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Universidade do Minho Escola de Direito Bárbara Aparecida Nunes Souza A sucessão dos bens digitais setembro de 2024
Universidade do Minho Escola de Direito Bárbara Aparecida Nunes Souza A sucessão dos bens digitais Dissertação de Mestrado Mestrado em Direito das Crianças, Família e Sucessões Trabalho efetuado sob a orientação da Professora Doutora Cristina Manuela Araújo Dias setembro de 2024
ii DIREITOS DE AUTOR E CONDIÇÕES DE UTILIZAÇÃO DO TRABALHO POR TERCEIROS Este é um trabalho académico que pode ser utilizado por terceiros desde que respeitadas as regras e boas práticas internacionalmente aceites, no que concerne aos direitos de autor e direitos conexos. Assim, o presente trabalho pode ser utilizado nos termos previstos na licença abaixo indicada. Caso o utilizador necessite de permissão para poder fazer um uso do trabalho em condições não previstas no licenciamento indicado, deverá contactar o autor, através do RepositóriUM da Universidade do Minho. Licença concedida aos utilizadores deste trabalho Atribuição-NãoComercial-SemDerivações CC BY-NC-ND https://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/4.0/
iii DECLARAÇÃO DE INTEGRIDADE Declaro ter atuado com integridade na elaboração do presente trabalho académico e confirmo que não recorri à prática de plágio nem a qualquer forma de utilização indevida ou falsificação de informações ou resultados em nenhuma das etapas conducentes à sua elaboração. Mais declaro que conheço e que respeitei o Código de Conduta Ética da Universidade do Minho.
iv A SUCESSÃO DOS BENS DIGITAIS RESUMO A evolução tecnológica tem transformado profundamente a vida quotidiana, trazendo, ao mesmo tempo, desafios significativos para o Direito, especialmente no campo do Direito Sucessório. Com o aumento da conectividade à internet, as pessoas acumulam bens e conteúdos digitais, que podem ter ou não valor económico, como e-books, músicas, NFTs e perfis em redes sociais. A transmissão desses bens após a morte levanta questões complexas, uma vez que a legislação vigente não abrange especificamente a sua sucessão, resultando em incertezas quanto ao destino desses ativos. O presente trabalho explora como ocorre a sucessão mortis causa de bens digitais no contexto do ordenamento jurídico português, analisando a necessidade de adaptação do Direito às novas realidades trazidas pela tecnologia. A pesquisa realizada utiliza um método dedutivo descritivo e exploratório, fundamentando-se numa revisão bibliográfica abrangente. O estudo busca esclarecer se e como os bens digitais devem ser incluídos na herança, considerando os direitos de personalidade e a privacidade do falecido, bem como as lacunas legais e os desafios éticos envolvidos. O estudo iniciará com uma análise do direito civil e sucessório, destacando aspetos fundamentais para entender a transmissão de bens digitais. Serão discutidos os conceitos essenciais do direito de personalidade, incluindo a aplicação e a temporalidade desses direitos após a morte, com foco nos direitos à imagem, à reputação e à privacidade, além do direito ao esquecimento. Em seguida, será explorado o tema dos bens digitais, examinando os avanços tecnológicos e o cenário jurídico atual que os envolve. Serão apresentados conceitos e classificações de bens digitais, como e-books, músicas digitais, NFTs, jogos online e perfis em redes sociais, analisando as suas características e valores económicos. A pesquisa também abordará a sucessão mortis causa desses ativos digitais, examinando o conceito de herança digital, a sua admissibilidade e como esses bens interagem com os direitos de personalidade. Além disso, haverá uma comparação com a abordagem adotada em outros países. Por fim, as considerações finais irão resumir os principais pontos discutidos, apresentando soluções práticas e recomendações para garantir a proteção dos direitos dos herdeiros e a adequada preservação do património digital após a morte. Palavras-chave: bens digitais; conteúdos digitais; sucessão mortis causa; herança digital.
v THE SUCCESSION OF DIGITAL ASSETS ABSTRACT Technological evolution has profoundly transformed daily life, presenting significant challenges to the law, particularly in the field of Succession Law. With increasing internet connectivity, people accumulate digital assets and content of both economic and non-economic value, such as e-books, music, NFTs, and social media profiles. The transmission of these assets after death raises complex questions, as current legislation does not specifically cover their succession, resulting in uncertainties regarding the fate of these assets. This paper explores how the succession mortis causa of digital assets occurs within the context of the Portuguese legal system, analyzing the need for the legal adaptation to the new realities brought about by technology. The research employs a descriptive and exploratory deductive method, grounded in a comprehensive literature review. The study aims to clarify whether and how digital assets should be included in an inheritance, considering the rights of personality and the privacy of the deceased, as well as the legal gaps and ethical implications. The study begins with an analysis of civil and succession law, highlighting fundamental aspects to understand the transmission of digital assets. Essential concepts of personality rights will be discussed, including the application and temporality of these rights after death, focusing on the rights to image, reputation, and privacy, in addition to the right to be forgotten. Subsequently, the topic of digital assets will be explored, examining technological advancements and the current legal framework surrounding them. Concepts and classifications of digital assets, including ebooks, digital music, NFTs, online games, and social media profiles will be presented, analyzing their characteristics and economic values. The research will further address the succession mortis causa of these digital assets, examining the concept of digital inheritance, its admissibility, and the interplay between these assets and personality rights. Additionally, a comparison with the approaches adopted in other countries will be provided. Finally, the concluding remarks will summarize the main points discussed, presenting practical solutions and recommendations to ensure the protection of heirs' rights and the proper preservation of digital assets after death. Keywords: digital assets; digital content; succession mortis causa ; digital inheritance.
vi ÍNDICE RESUMO ........................................................................................................................... iv ABSTRACT ......................................................................................................................... v INTRODUÇÃO ................................................................................................................... 8 CAPÍTULO I – DIREITO CIVIL E SUCESSÓRIO .................................................................. 13 1. Noções gerais do direito de personalidade ................................................................................. 15 1.1. Conceitos e natureza dos direitos de personalidade ........................................................... 18 1.2. Temporalidade dos direitos de personalidade da pessoa falecida ....................................... 19 1.3. Classificação e espécies dos direitos de personalidade ...................................................... 23 1.3.1. Direito à imagem ....................................................................................................... 23 1.3.2. Direito ao bom nome e reputação .............................................................................. 25 1.3.3. Direito à intimidade da vida privada ........................................................................... 29 1.3.4. Direito ao esquecimento ............................................................................................ 31 2. Noções gerais do Direito Sucessório .......................................................................................... 34 2.1. Conceito de sucessão e o fenómeno sucessório ................................................................. 38 2.2. A herança ......................................................................................................................... 40 2.2.1. Composição .............................................................................................................. 40 2.2.2. Aceitação .................................................................................................................. 43 2.2.3. Administração ........................................................................................................... 45 CAPÍTULO II - CONTEÚDOS E BENS DIGITAIS .......................................................................... 49 1. Os avanços tecnológicos e a atual realidade jurídica ...................................................................... 50 2. O enquadramento dos bens digitais sob o perfil funcional da situação jurídica ............................... 54 2.1. Bem digital patrimonial .......................................................................................................... 60 2.2. Bem digital existencial ........................................................................................................... 61 2.3. Bem digital híbrido ................................................................................................................ 62 3. A variedade dos conteúdos e bens digitais .................................................................................... 63 3.1. E-books ................................................................................................................................. 64 3.2. Músicas ................................................................................................................................ 65 3.3. NFT ....................................................................................................................................... 67 3.4. Jogos online .......................................................................................................................... 68 3.5. Redes Sociais Online ............................................................................................................. 70 3.5.1. Instagram ....................................................................................................................... 73
vii 3.5.2. Facebook ........................................................................................................................ 74 3.5.3. YouTube ......................................................................................................................... 75 3.6. Fotos e vídeos ....................................................................................................................... 76 CAPÍTULO III - A SUCESSÃO DOS BENS E CONTEÚDOS DIGITAIS ........................................ 79 1. Objeto da sucessão mortis causa .............................................................................................. 81 1.1. Herança digital .................................................................................................................. 83 2. Herança digital e os direitos de personalidade ........................................................................... 87 3. Sucessão ou extinção dos bens digitais ..................................................................................... 95 4. Análise da transmissão dos bens digitais no estrangeiro .......................................................... 107 CONSIDERAÇÕES FINAIS .......................................................................................................... 110 REFERÊNCIAS ............................................................................................................................. 116 Legislação e Jurisprudência ............................................................................................................ 124 Outros Recursos Online .................................................................................................................. 125
14 Há ainda que destacar que os regulamentos acerca do tratamento e proteção de dados serão abordados de uma forma muito breve, dado o facto do Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados da União Europeia definir, no seu item n.º 27, das considerações, que não se aplica aos dados pessoais de pessoas falecidas, deixando a cargo de cada estado membro legislar sobre o assunto, e ainda pelo seu artigo 4.º, n.º 1, dispor que o referido regulamento trata de dados pessoais, ou seja, informações relativas que possam identificar uma pessoa 4 . Acerca do tema, cumpre esclarecer que a Lei da Proteção de Dados Pessoais 5 prevê a proteção de dados pessoais de pessoas falecidas 6 . No entanto, tal legislação também não terá foco, dado que o objeto da presente pesquisa são os conteúdos e bens digitais, e não os dados pessoais. Feito o esclarecimento acerca da delimitação da pesquisa sobre os direitos de personalidade, explica-se que, após as exposições sobre o assunto, serão demonstradas as noções gerais do Direito Sucessório, previsto no Livro V do Código Civil 7 , alguns conceitos pertinentes ao objetivo geral da presente pesquisa, bem como as questões relacionadas com a herança e sua administração, temas estes necessários para compreensão e análise da herança digital. Em conjunto, serão abordadas, brevemente, algumas previsões da Carta Portuguesa de Direitos Humanos na Era Digital 8 , a qual, no seu artigo 2.º, n.º 2, prevê, expressamente, que as normas que na ordem jurídica portuguesa consagram e tutelam direitos, liberdades e garantias são plenamente aplicáveis no ciberespaço. Tendo como foco a sucessão dos bens digitais após o falecimento do seu titular, no campo do Direito Sucessório, a presente dissertação restringir-se-á à sucessão mortis causa , não sendo considerada, para os objetivos propostos neste estudo, a sucessão inter vivos. Assim como, no âmbito dos direitos de personalidade, a exposição limitar-se-á às questões post mortem e as implicações da transmissão de conteúdos considerados privados pelo titular. A análise dos direitos de personalidade e do Direito Sucessório, mesmo que breve, neste primeiro capítulo, é de extrema importância para o presente estudo, já que, com o avanço acelerado da tecnologia da informação e as rápidas transformações que ocorrem no cenário global, a vida privada das pessoas comuns tornou-se parte integrante desse contexto tecnológico, que está a influenciar, diretamente, o dia 4 Conforme artigo 4.º, n.º 1, do Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados da União Europeia, entende-se por ‹‹dados pessoais››, informação relativa a uma pessoa singular identificada ou identificável («titular dos dados»); é considerada identificável uma pessoa singular que possa ser identificada, direta ou indiretamente, em especial por referência a um identificador, como por exemplo um nome, um número de identificação, dados de localização, identificadores por via eletrónica ou a um ou mais elementos específicos da identidade física, fisiológica, genética, mental, económica, cultural ou social dessa pessoa singular. 5 Lei n.º 58/2019, de 8 de agosto. 6 Conforme artigo 17.º. 7 Decreto Legislativo n.º 47344/66, de 25 de novembro, em sua 83ª versão (Lei n.º 3/2023, de 16 de janeiro). 8 Lei n.º 27/2021, de 17 de maio.
15 a dia de cada indivíduo. Essa realidade tem gerado mudanças significativas em hábitos antigos e conceitos arraigados, num movimento mundial crescente que causa tanto preocupação quanto fascínio, criando uma nova cultura 9 e, automaticamente, novas problemáticas. A globalização traz inúmeras facilidades à população. Todavia, apresenta diversos desafios à sociedade pelo confronto da dimensão universal dos direitos humanos e a insuficiência da proteção estatal, que, muitas vezes, se demonstra enfraquecendo os direitos dos cidadãos 10 , ao tomar decisões sem apreciar as diversas consequências de determinado ato. Sendo o espaço cibernético 11 algo de livre acesso, as pessoas estão cada vez mais expondo as suas vidas, apoiadas no direito de liberdade de expressão. Ocorre que a internet é algo sem fronteiras e prazo de validade, cujos conteúdos ficarão ad eternum nas redes e, tratando-se muitas vezes de algo pessoal e até mesmo mantido privado, a sua transmissibilidade aos herdeiros do titular do bem digital poderá desrespeitar os direitos à privacidade, à imagem, ao bom nome e à honra, direitos estes conhecidos como direitos de personalidade e previstos no Código Civil e na Constituição da República Portuguesa. 1. Noções gerais do direito de personalidade Os direitos de personalidade, numa relação com o Direito das Sucessões, embora ainda suscitem discussões sobre o seu conteúdo patrimonial, podem ser classificados como as ‹‹novas propriedades›› 12 . Estes direitos constituem um tema sensível, que encontra o seu principal fundamento na dignidade da pessoa humana 13 . A Constituição da República Portuguesa, que é o mais importante instrumento da nossa ordem jurídica, em seu artigo 26.º, reconhece a todos ‹‹[...] os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à proteção legal contra quaisquer formas de discriminação›› 14 . A Carta Magna Portuguesa, ao reunir, no seu artigo 26º, nove direitos distintos, demonstra que 9 MACEIRA, Irma Pereira, A proteção do direito à privacidade familiar na internet, Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris, 2015, p. 147. 10 SANTOS, Cristina Máximo, As novas tecnologias da informação e o sigilo das telecomunicações, in Estudos em Homenagem ao Conselheiro José Manuel Cardoso a Costa, Tribunal Constitucional, Coimbra, Coimbra Editora, 2005, pp. 397-424, p. 420. 11 O espaço cibernético engloba todos os elementos relacionados à tecnologia da informação e comunicação, incluindo sites, aplicações, redes sociais, servidores, dispositivos eletrónicos, sistemas de armazenamento e transmissão de dados, entre outros. É um ambiente em constante evolução, onde pessoas, organizações e sistemas interagem, trocam informações, realizam transações e colaboram de forma virtual. No espaço cibernético, os utilizadores podem aceder e compartilhar informações, comunicar, realizar transações comerciais, entretenimento, educação e muito mais. É um ambiente virtual onde a informação é armazenada, processada e acedida de forma global, transcendendo as fronteiras físicas e temporais. 12 MORAIS, Daniel de Bettencourt Rodrigues Silva, Autodeterminação Sucessória - Por Testamento ou Contrato?, Princípia, Cascais, 2016, p. 47. 13 ANTUNES, Ana Filipa Morais, Comentário aos artigos 70.º a 81.º do Código Civil (Direitos de Personalidade) , Lisboa, Universidade Católica Editora, 2012, p. 13. 14 Conforme n.º 1 do referido artigo.
