O estatuto das minorias nacionais, étnicas, religiosas ou linguísticas na Convenção Europeia dos Direitos Humanos

1 WORKINGPAPER N.º 1/2019 O estatuto das minorias nacionais, étnicas, religiosas ou linguísticas na Convenção Europeia dos Direitos Humanos Patrícia Jerónimo e Inês Granja InclusiveCourts Working Paper Series Coordenação: Patrícia Jerónimo e Manuela Ivone Cunha Financiado pela Fundação para a Ciência e a Tecnologia, ref.ª PTDC/DIR-OUT/28229/2017 2 Introdução As minorias nacionais, étnicas, religiosas ou linguísticas não merecem mais do que uma referência oblíqua no texto da Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH), enquanto reflexo de fatores de discriminação proibidos pelo artigo 14.º, mas isso não tem impedido o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH) de afirmar a importância da proteção das pessoas pertencentes a minorias e de concluir pela violação de disposições da CEDH em casos em que a pertença a uma minoria nacional, étnica, religiosa ou linguística foi considerada determinante para o tratamento dispensado pelos Estados demandados a indivíduos ou grupos sob sua jurisdição. Não falta quem veja na prática do TEDH uma crescente e promissora jurisprudência sobre direitos das minorias (GILBERT, 2002, pp. 736-780; MEDDA-WINDISCHER, 2003, pp. 249-271; PENTASSUGLIA, 2012, p. 2), nem quem, por esse motivo, inclua a CEDH no standard europeu de proteção de minorias, ao lado da Convenção Quadro para a Proteção das Minorias Nacionais, de 1995, e da Carta Europeia das Línguas Regionais ou Minoritárias, de 1992 (JERÓNIMO, 2007, pp. 381-382). A jurisprudência do TEDH em matéria de proteção de minorias constitui aliás um dos temas que mais interesse têm suscitado junto de académicos e ativistas de direitos humanos nas últimas décadas, como pode confirmar-se pelo volume do acervo bibliográfico hoje existente sobre o tema (HENRARD, 2016, p. 158) e pela contínua atenção que lhe é dada nas páginas web de organizações não-governamentais de defesa dos direitos humanos1. A necessidade de proteger as pessoas pertencentes a minorias – incluindo o direito destas a viver de acordo com a sua identidade ou tradições culturais próprias – não parece merecer dúvidas por parte do Conselho da Europa e dos seus Estados Membros, a avaliar pela adoção de tratados específicos sobre a matéria – as já referidas Convenção Quadro de 1995 e Carta Europeia de 1992 – e pela profusão de recomendações, resoluções e estudos saídos da Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa, da Comissão Europeia contra o Racismo e a Intolerância (ECRI), etc.2. Em Chapman c. Reino Unido, de 20013, o TEDH observou existir um “consenso internacional emergente” entre os Estados Membros do Conselho da Europa a respeito das necessidades especiais das minorias e do dever estadual de proteger a sua “segurança, identidade e modo de vida”, não apenas para salvaguardar os interesses das minorias propriamente ditas, mas também para preservar a diversidade cultural que é do interesse da comunidade como um todo. Ao tempo, esse consenso não era, segundo o TEDH, “suficientemente concreto” para lhe permitir extrair quaisquer orientações 1 Considerem-se e.g. as organizações Minority Rights Group International e International Network for Economic, Social and Cultural Rights. 2 Considerem-se e.g. as Recomendações 1985 (2014) e 2040 (2014), sobre a situação e os direitos das minorias nacionais na Europa, adotadas pela Assembleia Parlamentar em 8 de abril de 2014, a Resolução 2262 (2019), sobre a promoção dos direitos das pessoas pertencentes a minorias nacionais, adotada pela Assembleia Parlamentar em 24 de janeiro de 2019, o White Paper on Intercultural Dialogue: Living Together as Equals in Dignity, divulgado pelos Ministros dos Negócios Estrangeiros do Conselho da Europa em 7 de maio de 2008, e o relatório ECRI sobre a promoção dos direitos das pessoas pertencentes a minorias nacionais, divulgado em 12 de dezembro de 2018 (doc. 14779). 3 Chapman c. Reino Unido [GC], n.º 27238/95, §§ 93-94, 18 janeiro 2001. 3 quanto a comportamentos ou parâmetros considerados desejáveis pelos Estados Parte em circunstâncias específicas4, mas esta ressalva já não aparece em decisões mais recentes, como Muñoz Diaz c. Espanha, de 20095, em que o TEDH não teve problemas em censurar as autoridades espanholas por estas terem ignorado as especificidades da minoria cigana quando recusaram reconhecer um casamento contraído de boa-fé segundo a tradição cigana e negaram à queixosa a pensão de viuvez a que ela, de outro modo, teria direito. Esta e outras manifestações de disponibilidade do TEDH para fazer um controlo mais apertado das políticas e práticas estaduais com impacto para pessoas pertencentes a minorias têm sido recebidas com otimismo, mas, como veremos, o caminho trilhado não é unívoco e, como acontece com outros “assuntos sensíveis”, o TEDH continua a ser muito deferente para com a margem de apreciação dos Estados. Com este trabalho, propomo-nos mapear os desenvolvimentos ocorridos na jurisprudência do TEDH em matéria de proteção de minorias, sinalizando decisões que nos merecem aplauso, bem como aquelas em que nos parece que o TEDH poderia ter ido mais longe no seu papel de garante dos direitos humanos no espaço europeu. Sabendo, à partida, que o TEDH reconhece o interesse coletivo em preservar a diversidade cultural e o dever dos Estados de atentar nas necessidades especiais das minorias, interessar-nos-á ver de que modo este lida com argumentos identitários, como faz a ponderação de interesses entre maioria e minoria(s), que interpretação faz do princípio da igualdade, etc. Na exposição que se segue, começaremos por analisar o quadro normativo definido pela CEDH e pelos seus protocolos adicionais, pondo-o em contexto, não apenas por referência aos respetivos trabalhos preparatórios e às propostas no sentido de introduzir disposições sobre proteção de minorias, mas também por comparação com os instrumentos internacionais de direitos humanos, de âmbito mundial e regional (europeu), que versam (pontual ou exclusivamente) sobre a proteção de minorias. Na segunda parte deste trabalho, deter-nos-emos na análise de um conjunto de decisões ilustrativas da jurisprudência do TEDH em matéria de proteção de minorias, organizando a nossa amostra em função das categorias enunciadas no título deste capítulo. 1. A Convenção Europeia dos Direitos Humanos e a sua circunstância Não é por acaso que a CEDH não inclui uma “cláusula de proteção de minorias”. Quando foi adotada, em 1950, os direitos das minorias não faziam parte da visão dominante sobre o que deveria ser o futuro da Europa (MACKLEM, 2008, p. 541). O espírito dos tempos era marcadamente universalista e individualista. A experiência da 4 Atenta esta ausência de parâmetros precisos e a complexidade e “carácter sensível” da ponderação de interesses a fazer pelas autoridades estaduais, o TEDH entendeu por bem limitar-se a um papel de mera supervisão e concluiu pela não violação da CEDH. Em causa estava, como teremos oportunidade de desenvolver infra, a recusa pelas autoridades britânicas de conceder à queixosa, de etnia cigana, uma licença para estacionar caravanas num terreno de sua propriedade, em nome de considerações de planeamento urbanístico. 5 Muñoz Diaz c. Espanha (dec.), n.º 49151/07, §§ 60-68, 8 dezembro 2009. 4 Sociedade das Nações entre as duas grandes guerras tinha sido desastrosa e muitos atribuíram o fracasso ao sistema de proteção de minorias que havia sido instituído para gerir os efeitos da redefinição de fronteiras e das transferências de populações acordadas no fim da primeira guerra mundial6 (HILPOLD, 2007, p. 181). Era grande o receio de que o reconhecimento internacional de direitos privativos das minorias pusesse em causa a paz e a segurança internacionais, ao criar incentivos a que os atores políticos explorassem as diferenças nacionais, étnicas, religiosas ou linguísticas para chegar ao poder (MACKLEM, 2008, p. 541), pelo que os arquitetos da nova ordem jurídica internacional privilegiaram a definição de regras gerais para a proteção de direitos humanos individuais (GILBERT, 1996, pp. 170, 173). Antes da CEDH, já a Declaração Universal dos Direitos Humanos, proclamada pela Assembleia-Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948, omitira qualquer referência a direitos das minorias7. Diversamente da Declaração Universal, que assume a indivisibilidade dos direitos humanos como um dos seus princípios estruturantes, a CEDH dirige-se sobretudo à proteção de direitos civis e políticos individuais. Segundo MACKLEM (2008, pp. 541-542), a proibição de discriminação fundada na pertença a uma minoria nacional (artigo 14.º) é o único ponto em que a CEDH se desvia do seu estrito individualismo e, mesmo aqui, do que se trata é de proteger indivíduos face a tratamentos discriminatórios motivados pela sua pertença a uma minoria definida em razão da língua, religião ou 6 A Sociedade das Nações, estabelecida pelo Tratado de Versalhes, em 1919, recebeu a incumbência de supervisionar o cumprimento dos tratados bilaterais e multilaterais que foram celebrados no fim da primeira guerra mundial para proteger as populações transferidas ou afetadas pela redefinição de fronteiras, proibindo tratamentos discriminatórios e reconhecendo direitos específicos às minorias étnicas, religiosas ou linguísticas (e.g. direito de usar a língua mãe na interação com as autoridades públicas, de ter escolas próprias e de praticar a sua religião). O sistema não funcionou porque muitos dos Estados signatários de «tratados sobre minorias» ignoraram olimpicamente as suas disposições (MACKLEM, 2008, pp. 547-548), mas, observa HILPOLD (2007, p. 181), a secção do Secretariado da Sociedade das Nações responsável pelas questões relacionadas com minorias prestou apoio em muitos casos de discriminação e abusos contra pessoas pertencentes a minorias. Conseguiram-se certamente feitos assinaláveis, como a solução do diferendo a respeito das Ilhas Åland em 1920 e 1922 (MIALL, 1994, p. 2), mas o conceito de “direitos das minorias” tornou-se tóxico depois de Hitler o ter invocado para justificar a sua expansão para o centro e leste europeu (MAYALL, 1994, p. 9). Autores como MACKLEM (2008, p. 548) e HILPOLD (2007, p. 181) rejeitam, de qualquer modo, a ideia de que tenham sido as limitações do sistema de proteção das minorias, por si só, a provocar o fim da Sociedade das Nações e a eclosão da segunda guerra mundial. 7 A subcomissão para a prevenção da discriminação e proteção das minorias, estabelecida pela Comissão de Direitos Humanos em 1947, propôs a inclusão de uma “cláusula de proteção de minorias” no texto da Declaração Universal, mas esta proposta foi liminarmente rejeitada pela Comissão de Direitos Humanos. A Assembleia-Geral foi mais sensível à importância do tema e, no dia da proclamação da Declaração Universal, aprovou uma resolução para reconhecer, por um lado, que a ONU não podia permanecer indiferente ao que se passava com as minorias e, ao mesmo tempo, justificar o silêncio da Declaração sobre a matéria pelo facto de se tratar de uma questão muito complexa e delicada, com características diferentes de Estado para Estado, sobre a qual era necessário fazer estudos aprofundados antes de adotar quaisquer medidas concretas – 217 C (III) Fate of Minorities (HILPOLD, 2007, pp. 182-183). Os estudos pedidos em 1948 acabariam por só dar frutos em 1979, com a publicação do relatório de Francesco Capotorti sobre os direitos das pessoas pertencentes a minorias étnicas, religiosas e linguísticas (MACKLEM, 2008, p. 538). 5 origem nacional8. Os trabalhos preparatórios do artigo 14.º revelam, em todo o caso, que, na primeira sessão plenária da Assembleia Consultiva do Conselho da Europa, em agosto de 1949, foram discutidas propostas no sentido de incluir salvaguardas dos direitos das minorias nacionais no texto da CEDH, avançadas pelos delegados da Dinamarca, Irlanda e Países Baixos9. À semelhança do que se passou durante os trabalhos preparatórios da Declaração Universal, os redatores da CEDH reconheceram a importância de assegurar uma ampla proteção aos direitos das minorias, mas disseram ser necessário estudar melhor o problema antes de definir com precisão que direitos seriam esses10. No imediato, confiava-se que a proibição de discriminação do artigo 14.º e a proteção de direitos como a liberdade de religião, expressão e associação e a reserva da intimidade da vida privada e familiar (artigos 9.º, 10.º, 11.º e 8.º) seriam suficientes para assegurar uma ampla proteção dos interesses das comunidades minoritárias (MACKLEM, 2008, p. 542). De qualquer modo, o assunto não morreu e, em 1961, quando estava em preparação o segundo protocolo adicional à CEDH, a Assembleia Parlamentar recomendou ao Comité de Ministros do Conselho da Europa que fosse incluída uma cláusula de proteção de minorias no texto do protocolo, onde se estatuísse que as pessoas pertencentes a minorias nacionais não poderiam ser privadas do direito de, em comum com outros membros do seu grupo e dentro dos limites da ordem pública, usufruírem da sua cultura, usarem a sua língua, estabelecerem as suas escolas, receberem instrução na língua da sua escolha e professarem e praticarem a sua religião11. A recomendação não foi atendida. Entretanto, um preceito semelhante, com um enunciado ainda mais vago, estava a ser discutido no quadro das Nações Unidas, vindo a resultar no artigo 27.º12 do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (PIDCP), de 1966, durante muito tempo, o principal parâmetro internacional de alcance mundial sobre direitos das minorias (THORNBERRY, 1994, p. 15; JERÓNIMO, 2007, pp. 377-378) e, até hoje, o único com força jurídica vinculativa13. 8 O facto de a CEDH ter feito uso do termo “minoria” não deixou, no entanto, de ser notado como uma curiosa opção contra tendência (THORNBERRY, 1994, p. 14). 9 Travaux préparatoires de l’article 14 de la Convention européenne des Droits de l’Homme: Document d’information préparé par le Greffe, CDH (67) 3, 9 de maio de 1967, pp. 3-6. 10 Travaux préparatoires de l’article 14…, cit., pp. 8-9. 11 Recomendação 285 (1961), Direitos das Minorias Nacionais, 28 abril 1961. 12 “Nos Estados em que existam minorias étnicas, religiosas ou linguísticas, as pessoas pertencentes a essas minorias não devem ser privadas do direito de ter, em comum com os outros membros do seu grupo, a sua própria vida cultural, de professar e de praticar a sua própria religião ou de empregar a sua própria língua”. 13 O que não é dizer muito. O alcance do artigo 27.º PIDCP é reduzido, desde logo, pelo facto de tratar os direitos das minorias apenas como direitos individuais, sem reconhecer às comunidades minoritárias direitos coletivos que lhes assegurem uma medida de autonomia face à sociedade mais vasta. Outra limitação resulta do facto de o artigo 27.º, na sua formulação enviesada, não exigir dos Estados que estes adotem medidas positivas para assegurar que as pessoas pertencentes a minorias possam usufruir dos seus direitos, bastando que os Estados não privem essas pessoas desses direitos. Para além disso, ao tornar a sua aplicabilidade dependente da existência de minorias nos territórios dos Estados, sem oferecer uma definição do que sejam «minorias», o artigo 27.