignidade, sua história e sua memória; XI. O processo de Mediação dos conflitos deve ser abordado como um meio integrativo no qual a identificação das diferenças, compreendida dentre elas a linguagem e seus maneirismos, convirja para um diálogo a ser estabelecido com clareza de conceitos, e igual respeito e consideração; XII. A Mediação de conflitos laborais, individuais ou coletivos, deve ultimarse preservando o princípio da irrenunciabilidade dos direitos não patrimoniais e o direito de acesso à justiça, com as garantias que lhe são conferidas, respeitado o direito fundamental de escolha consciente; XIII. A Mediação em matéria de meio ambiente deve transcender a resolução de conflitos consolidados, para alcançar a construção de um mundo sustentável para as gerações futuras; XIV. Os processos de aprendizagem, em todos os seus níveis, áreas e setores, devem ser urdidos a partir da consciência de sua capacidade de formar uma mentalidade com competências capaz de empoderar o cidadão, e de lho conduzir ao fortalecimento de uma cultura de pacificação de conflitos; XV. A Mediação em matéria de saúde deve preservar ao máximo os direitos fundamentais devendo o Estado adotar controle dos recursos materiais e humanos, promovendo de modo facilitado e inclusivo a correta informação sobre seus serviços e procedimentos, atentando para as inovações tecnológicas e de insumos, observando a transparência e a eficiência administrativas. (Global Mediation Rio 2014, 2014). Assim, nota-se que tais diretrizes buscaram ratificar a resolução de conflito através da utilização da mediação como imprescindível para a construção de uma 5 2 52 sociedade mais consciente de seus direitos. Isto, portanto, garante que os cidadãos exercitem com plenitude sua cidadania, através da garantia do direito humano fundamental de acesso à justiça. 5 3 53 7 MEDIAÇÃO COMO MÉTODO DE SOLUÇÃO PARA AS DEMANDAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO Os métodos alternativos de solução de conflito também foram inseridos como prática no ordenamento jurídico porque houve um reforço a partir das ideias de movimentos sociais na busca pelo acesso à Justiça. Especificamente no Brasil, ganhou bastante força com a Constituição Federal de 1988 no que confere o acesso à Justiça principalmente para a população carente do país. Surgiram “ondas” do acesso à Justiça, a saber: 1ª Onda: A partir dela foi garantida à população carente o acesso à Justiça. Esse movimento foi em prol da criação de defensorias públicas, versão apresentada na CF/88. 2ª Onda: Foi o movimento mais firmado com o alcance ao acesso coletivo por meio da tutela jurídica a direitos difusos e direitos coletivos. 3ª Onda: Nesta onda foi consolidada o acesso à Justiça por meio de um paradigma diferente do comum, entendendo que a Justiça não seria apenas pelo Poder Judiciário. Conforme o exposto, o acesso à Justiça potencializou a aceitação e aplicação de métodos alternativos de solução de conflitos. Então, o que antes era apenas tratado no judiciário, em relação ao acesso à Justiça também passou a ser um comportamento mais moderno da sociedade por meio da mediação, sendo um procedimento mais rápido e eficaz, e posteriormente, sendo possível chegar a um resultado através de um acordo; de uma decisão consensual entre as partes. Ganha, portanto, especial relevo, o estudo dessa terceira onda, eis que o fenômeno da ineficácia estatal brasileira e portuguesa no enfrentamento da litigiosidade existente entre o cidadão e o Estado, e a busca de uma solução mais adequada permeiam e afligem ambas comunidades jurídicas. No que tange o Brasil, os números surpreendem, e especificamente no Estado de São Paulo, a quantidade de processos cíveis não tributários propostos contra a Administração Pública Direta impressiona. Segundo dados oficiais [...], o que indica o número provável do ano de 2019 passo de 400 mil processos novos. Em Portugal, por sua vez, aponta João Mota de Campo, ex Secretário da Justiça de Portugal, que o Tribunal Administrativo e Fiscal, similar em competência às varas especializadas da Fazenda Pública brasileira, não funcionaria de forma adequada. (ALVEZ; BONIZZI, 2020). Como já se sabe, a ideia da mediação como meio alternativo de solução de conflitos caracteriza a possibilidade de recepcionar uma demanda conflituosa assim 5 4 54 como, tratá-la de maneira mais rápida e bem mais simples para ambas as partes. Nessa composição de resolução de conflitos, também se constata a diminuição de maneira considerável da entrada de novos processos na Justiça. Portanto, a mediação, bem como a conciliação são consideradas formas eficazes e que trazem satisfação às partes, pois, solucionam as demandas que são constituídas de diversas formas. É possível compreender que as relações existentes entre indivíduos ainda que, sejam representadas por pessoas jurídicas, existem por trás demandas que se encontram em decorrência de convivências entre as pessoas. Em algumas situações pode haver conflitos pautados em obrigações que estavam acertadas entre as partes, e, embora muitos conflitos pudessem ser resolvidos através do diálogo pela mediação a fim de mapearem um acordo, muitas partes integrantes de um conflito ainda elegem o judiciário para tratar e julgar a demanda. Com efeito, não parece poder opor-se a prossecução do interesse público à resolução de litígios através de mediação: a solução de uma contenda através de uma pronúncia judicial não será a única forma de procurar a satisfação de necessidades públicas. Mesmo quando a Administração esteja convicta de que a sua pretensão é a que melhor satisfaz o interesse público, outros factores podem aconselhar a que as necessidades da comunidade fiquem mais bem satisfeitas por recurso a um procedimento mediativo: pensese na promoção da eficácia da acção pública e na redução da incerteza inerente ao contecioso judicial, especialmente nos casos em que haja dificuldades de provas e onde a análise de custo-benefício de uma decisão desfavorável pode propender para uma rápida solução conciliatória que dispense o esforço de prova. (FONSECA, 2019). No Brasil, o Código de Processo Civil trouxe maior evidência na possibilidade de resolver demandas conflituosas através da mediação como meio alternativo de resolução de conflitos. Essa valorização da mediação nas leis, tanto no Brasil quanto em Portugal, reforça que as diretrizes legais estão alinhadas aos avanços da sociedade, certamente porque prezam pela celeridade na resolução do conflito, e, almejam ter um resultado mais justo e coerente com a vontade em comum das partes. Nos registros do Judiciário no Brasil e em Portugal, existem muitos processos em que o Poder Público figura como parte em boa quantidade deles. Diante disso, a mediação garante o resultado mais rápido aos conflitos, assim como reduz a entrada dos processos na Justiça Comum. Então, a criação de Câmaras para prevenção e resolução dos conflitos, especificamente