16 tais direitos compartilham uma característica comum, qual seja a proteção da esfera mais íntima das pessoas e das suas vidas, sendo designada pelo Direito Civil como direitos de personalidade 15 . Os direitos de personalidade previstos na Constituição da República Portuguesa, nomeadamente, no Título II, Capítulo I, são direitos fundamentais inerentes a todos os seres humanos, desde o nascimento até à morte. Eles representam os aspetos imediatos da necessidade de integração do indivíduo, sendo condições essenciais para sua existência e desenvolvimento. Esses direitos conferem às pessoas o poder de exigir que a sua personalidade seja respeitada por terceiros 16 e buscam a proteção da pessoa e da sua dignidade. Além da previsão constitucional, os direitos de personalidade, no que concerne ao direito ao nome 17 , direito à imagem 18 e direito à intimidade da vida privada 19 , também estão previstos no Código Civil. Os direitos previstos da Constituição da República Portuguesa, ainda que possam ter o mesmo objeto dos direitos de personalidade previstos no Código Civil, são direitos fundamentais 20 , ou seja, o Estado tem a obrigação de respeitá-los e de tomar medidas para concretizá-los na prática. Cada indivíduo recebe igualmente as proteções previstas na Declaração Universal dos Direitos Humanos, a qual dispõe que todo o ser humano tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal 21 , bem como todo ser humano tem o direito de ser, em todos os lugares, reconhecido como pessoa perante a lei 22 e que ninguém será sujeito à interferência na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem sofrerá ataque à sua honra e reputação 23 . A Convenção Europeia dos Direitos do Homem, igualmente, traz a previsão expressa de que qualquer pessoa tem direito ao respeito pela sua vida privada e familiar, do seu domicílio e da sua correspondência 24 . No âmbito digital, tais direitos também devem ser respeitados, uma vez que, conforme o artigo 2º, n.º 2, da Carta Portuguesa de Direitos Humanos na Era Digital, as normas que na ordem jurídica portuguesa consagram e tutelam direitos, liberdades e garantias são plenamente aplicáveis no ciberespaço. A Carta Portuguesa de Direitos Humanos na Era Digital ainda faz previsão expressa sobre o direito 15 CANOTILHO, J.J. Gomes, MOREIRA, Vital, Constituição da República Portuguesa anotada: artigos 1º ao 107, vol. 1, 4. ed. rev., Coimbra, Coimbra Editora, 2007, p. 461. 16 MIRANDA, Jorge, Manual de Direito Constitucional. Volume II. Tomo IV: Direitos Fundamentais, Coimbra, Coimbra Editora, 2014, p. 73. 17 Conforme artigos 72º a 74º do Código Civil. 18 Conforme artigo 79º do Código Civil. 19 Conforme artigo 80º do Código Civil. 20 ALEXANDRINO, José Melo, Direitos Fundamentais – introdução geral, 2. ed. rev. e atual., Cascais, Principia Editora, 2011, p. 34. 21 Conforme artigo 3º da Declaração Universal dos Direitos Humanos. 22 Conforme artigo 6º da Declaração Universal dos Direitos Humanos. 23 Conforme artigo 12º da Declaração Universal dos Direitos Humanos. 24 Conforme artigo 8º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
17 à privacidade em ambiente digital 25 e acerca da segurança quanto às escolhas legítimas das pessoas 26 . Dada a sua importância, os direitos de personalidade ainda possuem previsões noutros institutos e diplomas jurídicos, sendo farta a matéria acerca do tema. Entretanto, para fins deste estudo, observarse-á o direito à imagem 27 , direito à honra 28 e o direito à intimidade da vida privada e familiar 29 , juntamente com o direito à inviolabilidade da correspondência 30 , previstos nos artigos 27.º e 66.º a 81.º do Código Civil e nos artigos 26.º e 34.º da Constituição da República Portuguesa 31 . Os direitos de personalidade são naturais a todos os indivíduos e incidem sobre a própria pessoa, gerando efeitos perante toda a sociedade e impondo dever de respeito. Embora sejam de extrema importância e existam diversos diplomas jurídicos a respeito do tema, quando se trata de ambiente virtual 32 , tais direitos, principalmente, aqueles inerentes à privacidade, à intimidade, ao bom nome e à honra, podem ser facilmente desrespeitados, visto que as novas tecnologias expuseram estes direitos a riscos sem precedentes, quando tratados com enfoque no âmbito digital 33 . Isso ocorre em virtude de a internet, assim como as nossas vidas, na maioria dos cenários, ser algo real, já que expressa aquilo que somos e expõe toda a personalidade humana, os ‹‹anjos e os demónios›› 34 , deixando o conteúdo disponível na rede por toda a eternidade. Portanto, o espaço cibernético torna-se uma incógnita, ora contributivo para a dignidade humana, ora penalizador 35 , pois, dependendo do conteúdo e do tratamento a eles dirigidos, poderá atingir a dignidade humana e ofender os direitos de personalidade. A partir dos anos 40, iniciou-se um incremento das técnicas de comunicação, o que, desde então, vem gerando graves prejuízos para a privacidade 36 . Embora ainda não seja tratado com o enfoque que merece, em 2012 (ou seja, há mais de dez anos) já chegavam aos tribunais os primeiros casos de 25 Conforme artigo 8.º, ‹‹1— Todos têm direito a comunicar eletronicamente usando a criptografia e outras formas de proteção da identidade ou que evitem a recolha de dados pessoais, designadamente para exercer liberdades civis e políticas sem censura ou discriminação. 2O direito à proteção de dados pessoais, incluindo o controlo sobre a sua recolha, o registo, a organização, a estruturação, a conservação, a adaptação ou alteração, a recuperação, a consulta, a utilização, a divulgação por transmissão, difusão ou qualquer outra forma de disponibilização, a comparação ou interconexão, a limitação, o apagamento ou a destruição, é assegurado nos termos legais››. 26 Conforme artigo 10.º, ‹‹[t]odos têm direito a que os conteúdos transmitidos e recebidos em ambiente digital não sejam sujeitos a discriminação, restrição ou interferência em relação ao remetente, ao destinatário, ao tipo ou conteúdo da informação, ao dispositivo ou aplicações utilizados, ou, em geral, a escolhas legítimas das pessoas››. 27 Previsto no artigo 26.º da Constituição da República Portuguesa e artigo 79.º do Código Civil. 28 Previsto no artigo 26.º da Constituição da República Portuguesa e artigo 484.ª do Código Civil. 29 Previsto no artigo 26.º da Constituição da República Portuguesa e artigo 80.º do Código Civil. 30 Previsto no artigo 34.º da Constituição da República Portuguesa e artigo 75.º, 76.º e 77.º do Código Civil. 31 Decreto de 10 de abril de 1976, em sua 8ª versão (Lei n.º 1/2005, de 12 de agosto). 32 De acordo com Irma Pereira Maceira ( A proteção do Direito à Privacidade Familiar na Internet, Rio de Janeiro, LumenJuris Editora, 2015, p. 158), a internet é considerada um ambiente sem fronteiras, em que permite que informações constantes da privacidade das pessoas sejam coletadas, muitas vezes sem que este sequer tenha conhecimento. 33 ESCUDEIRO, Maria João Simões, A tutela jurídica na era digital no quadro supranacional, in Manuel Monteiro Guedes Valente (coord.), Os desafios do direito do século XXI: violência, criminalização, consenso, tutela digital e laboral, Coimbra, Almedina, 2019, pp. 143-150. 34 MACEIRA, Irma Pereira, A proteção do direito à privacidade familiar na internet, Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris, 2015, p. 165. 35 ALVES, Patrícia Pinto, Direito Constitucional – ensinamentos, Lisboa, QuidJuris Sociedade Editora, 2022, p. 166. 36 GOMES, Manuel Januário, O problema da salvaguarda da privacidade antes e depois do computador, Boletim do Ministério da Justiça n.º 319, Lisboa, 1982, p. 19.
18 violação dos direitos de personalidade associados à tecnologia de informação 37 , motivo pelo qual, quando discutida a problemática da sucessão mortis causa de bens digitais, torna-se de extrema importância analisá-la não somente com base no Direito Sucessório, mas também sob o enfoque dos direitos de personalidade. 1.1. Conceitos e natureza dos direitos de personalidade Os direitos de personalidade referem-se aos direitos inerentes à pessoa e à proteção da sua individualidade, dignidade e autonomia. São considerados direitos fundamentais e garantem, a cada indivíduo, o respeito pela sua integridade física, moral e psicológica. São direitos inerentes, inatos e invioláveis do ser humano, que garantem legalmente sua dignidade e integridade 38 . O Código Civil vigente não traz uma definição legal sobre o direito de personalidade. No entanto, o Código Civil de Seabra tratava os atuais direitos de personalidade como direitos originários e previa, no seu artigo 359.º, o seguinte conceito: ‹‹[d]ireitos originários: dizem-se direitos originários os que resultam da própria natureza do homem, e que a lei civil reconhece, e protege como fonte e origem de todos os outros›› 39 . É necessário esclarecer que os direitos de personalidade são diferentes dos bens de personalidade. Andam juntos os bens de personalidade, os direitos de personalidade e a própria pessoa 40 . Todavia, embora estejam relacionados, os bens de personalidade são aqueles a que se dirigem os direitos de personalidade, por outras palavras, traduzem a personalidade da pessoa, por exemplo: a vida, a integridade física, a moral, a honra, de entre outros. Os direitos de personalidade correspondem, assim, à positivação dos direitos da pessoa, constituídos sobre bens de personalidade 41 . Os bens de personalidade correspondem a aspetos específicos e suscetíveis de serem desfrutados pela própria pessoa 42 e podem ser distinguidos quanto ao ser humano biológico 43 , ao ser humano moral 44 e, ainda, quanto ao ser humano social 45 / 46 . São diversos os bens jurídicos de personalidade, portanto, torna-se difícil adotar uma classificação dos direitos de personalidade que seja válida para todos 47 . 37 GONÇALVES, Diogo Costa, Lições de Direitos de Personalidade: Dogmática Geral e Tutela Nuclear, 1. ed., Cascais, Princípia Editora, 2022, p. 25. 38 GONZÁLEZ, José Alberto, Código Civil anotado. Volume I - Parte Geral (artigos 1.º a 396.º), Lisboa, QuidJuris Editora, 2011, p. 95. 39 ANTUNES, Ana Filipa Morais, Comentário aos artigos 70.º a 81.º do Código Civil (Direitos de Personalidade) , Lisboa, Universidade Católica Editora, 2012, p. 17. 40 CORDEIRO, António Menezes, Tratado de Direito Civil Português I (Parte Geral, Tomo III, Pessoas), Coimbra, Almedina, 2004, p. 78. 41 ANTUNES, Ana Filipa Morais, Comentário aos artigos 70.º a 81.º do Código Civil (Direitos de Personalidade) , Lisboa, Universidade Católica Editora, 2012, p. 19. 42 CORDEIRO, António Menezes, Tratado de Direito Civil Português I (Parte Geral, Tomo III, Pessoas), Coimbra, Almedina, 2004, p. 79. 43 Por exemplo: vida, integridade física, saúde, necessidades vitais. 44 Por exemplo: integridade moral, identidade, nome, imagem, intimidade. 45 Por exemplo: família, bom nome e reputação, respeito. 46 CORDEIRO, António Menezes, Tratado de Direito Civil Português I (Parte Geral, Tomo III, Pessoas), Coimbra, Almedina, 2004, p. 78. 47 GONÇALVES, Diogo Costa, Lições de Direitos de Personalidade: Dogmática Geral e Tutela Nuclear, 1. ed., Cascais, Princípia Editora, 2022, p. 148.
19 Os direitos de personalidade são absolutos, não patrimoniais, indisponíveis, intransmissíveis e, em regra, providos de proteção penal 48 . São considerados absolutos, pois são inerentes à pessoa, não podendo ser objeto de renúncia ou transação. Caracterizam-se, também, como inalienáveis, ou seja, não podem ser transferidos para outra pessoa, e são oponíveis a todos, incluindo o Estado e terceiros 49 . São considerados como direitos não patrimoniais, pois não possuem uma dimensão económica ou financeira diretamente mensurável, uma vez que o seu valor reside na proteção da dignidade, da integridade e da individualidade da pessoa, e a ordem jurídica repugna a possibilidade de fazer comércio com a vida, com o próprio corpo, com a honra ou com a privacidade 50 . Tais características indicam que os direitos de personalidade são de natureza especial, conferindo à pessoa uma proteção jurídica fundamental e inerente à sua própria condição humana, pois eles visam preservar a esfera íntima e a autonomia da pessoa, garantindo-lhe um espaço de proteção contra intromissões injustificadas e violações que possam afetar a sua identidade e dignidade, inclusive após o falecimento do titular do direito. 1.2. Temporalidade dos direitos de personalidade da pessoa falecida Nos termos do artigo 68.º do Código Civil, a morte faz cessar a personalidade jurídica, isto é, do ponto de vista jurídico, uma pessoa deixa de existir como entidade legal após a sua morte, uma vez que a ‹‹personalidade jurídica›› refere-se à capacidade de uma pessoa ser sujeito de direitos e deveres na esfera legal. Já o artigo 71.º dispõe que os direitos de personalidade gozam de proteção depois da morte do respetivo titular, ou seja, o titular do direito tem tutelado o direito à honra, à privacidade, ao bom nome e reputação, de entre outros, não somente em vida, mas também depois de sua morte 51 . Acerca da referida proteção post mortem existem algumas polémicas: há doutrinadores que entendem que a proteção dos direitos de personalidade depois da morte constitui um desvio à regra do artigo 68.º, n.º 1, do Código Civil, no qual há previsão de que a personalidade cessa com a morte 52 ; há aqueles que defendem que a tutela dos direitos de personalidade post mortem é, na verdade, uma proteção de interesses e direitos de pessoas vivas, que seriam afetadas por atos ofensivos à memória do falecido 53 ; e, por fim, há aqueles que consideram infeliz a norma do artigo 71.º, pois, somente, as 48 FERNANDES, Luís A. Carvalho, Teoria Geral do Direito Civil: Introdução – Pressupostos da relação jurídica, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2012, p. 224. 49 Esses direitos prevalecem sobre interesses individuais ou coletivos de outras pessoas. 50 GONÇALVES, Diogo Costa, Lições de Direitos de Personalidade: Dogmática Geral e Tutela Nuclear, 1. ed., Cascais, Princípia Editora, 2022, p. 150. 51 SOUSA, Rabindranath V.A. Capelo de, O direito geral de personalidade, Coimbra, Coimbra Editora, 1995, p. 104. 52 Esse é o entendimento de Pires de Lima e Antunes Varela, conforme explica Rabindranath V.A. Capelo de Sousa ( O direito geral de personalidade, Coimbra, Coimbra Editora, 1995, p. 433). 53 Esse é o entendimento de Mota Pinto, conforme explica Rabindranath V.A. Capelo de Sousa ( O direito geral de personalidade, Coimbra, Coimbra Editora, 1995, p. 433).
20 pessoas referidas no n.º 2 do referido artigo teriam direitos subjetivos sobre a honra, bom nome e reputação da pessoa falecida, já que tais direitos são uma ideia moral que serve de fim último aos preceitos e soluções citadas 54 . Acerca da polémica doutrinária, adotámos o posicionamento de que não se pode confundir personalidade jurídica 55 com a personalidade da pessoa 56 . A expressão ‹‹ mors ominia iura solvit ›› 57 não pode deixar de ser reconhecida, todavia, não impede que a proteção da personalidade do finado possa permanecer após o seu falecimento 58 . O Código Civil é cristalino ao dispor que a personalidade jurídica cessa com a morte. No entanto, não prevê qualquer tipo de extinção dos bens que compõem a personalidade física ou moral do falecido, pelo contrário, dispõe que os direitos de personalidade possuem proteção após a morte do respetivo titular. Dessa forma, tem-se que as personalidades física e moral do de cuius subsistem após o momento de sua morte, seja por sua memória, seja por sua honra ou privacidade 59 . Para além da proteção após o decesso, defendemos ainda a corrente doutrinária de que os direitos de personalidade devem ser considerados imprescritíveis 60 . Ademais, se os direitos de personalidade são fundados na dignidade humana, o bom nome, a reputação e a intimidade da vida privada de uma pessoa falecida devem ser protegidos 61 . A regra da cessação da personalidade com a morte é, em princípio e por natureza, absoluta, contudo, o Código Civil prevê uma tutela post mortem 62 . O Supremo Tribunal de Justiça já se manifestou nesse sentido ao afirmar que, ‹‹embora a personalidade jurídica das pessoas cesse com a morte, algumas das suas vertentes, como é o caso da honra e consideração, destacam-se e são protegidas para além do decesso›› 63 , ou seja, o dever de respeito à personalidade ultrapassa a barreira da ocorrência da morte 64 e essa proteção póstuma é essencial para preservar a memória e a dignidade da pessoa falecida, além de assegurar que eventuais danos à sua imagem sejam reparados adequadamente. Para o objeto do presente estudo, a questão da tutela post mortem é de extrema importância, 54 Esse é o entendimento de Castro e Mendes, conforme explica Rabindranath V.A. Capelo de Sousa ( O direito geral de personalidade, Coimbra, Coimbra Editora, 1995, p. 433). 55 Aquela prevista no artigo 68.º do Código Civil. 56 Aquela prevista no artigo 70.º do Código Civil. 57 Tradução livre: a morte dissolve todos os direitos. 58 GONZÁLEZ, José Alberto, Código Civil anotado. Volume I - Parte Geral (artigos 1.º a 396.º), Lisboa, QuidJuris Editora, 2011, p. 97. 59 SOUSA, Rabindranath V.A. Capelo de, O direito geral de personalidade, Coimbra, Coimbra Editora, 1995, p. 433 60 FERNANDES, Luís A. Carvalho. Teoria Geral do Direito Civil: Introdução – Pressupostos da relação jurídica , Lisboa, Universidade Católica Editora, 2012, p. 224. 61 MIRANDA, Jorge, MEDEIROS, Rui, Constituição Portuguesa Anotada: Preâmbulo, Princípios Fundamentais, Direitos e Deveres Fundamentais, Artigos 1.º a 79.º, 2. ed., rev., Lisboa, Universidade Católica Editora, 2017, p. 443. 62 CORDEIRO, António Menezes, Tratado de Direito Civil Português I (Parte Geral, Tomo III, Pessoas), Coimbra, Almedina, 2004, p. 449. 63 Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18/10/2007, Proc. n.º 07B3555. 64 MIRANDA, Jorge, MEDEIROS, Rui, Constituição Portuguesa Anotada: Preâmbulo, Princípios Fundamentais, Direitos e Deveres Fundamentais, Artigos 1.º a 79.º, 2. ed., rev., Lisboa, Universidade Católica Editora, 2017, p. 444.