º autoriza que estes se subtraiam às obrigações dele decorrentes com o argumento de que não existem minorias nos seus territórios. O Comité dos Direitos Humanos tem procurado superar estas limitações de várias maneiras. Por exemplo, já considerou abrangidas pela proteção do artigo 27.º atividades coletivas essenciais à preservação de culturas minoritárias, como é o caso da criação de renas pelos povos Sami (MACKLEM, 2008, pp. 535-539). 6 No início da década de 1990, a proteção das minorias regressou ao topo da agenda política internacional, devido ao reacender das paixões nacionalistas que se seguiu à implosão da União Soviética (MIALL, 1994, p. 1; MAYALL, 1994, pp. 7-8). Perante o risco da multiplicação de movimentos secessionistas, o reconhecimento de “direitos das pessoas pertencentes a minorias” – ou seja, o direito destas pessoas a serem protegidas contra tratamentos discriminatórios, a terem a sua cultura, religião e língua próprias e a participarem plenamente na vida política e económica do Estado – começou a ser visto por um crescente número de comentadores e decisores políticos como a melhor forma de lidar com o problema sem cair em soluções extremas (MIALL, 1994, p. 2). Ao mesmo tempo, o receio de que o reconhecimento de direitos às minorias poderia pôr em causa a paz e a segurança internacionais foi sendo gradualmente substituído pela consciência de que a não proteção dos direitos das minorias era, em si mesma, potenciadora de tensões étnicas prejudiciais à paz e à segurança (MACKLEM, 2008, p. 541). Vários instrumentos normativos foram adotados ao longo desta década, ainda que nem todos com carácter jurídico vinculativo. Em 1992, a Assembleia-Geral das Nações Unidas adotou a Declaração sobre os Direitos das Pessoas Pertencentes a Minorias Nacionais ou Étnicas, Religiosas e Linguísticas, reconhecendo, entre outros, o direito destas pessoas a participar efetivamente nos processos deliberativos que digam respeito ao respetivo grupo e imputando aos Estados o dever de adotar medidas positivas para garantir o exercício dos direitos elencados14. Nesse mesmo ano, a Organização para a Segurança e Cooperação na Europa (OSCE) nomeou o seu primeiro Alto-Comissário para as Minorias Nacionais, para acompanhar a situação das minorias na Europa e sinalizar eventuais tensões étnicas suscetíveis de prejudicar as boas relações entre os Estados (MACKLEM, 2008, pp. 543-544)15. No Conselho da Europa, 1992 foi Também afirmou, no Comentário Geral 23, de 1994, que o artigo 27.º não se confunde com a obrigação de não discriminar, podendo exigir medidas positivas por parte dos Estados para proteger a identidade de uma minoria ou os direitos das pessoas pertencentes a minorias a ter a sua própria cultura (§§ 6.1.-6.2.); e que a existência de minorias étnicas, religiosas ou linguísticas no território dos Estados Parte não depende simplesmente da decisão dos Estados, antes requer o estabelecimento de critérios objetivos (§ 5.2), o que o Comité não oferece, no entanto. Cf. MACKLEM (2008, pp. 535-539), JERÓNIMO (2013, pp. 247-248) e THORNBERRY (1994, p. 15). 14 Declaration on the Rights of Persons Belonging to National or Ethnic, Religious and Linguistic Minorities (GA resolution 47/135), de 18 dezembro 1992. A Declaração constituiu, por certo, um avanço no tratamento do tema ao nível das Nações Unidas, mas o facto de se ter optado por uma declaração em vez de um tratado é indicativo da persistente falta de vontade política dos Estados para assumirem obrigações internacionais neste domínio. Apesar de reconhecer diretamente direitos subjetivos, em vez de adotar a formulação enviesada do artigo 27.º PIDCP, a Declaração não se distancia da perspetiva eminentemente individualista deste artigo, o que tem sido criticado na doutrina. Cf. MACKLEM (2008, pp. 536 e 538), que também critica o facto de a Declaração não ser suficientemente explícita quanto às medidas positivas a adotar pelos Estados. KYMLICKA (2007, pp. 3-4, 20-21), por seu turno, critica o facto de a Declaração não contemplar direitos de autonomia, perpetuando a dicotomia entre “povos indígenas” e “minorias”, típica da abordagem das Nações Unidas, segundo a qual os primeiros aspiram a autonomia e as segundas apenas a integração. Outro aspeto frequentemente notado é a ausência de uma definição de “minoria nacional ou étnica, religiosa e linguística”. A busca de uma definição paralisou os trabalhos de redação da Declaração durante vários anos e acabou por ser abandonada (THORNBERRY, 1994, p. 17). 15 A proteção das minorias nacionais ocupa um lugar proeminente na ação da OSCE, que tem produzido um impressionante volume de estudos e recomendações sobre o tema, com grande influência sobre os 7 também o ano da adoção da Carta Europeia das Línguas Regionais ou Minoritárias, um instrumento dirigido em primeira linha à definição de medidas estaduais de proteção das línguas e de promoção do multilinguismo, não à proteção de direitos individuais ou coletivos das minorias linguísticas, mas cujo preâmbulo refere o uso de uma língua regional ou minoritária como sendo um “direito inalienável” (MACKLEM, 2008, p. 545; THORNBERRY, 1994, p. 18). A ideia de incluir direitos das minorias no texto da CEDH por via de um protocolo adicional foi retomada pela Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa em 1990 e conheceu o seu ponto alto com a Recomendação 1201 (1993), que avançou uma proposta de protocolo adicional específico sobre os direitos das minorias nacionais. Na exposição de motivos, a Assembleia Parlamentar explicou que a vantagem da inclusão dos direitos das minorias na CEDH era a de que, desse modo, as pessoas pertencentes a minorias passariam a poder aceder ao TEDH para fazerem valer os seus direitos (§ 7). O texto do protocolo proposto era encimado por um preâmbulo onde aparecia refletido o novo consenso internacional a respeito da importância da proteção das minorias como forma de preservar a diversidade cultural e também como condição para a paz. O artigo 1.º dava uma definição de “minoria nacional”, abrangendo no conceito qualquer grupo de pessoas presentes num Estado, sob condição de estas: (a) serem residentes no território do Estado e terem a nacionalidade desse Estado16; (b) manterem laços longos, firmes e duradouros com o Estado; (c) apresentarem características étnicas, culturais, religiosas ou linguísticas distintivas; (d) serem suficientemente representativas, ainda que em número inferior ao do resto da população do Estado ou da região do Estado; e (e) serem motivadas pela preocupação com a preservação em conjunto da sua identidade comum, incluindo a sua cultura, tradições, religião ou língua. Em sintonia com o espírito individualista da CEDH, o protocolo cuidava sobretudo de assegurar direitos individuais das pessoas pertencentes a minorias, estatuindo, desde logo, que essa pertença seria uma questão de livre escolha individual (artigo 2.º), mas a dimensão coletiva não deixava de estar presente, por exemplo, na proibição de alterações deliberadas à composição demográfica de uma região onde estivessem estabelecidas minorias nacionais (artigo 5.º) e nas disposições relativas às “regiões com números substanciais de membros de uma minoria nacional”, para as desenvolvimentos ocorridos neste domínio no quadro do Conselho da Europa. Refira-se que foi da OSCE que partiu o impulso para o desenvolvimento de standards internacionais de proteção de minorias no pósGuerra Fria, com o muito influente Documento de Copenhaga, de 1990. 16 O requisito de que os membros do grupo sejam nacionais do Estado é comummente usado para subtrair à definição de minoria as “novas minorias” formadas pela imigração e tem apoio na definição proposta por Franceso Capotorti em 1979. Segundo esta definição, uma minoria seria um grupo numericamente inferior ao resto da população de um Estado, numa posição não dominante, cujos membros, sendo nacionais do Estado, possuíssem características étnicas, religiosas ou linguísticas distintivas das do resto da população e manifestassem, ainda que implicitamente, um sentimento de solidariedade, dirigido à preservação da sua cultura, tradições, religião ou língua. A Carta Europeia das Línguas Regionais ou Minoritárias, de 1992, excluíra explicitamente as «línguas dos migrantes do seu objeto de proteção (artigo 1.º). No seu Comentário Geral 23, de 1994, o Comité dos Direitos Humanos das Nações Unidas viria, no entanto, a pronunciar-se contra a exigência não apenas da nacionalidade como da própria residência (§§ 5.1-5.2) e idêntica posição tem vindo a ser defendida pelo Grupo de Trabalho sobre Minorias das Nações Unidas, ainda que este admita que os grupos estabelecidos há mais tempo no território do Estado terão direitos mais fortes do que os grupos acabados de chegar. 8 quais se previa inclusive a possibilidade de estabelecer autoridades autónomas e de concessão de estatuto especial (artigo 11.º). KYMLICKA (2007, p. 22) elogia, aliás, a Recomendação 1201 (1993) como sendo a proposta mais ambiciosa alguma vez avançada no que toca à proteção da autonomia territorial das minorias pelo Direito internacional. Entre os “direitos substantivos” reconhecidos pelo protocolo contavam-se os direitos a criar organizações próprias, incluindo partidos políticos (artigo 6.º); a usar a língua mãe em privado e em público, incluindo na interação com as autoridades públicas (artigo 7.º); a aprender e a receber instrução nessa língua (artigo 8.º), etc. A Recomendação 1201 (1993) foi analisada pelos Chefes de Estado e de Governo do Conselho da Europa, reunidos em Viena, em outubro de 1993, juntamente com um conjunto de outras propostas sobre a matéria17, tendo acabado por ser preterida em favor da opção por uma convenção quadro que se limitasse a enunciar princípios gerais sobre a proteção das minorias nacionais, combinada com um protocolo adicional à CEDH que incidisse apenas sobre direitos individuais no campo cultural18. Este protocolo adicional não chegou a concretizar-se, mas a redação da convenção foi rapidamente confiada a um comité ad hoc de cujos trabalhos veio a resultar a Convenção Quadro para a Proteção das Minorias Nacionais, aberta à assinatura dos Estados Membros do Conselho da Europa em 1 de fevereiro de 1995. A Convenção Quadro contém essencialmente disposições de tipo programático (destituídas de aplicabilidade direta), que se limitam a fixar objetivos a prosseguir pelos Estados com uma ampla margem de discricionariedade. A Convenção Quadro não reconhece direitos subjetivos oponíveis aos Estados, nem estabelece um mecanismo de queixa para indivíduos ou grupos19. Aos Estados, exige-se sobretudo que envidem um esforço sério no sentido de garantir os direitos elencados, “quando (ou se) necessário” e “na medida do possível” (e.g. artigos 4.º n.º 2, e 9.º n.º 3). Os Estados foram, de resto, autorizados a apor reservas aos seus instrumentos de ratificação, o que muitos usaram para limitar o alcance do conceito de “minoria nacional”20, já que a Convenção Quadro – naquilo que o relatório explicativo designa por “abordagem pragmática” – optou por não dar uma definição21. A Convenção Quadro identifica os elementos essenciais da identidade das pessoas pertencentes a minorias nacionais – a religião, a língua, as tradições e o património cultural (artigo 5.º, n.º 1) –, mas não vai além disso. O relatório 17 Incluindo a proposta de adoção de uma Convenção Europeia para a Proteção das Minorias Nacionais preparada pela Comissão Europeia para a Democracia através do Direito (“Comissão de Veneza”). 18 Explanatory Report to the Framework Convention for the Protection of National Minorities, European Treaty Series n.º 157, §§ 4-9. 19 O controlo do cumprimento das obrigações decorrentes da Convenção Quadro assenta unicamente no sistema de relatórios estaduais periódicos submetidos à apreciação de um Comité Consultivo (artigos 25.º e 26.º). 20 Assim, por exemplo, a Alemanha fez saber que as minorias nacionais no seu território eram os dinamarqueses e os sorábios de nacionalidade alemã e que a Convenção Quadro poderia também aplicarse a membros de grupos étnicos tradicionalmente residentes na Alemanha: os frísios e os povos sinti e roma de nacionalidade alemã (CRAIG, 2010, p. 311). 21 A escolha da designação “minorias nacionais”, em lugar da designação “minorias étnicas, religiosas ou linguísticas” preferida pelas Nações Unidas, terá ficado a dever-se à influência exercida pelo Documento de Copenhaga, adotado no quadro da OSCE em 1990. A categoria “minoria nacional” já tinha, em todo o caso, “tradição” nos instrumentos do Conselho da Europa, haja vista o seu uso no artigo 14.º da CEDH (CRAIG, 2010, p. 312). 9 explicativo, de resto, afasta a possibilidade de interpretar este preceito com o sentido de tomar toda e qualquer particularidade étnica, cultural, linguística ou religiosa como sinónimo da existência de uma minoria nacional merecedora de tutela22. A lógica é estritamente individualista, não sendo feita qualquer referência a direitos coletivos (GILBERT, 1996, p. 175)23 e muito menos a um direito à autonomia das minorias nacionais enquanto grupo24. Apesar das suas limitações, a Convenção Quadro não deixa de ser muito importante, por situar explicitamente a proteção dos direitos das minorias no quadro do Direito internacional dos direitos humanos (GILBERT, 1996, p. 174) e por afirmar o dever que impende sobre as sociedades pluralistas e democráticas de respeitar a identidade étnica, cultural, linguística e religiosa de qualquer pessoa pertencente a uma minoria nacional e de criar condições adequadas à expressão, à preservação e ao desenvolvimento dessa identidade (§ 6 do Preâmbulo e artigo 5.º, n.º 1). Deste dever genérico decorrem várias incumbências específicas, incluindo a de criar as condições necessárias à participação efetiva das pessoas pertencentes a minorias nacionais na vida cultural, social e económica, bem como nos negócios públicos, em particular naqueles que lhes digam respeito (artigo 15.º), e a de reconhecer direitos individuais às pessoas pertencentes a minorias nacionais, como o direito de utilizar a respetiva língua minoritária tanto em privado como em público, oralmente e por escrito (artigo 10.º, n.º 1), e o de aprender a respetiva língua minoritária e de receber um ensino nesta língua, sem prejuízo da aprendizagem da língua oficial (artigo 14.º). A Convenção Quadro tem ainda o mérito de reconhecer que a igualdade plena e efetiva entre as pessoas exige a adoção de medidas especiais (necessariamente proporcionais e temporárias) que 22 O Comité Consultivo, em contrapartida, tem contrariado as pretensões dos Estados a limitar a aplicação da Convenção Quadro nos respetivos territórios através de leituras restritivas do conceito de “minoria nacional”. Por exemplo, na apreciação que fez dos relatórios apresentados por Portugal, o Comité observou que a aplicação da Convenção Quadro não requer o reconhecimento formal de minorias nacionais na ordem interna dos Estados, pelo que nada impede que a tutela prevista na Convenção Quadro seja concedida às pessoas pertencentes a minorias étnicas, culturais ou linguísticas presentes em Portugal. Para além disso, ainda que algumas disposições da Convenção Quadro só façam sentido para as “velhas minorias”, a tutela das “novas minorias” formadas pela imigração é inteiramente possível ao abrigo de outras disposições, pelo que será avisado fazer uma avaliação artigo a artigo e não rejeitar liminarmente a aplicação da Convenção Quadro às novas minorias (JERÓNIMO, 2011, pp. 352-353). Para um elogio da abertura do Comité Consultivo à inclusão das novas minorias no escopo da Convenção Quadro, cf. CRAIG (2010, pp. 317-325). 