no Brasil através da Lei n° 13.140, de 26 de junho de 2015, consolida a certificação da viabilidade do meio alternativo para tratar 5 5 55 os conflitos entre órgãos ou entre particulares e pessoa jurídica. A adoção desses métodos por parte da Administração Pública é de suma importância, pois, contribui para uma posição menos litigiosa por parte dos entes públicos. Por outro lado, pode representar também a exclusão do Poder Público de muitas demandas que não são propícias de serem solucionadas pelo Judiciário. Os benefícios são inúmeros para o cidadão que terá uma rápida resolução da sua controvérsia, como também para o Poder Público que vai evitar a entrada de novas ações judiciais, mantendo, assim, uma boa relação com a sociedade. Assim, esses mecanismos feitos pelo legislador e colocados à disposição da Administração Pública para uma célere e efetiva solução de conflitos podem e devem ser devidamente implantados, e seu uso incentivado por todos aqueles que atuam diretamente no setor público. Portanto, a Administração Pública deve se atentar para a importância de se adotar métodos adequados de solução de conflitos, esforçando-se para difundir um hábito de autocomposição também em suas relações internas. (CRUZ, 2017). Vale considerar que a mediação assim como outros métodos alternativos de resolução de conflitos, contribui para garantir uma pacificação social. Em outras palavras, percebe-se a constatação de que na Administração Púbica, o serviço público consegue extrair o índice de satisfação da outra parte e ainda, tem a possibilidade de desempenhar uma entrega do serviço de maneira mais aplicada às melhorias. Hoje, os métodos alternativos de solução de conflitos caracterizam-se como procedimento que gera mais comodidade às partes. Diante do presente estudo constatam-se as vantagens oriundas do processo da mediação; as partes geralmente querem resolver a demanda de maneira imediata, pela celeridade do Instituto, aquelas, optam pela utilização da mediação. Se a demanda for tratada pelo processo judicial tende a percorrer às vezes até por muitos anos, justamente pela quantidade de processos que precisam ser apreciados pela Justiça; porém, através da mediação, em algumas sessões a demanda já pode chegar a uma conclusão definitiva. É muito comum verificar a eficácia e efetividade de um método consensual para pacificar um conflito. Os resultados são bastante promissores para as partes, para o Estado, bem como para a organização social. Os métodos alternativos de solução de conflitos não são mais assuntos de discussão futurística, pois, na atualidade, em diversos campos é possível constatar a possibilidade de utilização desses métodos. Portanto, não há como se falar em Justiça, nem aplicação do direito, sem contar com esses métodos alternativos para aperfeiçoar cada vez mais os resultados e soluções dos conflitos, para termos uma solução simples e mais célere como resposta à essas demandas. A Administração Pública sempre falou de eficiência, de moralidade, sempre 5 6 56 esteve pautada em gerir as suas próprias crises; no entanto, não conseguia resolver os conflitos que dela surgiam através do diálogo, do acordo entre as partes, até que houvesse previsão legal expressa. Um aspecto bastante relevante que pode ser adicionado é o desafio em relação à compreensão das câmaras públicas de mediação, do processo administrativo clássico e do processo de mediação. Esse processo de mediação é o que conduz aos acordos dentro das câmaras públicas de mediação, sendo uma forma de atuação da Administração Pública. Desse modo, embora seja um procedimento de mediação, a depender da interpretação e dos conhecimentos técnicos acerca da discussão, o importante é considerar que o objetivo real é chegar à conclusão através de uma desconstrução técnica e reconstrução de um novo pensamento de resolução de conflitos. A cultura de tratar as demandas conflituosas através de longos embates na Justiça não deve ser desconsiderada, mas, é importante ceder espaço para outra construção que apresenta excelentes resultados. Nessa sequência de entendimento, diversas áreas e profissionais também precisam se adaptar, precisam construir novas perspectivas de resolução de demandas. O processo não deixa de ser um instrumento de exercício de poder, porém, na Administração Pública, isso está alinhado ao exercício de poder do Estado. No entanto, quando se fala do exercício de poder alinhado ao procedimento da mediação se fala em exercício de poder, e não, em exercício de poder do Estado, e sim, do poder inerente às partes; pois, essas são as que assumem as consequências pelo acordo que fazem. A figura do mediador público apesar de agir em representação do Estado, precisa deixar as partes bem mais empoderadas, dando a elas mais segurança e tranquilidade no procedimento da mediação. Essa ideia está alinhada à razão de haver a manifestação da vontade e dos interesses, assim como, a sequência para um desfecho pautado em acordos. Existem conflitos que pela complexidade de detalhes possuem vários acordos no decorrer do procedimento, diversos acordos dentro do processo, e são esses que formam o acordo do final do conflito. Não que sejam executados os acordos parciais como acordos por etapas, mas porque em alguns casos, os acordos pontes são necessários para garantir a continuidade da interação entre as partes e estes servem para pacificar completamente o conflito existente entre as partes. 6 3 63 CPTA 13 , também tem ligação com a administração pública, e, a matérias de disposição das partes. De acordo com o nº 1 do art. 87-C do CPTA, a mediação pode acontecer em qualquer estado do processo, desde que as partes, em conjunto, a requeiram, ou desde que o juiz da causa a entenda oportuna, devendo-se ela ser processada nos termos da lei, conforme nº 5 do mesmo artigo. Importa ressaltar algumas questões no que diz respeito à escolha da mediação no processo. Como foi dito, tanto as parte quanto o juiz podem considerar o acolhimento da mediação. Entretanto, caso as partes não a requeiram e o juiz entenda oportuno a sua adoção, entende-se que deve prevalecer o principio da voluntariedade 14 , o qual estabelece que o instituto da mediação é voluntário, sendo fundamental o consentimento clarividente das partes para sua realização. Assim, podem qualquer uma das partes desistir da mediação em qualquer estado do processo, principalmente porque não há lógica na existência de um processo que visa um acordo se as parte forem “obrigadas” a celebra-lo. Sobre isso, ensina Isabel Fonseca (2019, p. 87): [...] o CPTA prevê no art. 87º C que a mediação é configurável “quando a causa couber no âmbito da disposição das partes” e determina que a mediação se deve processar nos termos definidos em diploma próprio. Quanto ao primeiro problema arrastamos a dúvida, sendo certo que quanto ao segundo, de imediato, questionamos se fará sentido equacionar que o legislador se refere aqui