21 afinal, reconhecer que os direitos de personalidade persistem após a morte do titular modifica toda a análise da sucessão de alguns bens digitais. Acerca do tema, cabe trazer a discussão quanto à responsabilidade em aferir se a memória do falecido é, de facto, ofendida, questionando a quem ficaria este encargo. O Código Civil, no seu artigo 71.º, n.º 2, indica a legitimidade para requerer providências adequadas às circunstâncias do caso (com o fim de evitar a consumação da ameaça ou atenuar os efeitos da ofensa já cometida) ao cônjuge sobrevivo ou qualquer descendente, ascendente, irmão, sobrinho ou herdeiro do falecido. De acordo com o artigo 68.º do Código Civil, ‹‹a personalidade cessa com a morte››, mas não encerra a tutela civil concedida aos bens de personalidade atribuídos ao de cuius 65 . O defunto continuará a gozar de ampla proteção jurídica desses direitos. Todavia, terão legitimidade processual para requerer quaisquer providências cabíveis àqueles elencados no artigo 71.º, nº 2 66 . Nessa toada, trazemos a teoria de que a tutela post mortem é, na realidade, a proteção concedida ao direito que os familiares têm de exigir o respeito pelo descanso e pela memória dos seus mortos 67 . Contudo, neste ponto, encontra-se a seguinte problemática: e se forem estas mesmas pessoas que estão a pôr em risco as memórias, honra e a privacidade do de cuius ? A tutela post mortem dos direitos de personalidade deve ser interpretada de maneira a vislumbrar que os parentes e herdeiros do falecido não estão a defender um interesse próprio, mas sim um interesse do defunto 68 , dado que os direitos de personalidade das pessoas falecidas respeitam os interesses dessas mesmas pessoas em vida 69 . Ou seja, quando colocados em disputa os interesses do de cuius (como titular do direito) e dos familiares, deverão sempre vir, em primeiro lugar, os interesses do falecido, quanto à intimidade, à privacidade e à honra. Sendo os direitos de personalidade algo que visa resguardar a dignidade humana, é de extrema importância que os interesses do de cuius se sobressaiam aos demais, pois, somente assim terá resguardado aqueles direitos que tinha em vida e agia de acordo com a tutela que lhe era assegurada. Mesmo se considerarmos que na tutela post mortem o que se protege é a integridade moral dos vivos 70 , é necessário compreender que, em virtude da complexidade da vida social, cada ser humano possui uma esfera privada em que pode recolher-se, expressar os seus sentimentos, pesar as suas forças 65 GONÇALVES, Diogo Costa, Lições de Direitos de Personalidade: Dogmática Geral e Tutela Nuclear, 1. ed., Cascais, Princípia Editora, 2022, p. 263. 66 MAGALHÃES, Paula Pires, A herança digital: o regime dos dados pessoais do de cuius, Dissertação elaborada sob orientação das Professoras Doutoras Luísa Neto e Rute Teixeira Pedro, Mestrado em Ciências Juridico-Políticas da Universidade do Porto, 2021, p. 23. 67 CORDEIRO, António Menezes, Tratado de Direito Civil Português I (Parte Geral, Tomo III, Pessoas), Coimbra, Almedina, 2004, p. 466. 68 TORRES, António Maria M. Pinheiro, Acerca dos direitos de personalidade, Lisboa, Editora Reis dos Livros, 2000, p. 27. 69 SOUSA, Rabindranath V.A. Capelo de, O direito geral de personalidade, Coimbra, Coimbra Editora, 1995, p. 194. 70 Nesse sentido, ensina Diogo Costa Gonçalves ( Lições de Direitos de Personalidade: Dogmática Geral e Tutela Nuclear, 1. ed., Cascais, Princípia Editora, 2022, p.267), que ‹‹um pai pode morrer, mas os seus filhos não deixam de o ser›› e que assim, o bem jurídico protegido na tutela post mortem é a personalidade dos vivos, à integridade moral dos vivos.
22 e as suas fraquezas. Os legitimados para resguardarem os direitos de personalidade post mortem do de cuius não o conhecem na sua intimidade, e permitir que o interesse desses terceiros sobressaia aos direitos do defunto é permitir a violação dos direitos de personalidade do falecido, autorizando a intromissão nesta esfera privada, acedendo os elementos que a compõem 71 . Assim sendo, é primordial que o exame da possibilidade da transmissão dos conteúdos e bens digitais seja feita em conjunto com a análise dos direitos de personalidade, uma vez que o destino dos conteúdos digitais, após o falecimento do seu titular, quando não formalizada a vontade deste e dependendo da providência tomada, pode infringir os direitos de personalidade. Isso porque a publicitação de conteúdos (mantidos privados até ao falecimento do titular do bem) ataca, diretamente, a sua privacidade e, conforme o conteúdo, poderá violar ainda os direitos à honra, imagem e afins, não somente do de cuius , mas também de terceiros e dos próprios legitimados a protegerem este direito pósmorte do titular. A violação dos direitos de personalidade pode ocorrer, pois, ao se transmitir aos herdeiros um perfil em rede social, por exemplo, dependendo do conteúdo exposto no referido perfil, principalmente quando abarcados por mensagens trocadas em ambientes privados, poderá afrontar não somente o bom nome e a imagem do de cuius , mas também do terceiro com quem ele estava se comunicando. A ‹‹violação ocorreria pelo mero conhecimento da informação ali contida, independentemente da efetiva divulgação desta›› 72 . Para o objeto do presente estudo, é imprescindível interpretar o Direito Sucessório juntamente com os direitos de personalidade. Isso porque o exame conjunto dessas duas áreas do Direito viabiliza a preservação de interesses juridicamente tutelados, como o direito à intimidade da vida privada, à honra e à propriedade privada e à sua transmissão. Como exemplo, o ato de não conceder aos sucessores acesso aos bens e conteúdo digitais do de cuius violaria o direito à transmissão da propriedade privada. Por outro lado, conceder aos herdeiros acesso total às contas de e-mail, redes sociais e outros sites dos quais o falecido era titular poderia entrar em grave conflito com a proteção da intimidade do falecido e de terceiros (familiares ou não), uma vez que, no que diz respeito à troca de mensagens privadas, há uma expectativa de confidencialidade entre emissor e destinatário 73 e, para além da troca de mensagens, conceder acesso a bancos de imagens, documentos e outros conteúdos mantidos em sigilo pelo titular do bem pode ainda revelar situações que violem sua honra e sua imagem. 71 SOUSA, Rabindranath V.A. Capelo de, O direito geral de personalidade, Coimbra, Coimbra Editora, 1995, p. 317. 72 ZAMPIER, Bruno, Bens digitais: cybercultura, redes sociais, e-mails, músicas, livros, milhas aéreas, moedas virtuais, 2. ed., Indaiatuba, Foco, 2022, p. 118. 73 BRANCO, Sérgio, Memória e esquecimento na internet, Arquipélago Editorial, 2017, e-book, p. 109.
23 1.3. Classificação e espécies dos direitos de personalidade Inicialmente, cumpre ressaltar o já referido anteriormente, no que diz respeito aos direitos de personalidade civilísticos e os previstos na Constituição. Embora os direitos previstos na Constituição da República Portuguesa incidam sobre o mesmo objeto dos direitos previstos no Código Civil, isto é, a imagem, o bom nome e a intimidade da vida privada, tais direitos constitucionais são direitos fundamentais 74 , ou seja, estabelecem uma garantia mínima para todos os cidadãos, perante o Estado e outros particulares. A lista de direitos fundamentais é extremamente extensa e, para o presente estudo, o que se pretende é verificar como ocorre a proteção dos bens mais intrínsecos e indispensáveis à dignidade humana, tais como a honra, a intimidade e o bom nome 75 , quando relacionado com o âmbito digital. Os direitos de personalidade são situações jurídicas básicas do ser humano 76 e, para esta pesquisa, tais direitos serão estudados de maneira conjunta, demonstrando-se ora conceitos e classificações da lei civil, ora conceitos e classificações constitucionais. A começar pela classificação deles, que pode ser feita quanto à integridade física 77 , quanto à integridade psíquica 78 e quanto à integridade moral 79 , sendo este último o foco da presente pesquisa. Realizada a necessária abordagem acerca das noções gerais do direito de personalidade, os seus conceitos e natureza, bem como a sua temporalidade e classificação, faz-se mister trazer, agora, a definição daqueles direitos que serão indispensáveis para a análise do objeto da presente pesquisa. Assim sendo, passa-se a analisar o direito à imagem 80 , o direito ao bom nome e reputação ou honra 81 e, por fim, o direito à reserva da vida privada 82 , com breve exposição acerca do direito ao esquecimento, cuja análise auxiliará a desvendar a problemática quanto à sucessão de alguns bens digitais. 1.3.1. Direito à imagem O direito à imagem está previsto no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa e 74 ALEXANDRINO, José Melo, Direitos Fundamentais – introdução geral, 2. ed. rev. e atual., Cascais, Princípia Editora, 2011, p. 34. 75 MAGALHÃES, Paula Pires, A herança digital: o regime dos dados pessoais do de cujus, Dissertação elaborada sob orientação das Professoras Doutoras Luísa Neto e Rute Teixeira Pedro, Mestrado em Ciências Juridico-Políticas da Universidade do Porto, 2021, p. 19. 76 ALEXANDRINO, José Melo, Direitos Fundamentais – introdução geral, 2. ed. rev. e atual., Cascais, Princípia Editora, 2011, p. 34. 77 Por exemplo, o corpo, cadáver, alimentos, doação de órgãos, saúde e etc. 78 Por exemplo, a privacidade, sociabilidade, liberdade e etc. 79 Por exemplo, a honra, a intimidade, a privacidade e etc. 80 Previsto no artigo 79.º do Código Civil e artigo 26.º da Constituição da República Portuguesa. 81 Previsto no artigo 484.º do Código Civil e artigo 26.º da Constituição da República Portuguesa. 82 Previsto no artigo 80.º do Código Civil e artigo 26.º da Constituição da República Portuguesa.
30 pessoas, sendo o objeto da proteção o teor da correspondência individual entre remetente e destinatário 134 , cuja tutela se impõe não somente na relação do sujeito com o Estado, mas também a toda e qualquer pessoa 135 . Cumpre destacar ainda que o sigilo da correspondência e demais meios de comunicação envolve não apenas o direito de que terceiros que conheçam a informação as divulguem, mas também que ninguém as viole ou as invada 136 . É complexo fazer a distinção entre o campo da vida privada que goza de privacidade e a seara mais ou menos aberta ao público. Uma linha doutrinária 137 costuma distinguir entre esfera pessoal íntima 138 e esfera privada simples 139 , outra adiciona uma terceira esfera, qual seja, a vida pública, que defende que a proteção normativa civilista, aquela do artigo 80.º, corresponde à esfera da vida íntima, cujos factos devem, em absoluto, ser subtraídos ao conhecimento de outrem 140 . Entende-se como vida íntima aquelas informações não partilhadas com ninguém ou com pouquíssimas pessoas, talvez somente aqueles que viveram ou foram destinatários da experiência ou informação. Já a vida privada, seria aquela cujo conteúdo possui cunho particular, mas que foi compartilhada com um número restrito de pessoas, não devendo ser exposta para além dessas que receberam a informação do titular 141 . A reserva da intimidade da vida privada é considerada como regra e só deve ceder em extremos casos de interesse público 142 . A divulgação de factos, sentimentos e informações relativos à vida privada deve estar sempre limitada ao respeito pelo bom nome e pela honra do sujeito 143 , porque a norma contida no artigo 80.º do Código Civil abrange, para além do direito ao não acesso da intimidade da vida privada de outrem, o direito ao não aproveitamento da tomada de conhecimento do facto, bem como o direito à não divulgação de factos, informações e outras situações relacionadas com a intimidade de terceiro 144 . 134 MIRANDA, Jorge, MEDEIROS, Rui, Constituição Portuguesa Anotada: Preâmbulo, Princípios Fundamentais, Direitos e Deveres Fundamentais, Artigos 1º a 79º, 2. ed., rev., Lisboa, Universidade Católica Editora, 2017, p. 560. 135 CANOTILHO, J.J. Gomes, MOREIRA, Vital, Constituição da República Portuguesa anotada: artigos 1º ao 107, vol. 1, 4. ed. rev. Coimbra, Coimbra Editora, 2007, p. 546. 136 CANOTILHO, J.J. Gomes, MOREIRA, Vital, Constituição da República Portuguesa anotada: artigos 1º ao 107, vol. 1, 4. ed. rev. Coimbra, Coimbra Editora, 2007, p. 545. 137 Conforme explica CANOTILHO, J.J. Gomes, MOREIRA, Vital, Constituição da República Portuguesa anotada: artigos 1º ao 107, vol. 1, 4. ed. rev. Coimbra, Coimbra Editora, 2007, p. 468. 138 Aquilo que é absolutamente protegido. 139 Aquilo que é relativamente protegido, pois pode ter de ceder se estiver em conflito com outro interesse ou bem público. 140 ANTUNES, Ana Filipa Morais, Comentário aos artigos 70.º a 81.º do Código Civil (Direitos de Personalidade) , Lisboa, Universidade Católica Editora, 2012, p. 207. 141 MAGALHÃES, Paula Pires, A herança digital: o regime dos dados pessoais do de cujus, Dissertação elaborada sob orientação das Professoras Doutora Luísa Neto e Rute Teixeira Pedro, Mestrado em Ciências Juridico-Políticas da Universidade do Porto, 2021, p. 24. 142 ANTUNES, Ana Filipa Morais, Comentário aos artigos 70.º a 81.º do Código Civil (Direitos de Personalidade) , Lisboa, Universidade Católica Editora, 2012, p. 205. 143 ANTUNES, Ana Filipa Morais, Comentário aos artigos 70.º a 81.º do Código Civil (Direitos de Personalidade) , Lisboa, Universidade Católica Editora, 2012, p. 211. 144 ANTUNES, Ana Filipa Morais, Comentário aos artigos 70.º a 81.º do Código Civil (Direitos de Personalidade) , Lisboa, Universidade Católica Editora, 2012, p. 204.
31 Recebem garantia constitucional de sigilo o fax, e-mail, telefone, de entre outros tantos meios, especialmente, aqueles que têm como suporte a internet. Receberão a tutela do sigilo aqueles que são dirigidos a destinatários determinados e não aqueles de utilização mista, com uma pluralidade de destinatários, motivo pelo qual muitas redes sociais não recebem a tutela constitucional, dado que são facilmente acedidos por uma quantidade imensa de utilizadores e não apenas o destinatário da informação 145 . São objetos da tutela constitucional, não somente a intimidade da vida privada, mas também a vida familiar, conjugal, afetiva, sexual, doméstica e ainda os respetivos acontecimentos e trajetórias 146 , os registos em imagens e voz que não foram publicados, e as comunicações que foram realizadas de maneira privada (independente do meio) 147 . Para o objeto do presente estudo, cabe ainda entender a privacidade do individuo no espaço cibernético. A utilização das redes sociais, por exemplo, dá ao sujeito uma exposição avassaladora e instantânea, a qual é controlada, unicamente, pelo seu titular. Ocorre que o facto de a exposição ser feita de maneira solitária, ou seja, pelo próprio titular do direito, gera a falsa sensação de privacidade 148 . A privacidade na internet inicia-se com o esclarecimento dos riscos e da perpetuidade dos dados nela inseridos e os utilizadores devem ser alertados das ameaças virtuais ao direito de personalidade, os quais, cientes de tais riscos, devem fazer as suas escolhas acerca da utilização ou não de tais ferramentas 149 . Contudo, não são todos os utilizadores que dispensam a atenção adequada aos termos de uso ou normas das aplicações e ferramentas utilizadas no mundo digital, permitindo, involuntariamente, que suas inserções fiquem ad eternum ou sujeitas a decisões de seus sucessores após o seu falecimento, o que contribuiu para a formação da herança digital. 1.3.4. Direito ao esquecimento O direito ao esquecimento não se encontra inserido no rol de direitos de personalidade, no entanto, corresponde a um direito que visa a integridade moral do sujeito 150 . Portanto, objetivando solucionar a problemática da presente pesquisa, não há como deixar de fora a análise acerca do tema. 145 MIRANDA, Jorge, MEDEIROS, Rui, Constituição Portuguesa Anotada: Preâmbulo, Princípios Fundamentais, Direitos e Deveres Fundamentais, Artigos 1º a 79º, 2. ed., rev., Lisboa, Universidade Católica Editora, 2017, p. 561. 146 SOUSA, Rabindranath V.A. Capelo de, O direito geral de personalidade, Coimbra, Coimbra Editora, 1995, p. 319. 147 ANTUNES, Ana Filipa Morais, Comentário aos artigos 70.º a 81.º do Código Civil (Direitos de Personalidade) , Lisboa, Universidade Católica Editora, 2012, pp. 205 e 206. 148 GONÇALVES, Diogo Costa, Lições de Direitos de Personalidade: Dogmática Geral e Tutela Nuclear, 1. ed., Cascais, Princípia Editora, 2022, p. 391 149 Conforme Irma Pereira Maceira ( A proteção do Direito à Privacidade Familiar na Internet, Rio de Janeiro, LumenJuris Editora, 2015, p. 158). 150 GONÇALVES, Diogo Costa, Lições de Direitos de Personalidade: Dogmática Geral e Tutela Nuclear, 1. ed., Cascais, Princípia Editora, 2022, p. 416.