23 GILBERT (1996, p. 179) considera que a expressão inglesa “persons belonging to national minorities” permite uma leitura não individualista, mas reconhece que não é essa a interpretação dominante na doutrina. 24 KYMLICKA (2007, pp. 22-23) lamenta que Convenção Quadro não tenha reconhecido um direito à autonomia e nem sequer tenha incluído uma referência à autonomia como boa-prática a seguir pelos Estados. Depois de a Comissão de Veneza se ter pronunciado no sentido de que as minorias nacionais não têm direito à autodeterminação (nem mesmo sob a forma de “autodeterminação interna”, i.e. sem secessão), ficou praticamente arrumada a possibilidade de os standards europeus de proteção de minorias virem a incluir direitos de autonomia. No entanto, esta abordagem integracionista sobre os direitos das minorias, em tudo semelhante à das Nações Unidas, anda de par com intervenções pontuais em apoio da autonomia de minorias, como aconteceu em relação à Sérvia, à Bósnia, à República Moldova, etc., o que KYMLICKA (2007, pp. 30-31) considera muito problemático, não apenas por ser incoerente, mas por parecer premiar o recurso à violência por parte de grupos minoritários. 16 No que respeita à proibição de discriminação constante do artigo 14.º da CEDH49, o TEDH tem vindo progressivamente a admitir que esta não se limita a exigir dos Estados que estes não tratem de forma diferente o que é semelhante, podendo exigir que os Estados estabeleçam regimes diferenciados para situações substancialmente diferentes e que atentem ao impacto de medidas legislativas aparentemente neutras de modo a prevenir formas de discriminação indireta. Em Thlimmenos c. Grécia, de 200050, o TEDH observou que o direito a não ser discriminado no gozo dos direitos garantidos pela CEDH também é violado quando os Estados, sem justificação objetiva e razoável, não tratam de forma diferente pessoas cujas situações são significativamente diferentes51. O queixoso, Testemunha de Jeová, havia sido condenado por insubordinação na sequência da sua recusa de usar o uniforme militar por razões religiosas e esta condenação fora usada pelas autoridades gregas como argumento para recusar a sua nomeação como revisor oficial de contas. Perante o TEDH, o queixoso alegara ter sido discriminado no exercício da sua liberdade de religião, pelo facto de a legislação grega ser aplicada indistintamente a pessoas condenadas por crimes motivados por convicções religiosas e a pessoas condenadas por outros crimes. O TEDH reconheceu que os Estados têm um interesse legítimo em vedar o acesso à profissão de revisor oficial de contas a pessoas condenadas pela prática de crimes, mas acrescentou que, contrariamente a outras condenações pela prática de crimes graves, uma condenação pela recusa de usar o uniforme militar motivada por razões religiosas ou filosóficas não pode ser vista como sinal de desonestidade ou imoralidade suscetíveis de prejudicar a capacidade dos indivíduos para exercerem a profissão. O TEDH concluiu que não existiam razões objetivas e razoáveis para não tratar o queixoso de forma diferente face a outras pessoas condenadas por crimes graves52 e considerou ter havido violação do artigo 14.º da CEDH, tomado em conjunto com o artigo 9.º. Segundo MACKLEM (2008, p. 543), Thlimmenos introduziu o conceito de “discriminação indireta” na jurisprudência do TEDH, ao considerar violadora do princípio da igualdade uma regra aparentemente neutra pelo seu impacto desproporcionado sobre uma minoria religiosa. Quando a decisão foi proferida, em 49 E do artigo 1.º do Protocolo n.º 12, cujo uso do termo “discriminação” o TEDH já disse interpretar com sentido semelhante ao do artigo 14.º da CEDH. Sejdić e Finci c. Bósnia e Herzegovina [GC], n.os 27996/06 e 34836/06, § 55, 22 dezembro 2009. 50 Thlimmenos c. Grécia [GC], n.º 34369/97, 6 abril 2000. 51 “The Court has so far considered that the right under Article 14 not to be discriminated against in the enjoyment of the rights guaranteed under the Convention is violated when States treat differently persons in analogous situations without providing an objective and reasonable justification[.] However, the Court considers that this is not the only facet of the prohibition of discrimination in Article 14. The right not to be discriminated against in the enjoyment of the rights guaranteed under the Convention is also violated when States without an objective and reasonable justification fail to treat differently persons whose situations are significantly different” (§ 44, interpolação nossa). 52 “The Court considers that, as a matter of principle, States have a legitimate interest to exclude some offenders from the profession of chartered accountant. However, the Court also considers that, unlike other convictions for serious criminal offences, a conviction for refusing on religious or philosophical grounds to wear the military uniform cannot imply any dishonesty or moral turpitude likely to undermine the offender’s ability to exercise this profession. [As] a result, the Court finds that there existed no objective and reasonable justification for not treating the applicant differently from other persons convicted of a serious crime” (§ 47, interpolação nossa). 17 2000, não foi imediatamente claro que o TEDH estivesse disposto a reconhecer genericamente o conceito de discriminação indireta (GILBERT, 2002, p. 747), mas a dúvida cedo deixou de ter cabimento. Em D.H. e outros c. República Checa, de 200753, num caso que envolvia a sistemática colocação de crianças de etnia cigana em “escolas especiais”, o TEDH fez um ponto de situação da sua jurisprudência em matéria de igualdade, notando que o artigo 14.º não proíbe os Estados de tratarem diferentemente diferentes grupos de modo a corrigirem “desigualdades de facto” entre esses grupos; que, em certas circunstâncias, a incapacidade de corrigir a desigualdade através de tratamento diferenciado pode, por si só, constituir uma violação do artigo 14.º; que uma política ou medida de alcance geral que tenha efeitos prejudiciais desproporcionados para um determinado grupo pode ser considerada discriminatória, ainda que não seja especificamente dirigida contra aquele grupo; e que uma discriminação potencialmente contrária à CEDH pode resultar de uma situação de facto54. Ao aplicar estes princípios ao caso sub judice, o TEDH usou explicitamente a expressão “discriminação indireta” para designar as situações em que uma política ou medida genérica, formulada em termos neutros, afeta negativamente de forma desproporcionada um determinado grupo, acrescentando que, tal como se passa no Direito da União Europeia, nestes casos, não é necessário provar a intenção de discriminar e é admissível a prova do impacto desproporcionado através de dados estatísticos55. No que respeita ao equilíbrio entre os interesses da maioria e os interesses das minorias, o TEDH tem afirmado que a proteção dos direitos das minorias serve o interesse da comunidade como um todo (logo, da maioria) ao contribuir para salvaguardar a diversidade cultural (e.g. Chapman c. Reino Unido56) e que a maioria 53 D.H. e outros c. República Checa [GC], n.º 57325/00, 13 novembro 2007. 54 “The Court has established in its case-law that discrimination means treating differently, without an objective and reasonable justification, persons in relevantly similar situations[.] However, Article 14 does not prohibit a member State from treating groups differently in order to correct ‘factual inequalities’ between them; indeed in certain circumstances a failure to attempt to correct inequality through different treatment may in itself give rise to a breach of the Article[.] The Court has also accepted that a general policy or measure that has disproportionately prejudicial effects on a particular group may be considered discriminatory notwithstanding that it is not specifically aimed at that group[,] and that discrimination potentially contrary to the Convention may result from a de facto situation» (§ 175, interpolação nossa, aspas no original). 55 “The Court has already accepted in previous cases that a difference in treatment may take the form of disproportionately prejudicial effects of a general policy or measure which, though couched in neutral terms, discriminates against a group[.] In accordance with, for instance, Council Directives 97/80/EC and 2000/43/EC [and] the definition provided by ECRI[,] such a situation may amount to ‘indirect discrimination’, which does not necessarily require a discriminatory intent. [In] order to guarantee those concerned the effective protection of their rights, less strict evidential rules should apply in cases of alleged indirect discrimination. [In] these circumstances, the Court considers that when it comes to assessing the impact of a measure or practice on an individual or group, statistics which appear on critical examination to be reliable and significant will be sufficient to constitute the prima facie evidence the applicant is required to produce. This does not, however, mean that indirect discrimination cannot be proved without statistical evidence” (§§ 184, 186, 188, interpolação nossa, aspas no original). 56 “The Court observes that there may be said to be an emerging international consensus amongst the Contracting States of the Council of Europe recognising the special needs of minorities and an obligation to protect their security, identity and lifestyle[,] not only for the purpose of safeguarding the interests of 18 não pode pretender ser vítima de discriminação quando tais medidas são adotadas. Em Stankov e a United Macedonian Organisation Ilinden c. Bulgária, de 200157, o TEDH afirmou que a opinião da maioria não pode ser protegida à custa do silenciamento de opiniões minoritárias, por mais impopulares que estas sejam, inclusive quando, como era ali o caso, as vozes minoritárias apelem à autonomia ou mesmo à secessão de parte do território estadual58. Nos muitos casos em que a proteção das minorias não coincide com o interesse da maioria, a ponderação de interesses a realizar resultará não raro numa prevalência dos interesses da maioria, mas é possível extrair da jurisprudência do TEDH a exigência de que os membros da minoria sejam consultados e/ou tenham oportunidade de participar no processo decisório (GILBERT, 2002, p. 780). Em Noack e outros c. Alemanha, de 200059, o TEDH pronunciou-se sobre a ponderação feita pelas autoridades alemãs entre o interesse dos membros da minoria sórbia de Horno em não serem transferidos da sua aldeia e o interesse da maioria da população alemã no desenvolvimento económico (energia barata, criação de emprego) associado à mineração de lignite na região de Horno. Apesar de reconhecer a gravidade da interferência sofrida pelos habitantes de Horno no seu direito ao respeito pela vida privada e de sublinhar que a especial proteção devida aos membros da minoria sórbia exigia uma vigilância acrescida da sua parte60, o TEDH acabou por concluir que a queixa era manifestamente mal fundada, uma vez que a) o processo que conduzira à decisão de prosseguir com a mineração de lignite em Horno fora demorado e amplamente participado, b) os queixosos haviam tido oportunidade de contestar os projetos de mineração de lignite e a Lei de Bases, c) o Tribunal Constitucional do Land de Brandeburgo concluíra que os decisores políticos haviam feito uma boa ponderação de interesses e d) os habitantes de Horno iriam continuar a viver no mesmo “ambiente cultural”, já que iriam ser transferidos em conjunto para uma cidade a 20km de distância, escolhida por eles de entre quatro opções propostas pelas autoridades, e situada dentro da área de implantação inicial dos sórbios61. the minorities themselves but to preserve a cultural diversity of value to the whole community” (§ 93, interpolação nossa). 57 Stankov e a United Macedonian Organisation Ilinden c. Bulgária (dec.), n.os 29221/95 e 29225/95, 2 outubro 2001. 58 “The national authorities must display particular vigilance to ensure that national public opinion is not protected at the expense of the assertion of minority views, no matter how unpopular they may be” (§ 107). 59 Noack e outros c. Alemanha (dec.), n.º 46346/99, 25 maio 2000. 60 “The Court also notes the seriousness of the interference. Quite apart from the fact that it is an upheaval for anyone to be uprooted from the life to which they are accustomed, transferring a village population can have dramatic consequences, especially for the elderly, who find it more difficult to adapt to a new environment. The fact that the persons concerned in the present case were members of the Sorbian minority and as such were entitled to special protection – as is attested by the Constitution of the Land of Brandenburg – means that the Court must be especially vigilant” (p. 9). 61 “However, the Court notes that the process, which ended with a decision to continue lignite mining in Horno, lasted several years and that the distinctive feature of that process was the wide debate that took place in the Parliament of the Land of Brandenburg and among the other leading figures in public life regarding the choice between three alternative lignite-mining projects[.]Furthermore, the applicants were able to challenge the decrees approving the various lignite-mining projects and to lodge appeals with the Constitutional Court of the Land of Brandenburg contesting the constitutionality of the Basic Law on 19 2.2. Minorias nacionais Em Sidiropoulos e outros c. Grécia, de 199862, o TEDH reconheceu que os habitantes de uma região têm o direito de constituir associações para promover as características especiais dessa região, por razões históricas e económicas, e que nada obsta a que os fundadores de uma tal associação afirmem uma “consciência minoritária”, já que o Documento de Copenhaga de 1990 e a Carta de Paris para uma Nova Europa, de 1990, autorizam as minorias a formar associações para protegerem o seu património cultural e espiritual63. Em causa estava a recusa por parte das autoridades gregas de registar uma associação denominada “Berço da Civilização Macedónia”, fundada por indivíduos residentes em Florina, no norte da Grécia, na região fronteiriça com a Ex-República Jugoslava da Macedónia. A recusa fora motivada em parte pelo facto de os requerentes terem afirmado publicamente terem uma “consciência nacional macedónia” e por terem surgido a lume artigos de jornal que sugeriam que os requerentes e a sua associação representavam uma ameaça para a integridade territorial do Estado grego. A interferência na liberdade de associação dos queixosos fora justificada pelo Governo grego com a necessidade de salvaguardar a segurança nacional, evitar distúrbios e defender as tradições culturais gregas. O TEDH disse não estar persuadido de que este último objetivo pudesse considerar-se legítimo para efeitos do artigo 11.