à Lei nº 29/2013 ou pelo contrário se convoca a prevista nos artigos 272º e 273º do Código de Processo Civil. Atente-se agora no regime previsto no CPTA sobre a conciliação intraprocessual: quando a causa couber no âmbito da disposição das partes pode existir conciliação, sendo certo que “A tentativa de conciliação é presidida pelo juiz, devendo este empenhar-se ativamente na obtenção da solução mais adequada aos termos do litígio”. A conciliação pode ocorrer também na audiência prévia, nos termos do artigo 87º-A, nº 1, alínea a), e na audiência final, nos termos do artigo 91º do CPTA. Nesta continuação, em virtude da introdução da Mediação no CPTA, a 13 Art. 87-C - Tentativa de conciliação e mediação: 1 - Quando a causa couber no âmbito dos poderes de disposição das partes, pode ter lugar, em qualquer estado do processo, tentativa de conciliação ou mediação, desde que as partes conjuntamente o requeiram ou o juiz a considere oportuna, mas as partes não podem ser convocadas exclusivamente para esse fim mais do que uma vez. 2 - Para o efeito do disposto no número anterior, as partes são notificadas para comparecer pessoalmente ou se fazerem representar por mandatário judicial com poderes especiais. 3 - A tentativa de conciliação é presidida pelo juiz, devendo este empenhar-se ativamente na obtenção da solução mais adequada aos termos do litígio. 4 - Frustrando-se, total ou parcialmente, a conciliação, ficam consignadas em ata as concretas soluções sugeridas pelo juiz, bem como os fundamentos que, no entendimento das partes, justificam a persistência do litígio. 5 - A mediação processa-se nos termos previstos na lei processual civil e no regime jurídico da mediação civil e comercial, com as necessárias adaptações. 14 Princípio que decorre da Lei de Mediação, em seu art. 4º, sendo imprescindível sua aplicação na mediação no âmbito do Direito Administrativo, tendo em vista o disposto pelo nº 5 do art. 87-C do CPTA. 6 4 64 legislação permite que as demandas possam ser recepcionadas pela mediação, bem como, pela conciliação. No entanto, as partes precisam optar pelo instituto, logo, não pode ser nada imposto por uma das partes ou pelo Juízo. Vale considerar que o Instituto da Mediação em Portugal, teve uma sequência bem representativa de regulamentação, porém, foi bem aceito no início; como foi no caso da arbitragem. Essa última teve uma sequência representativa de estudos doutrinários. A Lei da Mediação considera que o procedimento do Instituto se dá incialmente com um contato prévio para definição das sessões da mediação propriamente dita. Então, para haver a comprovação da adesão pelo Instituto por determinação das partes, essas precisam assinar um documento, que é o protocolo de mediação. As partes podem, ainda que não obrigadas, constituir mandatórios; alguém que possa representá-las, mas, precisam obedecer a todas as regras previstas na mediação, inclusive, a confidencialidade. A representação pode ser por advogado, estagiário em advocacia, solicitador ou qualquer técnico que essa considere importante e necessário para representá-la. As partes, quando chegarem a um acordo, assim como o mediador, precisam assinar, dando validade ao acordo que precisa estar escrito. Além disso, é importante considerar o protocolo da mediação, em que conta todas as informações necessárias inerentes à demanda entre as partes. A Lei da Mediação gera uma dúvida de interpretação em relação à suspensão dos prazos de caducidade e prescrição. Como no art. 13° prevê a aplicação da Mediação Civil e Comercial, torna-se discutível se tudo que consta nesse Capítulo III pode ser aplicado aos conflitos de Direito Público. Logo, para garantir esse detalhe de suspensão de prazos de prescrição é mais viável haver um acordo que valide essa observação relacionado aos prazos e, com anuência entre as partes. É importante ressaltar que as fases do processo da mediação dependem muito do caso concreto. Para isso, a professora Mariana França Gouveia (2018) considera que “a informalidade do processo, da mediação, tem como consequência precisamente a não tipificação de fases, que podem variar em função do caso concreto, das suas características e do desenrolar do processo”. No mesmo diapasão: Embora não exista nem seja desejável que exista uma tipificação legislativa de fases do processo, a generalidade da doutrina admite uma estruturação faseada no processo da mediação, construída desde o momento da prémediação, passando pela cadência, sequência. Dinâmica e metodologia das 6 5 65 sessões de mediação até à, desejavelmente, formalização do acordo final. (MOREIRA, 2020). Conforme entendimento, inclusive diante do apoio doutrinário das fases da mediação, estas seguem sua execução por fases, sendo elas da seguinte forma: I. Estabelecer relação entre as partes; II. Definir uma estratégia e metodologia de mediação; III. Recolher e analisar informação; IV. Programar e preparar o espaço da mediação; V. Descobrir os interesses ocultos; VI. Definir as questões e elaborar a agenda, identificando os interesses; VII. Iniciar as sessões de Mediação – apresentações; VIII. Criar clima de confiança, credibilidade e cooperação; IX. Gerar opções para soluções; X. Testar e avaliar as opções para acordo; XI. Negociação Final; XII. Formalizar o acordo entre as partes. Já o modelo mais comum em Portugal é proposto pelo ICFML/IMI, Instituto de Certificação e Formação de Mediadores Lusófonos, cujas fases são as seguintes: Fase 0 – Pré-Mediação, Fase 1 – Introdução do Mediador, Fase 2 – Primeira sessão conjunta, Fase 3 – As sessões privadas, Fase 4 – Negociação e Fase 5 – Conclusão. No ordenamento luso, o art. 13º disciplina a mediação pré-judicial, ou seja, aquela ocorrida fora do contexto judicial, e as suas disposições, de um modo geral, apontam para certas vantagens aos optantes do método extrajudicial, como a possibilidade de poderem recorrer à mediação previamente à apresentação do litígio em tribunal, hipótese em que os prazos prescricionais e de caducidade suspender-se-ão a partir da data em que for firmado o protocolo de mediação. Nesta fase preliminar o mediador escolhido informa a respeito da tramitação procedimental e os efeitos que decorrem deste meio de resolução extrajudicial de litígios, prosseguindo e estando as partes concordes sobrevém a assinatura de um protocolo, que é o momento efetivo de instauração da mediação. Neste ponto, podemos perceber a incidência relevante do princípio da voluntariedade que conforma indelevelmente o instituto em pauta, na medida em que fica claro que o procedimento em questão só se inicia se as partes consentirem em assinar o citado protocolo. Esta inferência também decorre das disposições constantes dos números 2 e 4 do art. 13º, que apontam a assinatura do protocolo como o ato inicial da mediação. (ALMEIDA FILHO, 2018). 