32 A proximidade dos bens jurídicos do direito ao esquecimento com os dos direitos de personalidade é visível, uma vez que a personalidade é una e, dessa forma, todos os bens partilham um mesmo denominador comum 151 . De entre outros diplomas, podemos dizer que o direito ao esquecimento está previsto no artigo 17.º do Regulamento Geral de Proteção de Dados 152 e no artigo 13.º da Carta Portuguesa de Direitos Humanos na Era Digital 153 . Para o objeto desse estudo, entende-se que o disposto no artigo 17.º do Regulamento Geral da Proteção de Dados não se mostra aplicável, dado que objetiva a proteção de dados pessoais. Já o direito ao esquecimento previsto na Carta Portuguesa de Direitos Humanos na Era Digital, embora o seu n.º 1 faça menção a dados pessoais, o n.º 2 deixa claro que é aplicado a qualquer caso, inclusive de maneira póstuma. Essa previsão reveste-se de natureza de direito fundamental, embora fora do catálogo constitucional 154 . O direito ao esquecimento tem como objetivo a possibilidade de a memória pessoal ser apagada e está, diretamente, ligado à reserva da intimidade e à honra, motivo pelo qual o avanço da tecnologia levanta novos debates acerca do tema 155 , uma vez que no ambiente digital esse direito aparece para reconhecer a insuficiência do apagamento de dados apenas pelo responsável originário, pois a simples supressão de uma informação de um sítio, não significa que o tenha apagado de toda a rede de internet 156 . O ser humano é provido de valores e amealha, durante toda a sua vida, o seu património à custa de seu esforço diário. Para além do património físico, aquele que sem dúvidas possui valor económico, o homem constrói e carrega consigo os seus mais sagrados valores, não podendo permitir que estes sejam objeto de violação 157 . Na análise da sucessão dos bens digitais, o direito ao esquecimento, em conjunto com alguns direitos de personalidade, encontra relevância, porque o descarte ou esquecimento dos bens e conteúdos digitais pode desrespeitar a norma constitucional que emprega o direito fundamental à propriedade 151 GONÇALVES, Diogo Costa, Lições de Direitos de Personalidade: Dogmática Geral e Tutela Nuclear, 1. ed., Cascais, Princípia Editora, 2022, p. 416. 152 Cujo artigo traz o seguinte texto ‹‹1. O titular tem o direito de obter do responsável pelo tratamento o apagamento dos seus dados pessoais, sem demora injustificada, e este tem a obrigação de apagar os dados pessoais, sem demora injustificada, quando se aplique um dos seguintes motivos: a) Os dados pessoais deixaram de ser necessários para a finalidade que motivou a sua recolha ou tratamento; b) O titular retira o consentimento em que se baseia o tratamento dos dados nos termos do artigo 6.º, n.º 1, alínea a), ou do artigo 9.º, n.º 2, alínea a) e se não existir outro fundamento jurídico para o referido tratamento; c) O titular opõe-se ao tratamento nos termos do artigo 21.º, n.º 1, e não existem interesses legítimos prevalecentes que justifiquem o tratamento, ou o titular opõe-se ao tratamento nos termos do artigo 21.º, n.º 2; d) Os dados pessoais foram tratados ilicitamente; e) Os dados pessoais têm de ser apagados para o cumprimento de uma obrigação jurídica decorrente do direito da União ou de um Estado-Membro a que o responsável pelo tratamento esteja sujeito; f) Os dados pessoais foram recolhidos no contexto da oferta de serviços da sociedade da informação referida no artigo 8.º, n.º 1››. 153 Cujo artigo traz o seguinte texto ‹‹1 - Todos têm o direito de obter do Estado apoio no exercício do direito ao apagamento de dados pessoais que lhes digam respeito, nos termos e nas condições estabelecidas na legislação europeia e nacional aplicáveis. 2 - O direito ao esquecimento pode ser exercido a título póstumo por qualquer herdeiro do titular do direito, salvo quando este tenha feito determinação em sentido contrário››. 154 ALVES, Patrícia Pinto, Direito Constitucional – ensinamentos, Lisboa, Quid Juris?, 2022, p. 186. 155 GONÇALVES, Diogo Costa, Lições de Direitos de Personalidade: Dogmática Geral e Tutela Nuclear, 1. ed., Cascais, Princípia Editora, 2022, p. 411. 156 CORDEIRO, A. Barreto Menezes, Direito da Proteção de Dados à Luz do RGPD e da Lei n.º 58/2019, Coimbra, Almedina, 2020, p. 275. 157 MACEIRA, Irma Pereira, A proteção do direito à privacidade familiar na internet, Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris, 2015, p. 233.
33 privada, tendo como principal fundamento a transmissibilidade da propriedade privada em vida e por morte 158 . Muitos utilizadores utilizam aplicações digitais para armazenar e organizar suas fotos, vídeos, livros, textos, músicas, jogos e outros conteúdos e bens digitais, pois esperam que o serviço prestado pelo provedor continue mesmo após sua morte 159 . A exclusão unilateral do local onde os bens estão armazenados, seja pelo provedor, seja por um dos herdeiros, pode causar prejuízos irreversíveis. Por exemplo, imagine que o provedor de uma rede social ou um herdeiro, baseado no direito ao esquecimento do falecido, decida excluir o perfil de uma rede social. No entanto, após apurar o património do de cuius , percebe-se que tal perfil era de cunho patrimonial, uma vez que gerava renda com as publicações realizadas. Neste caso, o ato, baseado exclusivamente no direito ao esquecimento, infringiu o direito à propriedade e impossibilitou a transmissão do referido património aos herdeiros. O direito ao esquecimento é reconhecido como um direito fundamental 160 e, especialmente no contexto digital, em que informações pessoais podem permanecer acessíveis por tempo indeterminado, tal direito permite a remoção ou o anonimato de informações que não sejam mais relevantes ou necessárias para o contexto atual. Por outro lado, o direito de propriedade privada também é protegido pela lei e inclui o direito de transmitir todo o património de uma pessoa após a sua morte. Dessa forma, a transmissibilidade dos bens e conteúdos digitais pode gerar conflitos entre o direito ao esquecimento e o direito de propriedade privada, cuja análise deve ser ponderada, buscando um equilíbrio que respeite tanto a memória do falecido quanto os direitos de transmissibilidade da propriedade deixados por ele como parte da herança. A intersecção entre o direito ao esquecimento e o direito de propriedade na herança digital pode envolver questões complexas de privacidade, intimidade e confidencialidade para preservação do nome, da honra e da imagem do falecido, uma vez que os conteúdos digitais, como fotos, vídeos e documentos, são considerados propriedade do falecido e podem ser transferidos aos herdeiros como parte da herança. Sendo assim, quando ocorre a morte do titular dos bens, podem surgir conflitos, principalmente, no que diz respeito à intimidade do de cuius e ao direito de transmissão do património, motivo pelo qual é importante analisar a sucessão mortis causa de bens digitais, sob o enfoque do direito de personalidade e do direito da propriedade privada, garantindo que eventual transmissibilidade de bens e conteúdos 158 XAVIER, Rita Lobo, O fundamento do Direito das Sucessões e o conceito de sucessão mortis causa no ensino do Professor Luís Carvalho Fernandes, in Estudos dedicados ao Professor Doutor Luís Alberto Carvalho Fernandes, volume espedia de Direito e Justiça, vol. III, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2011, pp. 261-272, p. 262. 159 LEAL, Lívia Teixeira, Tutela Post Mortem de Perfis Autobiográficos em Redes Sociais, Indaiatuba, Editora Foco, 2023, p. 125. 160 ALVES, Patrícia Pinto, Direito Constitucional – ensinamentos, Lisboa, Quid Juris?, 2022, p. 186.
34 digitais esteja em equilíbrio com os direitos de personalidade, de modo a assegurar que a memória do falecido seja respeitada adequadamente. Realizadas as necessárias notas e esclarecimentos acerca dos direitos de personalidade, com breve explanação do direito ao esquecimento, prosseguir-se-á, agora, às noções gerais do Direito Sucessório, com destaque nas matérias de maior relevância para a presente dissertação. 2. Noções gerais do Direito Sucessório Para o objeto do presente estudo, que consiste na análise da (im)possibilidade da sucessão mortis causa de bens e conteúdos digitais, além do exame dos direitos de personalidade já revistos anteriormente, é necessário estudar também o que é a sucessão e o seu processo, bem como verificar o objeto da sucessão, quem são os sucessíveis e como ocorre a aceitação e administração da herança. A análise desse tema é fundamental, pois são raras as pessoas que planeiam a disposição do seu património para após a sua morte 161 , e ainda mais raro é incluírem no planeamento as questões relacionadas com bens e conteúdos digitais. Se em vida a organização e controlo dos bens digitais já é uma tarefa árdua devido à sua quantidade, ainda mais problemático é o planeamento dos dados, conteúdos e informações digitais após a morte 162 . Não há como escapar da morte, mas a população prefere não pensar nela. Talvez por isso haja poucos testamentos e planeamento da sucessão dos bens post mortem 163 . Apesar de existirem sites que organizam os bens digitais após a morte 164 , é muito difícil encontrar sujeito que realize esse tipo de organização, uma vez que, na maioria dos casos, nas tentativas de abordagem do assunto ‹‹morte››, há sempre alguém para dizer que é um assunto triste e que não deve ser planeado. Assim, serão, em seguida, analisadas as principais temáticas do Direito das Sucessões, com o objetivo de enfrentar a problemática da presente pesquisa. Ressalta-se que, embora sejam temas de extrema importância para o Direito Sucessório, não serão tratados os assuntos como, comoriência, capacidade sucessória, direito de representação, de entre outros, visto que, no recorte feito na presente dissertação, não serão necessários para a análise da sucessão dos bens digitais. 161 De acordo com o Sistema de Informação das Estatísticas da Justiça, no ano de 2022 foram feitos 28.340 testamentos públicos em Portugal, o que representa um acréscimo de 8,62% em relação ao ano de 2021. Informação disponível em: https://estatisticas.justica.gov.pt/sites/siej/ptpt/Paginas/Atos_registos_e_notariado.aspx. Acesso em: 19 fev. 2024. Contudo, conforme noticiado pela Ordem dos Notários, embora tenha ocorrido um acréscimo, o número de pessoas que fazem testamento ainda é baixo, uma vez que nem 10% da população tem um. Informação disponível em: https://expresso.pt/economia/2023-06-11-Testamentos-crescem-23-numa-decada-em-Portugal-94e36231. Acesso em: 20 jul. 2023. 162 SISTO, Davide, La Morte Si Fa Social, Torino, Bollati Boringhieri editore, 2018, tradução de Silvia Steiner, Fantasmas Digitais: Imortalidade, memória e luto na era das redes sociais, 1 ed., Lisboa, Livros Zigurate, 2023, p. 128. 163 MORAIS, Daniel de Bettencourt Rodrigues Silva, Direito Sucessório - apontamentos (introdução e estática sucessória), 2019, Lisboa, AAFDL Editora, 2019, p. 19. 164 Tais como eMemory (https://www.exit.bio/) e Just Delete Me (https://justdeleteme.xyz/).
35 Feitos os esclarecimentos, inicia-se a exposição acerca do Direito Sucessório, lembrando que o Código Civil é um código feito para o mundo analógico, motivo pelo qual, em diversos momentos, principalmente na análise da herança digital, que será abordada no Capítulo III, será necessário fazer adaptações e interpretações menos restritivas ao diploma legal. Isso acontece porque, se comparado com outras áreas do Direito Civil, pode-se perceber que o estudo do Direito das Sucessões está aquém do necessário, seja pela sua inflexibilidade em relação à realidade social contemporânea, seja pela sua desatualização 165 . O Direito Sucessório é definido como o conjunto de normas que regula o fenómeno da sucessão por morte 166 . É ‹‹a forma jurídica pela qual, numa sociedade, a riqueza e a propriedade privada são transmitidas às gerações posteriores›› 167 . Ele integra uma das divisões do Direito Civil 168 , qual seja, o Livro V. Além da previsão civilista, a ligação entre a propriedade privada e a sua transmissibilidade tem previsão constitucional, estando consagrada no artigo 62.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa. Assim, pode-se dizer que o Direito das Sucessões tem garantia constitucional 169 . Para além da previsão constitucional e civilista, a Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia traz, no seu artigo 17.º, norma acerca da fruição e sucessão de bens por vida ou por morte, dispondo no seu n.º 1 que ‹‹[t]odas as pessoas têm o direito de fruir da propriedade dos seus bens legalmente adquiridos, de os utilizar, de dispor deles e de os transmitir em vida ou por morte […]››. A Constituição da República Portuguesa, ao reconhecer o direito à propriedade privada, também reconhece a liberdade do proprietário de dispor dela, seja por vida ou por morte. Todavia, tal direito não é livre e exercido com base nos interesses exclusivos do titular, dado que a função social da propriedade privada visa que o património seja destinado à solidariedade com os membros da família 170 . A consagração constitucional do direito de propriedade dá ao titular dos bens a liberdade de dispor deles. Contudo, essa liberdade não é absoluta, pois, embora ‹‹o titular não possa ser impedido de transmitir a propriedade dos bens, […] não obsta à limitação, por via legal, do direito de transmissão, em especial, mortis causa ›› 171 . Isso ocorre porque o direito de propriedade deve ser observado em conjunto com a proteção da família (artigos 36.º e 67.º da Constituição), o que faz com que uma quota 165 DIAS, Cristina, Código Civil Anotado. Direito das Sucessões, livro V, Cristina Dias (coord.), 2.º ed., Coimbra, Almedina, 2022, p. 11. 166 DIAS, Cristina Araújo, Lições de direito das sucessões , 9 ed., Coimbra, Almedina, 2024, p. 25. 167 MORAIS, Daniel de Bettencourt Rodrigues Silva, Autodeterminação Sucessória - Por Testamento ou Contrato?, Princípia, Cascais, 2016, p. 28. 168 XAVIER, Rita Lobo, O fundamento do Direito das Sucessões e o conceito de sucessão mortis causa no ensino do Professor Luís Carvalho Fernandes, in Estudos dedicados ao Professor Doutos Luís Aberto Carvalho Fernandes – vol III, Direito e Justiça – Revista da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2011, pp. 261-272, p. 262. 169 FERNANDES, Luís A. Carvalho, Lições de Direito das Sucessões, 4. ed., rev. actual., Lisboa, Quid Juris, 2012, p. 24. 170 XAVIER, Rita Lobo, Manual de Direito das Sucessões, reimpressão, Coimbra, Almedina, 2023, p. 40. 171 DIAS, Cristina, O art. 62.º da Constituição da República Portuguesa – do direito de propriedade privada e das restrições à liberdade de disposição mortis causa , in Direito na Lusofonia. Diálogos Constitucionais no Espaço Lusófono, 3º Congresso Internacional de Direito na Lusofonia, Escola de Direito da Universidade do Minho, 2016, pp. 151-164, p. 152.
36 dos bens do titular fique indisponível na sucessão mortis causa , em virtude da ocorrência da sucessão legitimária. Importa esclarecer, ainda que de maneira muito breve, que há diferença entre a propriedade prevista no Código Civil e aquela prevista na Constituição, sendo a primeira a propriedade em sentido próprio ou restrito e a segunda em sentido amplo. Isso porque o Código Civil aborda o objeto do direito de propriedade, listando-os como ‹‹coisas corpóreas, móveis ou imóveis›› 172 . Ao limitar o objeto do direito de propriedade às coisas corpóreas, acaba por limitar a conceção moderna da propriedade 173 . Por outro lado, a Constituição dispõe que ‹‹[a] todos é garantido o direito à propriedade privada e à sua transmissão em vida ou por morte [...]›› 174 , o que diferencia a propriedade do direito civil, pois está em causa não apenas o que é previsto no artigo 1302.º do Código Civil, mas também todo o direito privado patrimonial, uma vez que: a garantia constitucional de propriedade desempenha a tarefa, no conjunto dos direitos fundamentais, de assegurar ao titular do direito um espaço de liberdade na esfera jurídico-patrimonial, estendendo-se assim a todos os direitos de conteúdo patrimonial que são destinados pela ordem jurídica ao respectivo titular, numa base exclusiva, para seu aproveitamento e disposição. E, na verdade, não se justificaria que nas sociedades actuais, atendendo à importância relativa que nelas adquirem os direitos de crédito sobre os direitos de propriedade, se limitasse a proteção constituição da propriedade àquelas posições jurídicas em que está apenas em causa a relação entre uma pessoa e uma coisa corpórea 175 . Além disso, é importante mencionar que o Direito Sucessório tem um caráter predominantemente patrimonial. Isso porque não se pode afirmar que ele possui natureza estritamente patrimonial, pois poderá haver sucessão de situações de caráter pessoal 176 . Feitas essas notas introdutórias, voltamos à sucessão propriamente dita, a qual pode ser classificada de diversas formas. Inicialmente, realizamos a distinção entre sucessão inter vivos e sucessão mortis causa : a sucessão será inter vivos quando depender de um ato de disposição por parte do titular do direito, que corresponderá a um ato de vontade daquele que adquire tal direito. Neste caso, há uma transmissão, pois os direitos movimentam-se de uma pessoa para a outra. Por outro lado, a sucessão mortis causa tem como requisito básico o falecimento do titular do direito, ou seja, os direitos (em geral) não se extinguem ou se movimentam, eles passam para a titularidade de outra pessoa, isto é, o direito não se transfere, é o sucessor quem vem assumir o lugar da pessoa falecida 177 . Em sentido amplo, a sucessão pode ser explicada como transmissão, e em sentido restrito, como 172 Conforme artigo 1302.º do Código Civil. 173 BRITO, Miguel Nogueira de Brito, Propriedade privada: entre o privilégio e a liberdade, Lisboa, Fundação Francisco Manuel dos Santos, 2010, p. 26. 174 Conforme artigo 62.º da Constituição da República Portuguesa. 175 BRITO, Miguel Nogueira de Brito, Propriedade privada: entre o privilégio e a liberdade, Lisboa, Fundação Francisco Manuel dos Santos, 2010, pp. 28/29. 176 MORAIS, Daniel de Bettencourt Rodrigues Silva, Direito Sucessório - apontamentos (introdução e estática sucessória), 2019, Lisboa, AAFDL Editora, 2019, p. 20. 177 AMARAL, Jorge Augusto Pais de, Direito da Família e das Sucessões, 2. ed., Coimbra, Almedina, 2015, p. 257.