º, n.º 2, da CEDH, mas admitiu que a proteção da segurança nacional e a prevenção de distúrbios eram objetivos legítimos, atenta a situação então vivida nos Balcãs e a tensão política entre a Grécia e a Ex-República Jugoslava da Macedónia64. O TEDH concluiu, no entanto, que a interferência fora desproporcionada Lignite. As regards protection of the rights of the Sorbian minority, the Court notes that in its landmark decision of 18 June 1998 the Constitutional Court of the Land of Brandenburg carefully examined whether the legislature had understood the scope of Article 25 § 1 of the Constitution of the Land of Brandenburg, which protects the rights of the Sorbs, whether it had duly weighed the right it enshrined against other fundamental rights and whether the result was not disproportionate. The Constitutional Court ultimately held that the continued mining of lignite in Horno was consistent with that provision, having regard to the measures that accompanied the decision and the fact that the legislature had weighed the State’s objectives of protection, conservation and maintenance of the area where the Sorbs had originally settled against the objectives of structural development, job protection and securing energy supplies. A further decisive factor for the Court is that the inhabitants of Horno will be transferred together to a town approximately twenty kilometres from their village of origin and within the area where the Sorbs originally settled. A majority of the inhabitants opted for that town after being consulted on their choice of destination” (p. 10, interpolação nossa). 62 Sidiropoulos e outros c. Grécia (dec.), no. 57/1997/841/1047, 10 julho 1998. 63 “[The] inhabitants of a region in a country are entitled to form associations in order to promote the region’s special characteristics, for historical as well as economic reasons. Even supposing that the founders of an association like the one in the instant case assert a minority consciousness, the Document of the Copenhagen Meeting of the Conference on the Human Dimension of the CSCE (Section IV) of 29 June 1990 and the Charter of Paris for a New Europe of 21 November 1990 – which Greece has signed – allow them to form associations to protect their cultural and spiritual heritage” (§ 44). 64 “The Government submitted that the interference in question pursued several aims: the maintenance of national security, the prevention of disorder and the upholding of Greece’s cultural traditions and historical and cultural symbols. The Court is not persuaded that the last of those aims may constitute one of the legitimate aims set out in Article 11 § 2. Exceptions to freedom of association must be narrowly 20 face aos objetivos prosseguidos, uma vez que, segundo o memorando constitutivo da associação, esta visava unicamente a preservação e o desenvolvimento das tradições e da cultura popular da região de Florina e, apesar de não ser de afastar inteiramente a possibilidade de a associação vir a desenvolver atividades de tipo diferente depois de registada, as autoridades gregas sempre teriam meios ao seu alcance para reagir caso isso viesse a verificar-se65. Em Stankov e a United Macedonian Organisation Ilinden c. Bulgária, o TEDH sustentou que o facto de um grupo de pessoas apelar à autonomia ou até à secessão de parte do território estadual – desse modo exigindo alterações constitucionais e territoriais fundamentais – não podia por si só justificar a proibição das suas reuniões, uma vez que a exigência de alterações territoriais no quadro de discursos e de manifestações não significa automaticamente uma ameaça à integridade territorial do Estado e à segurança nacional66. Em causa estava a proibição sistemática pelas autoridades búlgaras de reuniões organizadas pela Ilinden, uma associação fundada com o objetivo de unir todos os macedónios da Bulgária, numa base regional e cultural, e de alcançar o reconhecimento da minoria macedónia na Bulgária. As autoridades búlgaras haviam recusado o registo à Ilinden, por a reputarem de anti-constitucional, e, perante o TEDH, usaram a falta de registo como argumento para justificar a proibição das suas reuniões, o que o TEDH não aceitou67. O TEDH reiterou a posição assumida em Sidiropoulos, segundo a qual os habitantes de uma região têm o direito de formar associações para promoverem as características especiais dessa região e o facto de a associação afirmar uma consciência minoritária não pode por si só justificar uma interferência com os direitos protegidos pelo artigo 11.º da CEDH (§ 89). O TEDH admitiu que a interferência sub judice fora motivada, entre outros, pelos objetivos de proteger a integridade territorial do Estado, garantir a ordem pública e evitar distúrbios, interpreted, such that the enumeration of them is strictly exhaustive and the definition of them necessarily restrictive. The Court notes nevertheless that the Salonika Court of Appeal based its decision on the conviction that the applicants intended to dispute the Greek identity of Macedonia and its inhabitants and undermine Greece’s territorial integrity. Having regard to the situation prevailing in the Balkans at the time and to the political friction between Greece and the FYROM[,] the Court accepts that the interference in issue was intended to protect national security and prevent disorder” (§§ 37-39, interpolação nossa). 65 “The Court notes, in the first place, that the aims of the association called ‘Home of Macedonian Civilisation’, as set out in its memorandum of association, were exclusively to preserve and develop the traditions and folk culture of the Florina region[. The] Court does not rule out that, once founded, the association might, under cover of the aims mentioned in its memorandum of association, have engaged in activities incompatible with those aims. Such a possibility, which the national courts saw as a certainty, could hardly have been belied by any practical action as, having never existed, the association did not have time to take any action. If the possibility had become a reality, the authorities would not have been powerless” (§§ 44 e 46, interpolação nossa, aspas no original). 66 “The Court reiterates, however, that the fact that a group of persons calls for autonomy or even requests secession of part of the country’s territory – thus demanding fundamental constitutional and territorial changes – cannot automatically justify a prohibition of its assemblies. Demanding territorial changes in speeches and demonstrations does not automatically amount to a threat to the country’s territorial integrity and national security” (§ 97). 67 “The Court notes that the reasons given by the authorities for the prohibition of meetings fluctuated and were not elaborate. They repeatedly mentioned the lack of registration of the applicant association, a fact which could not in itself, under the applicable law, serve as ground for a ban on a meeting” (§ 81). 21 mas desvalorizou o risco de ocorrência de incidentes violentos e considerou que a probabilidade de serem proferidas declarações separatistas durante as reuniões não era motivo para proibir a sua realização. Segundo o TEDH, numa sociedade democrática, as ideias políticas que contestam a ordem existente e cuja concretização é defendida por meios pacíficos devem ter a oportunidade de se expressar através do exercício da liberdade reunião, bem como através de outros meios lícitos, pelo que não pode haver justificação para prejudicar um grupo apenas por este procurar debater em público a situação de parte da população do Estado e procurar encontrar, de acordo com as regras democráticas, soluções capazes de satisfazer todos os envolvidos68. O TEDH rejeitou o argumento avançado pelas autoridades búlgaras segundo o qual estas deveriam dispor de uma ampla margem de apreciação por estar em causa a identidade nacional e os seus símbolos. O facto de a “opinião pública búlgara” se ofender com o que considerava ser uma apropriação indevida de símbolos nacionais e valores sagrados – já que a Ilinden celebrava como mártires da Macedónia personagens históricas oficialmente celebradas na Bulgária como heróis nacionais búlgaros – também não justificava a proibição das reuniões. A este respeito, o TEDH notou que, se qualquer possibilidade de tensão ou troca de palavras acaloradas entre grupos opostos durante uma manifestação justificasse a sua proibição, a sociedade seria privada da oportunidade de ouvir diferentes perspetivas em qualquer questão que ofendesse a sensibilidade da opinião maioritária69. O TEDH concluiu que as autoridades búlgaras haviam ultrapassado a sua margem de apreciação e que as medidas adotadas não eram necessárias numa sociedade democrática, pelo que tinha havido uma violação do artigo 11.º da CEDH. Em Antayev e outros c. Rússia, de 201470, o TEDH pronunciou-se sobre o tratamento dispensado pelas autoridades russas aos membros da minoria chechena, concluindo, como já havia feito em Timishev c. Rússia e em Makhashevy c. Rússia71, pela existência de práticas discriminatórias fundadas na origem étnica. Em causa, neste caso, estavam as agressões sofridas por um grupo de indivíduos de origem chechena às mãos da polícia russa e a investigação criminal posteriormente levada a cabo pelas autoridades russas sobre o ocorrido. O TEDH concluiu ter havido, em relação a vários dos queixosos, uma violação do artigo 3.º da CEDH, tanto na sua dimensão substantiva (verificação de maus tratos e tortura), como na sua dimensão processual, devido às falhas na investigação subsequente, e uma violação do artigo 14.º conjugado com o 68 “In a democratic society based on the rule of law, political ideas which challenge the existing order and whose realisation is advocated by peaceful means must be afforded a proper opportunity of expression through the exercise of the right of assembly as well as by other lawful means. [There] can be no justification for hindering a group solely because it seeks to debate in public the situation of part of the State’s population and to find, according to democratic rules, solutions capable of satisfying everyone concerned” (§§ 88 e 97, interpolação nossa). 69 “[If] every probability of tension and heated exchange between opposing groups during a demonstration were to warrant its prohibition, society would be faced with being deprived of the opportunity of hearing differing views on any question which offends the sensitivity of the majority opinion. The fact that what was at issue touched on national symbols and national identity cannot be seen in itself – contrary to the Government’s view – as calling for a wider margin of appreciation to be left to the authorities” (§ 107). 70 Antayev e outros c. Rússia (dec.), n.º 37966/07, 3 julho 2014. 71 Makhashevy c. Rússia (dec.), n.º 20546/07, 31 julho 2012. 22 artigo 3.º. Segundo o TEDH, um dos aspetos em que a investigação criminal falhara fora na falta de atenção às alegações de que o ataque fora racialmente motivado. O TEDH sublinhou ser fundamental que a investigação a ataques com possíveis motivações raciais seja conduzida com vigor e imparcialidade, pela necessidade de continuamente reafirmar a condenação social do racismo para que as minorias tenham confiança na capacidade das autoridades para as protegerem das ameaças de violência racista72. Segundo o TEDH, na investigação de incidentes violentos, as autoridades estaduais têm o dever de lançar mão de todos os meios razoáveis ao seu alcance para desmascarar qualquer motivação racial e para determinar se o ódio ou o preconceito étnico tiveram algum papel no ocorrido, ainda que a motivação racial possa ser difícil de provar na prática73. O TEDH reiterou ainda a observação já feita em Timishev de que nenhuma diferença de tratamento baseada exclusivamente ou em larga medida na origem étnica de um indivíduo pode considerar-se objetivamente justificada numa sociedade democrática contemporânea assente nos princípios do pluralismo e do respeito por diferentes culturas74. Em Sargsyan c. Azerbaijão, o TEDH considerou que o facto de o queixoso e os seus descendentes serem impedidos de regressar à aldeia (Gulistan) e à casa que haviam sido forçados a abandonar durante o conflito de Nagorno-Karabakh, entre o Azerbaijão e a Arménia, constituíra uma violação do artigo 8.º da CEDH, por interferir na vida privada e familiar do queixoso ao impedir o seu acesso ao cemitério onde os seus familiares se encontravam sepultados. O TEDH entendeu que, nas circunstâncias do caso, as ligações “culturais e religiosas” do queixoso aos túmulos dos seus antepassados cabiam na noção de vida privada e familiar75. O queixoso, de “etnia” arménia, fora expulso juntamente com a sua família e outros “arménios étnicos” pelas forças azerbaijanas, em 1992, e obtivera asilo na Arménia onde viveu como refugiado até 2002, data em que obteve a cidadania deste Estado. O TEDH também considerou ter 72 “Independently of its findings under Article 14 below, the Court further notes that the applicants’ allegations that there had been racial motives for the attack were ignored by the investigation. It reiterates the specific requirement for an investigation into an attack with racial overtones to be pursued with vigour and impartiality, having regard to the need to continuously reassert society’s condemnation of racism in order to maintain the confidence of minorities in the ability of the authorities to protect them from the threat of racist violence” (§ 110). 73 “Furthermore, when investigating violent incidents such as acts of ill-treatment, State authorities have the duty to take all reasonable steps to unmask any racist motive and to establish whether or not ethnic hatred or prejudice may have played a role in the events at hand. Admittedly, proving racial motivation will often be difficult in practice. The respondent State’s obligation to investigate possible racist overtones to a violent act is an obligation to use best endeavours and not absolute. The authorities must do what is reasonable in the circumstances to collect and secure the evidence, explore all practical means of discovering the truth and deliver fully reasoned, impartial and objective decisions, without omitting suspicious facts that may be indicative of racially motivated violence” (§ 121). 74 “No difference in treatment which is based exclusively or to a decisive extent on a person’s ethnic origin is capable of being objectively justified in a contemporary democratic society built on the principles of pluralism and respect for different cultures” (§ 124). 75 “The Court therefore accepts that the applicant had a ‘home’ in Gulistan, which he left involuntarily in June 1992. [Finally], the Court considers that, in the circumstances of the case, the applicant’s cultural and religious attachment to his late relatives’ graves in Gulistan may also fall within the notion of ‘private and family life’” (§ 257, interpolação nossa, aspas no original). 23 sido violado o artigo 1.º do Protocolo n.