6 6 66 Diante disso, é importante considerar que a Mediação em Portugal assim como em outros países, tem uma aplicação bastante relevante para buscar resolução de conflitos, especificamente, em demanda relacionadas à Administração Pública. Ainda existem algumas lacunas, as quais, estão pautadas na aplicabilidade do Instituto em diversas demandas da Mediação Civil e Comercial, como também da Mediação Administrativa. 7.2. A mediação e o Processo Disciplinar no Direito Administrativo A mediação, além de diminuir o volume de ações no Judiciário, pode contribuir ainda para uma posição menos litigiosa por parte dos entes públicos. Já em relação ao processo disciplinar propriamente dito, este procedimento visa à punição de servidores públicos que pratiquem atos ou omissões ilícitas, também promove o bom desempenho do serviço público, evitando que os administrados sejam condenados por autoridades sem que antes lhes permitam a ampla defesa; concede ao servidor a possibilidade de provar sua inocência, utiliza o procedimento disciplinar para assegurar o controle da Administração Pública, todavia, também é usado como mecanismo de fundamentação e validação da conduta estatal. O conceito de PAD - Processo Administrativo Disciplinar segundo a doutrinadora Fernanda Marinela (2016, p.1109): “é um processo composto por um conjunto de atos que servem de instrumentos para a apuração de ilícitos administrativos com a consequência de punição de falta grave praticados por servidores públicos”. O referido processo está previsto na Lei Brasileira n° 8.112/90, a qual, instituiu o regime jurídico dos servidores no âmbito da administração federal; seu embasamento jurídico está presente em outros diplomas legais. No Brasil, porém, também relevante para Portugal, existem apenas algumas diferenças pontuais, isto é, tipos de procedimento administrativo disciplinar indicância contraditória, procedimento sumário e procedimento propriamente dito. Quanto à sindicância, esta pode ser dividida de duas formas: preparatória ou investigatória, acusatória, contraditória ou apuratória. A sindicância preparatória ou investigatória é baseada em perguntas para fundamentar a sindicância contraditória; poderá servir para o próprio processo administrativo disciplinar, cujo processo, deve ser instaurado pela autoridade competente. Já a contraditória, acusatória ou preparatória depende do contraditório e ampla defesa, procedimento aplicado para as sanções leves, 6 7 67 devendo a referida sindicância ser finalizada em até trinta dias, consoante dispõe a Lei Brasileira n° 8.112/90 em seus arts. 143 e 145; podendo ser prorrogado por mais trinta dias conforme art.145, § único da Lei referida acima. o princípio de boa administração que hoje vincula os órgãos públicos, sempre que a decisão administrativa se encontre num espaço de discricionariedade. Pense-se, por exemplo, num litígio a propósito do montante ressarcitório a entregar ao lesado no caso de responsabilidade civil extracontratual do Estado, em sede de danos não patrimoniais: um juízo de boa administração, que leve em conta os custos inerentes ao risco e ao custo do processo, pode aconselhar a solução da controvérsia de modo auto composto. (FONSECA, 2019). O processo administrativo propriamente dito é também cognominado de procedimento ordinário, caracteriza-se como o mais longo e, sua aplicação se dá para infrações médias e graves, isto é, com suspensão superior a trinta dias, podendo serem aplicadas ainda as penas: demissão, disponibilidade, cassação de aposentadoria e exoneração de cargo em comissão. A mediação permite uma nova forma de construção na relação existente na função pública, criando condições para disponibilizar uma relação mais consensual entre servidor/Administração Pública. O PAD, bem como, a sindicância é forma de resolução de conflito na Administração Pública que inevitavelmente ocasiona transtornos para as duas partes e, através da realização da mediação é possível que esse impasse seja resolvido de uma forma mais harmoniosa. Vale ressaltar que esse método possui natureza somente punitiva, visando tão somente a aplicação da sanção pela Administração Pública; tal método de nada contribuía para a raiz do problema, tampouco para a pacificação social ou manutenção da relação servidor/Estado. Diferentemente dessa aplicação meramente punitiva, a mediação visa a flexibilização dessa rigidez tradicional por uma forma de resolução de conflito em que se possibilite uma negociação, e que ao mesmo tempo preserve essa relação entre servidor/Administração Pública. Mas, ainda que a mediação apresente diversas características positivas, ainda tem alguns pontos de críticas sinalizadas pelos operadores do Direito e pela sociedade. Por um lado, há uma certa desconfiança neste meio de solução de controvérsias, sobretudo no quadro da contratação pública, “contra possíveis acordos celebrados pelos responsáveis da administração com seus cocontratantes (empresas adjudicatárias de contratos) sobre diferendos nascidos da execução do contrato, e por via dos quais a administração possa 6 8 68 reconhecer especiais direitos remuneratórios ou compensatórios aos adjudicatários, e obrigar-se para com ele a satisfazê-los”. Por outro lado, sustentava-se tradicionalmente que, nos litígios em matérias administrativa e fiscal, as entidades públicas ou munidas de poderes públicos carecem da capacidade necessária para transigir e se vincular por intermédio de mediação, por não corresponder a uma forma heterónoma de resolução de litígios. No fundo, sendo os poderes da Administração determinados pela indisponível obediência ao princípio da legalidade, a sua vinculação à prossecução do interesse público nunca admitiria a transigência, porquanto não restam dúvidas que o “interesse público é, em si, indisponível”. (FONSECA, 2019); É de suma importância ter a mediação no processo administrativo disciplinar em virtude de assegurar o acesso à Justiça e a celeridade ao processo, tendo em vista que, o procedimento tradicionalmente aplicado contribuía para a morosidade jurisdicional, e, dessa forma a mediação contribuirá para redução das demandas judiciais. 