37 transmissão ou aquisição mortis causa 178 . Será considerada sucessão por morte quando a morte tem um reflexo no objeto a transmitir e no sujeito que será o transmissário dos bens em questão. Ou seja, se o evento morte implicar questões apenas para o sujeito ou para o objeto, o ato não será considerado como mortis causa 179 . Conforme já explicado, será abordada somente a sucessão por morte, que se traduz na transmissão de direitos e obrigações de uma pessoa falecida a outras pessoas, sendo o falecido, frequentemente, chamado de ‹‹ de cuius ››› 180 , que é a forma abreviada da locução latina ‹‹is de cuius successione agitur››, que significa ‹‹aquele que cuja sucessão se trata›› 181 . O fundamento do Direito Sucessório encontra-se no direito à propriedade privada e à transmissão por morte desta 182 , que deve ser analisada, em conjunto, com a garantia da família como instituição fundamental da sociedade e o dever do Estado em protegê-la 183 , motivo pelo qual o assunto é de extrema relevância para o desenvolvimento e manutenção da sociedade. O sistema sucessório português é um sistema misto, com maior semelhança aos sistemas capitalista e familiar, mas também contendo previsões do sistema socialista 184 . Podemos dizer que os bens da herança serão, em princípio, aqueles de apropriação privada 185 , prevalecendo uma conexão da propriedade com a família, mesmo que em alguns casos possa ocorrer de maneira diversa. A importância do fenómeno sucessório não reside apenas na estrutura das relações jurídicas às quais se refere, que são relações patrimoniais, mas sim na complexidade envolvida na transferência dessas relações após o falecimento do titular anterior. O processo sucessório abrange um conjunto de fenómenos jurídicos que ocorrem desde o momento em que tais relações são dissociadas do antigo titular, em decorrência de sua morte, até que 178 DIAS, Cristina, Código Civil Anotado. Direito das Sucessões, livro V, Cristina Dias (coord.), 2.º ed., Coimbra, Almedina, 2022, p. 15. 179 MORAIS, Daniel de Bettencourt Rodrigues Silva, Direito Sucessório - apontamentos (introdução e estática sucessória), 2019, Lisboa, AAFDL Editora, 2019, p. 19. 180 TELLES, Inocêncio Galvão Telles, Sucessões: Parte Geral, Coimbra, Coimbra Editora, 2004, p. 16. 181 MORAIS, Daniel de Bettencourt Rodrigues Silva, Direito Sucessório - apontamentos (introdução e estática sucessória), 2019, Lisboa, AAFDL Editora, 2019, p. 19. 182 XAVIER, Rita Lobo, O fundamento do Direito das Sucessões e o conceito de sucessão mortis causa no ensino do Professor Luís Carvalho Fernandes, in Estudos dedicados ao Professor Doutos Luís Aberto Carvalho Fernandes – vol. III, Direito e Justiça – Revista da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2011, pp. 261-272, p. 265. 183 XAVIER, Rita Lobo, O fundamento do Direito das Sucessões e o conceito de sucessão mortis causa no ensino do Professor Luís Carvalho Fernandes, in Estudos dedicados ao Professor Doutos Luís Aberto Carvalho Fernandes – vol. III, Direito e Justiça – Revista da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2011, pp. 261-272, p. 263. 184 De acordo com Cristina Araújo Dias ( Lições de Direito das Sucessões , 9.º ed., Coimbra, Almedina, 2024, pp. 28 e 29), ‹‹no sistema familiar, por seu lado, prevalece a conexão com a família, assentando na ideia de um património familiar, afeto aos interesses de um certo grupo, a quem caberá a sua propriedade. O fenómeno sucessório visará, segundo este modelo, a permanência dos bens do de cuius dentro da sua família. Significa, por isso, que a sucessão legítima prevalecerá sobre a sucessão testamentária, que apenas será admitida, se o for, em termos limitados››. Por outro lado, o ‹‹sistema individualista ou capitalista assenta no reconhecimento da propriedade privada da generalidade dos bens e no princípio da autonomia privada. Consagra-se, por isso, uma ampla transmissibilidade dos bens inclusivamente mortis causa . O titular dos bens tem plena liberdade de dispor dos mesmos››. Por último, o sistema socialista destaca a conexão com o Estado, com um regime de propriedade coletiva que limita a transmissibilidade dos bens pessoais, restringindo o círculo de herdeiros e impondo restrições à liberdade testamentária. 185 SOUSA, Rabindranath Capelo de, Lições de Direito das Sucessões – Volume I, 4. ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2002, p. 113.
38 sejam transferidas para o novo titular. Assim sendo, quando ocorre o falecimento de alguém, abre-se a sucessão, chamando os herdeiros para aceitação ou não da herança 186 . Os principais momentos do fenómeno sucessório, após a abertura da sucessão, são a vocação ou chamamento sucessório, a aceitação da herança e, na grande parte das sucessões, a liquidação e partilha da herança, momento em que se encerra o fenómeno sucessório 187 . 2.1. Conceito de sucessão e o fenómeno sucessório A palavra sucessão, em sentido comum, significa ‹‹a um segue o outro›› 188 e, como já exposto, o foco da presente dissertação estará na sucessão, em sentido estrito, ou seja, aquela sucessão referente à transmissão mortis causa 189 , que se inicia com a morte do titular das relações jurídicas a serem transmitidas 190 . De acordo com o artigo 2024.º do Código Civil, sucessão é o chamamento de uma ou mais pessoas à titularidade das relações jurídicas patrimoniais de uma pessoa falecida e a consequente devolução dos bens que a esta pertenciam. Ou seja, ‹‹apresenta a sucessão enquanto fenómeno estritamente ligado à morte de uma pessoa›› 191 , no qual as pessoas coletivas não estão abrangidas, uma vez que estas não morrem, se extinguem 192 . Por sua vez, o artigo 2026.º do Código Civil dispõe que a sucessão é deferida por lei, testamento ou contrato, sendo estes os títulos da vocação sucessória, que nada mais é que o chamamento dos sucessíveis à herança 193 . A vocação sucessória ocorrerá segundo a lei e a vontade do autor da sucessão. A vocação por lei chamará as pessoas a suceder conforme previsão legal, sem depender de qualquer manifestação de vontade do de cuius . Já a vocação por vontade do autor da sucessão, como o próprio nome diz, será realizada mediante um negócio jurídico de autoria do falecido 194 . O fenómeno sucessório somente terá seu início com a morte do autor da sucessão, ocasião em que os sucessíveis serão chamados para aceitar ou repudiar a herança 195 . E, mesmo que os fenómenos sucessórios tenham lugar em momentos posteriores, é no instante do falecimento do autor da sucessão 186 DIAS, Cristina Araújo, Lições de direito das sucessões , 7. ed., Coimbra, Almedina, 2021, p. 22. 187 DIAS, Cristina, Código Civil Anotado. Direito das Sucessões, livro V, Cristina Dias (coord.), 2. ed., Coimbra, Almedina, 2022, p. 14. 188 AMARAL, Jorge Augusto Pais de, Direito da Família e das Sucessões, 2. ed., Coimbra, Almedina, 2015, p. 254. 189 FERNANDES, Luís A. Carvalho, Lições de Direito das Sucessões, 4. ed., rev. actual., Lisboa, Quid Juris, 2012, p. 49. 190 CAMPOS, Diogo Leite de; CAMPOS, Mónica Martinez, Lições de Direito das Sucessões, Coimbra, Almedina, 4. ed., 2021, p. 57. 191 PINHEIRO, Jorge Duarte, O Direito das Sucessões Contemporâneo, 5. ed., Coimbra, Gestlegal, 2022, p. 14. 192 MORAIS, Daniel de Bettencourt Rodrigues Silva, Direito Sucessório - apontamentos (introdução e estática sucessória) , Lisboa, AAFDL Editora, 2019, p. 17. 193 FERNANDES, Luís A. Carvalho, Lições de Direito das Sucessões, 4. ed., rev. actual., Lisboa, Quid Juris, 2012, p. 143. 194 FERNANDES, Luís A. Carvalho, Lições de Direito das Sucessões, 4. ed., rev. actual., Lisboa, Quid Juris, 2012, p. 81. 195 FERNANDES, Luís A. Carvalho, Lições de Direito das Sucessões, 4. ed., rev. actual., Lisboa, Quid Juris, 2012, p. 81.
39 que, em regra, serão reportados os efeitos da sucessão 196 . A abertura da sucessão consiste no facto de que, com o falecimento do autor da sucessão, extingue-se sua personalidade jurídica e a capacidade de ser sujeito de relações jurídicas. Assim, as relações jurídicas 197 em que o de cuius era o titular ficarão predispostas à aquisição sucessória 198 . Há previsão legal estabelecendo uma ordem das designações sucessórias. Inicia-se com os sucessíveis legitimários, depois estão os sucessíveis contratuais, os quais prevalecem sobre os sucessíveis testamentários, que ocupam o terceiro lugar da ordem. E, por fim, a sucessão legítima, que irá ocorrer, somente, se o autor da sucessão não tiver disposto os seus bens por testamento ou pacto sucessório 199 . Neste contexto, não se pode confundir sucessão legitimária com sucessão legítima, distinção que se colhe do seguinte excerto doutrinário: A sucessão legitimária é deferida por lei e não pode ser afastada pela vontade do autor da sucessão. Diz respeito à porção de bens de que o de cuius não pode dispor por estar destinada por lei aos herdeiros legitimários (art. 2157.º). […] A sucessão legítima (que não deve confundir-se com a quota indisponível ou legítima da sucessão legitimária) é também deferida por lei mas pode ser afastada pela vontade do autor da sucessão. De acordo com o art. 2131.º são chamados à sucessão os herdeiros legítimos se o falecido não tiver disposto válida e eficazmente, no todo ou em parte, dos bens de que podia dispor para depois da morte. 200 Cada forma da designação sucessória traz consigo importantes fundamentos. A sucessão testamentária, por exemplo, representa a manifestação de vontade do autor da sucessão em relação à transmissão dos bens que adquiriu durante toda a sua vida. A sucessão legitimária demonstra o reconhecimento da relevância social da família e a obrigação do Estado em proteger tal núcleo, razão pela qual atribuiu, obrigatoriamente, uma fração do património do de cuius a determinados familiares. E, por fim, a sucessão legítima demonstra a sua importância não somente pelo direito à propriedade privada, mas também pela solidariedade social dos vínculos familiares 201 . Para ser chamado à sucessão, não basta ser o titular da designação sucessória, pois é preciso ter capacidade sucessória 202 , sendo esta a capacidade atribuída a todas as pessoas que a lei não declare 196 AMARAL, Jorge Augusto Pais de, Direito da Família e das Sucessões, 2. ed., Coimbra, Almedina, 2015, p. 277. 197 Aqui entende-se as relações jurídicas que o autor da sucessão era titular e que não se extinguiram com a ocorrência da morte, conforme dispõe o 2025.º do Código Civil ‹‹1. Não constituem objecto de sucessão as relações jurídicas que devam extinguir-se por morte do respectivo titular, em razão da sua natureza ou por força da lei. 2. Podem também extinguir-se à morte do titular, por vontade deste, os direitos renunciáveis››. 198 SOUSA, Rabindranath Capelo, Lições de Direito das Sucessões – volume I, 4. ed., ren., Coimbra, Coimbra Editora, 2000, p. 272. 199 DIAS, Cristina Araújo, Lições de Direito das Sucessões , 9.º ed., Coimbra, Almedina, 2024, p. 102. 200 DIAS, Cristina Araújo, Lições de Direito das Sucessões , 9.º ed., Coimbra, Almedina, 2024, pp. 71/72. 201 XAVIER, Rita Lobo, O fundamento do Direito das Sucessões e o conceito de sucessão mortis causa no ensino do Professor Luís Carvalho Fernandes, in Estudos dedicados ao Professor Doutos Luís Aberto Carvalho Fernandes – vol. III, Direito e Justiça – Revista da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2011, pp. 261-272, p. 266. 202 Conforme dispõe o artigo 2033.º do Código Civil, tem capacidade sucessória ‹‹1 - Têm capacidade sucessória, além do Estado, todas as pessoas nascidas ou concebidas ao tempo da abertura da sucessão, não excetuadas por lei, bem como as pessoas concebidas, nos termos da lei, no quadro de um procedimento de inseminação post mortem . 2. Na sucessão testamentária ou contratual têm ainda capacidade: a) Os nascituros não concebidos, que sejam filhos de pessoa determinada, viva ao tempo da abertura da sucessão; b) As pessoas colectivas e as sociedades››.
46 comunicações, manutenções, entre outras ações, poderá reduzir o engajamento da rede e, com isso, diminuir o valor monetário que lhe poderia ser atribuído. A hipótese da exclusão imediata de tal rede também pode acarretar diversos prejuízos no que diz respeito à herança e à eventual transmissão de tais bens, cuja temática será analisada em capítulo próprio, mais à frente. Antes de adentrar na administração propriamente dita, é necessário esclarecer que o autor da sucessão pode determinar a quem incumbe o cargo de cabeça-de-casal 251 , por meio da nomeação de um testamenteiro 252 . Por outro lado, a prática do planeamento sucessório e a elaboração de testamento não são comuns no nosso quotidiano 253 , pois falar sobre morte, na maioria das vezes, é um tabu. Portanto, no presente estudo, o foco da administração da herança será naquela prevista no Código Civil, excluindo qualquer análise de possível interferência do autor da sucessão 254 . O Código Civil aborda a administração da herança nos artigos 2079.º e seguintes, que se dedicam a possibilitar certas medidas, a fim de assegurar a conservação da herança. Antes da nomeação de um responsável para administrar a herança, quando forem vários os sucessíveis, qualquer um deles poderá praticar os atos urgentes de administração. E, caso haja oposição de algum herdeiro, em relação a determinado ato ou tomada de decisão, prevalecerá a decisão da maioria 255 . Sobre o tema, durante o intervalo entre a abertura da sucessão e a aceitação da herança, o sucessível que a ela foi chamado, mas ainda não aceitou ou repudiou, deve providenciar a administração dos bens, no que diz respeito à guarda e conservação, para evitar prejuízos aos demais sucessores e eventuais terceiros que possam ser lesados com a deterioração dos bens 256 , ou seja, mesmo sem ter aceitado ou repudiado a herança, o sucessível deve resguardá-la, pois assim dispõe o Código Civil: ‹‹sucessível chamado à herança, se ainda a não tiver aceitado nem repudiado, não está inibido de providenciar acerca da administração dos bens, se do retardamento das providências puderem resultar prejuízos›› 257 / 258 . postagens. Nas mídias sociais utiliza-se o conceito do ROE (Return of Engagement), ou seja, “retorno do engajamento”, em que o volume das interações com uma determinada postagem ou perfil podem determinar o valor a ser pago por ela. 251 Figura prevista no artigo 2079.º do Código Civil como responsável pela administração da herança, até à sua liquidação e partilha. 252 FERNANDES, Luís A. Carvalho, Lições de Direito das Sucessões, 4. ed., rev. actual., Lisboa, Quid Juris, 2012, p. 314. 253 É cultural a ausência de planeamento, uma vez que a Ordem dos Notários de Portugal afirmou que o número de pessoas que fazem testamento é baixo, pois menos de 10% da população tem um. Informação disponível em: https://expresso.pt/economia/2023-06-11-Testamentos-crescem-23-numa-decadaem-Portugal-94e36231. Acesso em: 20 jul. 2023. 254 Dá-se o enfoque excluindo eventual interferência do de cuius na administração da herança, considerando que, se o de cuius manifestar sua vontade por meio de um testamento, já poderá manifestá-la abrangendo o tema da presente dissertação, qual seja, a sucessão dos bens e conteúdos digitais. 255 TELLES, Inocêncio Galvão Telles, Sucessões: Parte Geral, Coimbra, Coimbra Editora, 2004, p. 51. 256 TELLES, Inocêncio Galvão Telles, Sucessões: Parte Geral, Coimbra, Coimbra Editora, 2004, p. 51. 257 Conforme artigo 2047.º, n.º 1, do Código Civil. 258 Acerca da aceitação da herança pela sua administração, tendo em vista que adotámos o posicionamento de que a aquisição da herança se dá mediante aceitação, ou seja, que não ocorre de maneira automática, estes atos de administração praticados pelo sucessível não implicam aceitação tácita da herança, conforme artigo 2056.º, n.º 3 do Código Civil.