º 1, na medida em que o queixoso fora privado do acesso à sua casa de Gulistan e as autoridades azerbaijanas nada haviam feito para o compensar pela perda do uso deste bem. O TEDH reconheceu que era irrealista pretender que as autoridades azerbaijanas assegurassem o acesso do queixoso à sua casa em Gulistan, uma vez que a aldeia estava situada numa zona minada, onde decorriam operações militares e as violações do cessar-fogo eram frequentes, mas afirmou que, nestas circunstâncias, o Estado tem o dever de adotar medidas alternativas para assegurar o direito de propriedade76. O TEDH disse-se sensível ao esforço empreendido pelas autoridades azerbaijanas para prestar apoio a um grande número de deslocados internos, mas acrescentou que isso não as isenta das suas obrigações face aos arménios que haviam sido forçados a fugir durante o conflito, desde logo, por obediência ao princípio da igualdade77. Apesar desta alusão ao princípio da igualdade, o TEDH não considerou necessário analisar o caso à luz do artigo 14.º, o que foi censurado pelo juiz Gyulumyan, no seu voto de vencido parcial, por ignorar o facto de as autoridades azerbaijanas terem desalojado à força cidadãos seus unicamente devido à sua etnicidade e de esta prática se inscrever numa longa linha de práticas discriminatórias e persecutórias movidas contra as populações arménias na região78. O juiz Pinto de Albuquerque, no seu voto de vencido, censurou o facto de a maioria ter evitado pronunciar-se sobre a alegada existência de uma prática administrativa discriminatória contra os arménios que os impediria de usar os meios judiciais disponíveis para fazerem valer os seus direitos79 e ter considerado desnecessário discutir as razões pelas quais os arménios haviam sido forçados a fugir em 1992 e averiguar se essas razões se mantinham válidas no presente80. 76 “It would be unrealistic at present to expect the Azerbaijani Government to ensure the applicant access to or repossession of his property in Gulistan irrespective of the fact that it is in a militarily sensitive zone[.] However, the Court considers that, as long as access to the property is not possible, the State has a duty to take alternative measures in order to secure property rights” (§§ 233-234, interpolação nossa). Curiosamente, o TEDH aplicou o mesmo raciocínio para a apreciação do caso à luz do artigo 8.º (§ 260), parecendo aceitar que, na impossibilidade de entrar em Gulistan por razões de segurança, as “ligações culturais e religiosas” do queixoso aos túmulos dos seus antepassados poderiam ser substituídas por alguma forma de compensação a prestar pelo Estado. 77 “The Court considers that, while the need to provide for a large community of IDPs is an important factor to be taken into account, the protection of this group does not exempt the Government entirely from its obligations towards another group, namely Armenians, like the applicant who had to flee during the conflict. In this connection, the Court refers to the principle of non-discrimination laid down in Article 3 of the abovementioned Pinheiro Principles” (§ 240). 78 “The Court’s failure to differentiate the present case from the others, and its consequent failure to raise a separate issue under Article 14 of the Convention, presumably stem from its lack of due regard to the fact that the respondent State forcefully displaced its own citizens from those territories on the basis of their ethnicity. It is pertinent to mention that the respondent State did not subject ethnic Azeri citizens to similar treatment. [The] discriminatory treatment that the applicants faced in the present case can hardly be qualified as unprecedented” (§§ 5 e 11, interpolação nossa, itálico no original). 79 “It is highly regrettable that the majority evaded the crucial question raised by the applicant concerning the alleged existence of an ‘administrative practice’ on the part of the Azerbaijani authorities which would prevent the applicant from making use of existing remedies” (§ 3, aspas no original). 80 “Plainly speaking, the majority establish that the respondent State attacked the Armenian population of the Shahumyan region and forced them to flee, as the applicant claims, but unfortunately they find it unnecessary to discuss ‘whether the reasons for the applicant’s displacement have ceased to exist’[.] 24 2.3. Minorias étnicas Em Buckley c. Reino Unido, de 199681, o TEDH reconheceu caberem no conceito de “casa” para efeitos do artigo 8.º da CEDH as caravanas habitadas pela queixosa com os seus filhos e estacionadas em terreno de sua propriedade sem a devida autorização municipal82. A queixosa recebera ordem para retirar as caravanas do terreno e fora multada quando se recusara a obedecer. Perante o TEDH, invocara a violação do artigo 14.º em conjugação com o artigo 8.º. O TEDH admitiu ter havido uma interferência das autoridades britânicas no direito da queixosa ao respeito pela sua casa, mas acabou por concluir que a interferência prosseguira objetivos legítimos (segurança pública, bem estar económico do país, proteção da saúde, proteção dos direitos de outrem) e que podia considerar-se necessária numa sociedade democrática, pelo que não tinha havido violação do artigo 8.º. O TEDH sublinhou a ampla margem de apreciação ao dispor das autoridades estaduais na definição dos planos ordenadores municipais e disse-se persuadido de que a queixosa havia tido oportunidade de contestar a ordem de retirada e de que as autoridades haviam tido em conta as “necessidades especiais” da queixosa enquanto “cigana com um estilo de vida tradicional”83. O TEDH observou que as autoridades haviam dado à queixosa a oportunidade de candidatar-se a um lote no parque de caravanas oficial situado a cerca de 700 metros do seu terreno e desvalorizou o facto de as condições neste parque de caravanas não serem tão satisfatórias como as do terreno da queixosa, notando que a proteção oferecida pelo artigo 8.º não ia ao ponto de permitir que as preferências individuais quanto ao lugar de residência se sobrepusessem ao interesse geral84. Quanto a uma eventual violação do artigo 14.º Instead of dealing with the thorny issue of the ‘reasons for the forced displacement’ and their persistence from at least 2006 until the present day, the majority invoke vague ‘safety considerations’[. The] majority in the present case omitted, once again, to consider the respondent State’s international obligation to prevent and stop the breaches of the human rights of the Armenian population of the Shahumyan region and the subsequent continuous human rights restrictions on the ceasefire line between its own army and the army of the ‘NKR’” (§§ 37 e 42, interpolação nossa, aspas no original). 81 Buckley c. Reino Unido (dec.), n.º 23/1995/529/615, 26 agosto 1996. 82 “The Court is satisfied that the applicant bought the land to establish her residence there. She has lived there almost continuously since 1988 [and] it has not been suggested that she has established, or intends to establish, another residence elsewhere. The case therefore concerns the applicant’s right to respect for her ‘home’” (§ 54, interpolação nossa, aspas no original). 83 “In conformity with government policy, [the] special needs of the applicant as a Gypsy following a traditional lifestyle were taken into account. The inspector and later the Secretary of State had regard to the shortage of Gypsy caravan sites in the area and weighed the applicant’s interest in being allowed to continue living on her land in caravans against the general interest of conforming to planning policy[.] They found the latter interest to have greater weight given the particular circumstances pertaining to the area in question” (§ 80, interpolação nossa). 84 “The applicant was offered the opportunity [to] apply for a pitch on the official caravan site situated about 700 metres from the land which she currently occupies[.] Evidence has been adduced which tends to show that the alternative accommodation available at this location was not as satisfactory as the dwelling which she had established in contravention of the legal requirements[.] However, Article 8 does not necessarily go so far as to allow individuals’ preferences as to their place of residence to override the general interest” (§ 81, interpolação nossa). O TEDH comentou ainda, de passagem, que as multas 25 conjugado com o artigo 8.º, o TEDH considerou não haver indícios de que a queixosa tivesse sido penalizada ou sujeita a tratamento desfavorável por pretender seguir um estilo de vida cigano tradicional e que, pelo contrário, a política nacional relevante estava gizada para permitir aos ciganos a satisfação das suas necessidades85. No seu voto de vencido parcial, o juiz Repik disse não pôr em causa as políticas do Reino Unido para a minoria cigana (muito superiores às de outros Estados Membros do Conselho da Europa), mas considerou que a medida adotada fora desproporcionada e manifestou-se preocupado com o modo como esta que era a primeira decisão do TEDH sobre direitos de membros da minoria cigana iria ser interpretada pelas comunidades ciganas86. Segundo Repik, o TEDH deveria ter sido mais exigente na avaliação do cumprimento do requisito de proporcionalidade, por estar em causa um direito fundamental de um membro de uma minoria e por se tratar de uma minoria particularmente vulnerável87, ainda que os ciganos, enquanto grupo, não estejam dispensados de obedecer às disposições legais sobre ordenamento do território88. O juiz Lohmus, por seu turno, distanciou-se da observação de que a queixosa, enquanto cigana, tinha os mesmos direitos e deveres que os demais membros da comunidade, por considerar tratar-se de um tratamento simplista da questão dos direitos das minorias, já que a garantia de uma igualdade de facto pode exigir um tratamento diferenciado para que os membros das minorias possam preservar o seu património cultural específico89. Tanto Repik como Lohmus consideraram ter havido violação do artigo 8.º, mas concordaram com a maioria quanto à não violação do artigo 14.º. A única voz dissonante a este respeito foi a do juiz Pettiti, que sublinhou a especial responsabilidade da Europa para com os ciganos, devido ao genocídio contra eles perpetrado durante a impostas à queixosa haviam sido relativamente pequenas e que, até à data, esta não fora forçada a retirar as caravanas do terreno (§ 83). 85 “[It] does not appear that the applicant was at any time penalised or subjected to any detrimental treatment for attempting to follow a traditional Gypsy lifestyle. In fact, it appears that the relevant national policy was aimed at enabling Gypsies to cater for their own needs” (§ 88). 86 “I have no intention of questioning the United Kingdom’s policy towards the Gypsy minority or that minority’s position, which seems to be incomparably more favourable than that in many other States, in particular in certain new member States of the Council of Europe. However, it must be borne in mind that this is the first case before the Court concerning the right of a member of the Gypsy minority; I am concerned about how the Court’s first judgment on this subject will be interpreted and how it will be received by the Gypsy minority”. 87 “In these circumstances the Court, in order to fulfil its supervisory role, ought itself to have considered whether the interference was proportionate to the right in issue and to its importance to the applicant, all the more so as where a fundamental right of a member of a minority is concerned, especially a minority as vulnerable as the Gypsies, the Court has an obligation to subject any such interference to particularly close scrutiny. In my opinion, the Court has not fully performed its duty as it has not taken into account all the relevant matters adduced by the Commission and was too hasty in invoking the margin of appreciation left to the State”. 88 “That does not mean to say that Gypsies, as a group, are exempt from lawful constraints under town and country planning law”. 89 “It has been stated before the Court that the applicant as a Gypsy has the same rights and duties as all the other members of the community. I think that this is an oversimplification of the question of minority rights. It may not be enough to prevent discrimination so that members of minority groups receive equal treatment under the law. In order to establish equality in fact, different treatment may be necessary to preserve their special cultural heritage”. 32 autoridade no decurso de operações envolvendo o uso da força contra minorias étnicas ou outras é altamente relevante para determinar se houve violência motivada por ódio racial, pelo que, se indícios desta natureza surgem durante a investigação, é necessário um exame exaustivo de todos os factos para descobrir quaisquer possíveis motivações racistas117. Em D.H. e outros c. República Checa, o TEDH voltou a pronunciar-se sobre o tratamento dispensado aos ciganos pelos Estados Parte, desta feita, no quadro da escola pública. Os queixosos haviam sido colocados, com o consentimento dos respetivos progenitores, em escolas especiais, com um programa mais básico, a pretexto de acautelar as suas necessidades especiais enquanto crianças com baixa capacidade intelectual. O TEDH convocou relatórios de vários organismos internacionais sobre a discriminação sofrida pelos ciganos e, por considerar que a legislação (neutra) fora aplicada de forma desproporcionada em prejuízo das crianças ciganas, concluiu ter havido violação do artigo 14.º da CEDH, conjugado com o artigo 2.º do Protocolo n.º 1 (direito à instrução). Segundo o TEDH, os dados estatísticos avançados pelos queixosos (e corroborados por diversas outras fontes), ainda que não fossem exatos, permitiam ver que o número de crianças ciganas colocadas em escolas especiais era desproporcionadamente elevado, o que criava uma forte presunção de discriminação indireta, com a consequência de passar para o governo o ónus de provar que o diferente impacto da legislação em vigor resultava de fatores objetivos não relacionados com a origem étnica118. O TEDH reiterou as linhas gerais da sua jurisprudência em matéria de igualdade e não discriminação, acrescentando que, sempre que a diferença de tratamento se baseie na raça, cor ou origem étnica, o conceito de “justificação objetiva e razoável” deve ser interpretado o mais estritamente possível119. In casu, a colocação em escolas especiais fora explicada pelas autoridades checas como consequência dos resultados obtidos pelos alunos nos testes feitos à sua capacidade intelectual, mas o TEDH entendeu existir o risco de os testes serem tendenciosos e de os resultados não terem sido analisados à luz das “particularidades e especiais características das crianças ciganas”, pelo que considerou que os testes não podiam servir de justificação para a diferença de tratamento observada120. O facto de os pais dos queixosos terem dado o seu acordo foi desvalorizado pelo TEDH com o argumento de que, tratando-se de membros 117 “The Grand Chamber considers – as the Chamber did – that any evidence of racist verbal abuse being uttered by law enforcement agents in connection with an operation involving the use of force against persons from an ethnic or other minority is highly relevant to the question whether or not unlawful, hatred-induced violence has taken place. Where such evidence comes to light in the investigation, it must be verified and – if confirmed – a thorough examination of all the facts should be undertaken in order to uncover any possible racist motives” (§ 164). 