7.3. Da mediação eletrônica Entende-se por mediação eletrônica aquela cujo mecanismo está alicerçado num sistema, diferindo-se, assim, da mediação presencial, onde existe um terceiro imparcial, qual seja o mediador, que conduz o processo de conciliação entre dois ou mais indivíduos (ALBUQUERQUE, 2019). De acordo com Nuno Albuquerque (2019, p. 352, grifei): Como a e-mediação é basicamente uma e-negociação realizada com a assistência de um terceiro, pode dizer-se que os argumentos contra a implantação de uma negociação baseada neste tipo de sistema poderiam ser aplicados, mutatis mutandis, à área da emediação. Isso será verdade para sistemas exclusivamente baseados em texto e, às vezes, mesmo, em suporte vídeo. Contudo, em situações em que não é adequado ou útil a presença face-à-face dos intervenientes (por exemplo, quando ambas as partes estão emocionalmente carregadas ou quando não é economicamente justificável reunir presencialmente as partes, ou mesmo quando há um grande desequilíbrio de poder entre as partes), a e-mediação torna-se claramente uma boa opção. Neste sentido, a eficácia da mediação eletrônica sobre os feitos relacionados à Internet, passou a ganhar notoriedade no final da década de 90, sobre transações ocorrentes no site de compras eletrônicas e-Bay. Tomou-se como premissa o facto de que os mediadores poderiam adaptar as principais técnicas usadas na mediação presencial na seara da mediação eletrônica. Com base nos dados obtidos, 50 casos dos 144 submetidos à mediação on-line foram resolvidos com êxito. O lado negativo 6 9 69 levantado foi que a comunicação entre os envolvidos acontecia apenas de forma textual, através de e-mails, deixando a comunicação rasa. Conforme Albuquerque explica (2019, p. 353, grifei): A linguagem falada, em oposição à escrita, é mais eficaz”. Assim, existindo uma distinção entre linguagem escrita e falada e que interfere na eficácia dos níveis de comunicação, a mesma igualmente condiciona o resultado de uma mediação virtual. Por isso, a e-mediação, como meio alternativo de resolução de litígios, em que as partes, sem necessidade de se encontrarem no mesmo espaço físico e de tempo, tentam alcançar um acordo que ponha termo ao litígio, com o auxílio de uma terceira pessoa e da tecnologia aplicada, não deve ter por base apenas a comunicação escrita. A negociação apenas via e-mail é uma concepção muito redutora e simplista do que pode ser uma mediação electrónica. Em que pese a adversidade existente na comunicação da e-mediação, é imperioso trazer um estudo realizado que fala de uma quarta parte na relação mediadora. Essa quarta parte refere-se a um software o qual substituiria a figura do mediador em casos menos complexos, podendo, por sua vez, auxiliar a terceira parte neutra na condução da mediação. Defende-se que essa quarta parte poderia “fornecer uma estrutura para a comunicação e o fluxo de informações entre elas” (ALBUQUERQUE, 2019, p. 353, grifei). Ainda com base nos ensinamentos de Nuno Albuquerque: Os softwares desenvolvidos no âmbito da e-mediação utilizam muitos elementos de mediação tradicional. Por exemplo, existe uma preocupação de que seja justo e não susceptível de induzir o favorecimento do comprador ou vendedor no caso de um litígio surgido no âmbito de uma relação comercial. Deve, também, ser confiável, não só como sendo imparcial, mas também como sendo eficaz em termos de custo e tempo para a decisão. Por último, é necessário para levar a uma solução que seja aceitável para ambas as partes, que possa, de alguma forma, incluir uma solução que fosse desejada por cada uma delas. Diríamos, pois, que se torna necessário o uso de uma plataforma que, preservando e assegurando a confidencialidade, e através de um processo intuitivo e de fácil manuseamento, proporcione um mínimo de interacção entre as partes na resolução do litígio. O uso de softwares para que essa interacção seja assegurada entre as partes na resolução do litígio pode ocorrer entre várias formas, nomeadamente, chat, gráfico, sala virtual, vídeo e áudio; Diante do exposto, consegue-se vislumbrar que a resolução de disputas online por meio da e-mediação possui vantagens impressionantes, que superam as eventuais desvantagens apresentadas. Como vantagem tem-se que a hostilidade presente na mediação presencial é quebrada com a mediação on-line, já que as partes escolhem o momento de intervir sem que encare diretamente seu opositor; permite 7 0 70 que as partes formulem argumentações mais concisas, com que haja melhor acesso a informações legais relevantes ao caso; proporcionam maiores celeridade e confidencialidade ao feito; dentre outros. Ressalta-se que importante previsão trouxe o Código de Processo nos Tribunais Administrativos de 2015 sobre as resoluções de disputas online. De acordo com o art. 180 do Código, “questões respeitantes a contratos, incluindo a anulação ou declaração de nulidade de atos administrativos relativos à respectiva execução” pode ser constituído tribunal arbitral para o seu julgamento. Portanto, o que se pretende com a fomentação da mediação eletrônica é proporcionar novas formas extraordinárias de resolução eficiente e eficaz de conflitos. Não se pretende a substituição da mediação na sua forma presencial, mas sim de utilizar ao favor da justiça e dos seus litigantes as vantagens trazidas pelo espaço eletrônico no mundo atual: O aparecimento de sistemas eficazes de justiça on-line exige uma dose de criatividade considerável. Mas o campo amplo de actuação que o ciberespaço proporciona e a sua enorme actividade tornarão, necessariamente, crescentes e cada vez mais presentes as solicitações de soluções de conflito on-line. [...] Num ambiente on-line, a perda de tempo é, por vezes, causa da perda de oportunidades. As pessoas envolvidas no comércio electrónico ou em qualquer tipo de relacionamento on-line terão cada vez mais a tendência para resolver os problemas que possam surgir de uma forma o mais rápida possível. [...] De uma coisa não temos dúvidas: a comunicação on-line pode reduzir o custo da resolução dos litígios. E, além disso, a resolução de litígios on-line tem o potencial de melhorar a qualidade dos procedimentos de resolução desses mesmos litígios. É certo que a comunicação on-line pode perder certos recursos disponíveis na comunicação face-à-face. Mas não é menos certo que os recursos ausentes apenas se tornarão uma desvantagem se nos limitarmos a tentar replicar procedimentos off-line num ambiente on-line (ALBUQUERQUE, 2019, p. 358). 7 1 71 8 PAPEL DO ADVOGADO NA MEDIAÇÃO: RAMOS DO DIREITO E DIREITO ADMINISTRATIVO Como já evidenciado, a mediação de conflitos é um Instituto com a finalidade de garantir às partes um diálogo sobre o conflito, a fim de que haja uma boa comunicação entre estas. O acordo é o resultado do andamento do processo da mediação; ainda que o acordo pareça o objetivo principal da demanda é importante considerar que a relação pacífica foi restabelecida entre as parte e, consequentemente constroem um acordo mais consciente e satisfatório para ambos. Ainda assim, através da mediação as partes podem adquirir experiências pessoais que a farão capazes de resolver quaisquer controvérsias futuras que venham a se deparar. As partes que constituem o conflito são os personagens principais da mediação. O mediador por sua vez se caracteriza como o facilitador de informações, condutor do processo e, preservador das condições da demanda e andamento da mediação de acordo com o ordenamento jurídico. A intervenção do mediador que é solicitada e aceita pelas partes, demonstra claramente que é um terceiro imparcial, isento e, ainda que as decisões permaneçam sob a responsabilidade dos envolvidos no conflito. A principal função do mediador é a de facilitar a comunicação entre os litigantes e, detectar as possíveis causas do