47 O Código Civil prevê a figura do cabeça-de-casal, que é o principal órgão de administração da herança 259 . O artigo 2079.º estabelece que cabe ao cabeça-de-casal a administração da herança, até a sua liquidação e partilha, e o artigo seguinte traz a lista das pessoas a quem é atribuído esse cargo, que segue a seguinte ordem: cônjuge 260 , testamenteiro 261 e herdeiros legais 262 / 263 . O cargo de cabeça-de-casal não requer um ato solene de aceitação, dado que o artigo 2080.º é claro ao estabelecer a ordem dos habilitados para essa função, podendo aquele que for nomeado se escusar, conforme previsto no artigo 2085.º. Essa atribuição também pode ser definida por acordo entre todos os interessados, pois o artigo 2084.º dispõe que, mediante acordo, a administração da herança e o exercício das funções de cabeçade-casal podem ser entregues a qualquer outra pessoa. Além disso, quando não houver quem esteja habilitado para administrar a herança, o Tribunal pode nomear um curador para a herança jacente, a pedido de qualquer interessado ou do Ministério Público 264 . Realizada a nomeação, o cabeça-de-casal tem o poder de solicitar aos herdeiros ou a terceiros a entrega dos bens que estejam em posse deles e que ele deva administrar 265 , uma vez que será de sua responsabilidade ‹‹administrar os bens próprios do falecido, e tendo este sido casado em regime de comunhão, os bens comuns do casal›› 266 . Conforme estabelecido pelo Código Civil, será ainda da responsabilidade do cabeça-de-casal ‹‹vender os frutos ou outros bens deterioráveis, podendo aplicar o produto na satisfação das despesas do funeral e sufrágios, bem como no cumprimento dos encargos da administração›› 267 . No entanto, outros atos relativos à herança só poderão ser exercidos juntamente ou contra todos os herdeiros. Destarte, o papel do cabeça-de-casal é crucial para assegurar a preservação do património e a realização dos encargos legais. É ele o responsável pela administração da herança, garantindo a gestão adequada dos bens até à sua liquidação e partilha, ocasião em que haverá a distribuição equitativa dos bens entre os sucessores. Para além do estudo da administração da herança e demais pontos mencionados no presente 259 XAVIER, Rita Lobo, Manual de Direito das Sucessões, reimpressão, Coimbra, Almedina, 2023, p. 315. 260 Não separado judicialmente de pessoas e bens, se for herdeiro ou tiver meação nos bens do casal, nos termos do artigo 2080.º do Código Civil. 261 Salvo declaração do testador em contrário, nos termos do artigo 2080.º do Código Civil. 262 Preferencialmente os mais próximos em grau, e de entre os herdeiros legais do mesmo grau de parentesco, ou de entre os herdeiros testamentários, preferem os que viviam com o falecido há pelo menos um ano à data da morte e em igualdade de circunstâncias, prefere o herdeiro mais velho, nos termos do artigo 2080.º do Código Civil. 263 Se o cônjuge, o herdeiro ou o legatário que tiver preferência for incapaz, exercerá as funções de cabeça-de-casal o seu representante legal, conforme dispõe o artigo 2082.º do Código Civil. 264 TELLES, Inocêncio Galvão Telles, Sucessões: Parte Geral, Coimbra, Coimbra Editora, 2004, p. 51. 265 Conforme artigo 2088.º, n.º 1, do Código Civil. 266 Conforme artigo 2087.º do Código Civil. 267 Conforme artigo 2090.º do Código Civil.
48 capítulo, frente à necessidade de soluções jurídicas para os problemas advindos da internet, o Capítulo III abordará novamente tais assuntos, contudo, de maneira voltada especificamente aos bens digitais, analisando se ocorreria e como ocorreria a transmissão desse património. Assim sendo, para viabilizar o exame da herança digital e a sua (in)transmissibilidade, ainda se faz necessária a verificação do conceito e exemplos de bens e conteúdos digitais, cuja exploração será tratada no próximo capítulo.
49 CAPÍTULO II - CONTEÚDOS E BENS DIGITAIS Nas últimas décadas, a sociedade tem vivido uma realidade que surgiu de forma não prevista e para a qual ninguém estava devidamente preparado. Essa realidade diz respeito à complexa manifestação da vida das pessoas no ambiente digital 268 . É notório que vivemos um novo modelo de relações interpessoais, uma vez que grande parte da população faz uso não somente do mundo analógico, mas também do cenário digital, repleto de músicas, livros, jogos, fotos, vídeos, troca de mensagens instantâneas e likes , dando origem aos bens e conteúdos digitais. Os primeiros estudos sobre o tema afirmavam que os bens digitais eram réplicas dos bens materiais, já que possuíam equivalência funcional 269 . Contudo, atualmente, nota-se que os bens analógicos já não servem de padrão para definição dos bens digitais, pois são diversos os bens existentes unicamente no espaço digital 270 . Assim sendo, da mesma forma que ocorre acumulação de propriedade no meio analógico, no ciberespaço 271 não é diferente, levando as pessoas a reunirem, no decorrer da vida, os mais diversos bens digitais. O Institute of Commercial Management publicou, em 2015, uma pesquisa realizada no Reino Unido, que detetou que 95% da população tinha conteúdos e bens digitais e que estavam a gastar, em média, 265 libras nestes bens. A pesquisa apurou ainda que 75% das pessoas que possuem bens digitais não tinham planos para o destino desses conteúdos após a morte 272 . A venda de bens digitais cresce duas vezes mais rápido que o comércio de bens físicos 273 , o que faz com que a produção de dados e conteúdos digitais esteja cada vez mais constante e em crescimento. Entretanto, embora esteja popularizada a venda, a utilização e a produção dos conteúdos e bens digitais, as plataformas digitais, na sua grande maioria, não possuem, nos seus termos de uso, clareza acerca 268 CERDA, Carlos Lluch, El reto de una muerte digital... digna, in Ricardo Oliva León e Sonsoles Valero Barceló (coords.), Testamento ¿Digital? ¿Existe el testamento digital? ¿Qué papel juegan los notários em las herancias digitales? ¿Qué sucederá post-mortem com nuestra identidade y patrimônio digital? Colección Desafios Legales #RetoJCF, Juristas com futuro, Espanha, 1. ed., fev. 2016, e-book, p. 28. Disponível em: https://www.juristasconfuturo.com/ebook-testamento-digital/. Acesso em: 10 out. 2023. 269 EMERENCIANO, Adelmo da Silva, Tributação dos bens digitais, São Paulo, PUC, 2002, p. 29. Disponível em: https://www.academia.edu/39521771/TRIBUTA%C3%87%C3%83O_DOS_BENS_DIGITAIS. Acesso em: 25 mar. 2024. 270 TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado, KONDER, Carlos Nelson, O enquadramento dos bens digitais sob o perfil funcional das situações jurídicas, in Ana Carolina Broxado Teixeira e Livia Teixeira Leal (coords.), Herança Digital: Controvérsias e Alternativas , Indaiatuba, Editora Foco, 2021, pp. 21-40, p. 30. 271 De acordo com Pierre Lévy ( Cyberculture , traduzido para língua portuguesa por Carlos Irineu da Costa, Cibercultura , São Paulo, Editora 34, 1999, p. 92), ciberespaço é o ‹‹espaço de comunicação aberto pela interconexão mundial dos computadores e das memórias dos computadores. Essa definição inclui o conjunto de sistemas de comunicação eletrônicos (aí incluídos os conjuntos de redes hertzianas e telefônicas clássicas), na medida que transmitem infirmações provenientes de fontes digitais ou destinadas à digitalização››, ou seja, podemos dizer que ciberespaço é um termo que se refere ao ambiente virtual formado pela interconexão global de redes de computadores e sistemas de comunicação. É um espaço não físico, mas simbólico, onde as pessoas podem interagir, trocar informações, realizar transações, criar conteúdo e participar de diversas atividades online, o qual não está limitado por fronteiras geográficas e é acessível a partir de qualquer lugar do mundo, desde que haja uma conexão à internet. No presente texto utilizamos como sinónimo as seguintes expressões: universo digital, esfera digital, ambiente digital, mundo digital e espaço virtual. 272 ALMEIDA, Juliana Evangelista de, Testamento Digital: como se dá a sucessão dos bens digitais, Porto Alegre, Editora FI, 2019, pp. 24/25. 273 CAGNO, Roberto, A era dos bens digitais: por que os produtos digitais irão revolucionar o comércio, Publicação independente, 2019, e-book, p. 9.
50 da opção do consumidor-utilizador em relação ao destino de tais conteúdos após a sua morte 274 . Dessa forma, os ‹‹bens digitais, dados sensíveis [e] privacidade do morto, são novos temas que batem às portas do Direito Sucessório›› 275 , motivo pelo qual se torna crucial estudar essa temática de modo a apresentar algumas soluções ainda não contempladas no ordenamento jurídico pátrio. A tecnologia digital não só cria uma nova cultura, mas também promove uma realização informacional totalmente distinta 276 . A análise dos bens e conteúdos digitais sob perspetiva da sucessão mortis causa é de extrema importância, afinal, o silêncio legislativo acerca do tema pode levar a conflitos e não tutelar alguns direitos do falecido. Para o propósito da presente dissertação, que visa a análise da transmissibilidade post mortem dos bens digitais, é fundamental examinar o enquadramento jurídico desses conteúdos, bem como a sua valoração, utilidade, forma de aquisição e classificação. Daí porque, antes de retomar temas estritamente jurídicos, será necessário analisar a atual situação jurídica dos bens e conteúdos digitais e o seu enquadramento legal, bem como fazer uma breve exploração dos principais bens e conteúdos digitais utilizados pela população mundial. É importante esclarecer que, neste capítulo que se inicia, os temas serão abordados de maneira descritiva para apresentar os principais conceitos e definições, além de destacar a presença desses bens na sociedade contemporânea. Essa abordagem servirá como base para a discussão que será apresentada no Capítulo III, que tratará da (in)transmissibilidade dos bens e conteúdos digitais. 1. Os avanços tecnológicos e a atual realidade jurídica A tecnologia desempenha um papel integral na vida humana e na sociedade, atuando como uma ferramenta essencial para o progresso da civilização 277 . Assim como ocorria com os seus antepassados, que eram munidos de tacapes 278 e outras ferramentas, o homem contemporâneo não pode deixar de se guarnecer com ferramentas tecnológicas modernas 279 , dado que os avanços tecnológicos são inegáveis 274 GARCIA, Fernanda Mathias de Souza, Herança digital: o direito brasileiro e a experiência estrangeira, 2. ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2022, e-book, p. 52. 275 GUILHERMINO, Everilda Brandão, Para novos bens, um novo direito sucessório, in Daniele Chaves Teixeira (coord.), Arquitetura do planejamento sucessório, Belo Horizonte, Fórum, 2021, Tomo II, p. 161-174, p. 162 apud BURILLE, Cíntia, Herança Digital - Limites e possibilidades da sucessão causa mortis dos bens digitais, São Paulo, Editora JusPodivm, 2023, p. 242. 276 MACEIRA, Irma Pereira, A proteção do direito à privacidade familiar na internet, Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris, 2015, p. 147. 277 MESSA, Ana Flávia, Reflexões Éticas da Inteligência Artificial, in Eva Sónia Moreira da Silva e Pedro Miguel Freitas (coords.), Inteligência Artificial e Robótica: Desafios para o Direito do Século XXI, 1. ed., Coimbra, 2022, pp. 65-81, p. 65. 278 De acordo com o Dicionário da Língua Portuguesa da Academia de Ciências de Lisboa, tacape é uma ‹‹arma de arremesso comprida que termina numa rodela cortante, usada pelos índios da América do Sul››. Disponível em: https://dicionario.acad-ciencias.pt/pesquisa/?word=tacapes. Acesso em: 17 mar. 2024. 279 CASTRO JÚNIOR, Marco Aurélio de, Direito e pós-humanidade: quando os robôs serão sujeitos de direito, Curitiba, Juruá, 2013, p. 121.
51 e ‹‹a mudança é a única constante›› 280 . Durante o curso do século XIX, o avanço tecnológico alcançou paridade com as conquistas acumuladas ao longo de dez séculos anteriores. Já os desenvolvimentos nas duas primeiras décadas do século XX foram equiparados à totalidade do progresso do século XIX. Na contemporaneidade, notáveis transformações tecnológicas ocorrem em apenas alguns anos 281 . Como exemplo, temos os computadores e os telemóveis, em que cada um deles, além da evolução tecnológica dos equipamentos em si, alcançou um número crescente de utilizadores em períodos cada vez mais curtos em comparação com o aumento da população 282 . De modo a obter uma compreensão do avançado estado tecnológico já alcançado, ‹‹hoje, cada um de nós tem, no seu telemóvel pessoal, um computador com maior capacidade de cálculo do que a capacidade combinada de todos os computadores do planeta existentes no princípio da segunda metade do século XX›› 283 . Até o ano de 1997, os computadores não eram aparelhos obrigatórios no quotidiano do ser humano. Eram ainda considerados dispositivos exóticos e o seu uso era opcional 284 . No entanto, a sociedade contemporânea, também referida como sociedade de informação 285 , mostra-se em constante evolução, em que se observa uma inegável virtualização da realidade 286 . Assim, seja o computador de secretária, o portátil ou até mesmo os smartphones , que conseguem substituir perfeitamente os enormes computadores fabricados há alguns anos, o computador passou a ser um equipamento indispensável. Atualmente, os telemóveis fazem parte do quotidiano social. Perder um telemóvel é como se a pessoa perdesse a sua identidade, uma vez que nele são armazenadas fotos, vídeos, correio eletrónico, agendas de compromissos e tantos outros dados que orientam e fazem parte da vida do ser humano 287 . Para além de todo o avanço tecnológico, a necessidade inquestionável da utilização da internet levou a ONU a reconhecê-la como um direito humano, o que aconteceu por meio do artigo 19 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, que estabelece que ‹‹[t]odo ser humano tem direito à liberdade de opinião e expressão; este direito inclui a liberdade de, sem interferência, ter opiniões e de 280 HARARI, Yuval Noah, 21 Lessons for the 21st Century, London, Random House, 2018, traduzido para língua portuguesa por Paulo Geiger, 21 Lições para o Século 21, São Paulo, Companhia das Letras, 2018, p. 319. 281 CASTRO JÚNIOR, Marco Aurélio de, Direito e pós-humanidade: quando os robôs serão sujeitos de direito, Curitiba, Juruá, 2013, p. 192. 282 De acordo com o PORDATA – Estatística sobre Portugal e Europa, Estatística de Assinatura do serviço de Telemóvel, no ano de 1989 cerca de 3 mil habitantes possuíam assinatura de serviço de telemóvel. Já no ano de 2016 (última data de disponibilização do dado), a quantidade de assinatura ultrapassa 17.143 mil habitantes, ou seja, o acesso a assinatura de serviço de telemóvel aumentou cerca de 571,43% enquanto a população cresceu apenas 3,202% no mesmo período. Informações disponíveis em: https://www.pordata.pt/europa/assinaturas+do+servico+de+telemovel-1505. e https://www.pordata.pt/europa/populacao+residente-1951. Acesso em: 31 mar. 2024. 283 OLIVEIRA, Arlindo, Inteligência Artificial, Lisboa, Atlântico Press, 2021, p. 33. 284 MARQUEZI, Dagomir, Alma Digital: 17 anos de tecnologia, comportamento e cultura em colunas para a revista Info 1997-2014, São Paulo, DMP – Dagomir Marquezi Produções, 2015, pp. 18/22. 285 MESSA, Ana Flávia, Reflexões Éticas da Inteligência Artificial, in Eva Sónia Moreira da Silva e Pedro Miguel Freitas (coords.), Inteligência Artificial e Robótica: Desafios para o Direito do Século XXI, 1. ed., Coimbra, 2022, pp. 65-81, p. 67. 286 ANTUNES, Henrique Sousa, Direito e Inteligência Artificial, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2020, p. 29. 287 FARIAS, Cristiano Chaves de, NETTO, Felipe Peixoto Braga, ROSENVALD, Nelson, Responsabilidade Civil, 2. ed., São Paulo, Atlas, 2015, p. 33.