118 “In these circumstances, the evidence submitted by the applicants can be regarded as sufficiently reliable and significant to give rise to a strong presumption of indirect discrimination. The burden of proof must therefore shift to the Government, which must show that the difference in the impact of the legislation was the result of objective factors unrelated to ethnic origin” (§ 195). 119 “Where the difference in treatment is based on race, colour or ethnic origin, the notion of objective and reasonable justification must be interpreted as strictly as possible” (§ 196). 120 “The Court considers that, at the very least, there is a danger that the tests were biased and that the results were not analysed in the light of the particularities and special characteristics of the Roma children who sat them. In these circumstances, the tests in question cannot serve as justification for the impugned difference in treatment” (§ 201). 33 de uma comunidade carente e frequentemente sem instrução, não tinham condições para pesar as consequências do seu assentimento (em especial, atenta a escassez da informação prestada pelas autoridades) e, em todo o caso, haviam sido postos perante o dilema de escolher entre escolas comuns impreparadas para lidar com as especificidades sociais e culturais dos seus filhos e escolas especiais em que a maioria dos alunos seria de etnia cigana121. O TEDH considerou desnecessário analisar as diferentes queixas individualmente, por ter concluído que a aplicação da legislação em vigor tinha um impacto desproporcionado para a comunidade cigana como um todo e que, por isso, todos os queixosos, enquanto membros daquela comunidade, haviam sido igualmente discriminados122. Esta pronúncia, considerada excessivamente arrojada pelos juízes Jungwiert e Šikuta, nos seus votos de vencido, foi seguida por outras duas pronúncias de sentido semelhante, em Sampanis e outros c. Grécia, de 2008123, e em Oršuš e outros c. Croácia, de 2010. Neste último caso, o TEDH entendeu que os dados estatísticos não eram suficientes para provar a existência de uma prática discriminatória, mas concluiu, ainda assim, haver fortes indícios de discriminação indireta, por o critério do insuficiente domínio da língua croata para a colocação de crianças em turmas separadas só se aplicar a crianças de etnia cigana e por esta medida ter sido adotada num contexto de oposição à formação de turmas mistas por parte dos pais das crianças não ciganas124. Em Partei die Friesen c. Alemanha, de 2016125, o TEDH reconheceu a importância da formação de associações representativas de minorias para as ajudar a preservar a sua identidade e a fazer valer os seus direitos126, mas negou que a CEDH 121 “In the circumstances of the present case, the Court is not satisfied that the parents of the Roma children, who were members of a disadvantaged community and often poorly educated, were capable of weighing up all the aspects of the situation and the consequences of giving their consent. [It] also appears indisputable that the Roma parents were faced with a dilemma: a choice between ordinary schools that were ill-equipped to cater for their children's social and cultural differences and in which their children risked isolation and ostracism and special schools where the majority of the pupils were Roma” (§ 203, interpolação nossa). 122 “Lastly, since it has been established that the relevant legislation as applied in practice at the material time had a disproportionately prejudicial effect on the Roma community, the Court considers that the applicants as members of that community necessarily suffered the same discriminatory treatment. Accordingly, it does not need to examine their individual cases” (§ 209). 123 Sampanis e outros c. Grécia (dec.), n.º 32526/05, 5 junho 2008. 124 “[The] statistics submitted do not suffice to establish that there is prima facie evidence that the effect of a measure or practice was discriminatory. However, indirect discrimination may be proved without statistical evidence[.] In this connection the Court notes that the measure of placing children in separate classes on the basis of their insufficient command of the Croatian language was applied only in respect of Roma children in several schools in Menimurje County, including the two primary schools attended by the applicants in the present case. Thus, the measure in question clearly represents a difference in treatment” (§§ 152-153, interpolação nossa). “[The] fact that the measure in question was applied exclusively to the members of a singular ethnic group, coupled with the alleged opposition of other children’s parents to the assignment of Roma children to mixed classes, calls for an answer from the State to show that the practice in question was objectively justified by a legitimate aim and that the means of achieving that aim were appropriate, necessary and proportionate” (§ 155). 125 Partei die Friesen c. Alemanha (dec.), n.º 65480/10, 28 janeiro 2016. 126 “The Court has found that the forming of an association in order to express and promote its identity may be instrumental in helping a minority to preserve and uphold its rights[.] Therefore it remains to be 34 exigisse dos Estados Parte que estes dispensassem um tratamento mais favorável aos partidos representantes de minorias nacionais por comparação com outros partidos políticos dedicados à representação de interesses especiais. O partido queixoso, representante da minoria frísia, alegara ter havido uma violação do artigo 14.º da CEDH, conjugado com o artigo 3.º do Protocolo n.º 1 (direito a eleições livres), pelo facto de não sido dispensado de cumprir o limiar mínimo de 5% dos votos para a obtenção de representação parlamentar nas eleições de 2008 na Baixa Saxónia, um limiar inatingível pelo partido queixoso mesmo que todos os frísios exercessem o seu direito de voto e votassem nele. O TEDH observou que a situação do partido queixoso era semelhante à de qualquer outro partido que se concentrasse na representação de pequenos grupos de interesse definidos por critérios como a idade, a religião ou a profissão, acrescentando que as autoridades alemãs não podiam ser responsabilizadas por uma desvantagem eleitoral que era afinal fruto da decisão do partido de representar apenas os interesses de uma pequena parte da população127. Um aspeto interessante desta decisão reside no modo como o TEDH invocou a Convenção Quadro para a Proteção das Minorias Nacionais como matriz interpretativa da CEDH. O TEDH sublinhou a importância atribuída pela Convenção Quadro à participação das minorias nacionais nos assuntos públicos e mencionou as recomendações feitas pelo Comité Consultivo e pela Comissão de Viena a respeito das vantagens da dispensa de limiares mínimos como meio para aumentar a participação das minorias nacionais em órgãos eletivos. No entanto, o TEDH também reconheceu que a dispensa de limiares mínimos não é imposta pela Convenção Quadro nem é o único meio de atingir aquele objetivo, pelo que concluiu que, mesmo interpretada à luz da Convenção Quadro, a CEDH não exigia um tratamento diferenciado a favor dos partidos representantes de minorias128. 2.4. Minorias religiosas Em Cha’are Shalom Ve Tsedek c. França, de 2000129, o TEDH reconheceu que o abate ritual de animais é protegido pelo artigo 9.º da CEDH, enquanto manifestação da religião através dos ritos, e que a legislação francesa, ao estabelecer uma exceção ao princípio de que os animais devem ser atordoados antes do abate, havia cumprido a determined whether[,] under the Convention, national minority parties should be treated differently to other special interest parties” (§ 41, interpolação nossa). 127 “[The] Court observes that the situation of the applicant party in this respect is basically similar to the situation of other parties which concentrate on the representation of numerical small interest groups defined by criteria such as age, religious belief and profession. The disadvantages in the electoral process is therefore based on the chosen concept of only representing the interests of a small part of the population, for which a Contracting State in general cannot be held responsible” (§ 40). 128 “The Court further observes that the Framework Convention, while acknowledging the margin of appreciation enjoyed by the State in electoral matters, puts an emphasis on the participation of national minorities in public affairs[.] However, the possibility of exemption from the minimum threshold is merely presented as one of many options in this context. [Consequently], the Court takes the view that, even interpreted in the light of the Framework Convention, the Convention does not call for a different treatment in favour of minority parties in this context” (§ 43, interpolação nossa). 129 Cha’are Shalom Ve Tsedek c. França [GC], n.º 27417/95, 27 junho 2000. 35 obrigação positiva de assegurar o efetivo respeito pela liberdade de religião130. Em causa estava a recusa por parte das autoridades francesas de conceder à associação queixosa, uma associação judaica ultraortodoxa, a autorização necessária para a realização do abate ritual de animais de acordo com os seus preceitos religiosos. As autoridades francesas haviam concedido uma autorização para abate ritual à Associação Consistorial Israelita de Paris (ACIP), uma delegação do Consistório Central, a entidade mais representativa das comunidades judaicas de França, o que a associação queixosa considerava ser discriminatório e prejudicial à liberdade de religião dos seus membros, já que o abate ritual levado a cabo pela ACIP não garantia, em seu entender, a perfeita pureza da carne. Segundo o TEDH, só existiria uma interferência na liberdade de manifestar a religião se a falta de autorização para levar a cabo o abate ritual de animais impossibilitasse os judeus ultraortodoxos de comerem carne de animais abatidos de acordo com os seus preceitos religiosos, o que não era o caso, uma vez que ficara provado que a associação queixosa podia facilmente obter fornecimentos de carne pura (glatt) na Bélgica e que alguns talhos a operar sob o controlo da ACIP vendiam carne glatt certificada pelo tribunal judaico131. O facto de a associação queixosa não confiar no rigor dos abates conduzidos pela ACIP foi desvalorizado pelo TEDH com o argumento de que a liberdade de religião protegida pelo artigo 9.º não abrange o direito de tomar parte diretamente na realização do abate ritual e do subsequente processo de certificação132. Assim sendo, o TEDH concluiu não ter havido uma interferência na liberdade de manifestar a religião, pelo que se dispensou de analisar o caso à luz do n.º 2 do artigo 9.º, ainda que não tenha deixado de observar que, mesmo que houvesse interferência, esta sempre seria justificada pela prossecução de fins legítimos, como o da proteção da ordem pública, na medida em que a organização pelo Estado do exercício do culto é conducente à harmonia religiosa e à tolerância133. 130 “[Ritual] slaughter must be considered to be covered by a right guaranteed by the Convention, namely the right to manifest one’s religion in observance, within the meaning of Article 9. [The] Court notes that by establishing an exception to the principle that animals must be stunned before slaughter, French law gave practical effect to a positive undertaking on the State's part intended to ensure effective respect for freedom of religion” (§§ 74 e 76, interpolação nossa). 131 “In the Court’s opinion, there would be interference with the freedom to manifest one's religion only if the illegality of performing ritual slaughter made it impossible for ultra-orthodox Jews to eat meat from animals slaughtered in accordance with the religious prescriptions they considered applicable. But that is not the case. It is not contested that the applicant association can easily obtain supplies of ‘glatt’ meat in Belgium. Furthermore, it is apparent from the written depositions and bailiffs’ official reports produced by the interveners that a number of butcher's shops operating under the control of the ACIP make meat certified ‘glatt’ by the Beth Din available to Jews” (§§ 80-81, aspas no original). 132 “But the Court takes the view that the right to freedom of religion guaranteed by Article 9 of the Convention cannot extend to the right to take part in person in the performance of ritual slaughter and the subsequent certification process” (§ 82). 133 “However, even supposing that this restriction could be considered an interference with the right to freedom to manifest one’s religion, the Court observes that the measure complained of, which is prescribed by law, pursues a legitimate aim, namely protection of public health and public order, in so far as organisation by the State of the exercise of worship is conducive to religious harmony and tolerance” (§ 84). 36 Em Hassan e Chaush c. Bulgária, de 2000134, o TEDH pronunciou-se sobre a decisão das autoridades búlgaras de substituir o líder religioso (Mufti) escolhido pela comunidade de fiéis do Islão (primeiro queixoso) por um Mufti designado pelo governo e concluiu que esta interferência na organização interna da comunidade religiosa violara o artigo 9.º da CEDH. O TEDH observou que as comunidades religiosas existem tradicional e universalmente sob a forma de estruturas organizadas, que se pautam por regras frequentemente vistas pelos fiéis como sendo de origem divina, de tal modo que as cerimónias religiosas retiram o seu significado e valor sagrado do facto de serem conduzidas por ministros de culto empossados de acordo com essas regras. Assim sendo, a personalidade dos ministros de culto é importante para todos os membros da comunidade. A participação na vida da comunidade é, por isso, uma manifestação da religião protegida pelo artigo 9.º. Quando a organização da comunidade religiosa esteja em causa, o artigo 9.º deve ser interpretado à luz do artigo 11.º, que salvaguarda a vida associativa contra interferência estadual injustificada. Vista sob esta perspetiva, o direito dos crentes à liberdade de religião abrange a expectativa de que a comunidade seja autorizada a funcionar de forma pacífica, livre de interferência arbitrária por parte do Estado. A existência autónoma de comunidades religiosas é indispensável para o pluralismo numa sociedade democrática e está por isso no centro da proteção dispensada pelo artigo 9.º. Diz diretamente respeito não apenas à organização da comunidade enquanto tal, mas também ao efetivo gozo da liberdade de religião por todos os seus membros. Se a vida organizacional da comunidade não fosse protegida, todos os outros aspetos da liberdade de religião dos indivíduos ficariam vulneráveis135. O TEDH considerou que factos indicadores da incapacidade das autoridades estaduais para permanecerem neutras no exercício dos seus poderes deve conduzir à conclusão de que o Estado interferiu no direito dos crentes a manifestar a sua religião para efeitos do artigo 9.