conflito. Na mediação são usadas as técnicas de comunicação e negociação que devem ser aplicadas até mesmo no Judiciário, buscando-se de forma pacífica as soluções mais adequadas que satisfaçam os interesses dos mediandos, concretizando a justiça e minimizando-se os custos e o tempo gasto com todo o deslinde. A vontade dos mediandos devem ser atentamente ouvidas e respeitadas, cabendo ao advogado e ao mediador nas devidas proporções e dentro de suas atribuições, trazer esclarecimentos específicos para trazer a lume, os laços fundamentais do relacionamento existente entre os mediandos, a fim de decifrar as reais necessidades e interesses que duelam no litígio. (LEITE, 2017). É importante que haja a presença do advogado no processo da mediação. No entanto, o advogado precisa entender a finalidade da mediação, assim como, validar que na mediação as partes que são as protagonistas do processo. Em outras palavras, são as partes que devem interagir entre si através de uma boa comunicação para chegarem a um resultado produtivo e dessa forma, finalizarem o conflito. Na mediação, o advogado precisa reconstruir sua função tradicional na Justiça, enquanto no judiciário o advogado em determinadas situações se manifesta, expõe, argumenta, dentre outras características de atuação, no processo da mediação este auxiliará o seu cliente na construção de propostas para com a outra parte a fim de que cheguem a um acordo produtivo. 7 2 72 Os advogados podem contribuir com as partes ajudando-as a entenderem o conflito, quais seus direitos e deveres e como devem se comportar naquela relação Contribuem também para que os interesses sejam descobertos, bem como uma parte compreenda a perspectiva e interesse da outra parte. Nesse diapasão, a estudiosa Débora Pinho (2015) considera que “ A presença do advogado, nas sessões de mediação, é fundamental. [...] o advogado precisa estar preparado para agir de forma colaborativa. Caso contrário, poderá frustrar a busca pela pacificação naquele momento e até prejudicar um possível acordo”. O processo da mediação precisa de uma forma ativa, forma participativa e profissional do advogado. Esse é um profissional treinado para trabalhar em processos, para aplicar seus conhecimentos em demandas processuais judiciais, porém, não se pode menosprezar que a mediação também é um processo. No entanto, vale ressaltar que no procedimento judicial geralmente na decisão do juiz haverá a predominância do interesse de uma das partes (pedido), e que certamente deve estar alinhada ao direito. Para melhor esclarecer, vejamos: Na mediação, o advogado tem o papel de ouvir as necessidades de seu próprio cliente e do outro, ajudando a construir opções criativas de ganho mútuo, já que o mediador não pode sugerir soluções para o caso. Outro papel importante do advogado na mediação é fornecer orientação jurídica, o que o mediador também está proibido de fazer, mesmo que tenha conhecimento para tanto, em razão de sua imparcialidade. Contudo, orientar juridicamente é avaliar se a vontade das pessoas envolvidas é possível perante a lei e o Direito, o que é diferente de indicar qual solução o Direito dá para casos semelhantes. A lei como um limite, não como parâmetro. (RUGGIERO, 2016). O advogado contratado pelas partes, adere à mediação como Instituto para resolução do conflito e precisa zelar pelos princípios da mediação; partindo do pressuposto que tem conhecimento em relação à autocomposição do conflito, tornando-se um aliado essencial do mediador e do processo. Geralmente numa demanda que se recorre ao judiciário a ideia é apontar um culpado pelo conflito, assim como, adquirir o maior lucro em cima do resultado daquela demanda. Não há o que se falar em diálogo e compreensão da percepção das partes, e isso tende a criar maiores transtornos entre os dois lados. Portanto, a mediação é tida como uma forma de tratar a demanda, a busca pela resolução do conflito de maneira mais rápida e com mais alinhamento entre os indivíduos, diferentemente do método tradicional, onde não há de se falar em parte ganhadora ou perdedora, pois, ambas constroem a decisão; na qual, as duas partes saem ganhando, chegando 7 9 79 adotar todas as regras previstas nas legislações. Em Portugal, o acordo não homologado judicialmente tem força executiva, já no Brasil constitui título executivo extrajudicial. Diante disso, não se pode desconsiderar alguns problemas vinculados à aplicação da mediação nas controvérsias jurídico-administrativas, por isso, existe delimitação em relação às matérias que podem ser analisadas e tratadas pela mediação, uma vez que, o procedimento é bem claro no que diz respeito a busca pelo resultado do conflito através de acordo entre as partes. Este meio de solução de litígios sido desenvolvido para conflitos privados, colocam-se vários problemas quando é transposto para controvérsias jurídico-administrativas – isto é, quando um ou ambos os mediados são entidades administrativas ou dotadas de poderes administrativos, agindo no âmbito de uma relação jurídico-administrativa. Desde logo, avulta que a liberdade de transação da Administração pode não ser tão ampla quanto a dos particulares e, por outro lado, que as normas disciplinadoras dos procedimentos de mediação podem conflituar com a disciplina jurídicoadministrativa. (FONSECA, 2019). No entendimento legal, existe a efetividade dos acordos celebrados entre as partes nas controvérsias jurídico-administrativas. Para isso, na Tabela 01 fica evidente como essa efetividade na mediação é explorada dentro das leis específicas de mediação em Portugal e no Brasil. 8 0 80 Tabela 1 – Efetividade dos acordos celebrados entre as partes no procedimento da mediação Autor: Sá (2021). Ainda assim, como aspectos também relevantes à discussão, os acordos acertados em mediação podem ser homologados judicialmente e, quando isso acontece são tratados como título executivo judicial. Daí, existir a possibilidade de que o acordo definido no meio alternativo de solução de conflitos tenha a mesma execução das decisões de sentenças. Vale destacar o acordo tratado como título executivo judicial tanto em Portugal como no Brasil. Segue as seguintes normas: Portugal: Lei nº 29/2013, de 19 de abril Artigo 14.º Homologação de acordo obtido em mediação 1 - Nos casos em que a lei não determina a sua obrigação, as partes têm a faculdade de requerer a homologação judicial do acordo obtido em mediação pré-judicial. 2 - O pedido referido no número anterior é apresentado conjuntamente pelas partes em qualquer tribunal competente em razão da matéria, preferencialmente por via eletrónica, nos termos a definir em portaria do membro do Governo responsável pela área da justiça. 3 - A homologação judicial do acordo obtido em mediação pré-judicial tem por finalidade verificar se o mesmo respeita a litígio que possa ser objeto de mediação, a capacidade das partes para a sua celebração, se respeita os princípios gerais de direito, se respeita a boa-fé, se não constitui um abuso do direito e o seu conteúdo não viola a ordem pública. 