52 procurar, receber e transmitir informações e ideias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras›› 288 . O acesso facilitado a internet aumentou a comunicação entre as pessoas, bem como o armazenamento de dados, informações e conteúdos. Não há como negar que a vida real tem sido dominada pela vida digital e há uma imensidão de conteúdo da vida real inserida no mundo digital 289 . Os tradicionais baús de recordação, por exemplo, que anteriormente continham quantidade limitada de objetos, como fotografias e vídeos, e após a morte do proprietário eram divididos ou transferidos apenas para um dos entes queridos, atualmente, em sua maioria, existem apenas virtualmente, razão pela qual os herdeiros encontram empecilhos em relação à sua transmissibilidade, devido à questão do acesso, visibilidade e alcance. O dinamismo tecnológico não conhece retrocesso e ultrapassa fronteiras geográficas devido à sua importância 290 , atingindo um número cada vez maior de pessoas. Dada a imensidão de aplicações, sites, jogos e outros bens e conteúdos armazenados digitalmente, não foi possível verificar o número total de utilizadores dos bens e conteúdos digitais. Todavia, as pesquisas estatísticas de Portugal demonstraram que, em 2023, mais de 85,8% da população com mais de 16 anos usava a internet 291 e 84% dos utilizadores da internet relataram fazer uso diariamente 292 . De acordo com a International Telecommunication Union (ITU), no ano de 2022, cerca de 5,3 mil milhões, ou seja, 66% da população mundial utilizavam a internet 293 . Em relação às aplicações e serviços digitais, considerando apenas o valor das aplicações de consumo e corporativas, estima-se que, em 2019, apenas nos Estados Unidos, este mercado estava avaliado em 950 mil milhões de dólares 294 . O artigo 3.º, n.º 1, da Carta Portuguesa de Direitos Humanos na Era Digital 295 reforça o direito de livre acesso à internet. Com a população cada vez mais imersa no universo digital, estamos vivendo o 288 Conforme artigo 19 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada e proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas (resolução 217 A III) em 10 de dezembro 1948. Disponível em: https://www.unicef.org/brazil/declaracao-universal-dos-direitos-humanos. Acesso em: 21 out. 2023. 289 LACERDA, Nattasha Queiroz, Patrimônio e bens digitais: perfis de usuários nas redes sociais , Editora Dialética, edição Kindle, 2022, e-book, p. 105. 290 GARCIA, Fernanda Mathias de Souza, Herança digital: o direito brasileiro e a experiência estrangeira, 2. ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, edição Kindle, 2022, e-book, p. 53. 291 PORDATA – Estatística sobre Portugal e Europa. Indivíduos com 16 e mais anos que utilizam computador e Internet em % do total de indivíduos: por sexo. Disponível em: https://www.pordata.pt/portugal/individuos+com+16+e+mais+anos+que+utilizam+computador+e+internet+em+percentagem+do+total+de+individuos+ por+sexo-1142. Acesso em: 17 mar. 2024. 292 PORDATA – Estatística sobre Portugal e Europa. Indivíduos que acederam à Internet, em média, pelos menos uma vez por semana, em % do total de indivíduos: por grupo etário. Disponível em: https://www.pordata.pt/europa/individuos+que+acederam+a+internet++em+media++pelos+menos+uma+vez+por+semana++em+percentagem+do+tot al+de+individuos+por+grupo+etario-1486. Acesso em: 17 mar. 2024. 293 ITU. The ITU ICT SDG indicators. Disponível em: https://www.itu.int/en/ITU-D/Statistics/Pages/SDGs-ITU-ICT-indicators.aspx. Acesso em: 16 mar. 2024. 294 CAGNO, Roberto, A era dos bens digitais: por que os produtos digitais irão revolucionar o comércio, Publicação independente, edição Kindle, 2019, e-book, p. 12. 295 Lei 27/2021, Diário da República n.º 95/2021, Série I de 2021-05-17. Disponível em: https://diariodarepublica.pt/dr/legislacao-consolidada/lei/2021164870244. Acesso em: 02 out. 2023.
53 que é chamado de quarta revolução industrial, que ‹‹consiste na fusão de métodos correntes de produção com os mais recentes desenvolvimentos na tecnologia de informação e comunicação, [...], impulsionado pela tendência de digitalização da economia e da sociedade›› 296 . O direito de livre acesso à internet acarreta a criação dos mais diversos nichos e produtos tecnológicos, a fim de atender toda a comunidade digital. Um estudo, realizado mundialmente, demonstrou que, em 2016, estimava-se que existiam cerca de 7,3 mil milhões de habitantes no mundo e que até o ano de 2026 todas essas pessoas estariam representadas online, ou seja, teriam uma identidade digital 297 . É notório que a sociedade contemporânea está a tornar-se digital. Os livros passaram a ser adquiridos em formato digital, os filmes são assistidos em plataformas de streaming 298 e as músicas deixaram de ser armazenadas em dispositivos físicos, estando disponíveis em aplicações como o Spotify e iTunes. Com a adesão aos bens digitais e a aquisição desses conteúdos, o acervo digital de cada pessoa tem aumentado exponencialmente, facto que demonstra, novamente, a importância da análise da (in)transmissibilidade dos bens e conteúdos digitais, uma vez que, tendo em consideração que tais conteúdos têm valor monetário, cada comprador está a aumentar o seu património diariamente 299 . Desde a criação do primeiro computador até aos dias de hoje, a tecnologia tem avançado de maneira desenfreada, gerando diversos impactos para a sociedade 300 . Atualmente, estamos a fazer a transição para uma cultura totalmente digital, na qual futuros legados, como fotografias, filmes pessoais e livros, estarão armazenadas apenas em formato digital. Contudo, devido à ausência de regulamentação legal acerca do tema, ainda não se sabe se estes tipos de bens poderão ser acedidos por familiares em caso de falecimento do seu proprietário 301 , se deverão ser excluídos, transmitidos aos sucessores ou 296 ALCARVA, Paulo, Banca 4.0. Revolução digital: Fintechs, block chain, criptomoedas, robô-advisers e crowdfunding, Coimbra, Conjuntura Actual Editora, 2018, p. 15. 297 LEÓN, Ricardo Olive, Inmortalidad de la identidad digital, in Ricardo Oliva León e Sonsoles Valero Barceló (coords), Testamento ¿Digital? ¿Existe el testamento digital? ¿Qué papel juegan los notários em las herancias digitales? ¿Qué sucederá post-mortem com nuestra identidade y patrimonio digital? Colección Desafios Legales #RetoJCF, Juristas com futuro, Espanha, 1. ed., fev. 2016, e-book, p. 95. Disponível em: https://www.juristasconfuturo.com/ebook-testamento-digital/. Acesso em: 10 out. 2023. 298 De acordo Marcelo Kischinhevsky, Eduardo Vicente e Leonardo De Marchi (Em busca da música infinita: os serviços de streaming e os conflitos de interesse no mercado de conteúdos digitais, in Revista Fontreiras – Estudos midiáticos, vol. 17, n. 3, set./dez., 2015, p. 303), ‹‹streaming›› se trata de um ‹‹[t]ermo em inglês para “fluxo de mídia”. Trata-se de uma forma de distribuição de dados, geralmente de multimídia, em uma rede através de pacotes. Em streaming, as informações não são armazenadas no disco rígido, mas abrigadas nas redes digitais e transmitidas remotamente para diferentes dispositivos››. Disponível em: https://revistas.unisinos.br/index.php/fronteiras/article/view/fem.2015.173.04/4990. Acesso em: 24 mar. 2024. De uma forma mais simplificada Irina Sena ( A tributação da moeda virtual em Portugal: conceito, natureza e enquadramento fiscal das criptomoedas no panorama português, 2021, Coimbra, Almedina, 2021, p. 12) explica que é a ‹‹transmissão contínua de dados multimédia em rede››. 299 SANTOS, Bruno Emanuel Silva Moreira, A Herança Digital e a Transmissão de Conteúdos Digitais em vida , Dissertação elaborada sob orientação da Professora Doutora Cristina Dias, Mestrado em Direito e Informática da Universidade do Minho, Braga, 2016, p. 103. Disponível em: https://hdl.handle.net/1822/50273. Acesso em: 24 mar. 2024. 300 LACERDA, Nattasha Queiroz, Patrimônio e bens digitais: perfis de usuários nas redes sociais, Editora Dialética , edição Kindle, 2022, e-book, pp. 163/164. 301 OLIVEIRA, Jaime Gustavo Gonçalves de, Luto digital: plataformas para a gestão da herança digital , Dissertação elaborada sob orientação dos Professores Doutores Luís Paulo Reis e Luís Amaral, Mestrado Integrado em Engenharia e Gestão de Sistema de Informação da Universidade do Minho, Braga, 2015, p. 11. Disponível em: https://repositorium.sdum.uminho.pt/bitstream/1822/40297/1/Dissertacao_JaimeOliveira_MIEGSI.pdf. Acesso em: 24 mar. 2024.
54 mantidos sem possibilidade acesso. A rápida substituição de ativos tradicionais por ativos digitais destaca a necessidade urgente de encontrar soluções jurídicas adequadas para essa situação. À medida que o tempo avança, torna-se cada vez mais comum a presença de uma ampla variedade de ativos armazenados em formatos digitais e há um interesse crescente em preservá-los e conservá-los, seja para fins de sucessão financeira, seja para preservação da memória afetiva. O âmbito do Direito, por ser responsabilidade sua normatizar os conflitos que emergem na sociedade, precisa ajustar-se para regular as interações que surgiram com a expansão da internet, como é o caso dos bens e conteúdos digitais que passam a fazer parte do dia a dia devido ao rápido avanço tecnológico global. Assim sendo, é de extrema importância discorrer sobre o enquadramento jurídico dos bens e conteúdos digitais, a fim de possibilitar posterior análise acerca da transmissibilidade post mortem desses conteúdos. 2. O enquadramento dos bens digitais sob o perfil funcional da situação jurídica Na vida online, assim como na vida analógica, a população, em geral, durante toda a sua existência, amealha bens. Os utilizadores da internet reúnem uma variedade de conteúdos em formato digital e, assim, tornam-se proprietários de diversos bens digitais 302 . O espaço virtual é vasto e tem sido amplamente debatido, resultando em diversas nomenclaturas e conceitos relacionados aos conteúdos e bens digitais, que podem ser complementares ou referir-se a situações específicas. Vejamos algumas: • Ativos digitais: ‹‹ativo eletrônico de valor pessoal ou económico [que] inclui ampla gama de bens e informação intangíveis associadas ao mundo online ou ao “mundo digital”›› 303 . • Bem digital: ‹‹bens incorpóreos, os quais são progressivamente inseridos na Internet por um usuário, constituindo em informações de caráter pessoal que trazem alguma utilidade àquele, tenha ou não conteúdo econômico›› 304 . 302 OLIVEIRA, Jaime Gustavo Gonçalves de, Luto digital: plataformas para a gestão da herança digital , Dissertação elaborada sob orientação dos Professores Doutores Luís Paulo Reis e Luís Amaral, Mestrado Integrado em Engenharia e Gestão de Sistema de Informação da Universidade do Minho, Braga, 2015, p. 11. Disponível em: https://repositorium.sdum.uminho.pt/bitstream/1822/40297/1/Dissertacao_JaimeOliveira_MIEGSI.pdf. Acesso em: 24 mar. 2024. 303 SAVIN-BADEN, Maggi, MASON-ROBBIE, Victoria, Digital Afterlife Matters, in Maggi F. Savin-Baden e Victoria Mason-Robbie (coords.), Digital Afterlife: Death Matters in a Digital age , Chapman & Hall, London, 2020, p. 91. Tradução livre de ‹‹Any electronic asset of personal or economic value. Widely and not exclusively include a huge range of intangible information goods associated with the online or ‘digital world››. 304 ZAMPIER, Bruno, Bens Digitais – cybercultura, redes sociais, e-mails, músicas, livros, milhas aéreas, moedas virtuais, Editora Foco jurídico, edição Kindle, 2020, e-book, pp. 63/64.
55 • Património digital: ‹‹recursos únicos de conhecimento e expressão humana. Abrange recursos culturais, educacionais, científicos e administrativos, bem como informações técnicas, jurídicas, médicas e outros tipos de informação criados digitalmente ou convertidos em formato digital a partir de recursos analógicos existentes [...] incluem textos, bases de dados, imagens fixas e em movimento, áudio, gráficos, software e páginas web, entre uma ampla e crescente gama de formatos›› 305 . • Legado digital: ‹‹ativos digitais deixados para trás após a morte›› 306 . • Objecto digital: ‹‹todo e qualquer objecto de informação que possa ser representado através de uma sequência de dígitos binários [...] [abrange] informação nascida num contexto tecnológico digital (objectos nado-digitais), como informação digital obtida a partir de suportes analógicos (objectos digitalizados)›› 307 . • Contas digitais: ‹‹significa, mas não está limitado a, contas de e-mail, licenças de software, contas de redes sociais, contas de mídia social, contas de compartilhamento de arquivos, [...] outras contas online que existam atualmente ou possam existir à medida que a tecnologia se desenvolve›› 308 . • Conteúdo digital: ‹‹os dados produzidos e fornecidos em formato digital›› 309 . Neste escrito, referimo-nos como ‹‹bens digitais›› aos bens recolhidos eletronicamente e pertencentes a um titular, que estão armazenados em diversos dispositivos, como computadores de secretárias ou portáteis, tablets , periféricos, aplicações de armazenamento, telemóveis, smartphones e outras ferramentas digitais, independentemente da existência física. Essa definição abrange contas digitais, e-mails, licenças de software, redes sociais, mídias sociais, partilha de ficheiros, gestão financeira, hospedagem web, lojas online, programas de afiliados, entre outros, tendo em conta o contínuo avanço tecnológico 310 . 305 UNESCO, A herança digital . Disponível em: https://unesdoc.unesco.org/ark:/48223/pf0000179529.locale=fr. Acesso em: 10 out. 2023. Tradução livre de ‹‹The digital heritage consists of unique resources of human knowledge and expression. It embraces cultural, educational, scientific and administrative resources, as well as technical, legal, medical and other kinds of information created digitally, or converted into digital form from existing analogue resources […] include texts, databases, still and moving images, audio, graphics, software and web pages, among a wide and growing range of formats››. 306 SAVIN-BADEN, Maggi, MASON-ROBBIE, Victoria, Digital Afterlife Matters, in Maggi F. Savin-Baden e Victoria Mason-Robbie (coords.), Digital Afterlife: Death Matters in a Digital age , Chapman & Hall, London, 2020, p. 13. tradução livre de ‹‹Digital assets lef behind afer death››. 307 FERREIRA, Miguel, Introdução à preservação digital: conceitos, estratégias e actuais consensos: comunicação, in Jornadas de Trabalho A gestão da informação na era digital, Trofa, Universidade do Minho, 2006, p. 21. Disponível em: https://hdl.handle.net/1822/6411. Acesso em: 24 mar. 2024. 308 CARROL, Evan, Digital Assets: A Clearer Definition , in The Digital Beyond , 2012. Disponível em: http://www.thedigitalbeyond.com/2012/01/digital-assetsa-clearer-definition/. Acesso em: 16 out. 2023. Tradução livre de ‹‹means, but is not limited to, email accounts, software licenses, social network accounts, social media accounts, file sharing accounts other online accounts which currently exist or may exist as technology develops››. 309 Conforme alínea a) do artigo 2.º do Decreto-Lei 84/2021, de 18 de outubro, que regula os direitos do consumidor na compra e venda de bens, conteúdos e serviços digitais, transpondo as Diretivas (UE) 2019/771 e (UE) 2019/770. Disponível em: https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=3471&tabela=leis&ficha=1&pagina=1&so_miolo=S. Acesso em: 12 out. 2023. 310 OLIVEIRA, Jaime Gustavo Gonçalves de, Luto digital: plataformas para a gestão da herança digital , Dissertação elaborada sob orientação dos Professores Doutores Luís Paulo Reis e Luís Amaral, Mestrado Integrado em Engenharia e Gestão de Sistema de Informação da Universidade do Minho, Braga, 2015, p. 14. Disponível em: https://repositorium.sdum.uminho.pt/bitstream/1822/40297/1/Dissertacao_JaimeOliveira_MIEGSI.pdf. Acesso em: 24 mar. 2024.