º. O TEDH recordou que, salvo em casos muito excecionais, o direito à liberdade de religião garantido pela CEDH exclui qualquer autoridade por parte do Estado para determinar se as crenças religiosas ou os meios usados para expressar essas crenças são legítimos. Uma ação estadual em favor de um líder de uma comunidade religiosa dividida ou levada a cabo com o objetivo de forçar a comunidade a unir-se sob 134 Hassan e Chaush c. Bulgária [GC], n.º 30985/96, 26 outubro 2000. 135 “The Court recalls that religious communities traditionally and universally exist in the form of organised structures. They abide by rules which are often seen by followers as being of a divine origin. Religious ceremonies have their meaning and sacred value for the believers if they have been conducted by ministers empowered for that purpose in compliance with these rules. The personality of the religious ministers is undoubtedly of importance to every member of the community. Participation in the life of the community is thus a manifestation of one's religion, protected by Article 9 of the Convention. Where the organisation of the religious community is at issue, Article 9 of the Convention must be interpreted in the light of Article 11, which safeguards associative life against unjustified State interference. Seen in this perspective, the believers' right to freedom of religion encompasses the expectation that the community will be allowed to function peacefully, free from arbitrary State intervention. Indeed, the autonomous existence of religious communities is indispensable for pluralism in a democratic society and is thus an issue at the very heart of the protection which Article 9 affords. It directly concerns not only the organisation of the community as such but also the effective enjoyment of the right to freedom of religion by all its active members. Were the organisational life of the community not protected by Article 9 of the Convention, all other aspects of the individual’s freedom of religion would become vulnerable” (§ 62). 37 uma única liderança contra a sua vontade também constituiria uma interferência na liberdade de religião. Nas sociedades democráticas, o Estado não necessita de tomar medidas para garantir que as comunidades religiosas estão unidas sob uma única liderança136. Ao recusarem-se a reconhecer a organização liderada pelo primeiro queixoso, as autoridades búlgaras haviam impedido a liderança deposta de continuar a representar pelo menos parte da comunidade muçulmana e de gerir os seus assuntos de acordo com a vontade dessa parte da comunidade. Houve, por isso, uma interferência na organização interna da comunidade religiosa muçulmana e no direito dos queixosos à liberdade de religião protegida pelo artigo 9.º137. A interferência não fora imposta por lei, na medida em que fora arbitrária e baseara-se em disposições legais que permitiam total discricionariedade para o executivo e não preenchiam os requisitos de clareza e previsibilidade138. Em Hasan e Eylem Zengin c. Turquia, de 2007139, e em Mansur Yalçin e outros c. Turquia, de 2014140, o TEDH pronunciou-se sobre a obrigatoriedade da frequência da disciplina de cultura e ética religiosa nas escolas primárias e secundárias turcas e o seu impacto para o direito dos queixosos, membros da minoria alevita, a assegurar a educação dos filhos consoante as suas convicções religiosas, tendo concluído em ambos os casos pela violação do artigo 2.º do Protocolo n.º 1. Entre a primeira e a segunda decisões, as autoridades turcas levaram a cabo uma alteração do programa da disciplina, de modo a conter informações sobre as várias religiões presentes na Turquia, incluindo a fé alevita, mas, como o TEDH observou em Mansur Yalçin, esta alteração não tocara aspetos centrais do programa, que continuava a centrar-se no conhecimento do Islão tal como interpretado e praticado pela maioria da população da Turquia, com a consequência inter alia de a fé alevita ser apresentada como um “conceito tradicional e cultural” e não como uma subsecção do Islão por direito próprio141. O TEDH admitiu 136 “Nevertheless, the Court considers, like the Commission, that facts demonstrating a failure by the authorities to remain neutral in the exercise of their powers in this domain must lead to the conclusion that the State interfered with the believers’ freedom to manifest their religion within the meaning of Article 9 of the Convention. It recalls that, but for very exceptional cases, the right to freedom of religion as guaranteed under the Convention excludes any discretion on the part of the State to determine whether religious beliefs or the means used to express such beliefs are legitimate. State action favouring one leader of a divided religious community or undertaken with the purpose of forcing the community to come together under a single leadership against its own wishes would likewise constitute an interference with freedom of religion. In democratic societies the State does not need to take measures to ensure that religious communities are brought under a unified leadership” (§ 78). 137 “The acts of the authorities operated, in law and in practice, to deprive the excluded leadership of any possibility of continuing to represent at least part of the Muslim community and of managing its affairs according to the will of that part of the community. There was therefore an interference with the internal organisation of the Muslim religious community and with the applicants' right to freedom of religion as protected by Article 9 of the Convention” (§ 82). 138 “The Court finds, therefore, that the interference with the internal organisation of the Muslim community and the applicants’ freedom of religion was not ‘prescribed by law’ in that it was arbitrary and was based on legal provisions which allowed an unfettered discretion to the executive and did not meet the required standards of clarity and foreseeability” (§ 85, aspas no original). 139 Hasan e Eylem Zengin c. Turquia (dec.), n.º 1448/04, 9 outubro 2007. 140 Mansur Yalçin e outros c. Turquia (dec.), n.º 21163/11, 16 setembro 2014. 141 “The Court notes that some changes were made to the syllabus for religious culture and ethics. It observes at the outset that these changes were primarily intended to facilitate the provision of information 38 que o facto de o programa da disciplina dar mais importância ao Islão sunita do que a interpretações minoritárias do Islão e a outras religiões não tem necessariamente de consubstanciar uma forma de proselitismo incompatível com o princípio do pluralismo religioso, mas entendeu que in casu existia o risco de os alunos alevitas ficarem divididos entre o aprendido na escola e o ensinado pelos pais, tendo presente, desde logo, que os alunos tinham de aprender suras do Alcorão e a prática da oração sunita, diferente da da fé alevita142. O TEDH considerou que, atenta a obrigatoriedade da frequência da disciplina e a ausência de um sistema de dispensas adequado (só os alunos de religião judaica ou cristã estavam dispensados), era difícil de evitar um conflito entre a instrução religiosa ministrada na escola e as convicções religiosas dos pais143. Em Testemunhas de Jeová de Moscovo e outros c. Rússia, de 2010144, o TEDH pronunciou-se sobre a decisão das autoridades russas de não registar a comunidade queixosa e de proibir a sua atividade, a pretexto de se tratar de uma religião perigosa. O TEDH entendeu ter havido violação do artigo 9.º, lido à luz do artigo 11.º, e censurou as autoridades russas por estas não terem agido de boa-fé e terem negligenciado o seu dever de neutralidade e imparcialidade face à comunidade queixosa145. Esta pronúncia tem muitos pontos em comum com decisões anteriores do TEDH sobre idênticas recusas de registo de comunidades religiosas minoritárias (e.g. Igreja da Cientologia de Moscovo c. Rússia, de 2007146), mas distingue-se pelo modo minucioso como o TEDH desconstruiu os argumentos avançados pelas autoridades russas para justificar a pretendida perigosidade da comunidade religiosa em causa. O TEDH notou que o poder dos Estados para proteger as suas instituições e os seus cidadãos face a associações que on the various faiths existing in Turkey, including the Alevi faith. However, the changes did not entail a real overhaul of the key components of the syllabus, which focuses primarily on knowledge of Islam as practised and interpreted by the majority of the population in Turkey. In that connection the Court notes that, although the applicants conceded that the textbooks in question henceforth contained information concerning their faith, they nevertheless maintained that it was presented, in both the old and the new syllabus, from a ‘Sunni’ perspective, as a cultural and traditional concept rather than a branch of Islam in its own right” (§ 68, aspas no original). 142 “Admittedly, the fact that the syllabus gives greater prominence to Islam as practised and interpreted by the majority of the Turkish population than to the various minority interpretations of Islam and of other religions and philosophies cannot in itself be viewed as a departure from the principles of pluralism and objectivity amounting to indoctrination[.] Nevertheless, in view of the particular features of the Alevi faith compared with the Sunni understanding of Islam[,] the Court considers that the applicants could legitimately consider that the arrangements for teaching the subject in question are liable to create a conflict of allegiance for their children between their school and their own values, giving rise to a possible issue under Article 2 of Protocol No. 1 to the Convention” (§ 71, interpolação nossa). 143 “The Court has difficulty discerning how it is possible to avoid a conflict between the religious instruction given by the pupils’ school and the religious or philosophical convictions of their parents, in the absence of an appropriate system of exemption arising from the compulsory nature of the religious culture and ethics classes” (§ 75). 144 Testemunhas de Jeová de Moscovo e outros c. Rússia (dec.), n.º 302/02, 10 junho 2010. 145 “In view of the finding above that the reasons invoked by the Moscow Justice Department and endorsed by the Moscow courts for refusing re-registration of the applicant community had no legal basis, the Court concludes [that], in denying re-registration to the Jehovah’s Witnesses of Moscow, the Moscow authorities did not act in good faith and neglected their duty of neutrality and impartiality vis-à-vis the applicant community” (§ 181, interpolação nossa). 146 Igreja da Cientologia de Moscovo c. Rússia (dec.), n.º 18147/02, 5 abril 2007. 39 possam prejudicá-los deve ser usado com parcimónia, uma vez que as exceções à liberdade de associação só devem ser admitidas quando seja estritamente necessário, não bastando que tais restrições se afigurem úteis ou desejáveis147. O TEDH admitiu que a interferência na liberdade de religião e de associação da comunidade queixosa pudesse prosseguir o objetivo legítimo de proteger a saúde e os direitos de outrem, mas considerou que os tribunais russos se haviam baseado em meras conjeturas para chegar à conclusão de que era necessário dissolver a comunidade queixosa por esta inter alia prejudicar a vida familiar dos seus membros (ao contribuir para desentendimentos) ou o direito dos seus membros à livre ocupação do seu tempo (ao esperar destes que façam trabalho voluntário para a comunidade). O TEDH observou, por exemplo, que um “modo de vida religioso” exige dos fiéis tanto o cumprimento de preceitos religiosos como a dedicação a trabalho religioso que pode tomar uma parte importante do seu tempo, mas essa dedicação, desde que voluntária, não significa que a religião seja a causa de conflitos no seio da família ou prejudicial à privacidade dos fiéis na gestão do seu tempo148. A respeito da alegada violação dos direitos de outrem resultante da prática de pregar de porta em porta, o TEDH recordou a distinção feita em Kokkinakis c. Grécia, de 1993149, entre “proselitismo próprio” e “proselitismo impróprio”, e notou que nenhuma prova fora aduzida perante os tribunais russos de que os membros da comunidade queixosa recorressem a métodos impróprios de proselitismo, i.e. através da oferta de contrapartidas materiais ou sociais para aliciar novos membros ou através da pressão sobre pessoas vulneráveis150. O TEDH também rejeitou a equiparação feita 147 “The State’s power to protect its institutions and citizens from associations that might jeopardise them must be used sparingly, as exceptions to the rule of freedom of association are to be construed strictly and only convincing and compelling reasons can justify restrictions on that freedom. Any interference must correspond to a ‘pressing social need’; thus, the notion ‘necessary’ does not have the flexibility of such expressions as ‘useful’ or ‘desirable’” (§ 100, aspas no original). 148 “It is a known fact that a religious way of life requires from its followers both abidance by religious rules and self-dedication to religious work that can take up a significant portion of the believer’s time and sometimes assume such extreme forms as monasticism, which is common to many Christian denominations and, to a lesser extent, also to Buddhism and Hinduism. Nevertheless, as long as selfdedication to religious matters is the product of the believer’s independent and free decision and however unhappy his or her family members may be about that decision, the ensuing estrangement cannot be taken to mean that the religion caused the break-up in the family” (§ 111). “The Court emphasises that it is a common feature of many religions that they determine doctrinal standards of behaviour by which their followers must abide in their private lives. [Jehovah’s Witnesses’] regulations on allowing sufficient time for religious activities and abstaining from celebrating non-Witnesses or secular events were in that sense not fundamentally different from similar limitations that other religions impose on their followers’ private lives” (§ 118, interpolação nossa). 149 Kokkinakis c. Grécia (dec.), n.º 14307/88, 25 maio 1993. 150 “The Russian courts also found that the Witnesses’ practice of door-to-door preaching had invaded the privacy of others. [As] the Court observed in the Kokkinakis case, ‘bearing Christian witness... is an essential mission and a responsibility of every Christian and every Church’ which has to be distinguished from improper proselytism that takes the form of offering material or social advantages with a view to gaining new members for a church, exerting improper pressure on people in distress or in need or even using violence or brainwashing[.] Furthermore, Russian law does not provide for the offence of proselytism and no evidence of improper methods of proselytising by members of the applicant community was produced or examined in the dissolution proceedings” (§ 122, interpolação nossa, aspas no original). 