8 1 81 4 - O pedido referido no número anterior tem natureza urgente, sendo decidido sem necessidade de prévia distribuição. 5 - No caso de recusa de homologação, o acordo não produz efeitos e é devolvido às partes, podendo estas, no prazo de 10 dias, submeter um novo acordo a homologação. Brasil: Lei 13.140/2015 Subseção I – Disposições Comuns Art. 20. O procedimento de mediação será encerrado com a lavratura do seu termo final, quando for celebrado acordo ou quando não se justificarem novos esforços para a obtenção de consenso, seja por declaração do mediador nesse sentido ou por manifestação de qualquer das partes. Parágrafo único. O termo final de mediação, na hipótese de celebração de acordo, constitui título executivo extrajudicial e, quando homologado judicialmente, título executivo judicial. A mediação caracteriza-se como um caminho seguro e efetivo na resolução das demandas que recorrem a esse procedimento. As leis brasileiras e portuguesas reforçam o papel e responsabilidade que esse método possui, principalmente, com o intuito de incentivar e garantir maior confiança aos indivíduos que possuem conflitos e precisam resolvê-los de maneira mais rápida e efetiva. Além de haver leis específicas nos países que regulam sobre a efetividade da Mediação, a Constituição Federal de Portugal e do Brasil regulamentam sobre a possibilidade de aderir a esse método para conduzir a resultado promissor de um conflito. Em Portugal, encontra-se disposto no artigo 202º, nº4: “A lei poderá institucionalizar instrumentos e formas de composição não jurisdicional de conflitos”. No Brasil, especificamente no preâmbulo da Constituição Federal de 1988 já se encontra exposto a possibilidade de adesão pela mediação. O preâmbulo possui diversos aspectos políticos, filosóficos e ideológicos, e além disso, apresenta alusão à utilização de meios alternativos para resolução de conflitos de maneira pacífica. Constituição Federal – Preâmbulo - Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil. (JUSBRASIL, 1988). 8 2 82 A Constituição Federal dos países, bem como, as Leis específicas reforçam que o Judiciário não é a única alternativa para resolução dos embates existentes entre partes. As partes podem aderir à resolução dos conflitos pelos métodos alternativos, considerando como objetivo se chegar a um acordo de maneira mais assertiva e que, atenda aos interesses das partes através do consenso embasado entre elas. Existem outros aspectos comparativos entre a legislação brasileira e portuguesa quanto às questões relacionadas aos impedimentos e escusa do mediador. O mediador, tanto no Brasil quanto em Portugal, possui algumas diretrizes associadas à sua atuação, assim como, aceitação para desenvolver aquele procedimento. A Figura 04 explica melhor como se dá a atuação do mediador na legislação do Brasil e de Portugal. Figura 4 – Brasil X Portugal – Atuação do Mediador Autor: Sá (2021) A remuneração do mediador está prevista na legislação de Portugal no artigo 29º da lei 29/2013, a qual especifica que as partes precisam chegar a um acordo para essa definição. Os registros de determinação de valor ficam registrados no protocolo 8 3 83 da mediação. Artigo 29.º - Remuneração do mediador de conflitos – “A remuneração do mediador de conflitos é acordada entre este e as partes, responsáveis pelo seu pagamento, e, fixada no protocolo de mediação celebrado no início de cada procedimento”. No Brasil, a remuneração dos mediadores pode ser acordada entre as partes quando se tratar de mediação extrajudicial. Nas mediações judiciais, quando figurar no polo ativo a Administração Pública, a remuneração é disciplinada pelo art. 169 da Lei n. 13.105/2015 do Código de Processo Civil, que estabelece: “ressalvada a hipótese do art. 167, § 6º, o conciliador e o mediador receberão pelo seu trabalho remuneração prevista em tabela fixada pelo tribunal, conforme parâmetros estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça”. A mediação também pode ser exercida voluntariamente, a critério do mediador, não há nenhuma vedação legal a isso. Cada Tribunal regulamentará a remuneração dos mediadores, consoante as suas peculiaridades, pois, depende de regulamentação interna de cada um. Em alguns Estados, os mediadores/conciliadores são concursados e, em outros, a remuneração é fixada por lei própria ou fixada em tabela pelo Tribunal. 8 4 84 10 CONSIDERAÇÕES FINAIS Ante o exposto e de todo o estudo realizado, constatou-se que a mediação tem fundamentos bastante eficazes para ser aplicado às resoluções de conflitos. Na mediação, a ideia é que o mediador, como um terceiro imparcial, promova o diálogo entre as partes sem que haja qualquer intervenção de favorecimento a qualquer um dos lados. Na mediação, as partes tendem a interagir nos encontros definidos como sessões, as quais, têm como finalidade conscientiza-las da análise do conflito para que juntas encontrem uma solução satisfatória para ambas; em outras palavras, uma solução que não deixe apenas um lado satisfeito por completo, enquanto o outro lado saia insatisfeito, como ocorre nas decisões que são prolatadas pelo Poder Judiciário. Um aspecto bastante relevante de ser inferido é que as demandas tratadas pela mediação, especificamente, no estudo científico relacionado às demandas oriundas da Administração Pública, têm maiores possibilidades do cumprimento dos acordos acertados e definidos pelas partes. É possível perceber essa característica na execução das decisões definidas em mediação porque as próprias partes chegam em comum acordo à forma como vão encerrar o conflito; isso, através da execução de ações que confirmam o que ambas as partes assumiram nas sessões de mediação. A mediação não descarta que as partes ingressem na Justiça através do judiciário, mas, garante assim como outros métodos alternativos contidos na Justiça de Portugal e do Brasil, que as demandas/conflitos não podem ser resolvidas apenas pela Justiça Comum. Esses métodos alternativos possibilitam que a sociedade vislumbre outras formas de chegar ao desfecho de um conflito, de maneira mais rápida e igualmente eficaz. A Administração Pública, tanto a Portuguesa, quanto a Brasileira pode modelar seus conflitos através da mediação, a qual, busca resolver as controvérsias em que se encontram inseridas e propor à outra parte o ingresso à metodologia da mediação. Muitas demandas que surgem no ciclo da Administração Pública podem ter outros casos semelhantes finalizados na mediação, e servem como mecanismos de boas práticas de soluções de controvérsias. Diversos países já utilizam a mediação como modelo procedimental de resolução de conflitos na Administração Pública. Em Portugal e no Brasil, a mediação garante ainda mais o acesso à Justiça, permite que a sociedade tenha mais portas 8 5 85 para resolver os seus conflitos. No