40 pelos tribunais russos entre recusa de transfusões sanguíneas e incentivo ao suicídio, observando que a situação de um paciente que pretende acelerar a morte pondo termo ao tratamento médico é diferente da dos pacientes que não rejeitam tratamento médico, querem melhorar, mas pretendem escolher entre diferentes tratamentos médicos possíveis151. O TEDH reconheceu que a recusa de tratamento médico por razões religiosas em casos de risco de vida é um problema jurídico muito complexo, tendo em vista a tensão entre o interesse do Estado em proteger a vida e a saúde dos seus cidadãos e o interesse dos indivíduos em ver respeitada a sua autonomia em matéria de integridade física e convicções religiosas152. O TEDH observou, a este respeito, que a capacidade de conduzir a própria vida de modo livre inclui a possibilidade de desenvolver atividades lesivas ou perigosas para o indivíduo, notando que muitas religiões envolvem rituais potencialmente lesivos para o bem-estar dos crentes, como o jejum ou a circuncisão, por exemplo, mais problemáticos do que as práticas associadas à comunidade queixosa153. Em S.A.S. c. França, de 2014154, o TEDH pronunciou-se sobre a proibição geral de ocultação do rosto em espaços públicos, imposta pela lei francesa em 2010 (“lei da burca”), mantendo-se, no essencial, em linha com as suas anteriores decisões sobre o uso do véu islâmico em contexto educativo – e.g. Dahlab c. Suíça, de 2001155; Dogru c. França, de 2008156 (JERÓNIMO, 2014, pp. 118-130). O TEDH reconheceu que a proibição constituía uma interferência nos direitos da queixosa ao respeito pela sua vida privada (imagem) e pela sua liberdade de religião, mas concluiu tratar-se de uma interferência “necessária numa sociedade democrática”, neste caso, para salvaguardar as condições da “vida em comum”. Em justificação da interferência, as autoridades francesas haviam invocado o objetivo de proteger a segurança pública (que o TEDH considerou algo exagerado, mas que acabou por aceitar157) e o respeito pelos “valores 151 “In so far as the domestic judgments can be understood to consider that the refusal of a blood transfusion is tantamount to suicide, in the Court’s view, this analogy does not hold, for the situation of a patient seeking a hastening of death through discontinuation of treatment is different from that of patients who – like Jehovah’s Witnesses – just make a choice of medical procedures but still wish to get well and do not exclude treatment altogether” (§ 132). 152 “The Court recognises that the refusal of potentially life-saving medical treatment on religious grounds is a problem of considerable legal complexity, involving as it does a conflict between the State’s interest in protecting the lives and health of its citizens and the individual’s right to personal autonomy in the sphere of physical integrity and religious beliefs” (§ 134). 153 “The ability to conduct one's life in a manner of one’s own choosing includes the opportunity to pursue activities perceived to be of a physically harmful or dangerous nature for the individual concerned. [The] Court observes, on a general note, that the rites and rituals of many religions may harm believers’ well-being, such as, for example, the practice of fasting, which is particularly long and strict in Orthodox Christianity, or circumcision practised on Jewish or Muslim male babies. It does not appear that the teachings of Jehovah’s Witnesses include any such contentious practices” (§§ 135 e 144, interpolação nossa). 154 S.A.S. c. França [GC], n.º 43835/11, 1 julho 2014. 155 Dahlab c. Suíça (dec.), n.º 42393/98, 15 fevereiro 2001. 156 Dogru c. França (dec.), n.º 27058/05, 4 dezembro 2008. 157 “It further notes the Government’s observation in this connection that the impugned ban on wearing, in public places, clothing designed to conceal the face satisfied the need to identify individuals in order to prevent danger for the safety of persons and property and to combat identity fraud. Having regard to the case file, it may admittedly be wondered whether the Law’s drafters attached much weight to such 41 básicos de uma sociedade aberta e democrática”, identificados com a igualdade entre homens e mulheres, a dignidade humana e as exigências mínimas da vida em sociedade, que o TEDH aceitou serem subsumíveis ao objetivo de “proteção dos direitos e liberdades de outrem” dos artigos 8.º, n.º 2, e 9.º, n.º 2. Distanciando-se da posição que adotara em anteriores decisões sobre o véu islâmico, o TEDH não aceitou o argumento de que a proibição era necessária para assegurar o respeito pela igualdade entre homens e mulheres, notando que a igualdade de género não pode ser invocada para proibir uma prática defendida por mulheres no quadro do exercício dos direitos garantidos pelos artigos 8.º e 9.º158. De igual modo, o TEDH não aceitou que o respeito pela dignidade humana pudesse justificar uma proibição geral do uso do véu integral no espaço público, notando que, por mais estranho que pareça a algumas pessoas, este é a expressão de uma identidade cultural que contribui para o pluralismo que é inerente em democracia159. Em contrapartida, o TEDH admitiu que, atento o papel desempenhado pelo rosto nas interações sociais, a proibição da barreira representada pelo véu integral se justificava para proteger o direito dos outros a viver num “espaço de socialização em que a vida em comum é mais fácil”160. Reconhecendo a flexibilidade da noção de “vida em comum” e o risco de abusos daí decorrente, o TEDH propôs-se fazer uma análise cuidada da proibição para determinar se esta era mesmo necessária. Concluiu pela negativa em relação à proteção da segurança pública, por entender que bastaria exigir que as mulheres descobrissem o rosto e se identificassem sempre que existisse risco para a segurança das pessoas ou dos seus bens ou suspeitas de fraude161, mas não fez o concerns. It must nevertheless be observed that the explanatory memorandum which accompanied the bill indicated – albeit secondarily – that the practice of concealing the face ‘could also represent a danger for public safety in certain situations’[,] and that the Constitutional Council noted that the legislature had been of the view that this practice might be dangerous for public safety. [Consequently], the Court accepts that, in adopting the impugned ban, the legislature sought to address questions of ‘public safety’ within the meaning of the second paragraphs of Articles 8 and 9 of the Convention” (§ 115, interpolação nossa, aspas no original). 158 “Firstly, the Court is not convinced by the Government’s submission in so far as it concerns respect for equality between men and women. [The] Court takes the view [that] a State Party cannot invoke gender equality in order to ban a practice that is defended by women – such as the applicant – in the context of the exercise of the rights enshrined in those provisions, unless it were to be understood that individuals could be protected on that basis from the exercise of their own fundamental rights and freedoms” (§§ 118119, interpolação nossa). 159 “Secondly, the Court takes the view that, however essential it may be, respect for human dignity cannot legitimately justify a blanket ban on the wearing of the full-face veil in public places. The Court is aware that the clothing in question is perceived as strange by many of those who observe it. It would point out, however, that it is the expression of a cultural identity which contributes to the pluralism that is inherent in democracy” (§ 120). 160 “The Court takes into account the respondent State’s point that the face plays an important role in social interaction. It can understand the view that individuals who are present in places open to all may not wish to see practices or attitudes developing there which would fundamentally call into question the possibility of open interpersonal relationships, which, by virtue of an established consensus, forms an indispensable element of community life within the society in question. The Court is therefore able to accept that the barrier raised against others by a veil concealing the face is perceived by the respondent State as breaching the right of others to live in a space of socialisation which makes living together easier” (§ 122). 161 “However, in view of its impact on the rights of women who wish to wear the full-face veil for religious reasons, a blanket ban on the wearing in public places of clothing designed to conceal the face 48 divulgada, mas também a forma pela qual essa divulgação é feita187. O TEDH reconheceu que o comportamento do queixoso podia ser interpretado como forma de insubordinação, uma vez que este fora avisado por um agente do governo e, durante o processo penal, deixara claro que não impedira os delegados de se expressarem em língua curda por estes estarem a expressar-se na sua língua materna e por entender que esta língua deveria poder ser usada em todos os domínios da vida. O TEDH considerou, no entanto, que a inação do queixoso durante a reunião do partido fora uma forma de exercício da liberdade de expressão protegida pelo artigo 10.º188. Ainda que a condenação do queixoso numa pena de um ano de prisão tivesse sido subsequentemente anulada, a interferência sobre a liberdade de expressão do queixoso fora significativa, já que este, sendo um político no ativo, vivera durante quase sete anos sob a ameaça de ter de cumprir uma pena de prisão e na incerteza quanto a possíveis novas acusações penais por factos semelhantes189. Segundo o TEDH, esta interferência não podia considerar-se “prevista por lei”, por a lei dos partidos políticos instituir uma proibição geral de uso de outra língua que não o Turco sem precisar que tipo de inação (e de quem) poderia dar lugar a responsabilidade penal190. 187 “It further reiterates that Article 10 of the Convention protects not only the substance of the ideas and information expressed, but also the form in which they are conveyed. [Thus], an assessment of whether an impugned form of conduct falls within the scope of Article 10 of the Convention should not be restrictive, but inclusive” (§ 27, interpolação nossa). 188 “The applicant acted in this way despite warnings from a government superintendent, which, from an objective point of view, may be seen as an expressive act of defiance towards an authority representing the State. Furthermore, the Court notes that in the course of the criminal proceedings against him the applicant made it very clear that he had not used his power as chairperson to intervene when certain delegates spoke in Kurdish because of his view that Kurdish should be used in all areas of life; that those who spoke Kurdish were speaking in their mother tongue; and that he believed that it was neither legal nor ethical for him to intervene and to force people to speak in a language other than their mother tongue. In the light of the foregoing, the Court concludes that through his particular conduct the applicant exercised his right to freedom of expression within the meaning of Article 10 of the Convention” (§ 29). 189 “The criminal proceedings against the applicant were subsequently terminated on the ground that the statutory time-limit prescribed under domestic law had expired and the conviction therefore no longer stood. However, the applicant, an active politician, continued to face the threat of a criminal sanction, entailing a prison sentence, for nearly seven years during the course of the criminal proceedings. Moreover, during the same lengthy period, he was also left in incertitude as to whether or not he ran the risk of new set of criminal proceedings being instituted against him for similar offences, that is not preventing the use of the Kurdish language in the contexts of meetings of a political party, if he was elected to act as a chairman in political party meetings. In view of the above, the Court considers that the application of the prohibition contained in section 81 (c) of Law no. 2820 at the material time amounted to interference with the right to freedom of expression of such a nature that it directly affected the applicant” (§ 30). 190 “[It] considers that the wording of section 81 of Law no. 2820 was not clear enough to have enabled the applicant to foresee that he would face criminal proceedings, pursuant to section 117 of Law no. 2820, owing to his failure to intervene when certain delegates gave speeches in Kurdish when he was acting as the chairman of the general congress of his political party” (§ 39). 49 Considerações finais Feito este levantamento, meramente ilustrativo e forçosamente incompleto, da jurisprudência do TEDH em casos envolvendo minorias nacionais, étnicas, religiosas ou linguísticas, podemos, em jeito de conclusão, começar por observar o vasto leque de problemas tocados pela afirmação de identidades minoritárias, desde o registo de associações (Gorzelik, Sidiropoulos) e de indivíduos (Ciubotaru) até à proteção do «modo de vida» traduzido na habitação (Noack, Chapman, Winterstein) e nos hábitos alimentares (Cha’are Shalom), passando pela participação política (Podkolzina, Partei die Friesen), pelo acesso ao emprego (Thlimmenos) e à educação (D.H., Oršuš, Mansur Yalçin), pelos direitos dos detidos (Senger), pela violência policial de motivação racista (Nachova, Antayev), etc. Como antecipámos logo na introdução deste trabalho, o modo como o TEDH tem vindo a responder a “argumentos culturais” ou identitários não tem sido linear, continuando a ser grande a propensão para reconhecer aos Estados uma ampla margem de apreciação e frequentes as chamadas de atenção para o facto de a CEDH não consagrar “direitos das minorias” (Mentzen). Também podemos concluir, com HENRARD (2016, pp. 157-177), que a jurisprudência do TEDH em matéria de igualdade e não discriminação tem conhecido maiores avanços no combate à discriminação negativa direta – violência policial (Antayev), segregação escolar (D.H.) – do que no reconhecimento da discriminação indireta (apesar de Thlimmenos) e da necessidade de acomodar especificidades minoritárias, algo que é particularmente visível nos casos relacionados com o uso de símbolos religiosos no espaço público (S.A.S). De qualquer modo, é possível observar desenvolvimentos muito interessantes e promissores, entre os quais nos permitimos sublinhar a afirmação da importância da “identidade étnica” para a identidade dos indivíduos (Ciubotaru) e da preservação do “ambiente cultural” para as comunidades minoritárias (Noack); o reconhecimento do direito das associações a assumirem uma “consciência nacional minoritária” (Sidiropoulos, Stankov); a afirmação da importância da autonomia organizativa das comunidades religiosas (Hassan e Chaush); a imputação aos Estados do dever de lançar mão de todos os meios razoáveis ao seu alcance para desmascarar qualquer possível motivação racista na origem de atos violentos (Antayev); a imputação aos Estados de obrigações positivas de prestar apoio às comunidades ciganas e ao seu modo de vida tradicional (Chapman); a flexibilidade em matéria probatória, revelada na admissão de dados estatísticos como indicadores da verificação de discriminação indireta (D.H.); e a disponibilidade para fazer uma interpretação da CEDH à luz da Convenção Quadro para as Minorias Nacionais (Partei die Friesen). 50 Referências bibliográficas BERRY, Stephanie E. 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