entanto, esse caminho é pautado no diálogo, na celeridade e eficiência com a participação total das partes. Os métodos alternativos de solução de conflitos, especificamente a mediação, por mais que tenha evidências históricas há anos atrás de aplicação, embora enfrente diversos impedimentos em relação à percepção da sociedade em relação aos métodos. A sociedade adquiriu involuntariamente o comportamento de que as controvérsias só poderiam ser solucionadas pelo método tradicional de acesso ao Poder Judiciário. Apesar desse contexto, a sociedade contemporânea se encaminha para abertura do pensamento e aceitação por adotar os procedimentos alternativos como solucionadores dos conflitos. Os indivíduos começaram a perceber a realidade do Poder Judiciário: a morosidade, o valor financeiro, a aplicação direta das leis, os longos embates para se chegar a um resultado que tende a satisfazer apenas uma das partes, já que o judiciário decide de forma unilateral, prolatando a decisão e indicando o vencedor da demanda. A sociedade ajustou muitos pensamentos, assim como, vários comportamentos em relação à aceitação dos métodos alternativos de resolução de conflitos (autocompositivos ou heterocompositivos); no entanto, os procedimentos ainda requerem mais apoio do Estado, do Judiciário, das políticas públicas, dos investimentos que possam garantir o interesse da sociedade em resolver os conflitos através desses métodos. A atualização do pensamento contemporâneo, a ampliação dos conhecimentos e a efetividade das leis específicas reforçam que a sociedade começa a construir um novo conceito em relação aos procedimentos, especificamente, a mediação que é um método excelente de resultados promissores e que foram construídos pelas decisões das próprias partes após adotarem o diálogo como forma indispensável na definição dos acordos. Na atualidade, as diversas áreas que tenham relações contratuais ou não, mas que estão suscetíveis a conflitos precisam saber recepcionar os métodos alternativos como canais de acesso à Justiça. Diversas áreas que podem ser aplicadas às leis no judiciário, também podem acessar à mediação como fonte de resolução de conflitos. A ideia é ampliar a adaptação dos contextos e se permitir a tomada de decisão no que diz respeito a adesão de novas perspectivas de resolução de demandas. A mediação aplicada às demandas de conflitos que envolvem Administração 8 6 86 Pública também é desenvolvida com todas as prerrogativas. Quando se decide voluntariamente acessar o procedimento alternativo a fim de gerar um resultado que permita a solução para a demanda, precisa compreender que a mediação não tem a finalidade de gerar uma decisão administrativa; mas sim, alcançar um acordo entre as partes construído pelas mesmas. Quando a Administração Pública figura no polo ativo de um conflito e escolhe o procedimento de mediação acessa ao método de maneira voluntária, e passa a observar todo o procedimento consagrado pela mediação a fim de alcançar a finalização de um acordo com resultados produtivos entre as partes. A mediação aplicada aos conflitos da Administração Pública garante também que esse procedimento legitima e democratiza o encontro de vontades. Na mediação, tratando de um conflito que tem como parte a Administração Pública precisa garantir a segurança às partes, demonstrando que é possível mediar e se chegar a um resultado satisfatório pelo método alternativo consensual. A mediação caracteriza-se como um procedimento de modalidade autocompositiva, por isso, não tem como finalidade se posicionar de maneira técnica com base em determinações jurídicas ligadas ao caso concreto. Vale ainda ressaltar que a mediação na Administração Pública não utiliza teses para harmonizar um acordo entre as partes. Existe a possibilidade da mediação atender uma demanda que é originária de um conflito determinado através de controvérsias jurídicas. Desse modo, com o andamento das sessões da mediação até chegar à fase de conclusão com o acordo entre as partes se resolve aquele conflito como controvérsia originária. No entanto, é comum que a fundamentação da controvérsia deva surgir entre outras partes, logo, existe a possibilidade de originar novos conflitos pelos mesmo motivos anteriores. A mediação como método alternativo é um procedimento seguro e com total validade para garantir a resolução dos conflitos entre as partes, ainda mais quando envolve o ente público como uma das partes. É possível inferir que a autocomposição, especificamente se tratando da mediação, não é a única forma de solução de conflitos administrativos, mas é possível garantir que é o procedimento mais eficaz de pacificação de conflitos envolvendo os entes públicos, ou seja, a Administração Pública. Uma das características principiológicas importante de reforçar é que a mediação precisa conter o sigilo das informações. Não apenas o mediador, mas todos 8 7 87 os envolvidos precisam adotar o princípio da confidencialidade. É possível constatar a necessidade e importância da confidencialidade nas leis do Brasil e de Portugal. Na Lei portuguesa n° 29/2013, de 19 de abril, no art. art. 5°, n° 3. Já na Lei brasileira n° 13.140/2015 tem essas evidências no art. 30, § 3°. Tanto a Administração Pública como a outra parte do conflito podem inserir cláusulas contratuais que tenham a previsão da mediação, caso exista algum conflito e se tenha a necessidade de resolvê-lo não apenas pelo método judicial. Não se pode desconsiderar os problemas vinculados à aplicação da mediação nas controvérsias jurídico-administrativas, existe a delimitação em relação às matérias que podem ser analisadas e tratadas pela mediação, pois, o procedimento é bem claro no que diz respeito à busca pelo resultado do conflito através de acordo entre as partes. A mediação como método alternativo tanto em Portugal como no Brasil, contém a regulamentação em lei. Em Portugal encontra-se disposto no artigo 202º, nº4 da Constituição da República Portuguesa: “A lei poderá institucionalizar instrumentos e formas de composição não jurisdicional de conflitos”. No Brasil, a regulamentação encontra-se prevista no próprio preâmbulo da Constituição Federal de 1988, a qual, regulamenta a possibilidade de adesão pela mediação. O preâmbulo possui diversos aspectos políticos, filosóficos e ideológicos; e além disso, apresenta alusão à utilização de meios alternativos para resolução de conflitos de maneira pacífica. Portanto, podemos concluir que considerando a relevância da mediação como método alternativo de resolução de conflitos, especificamente, quando envolve a Administração Pública, tanto em Portugal quanto no Brasil, ambos os países garantem a efetividade do direito baseado no diálogo entre as partes e definição de acordo pela decisão dos próprios autores da controvérsia. 8 8 88 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ALBUQUERQUE, Nuno. 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