62 direcionada aos direitos de personalidade›› 353 . 2.3. Bem digital híbrido O bem digital híbrido pode também ser denominado como bem patrimonial-existencial 354 . Ele é um bem digital de natureza dupla, ou seja, pode ser um bem existencial, por possuir natureza personalíssima e estar ligado aos direitos de personalidade, ao mesmo tempo em que pode ser um bem patrimonial, quando é possível aferir seu valor, como os perfis em redes sociais que são explorados economicamente pelos bloggers 355 , influenciadores digitais 356 e YouTubers 357 . Os perfis em redes sociais, quando os dados incluídos são pessoais, mas possuem objetivos financeiros, são caracterizados como bens digitais híbridos. Isso porque a divulgação no perfil, além de ter como atração principal a pessoa em si, promove a divulgação de produtos de forma remunerada 358 . Há autores que classificam esses bens como ‹‹bens com valor social›› 359 , uma vez que, embora possa ser difícil atribuir um valor monetário, o tempo e esforço dedicados aos cuidados e curadoria dos perfis de redes sociais, bem como o retorno financeiro que esses bens proporcionam, merecem ser avaliados. Quando influenciadores e YouTubers atingem uma quantidade significativa de seguidores, seus conteúdos, que inicialmente são produtos do exercício da liberdade de expressão e, portanto, considerados bens digitais existenciais, passam por uma transformação ao serem monetizados 360 . Em outras palavras, esses conteúdos passam a ser valorizados economicamente, deixando de ser um bem digital existencial para tornar-se um bem digital híbrido 361 , possuindo características personalíssimas e 353 BURILLE, Cíntia, Herança Digital - Limites e possibilidades da sucessão causa mortis dos bens digitais, São Paulo, Editora JusPodivm, 2023, p. 133. 354 Conforme explica Nattasha Queiroz Lacerda ( Patrimônio e bens digitais: perfis de usuários nas redes sociais , Editora Dialética, edição Kindle, 2022, ebook, p. 141), ‹‹certos conteúdos não podem ser enquadrados isoladamente, como patrimonial ou existencial, por abranger questões de cunho patrimonial e existencial simultaneamente››. 355 De acordo com Fernanda Barbosa Lopes ( Perfis de decisão de carreira de bloggers e youtubers Portugueses e Brasileiros , Dissertação elaborada sob orientação da Professora Doutora Maria do Céu Taveira de Castro Silva Brás da Cunha, Mestrado em Psicologia Aplicada da Universidade do Minho, Braga, 2019, p. 10), bloggers ‹‹são os escritores dos blogs, podem incorporar no seu espaço na web, diversos hiperlinks capazes de vincular áudios, vídeos e imagens que podem criar conexões cognitivas entre informações e ideias››. Disponível em: https://hdl.handle.net/1822/62412. Acesso em: 31 mar. 2024. 356 De acordo com Carolina Leitão Rodrigues ( Quando Influencers usam marcas de luxo: O efeito na intenção de compra dos consumidores, Dissertação elaborada sobre orientação da Professora Catedrática Cláudia Maria Neves Simões, Mestrado em Marketing e Estratégia da Universidade do Minho, Braga, 2023, p. 15), influencers digitais são ‹‹novos líderes de opinião, capazes de influenciar atitudes e comportamentos››. Disponível em: https://repositorium.sdum.uminho.pt/bitstream/1822/87171/1/Carolina%20Leitao%20Rodrigues.pdf. Acesso em: 31 mar. 2024. 357 De acordo com Fernanda Barbosa Lopes ( Perfis de decisão de carreira de bloggers e youtubers Portugueses e Brasileiros , Dissertação elaborada sob orientação da Professora Doutora Maria do Céu Taveira de Castro Silva Brás da Cunha, Mestrado em Psicologia Aplicada da Universidade do Minho, Braga, 2019, p. 10), Youtubers são ‹‹criadores e realizadores de vídeos que utilizam esta plataforma como meio de produção e divulgação de conteúdos››. Disponível em: https://hdl.handle.net/1822/62412. Acesso em: 31 mar. 2024. 358 TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado, KONDER, Carlos Nelson, O enquadramento dos bens digitais sob o perfil funcional das situações jurídicas, in Ana Carolina Broxado Teixeira e Livia Teixeira Leal (coords.), Herança Digital: Controvérsias e Alternativas, Indaiatuba, Editora Foco, 2021, pp. 21-40, p. 34. 359 RYCROFT, Gary, Legal Issues in Digital Afterlife, in Maggi F. Savin-Baden e Victoria Mason-Robbie (coords.), Digital Afterlife: Death Matters in a Digital age , Chapman & Hall, London, 2020, p. 131. 360 De acordo com Inês Garcia Machado da Silveira Rodrigues ( Estratégia das redes sociais para monetizar os dados dos utilizadores, Dissertação elaborada sob orientação do Professor Doutor Paulo Almeida Gonçalves, Mestrado Ciências Empresariais na Lisbon School Of Economics & Management Universidade de Lisboa, 2023, p. 8.), ‹‹[o] termo “monetizar” refere-se ao processo de transformar um elemento não gerador de receitas, em dinheiro. […] Para uma monetização eficaz das redes sociais, dois pilares importantes são a aquisição e a retenção de utilizadores, uma vez que as plataformas necessitam de adquirir e manter um número significativo de clientes, para que sejam atrativas para empresas e atinjam um desempenho elevado em termos de monetização››. Disponível em: https://www.repository.utl.pt/bitstream/10400.5/29758/1/DM-IGMSR-2023.pdf. Acesso em: 24 mar. 2024. 361 LACERDA, Nattasha Queiroz, Patrimônio e bens digitais: perfis de usuários nas redes sociais , Editora Dialética, edição Kindle, 2022, e-book, p. 142.
63 patrimoniais. A vida cotidiana hoje é fundamentada na produção e aquisição de conteúdos e bens digitais. Essas mudanças permitiram o surgimento de novos bens jurídicos, ou seja, objetos de situações jurídicas subjetivas, que são o ponto de referência para todos os comportamentos que se enquadram em relações jurídicas 362 . A quantidade de bens digitais, sejam de cunho patrimonial, existencial ou híbrido, é imensa, pois, devido à facilidade e diversidade dos conteúdos e bens digitais, os utilizadores acabam por armazenar diversos conteúdos, tornando o acervo digital gigantesco. Somente em relação às redes sociais, por exemplo, em 2018, apurou-se que cada utilizador do Facebook produzia cerca de 90 conteúdos por mês, enquanto o YouTube carregava 48 horas de vídeos por minuto e o Twitter publicava, em média, 200 milhões de tweets por dia 363 . Frente a esta diversidade dos bens e conteúdos digitais, no item seguinte abordaremos aqueles mais presentes na sociedade. 3. A variedade dos conteúdos e bens digitais Com a produção, armazenamento e consumo crescente de informações e conteúdos digitais, podemos dizer que a sociedade contemporânea passou da era analógica para a era digital e cada individuo tem acumulado ao longo da vida os mais diversificados conteúdos e bens digitais. No entanto, embora a quantidade de bens digitais seja vasta, a nossa legislação ainda não possui textos legais que abrangem todas as situações relacionadas à (in)transmissibilidade desses conteúdos após a morte do seu titular. Nesse contexto de evolução digital e sucessão mortis causa de bens digitais, muitos desafios são enfrentados. Alguns bens, como álbuns fotográficos online, têm um valor profundamente sentimental, que transcende o valor monetário. Por outro lado, bibliotecas de e-books e músicas online, embora geralmente adquiridas pelo utilizador de alguma forma, levantam dúvidas quanto à aquisição do bem, visto que podem não ser equivalentes à propriedade da mesma forma que um disco de vinil ou uma coleção de CDs. O comprador de uma música online, dependendo da plataforma em que a música está disponibilizada, pode ter adquirido apenas uma licença para fazer o download e ouvir a música, não possuindo o mesmo direito de repassar a música a terceiros, como o teria o proprietário de um disco ou 362 TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado, KONDER, Carlos Nelson, O enquadramento dos bens digitais sob o perfil funcional das situações jurídicas, in Ana Carolina Broxado Teixeira e Livia Teixeira Leal (coords.), Herança Digital: Controvérsias e Alternativas, Indaiatuba, Editora Foco, 2021, pp. 21-40, p. 28. 363 SISTO, Davide, La Morte Si Fa Social, Torino, Bollati Boringhieri editore, 2018, tradução de Silvia Steiner, Fantasmas Digitais: Imortalidade, memória e luto na era das redes sociais, 1. ed., Lisboa, Livros Zigurate, 2023, p. 125.
64 CD 364 . Embora a maioria dos bens digitais tenha sido criado para substituir bens analógicos já existentes, diversas são as diferenças entre eles, nomeadamente no que diz respeito ao acesso e à perpetuidade do bem. Quando se trata de um bem físico, os herdeiros, em determinadas circunstâncias e mesmo que ilegalmente, podem simplesmente acedê-lo e decidir o que fazer com ele após a morte do proprietário. No entanto, no caso dos bens digitais, o simples ato de aceder ao conteúdo já pode encontrar obstáculos e cada aplicação de compartilhamento de conteúdo apresenta soluções diferentes para a hipótese de falecimento do titular. Essas nuances merecem ser analisadas para permitir a avaliação da admissibilidade da herança digital e da sucessão mortis causa dos bens digitais 365 . Portanto, passaremos a analisar os bens digitais mais utilizados no quotidiano, expondo a sua utilidade, o número de utilizadores, a forma de aquisição e o destino atual desses bens após a morte do seu titular. 3.1. E-books Assim como tantos outros objetos de rotina, os livros também foram substituídos pelas versões digitais, os chamados e-books. A leitura dos livros digitais pode ser feita em aplicações específicas, como Kindle, Kobo, Skeelo e Cool-er, ou em outros dispositivos eletrónicos, como tablets, smartphones ou computadores. O primeiro livro digital surgiu na década de setenta, quando Michael S. Hart distribuiu eletronicamente a Declaração de Independência dos Estados Unidos e decidiu criar o Project Gutemberg, que se tornou a maior rede de e-books gratuitos do mundo. Entretanto, os livros digitais se popularizaram a partir de 2004, quando a Amazon 366 decidiu lançar o Kindle, um dispositivo eletrónico no qual os livros podem ser adquiridos e transferidos com facilidade 367 . Em Portugal, de acordo com a pesquisa realizada pela Associação Portuguesa de Editores e 364 RYCROFT, Gary, Legal Issues in Digital Afterlife, in Maggi F. Savin-Baden e Victoria Mason-Robbie (coords.), Digital Afterlife: Death Matters in a Digital age , Chapman & Hall, London, 2020, p. 130. 365 Que serão objeto de estudo do próximo capítulo. 366 A Amazon é uma empresa que nasceu como uma livraria online no ano de 1994, com o nome de Cadabra, na garagem da casa de Jeff Bezos. O nome Amazon surgiu numa referência ao Rio Amazonas, o maior do mundo e com imensa diversidade de fauna e flora, uma vez que Bezos queria que sua livraria fosse a maior e com o portfólio mais extenso do mundo. Atualmente a Amazon é uma empresa multinacional de tecnologia e comércio eletrônico com sede nos Estados Unidos, a qual diversificou seu negócio para incluir uma ampla variedade de produtos e serviços, incluindo vendas online de varejo, computação em nuvem, streaming de vídeo e música, dispositivos eletrónicos e inteligência artificial, entre outros. Avaliações de clientes, compra com um clique, recomendações personalizadas, Prime, FBA, AWS, autopublicação Kindle Direct Publishing, Kindle, programa de treinamento Career Choice, dispositivos Fire, Fire TV, Amazon Echo, Alexa, tecnologia Just Walk Out, Amazon Studios ou O Climate Pledge são alguns exemplos em que a Amazon foi pioneira. Disponível em: https://www.aboutamazon.es/quienes-somos. Acesso em: 30 mar. 2024. 367 ROCHA, Bruno, E-books: a aliança entre a tradição da leitura e a tecnologia, in Reitec , 2020. Disponível em: https://www.reitec.net.br/historia-dos-ebooks/. Acesso em: 01 out. 2023.
65 Livreiros, 8% do total de leitores preferem os livros digitais 368 . Embora a preferência dos leitores ainda sejam os livros físicos, os livros digitais estão a ganhar cada vez mais o seu espaço. A nível mundial, a plataforma Skeelo possui cerca de 155 milhões de utilizadores ativos 369 , ou seja, aqueles que têm o direito de aceder aos conteúdos e livros digitais da aplicação. Segundo o Fórum da Amazon, criadora do Kindle, os e-books não podem ser transferidos de uma conta para a outra 370 . Contudo, o utilizador pode adquirir e-books para outras pessoas, indicando, no momento da compra, que o título em questão deverá ser enviado para a conta da pessoa de determinado e-mail 371 . O utilizador também pode emprestar os e-books adquiridos. Nesta opção, o livro digital emprestado não ficará disponível para o proprietário enquanto ele estiver a ser lido por outra conta 372 . Nos termos e condições de uso do Kindle, não há informação sobre o destino dos e-books após a morte do titular da conta. Todavia, em contacto com o ‹‹Serviço de Atendimento ao Cliente da Amazon››, a resposta foi de que os e-books não podem ser transferidos, uma vez que ficam associados à conta 373 na qual comprados. Também informaram que a conta não é excluída após o falecimento do titular, o que possibilita a qualquer pessoa aceder ao conteúdo se estiver em posse do login e senha do titular. Por sua vez, nos Termos de Condições de Uso do Kobo, embora não faça menção para questões post mortem , a plataforma deixa claro que o conteúdo digital «está disponível apenas a Clientes e destinase apenas ao seu uso pessoal e não comercial. [...] Os Clientes não podem modificar, transmitir, publicar, participar na transferência ou venda, reproduzir, criar trabalhos derivados, distribuir, executar, exibir ou, seja de que forma for, explorar, o conteúdo de qualquer Conteúdo Digital, no todo ou em parte 374 ». Os e-books são classificados como bens patrimoniais, pois é clara a atribuição de valor económico a cada livro digital, pelo valor dispensado no ato da compra. 3.2. Músicas Numa escala muito maior do que a dos livros, a música passou a ser vendida predominantemente 368 PUBLINEWS, Estudo mostra índices de leitura positivos em Portugal, 2023. Disponível em: https://www.publishnews.com.br/materias/2023/09/05/estudo-mostra-indices-de-leitura-positivos-em-portugal. Acesso em: 01 out. 2023. 369 PAIVA, Fernanda, Skeelo supera 5 bilhões de livros, audiolivros e monibooks comprados, in Mobile Time , 2022. Disponível em: https://www.mobiletime.com.br/noticias/29/11/2022/skeelo-supera-5-bilhoes-de-livros-audiolivros-e-minibooks-comprados/. Acesso em: 01 out. 2023. 370 Conforme informação disponível em: https://br.amazonforum.com/s/question/0D54P00007h1CXYSA2/posso-transferir-livros-da-minha-conta-para-o-deoutra-pessoa. Acesso em: 18 out. 2023. 371 Conforme informação disponível em: https://www.amazon.com.br/gp/help/customer/display.html?nodeId=GSNK9JBA8BAUD5UK. Acesso em: 18 out. 2023. 372 De acordo com o site da Amazon – Kindle, ‹‹[o] recurso de empréstimo de livros Kindle permite que os usuários emprestem livros digitais comprados na Loja Kindle para seus amigos e familiares. Cada livro poderá ser emprestado uma vez por um período de 14 dias, e não estará disponível para ser lido por quem o emprestou durante o período de empréstimo. O recurso de empréstimo está disponível apenas para livros Kindle comprados na Amazon.com››. Disponível em: https://kdp.amazon.com/pt_BR/help/topic/G200652240. Acesso em: 01 out. 2023. 373 Podemos definir ‹‹conta›› como o registro pessoal que o utilizador cria para aceder e utilizar os serviços oferecidos por esse site. Ela geralmente requer um endereço de e-mail válido e a criação de uma senha. Com uma conta, você pode ter acesso a recursos adicionais, como personalização de conteúdo, armazenamento de informações, histórico de atividades e interação com outros utilizadores, dependendo das funcionalidades do site. 374 Termos de utilização. Disponível em: https://pt.kobo.com/termsofuse?style=onestore&store=us. Acesso em: 05 ago. 2023.
66 de maneira digital. Diversos foram os reflexos do avanço tecnológico, ‹‹[h]oje o VHS está aposentado. Foi trocado pelo DVD, que por sua vez foi parcialmente substituído pelo BluRay - e mais ainda pelo streaming, muito mais prático e barato. […]. A fita cassete tentou sobreviver bravamente, mas, claro, sucumbiu›› 375 . Os CDs, fitas cassetes e, principalmente, os discos de vinil tornaram-se artigos de colecionadores, apreciados por um público reduzido que ainda prefere a mídia física. O serviço de streaming 376 de música, Spotify, lançado em 2006 na Suécia e em 2013 em Portugal 377 , anunciou que, no primeiro trimestre do ano de 2023, registou 515 milhões de utilizadores ativos mensais. A região com maior número de subscritores foi a Europa, com 39%, seguida pela América do Norte, que registou 28% do total de assinantes e, depois, a América Latina, com 21% 378 . Além das opções de descarregar músicas e armazenar os ficheiros em um dispositivo pessoal ou ter perfil em sites e aplicações de streaming, o ambiente digital permite ainda a criação de playlists em sites como o Srtlist.fm , que serve para guardar as músicas de concertos que o utilizador assistiu 379 . Exceto as músicas que foram compradas e que o utilizador tem armazenadas no seu dispositivo físico, a maioria dos serviços limita-se a permitir a ouvir o material, sem a capacidade de transmiti-lo a terceiros 380 , uma vez que são serviços de acesso online por licença de uso e não de aquisição de conteúdo. Sobre este tema, a revista Isto É 381 relatou o caso do ator Bruce Willis, que pretendia processar a Apple e o iTunes. Ele adquiriu diversas músicas, desembolsando milhares de dólares, mas descobriu que não poderia transferir as músicas para suas filhas após a sua morte, já que a empresa considerava que o valor pago pela alegada ‹‹aquisição›› da música, na realidade, era um empréstimo e não uma venda do áudio. A discussão de Bruce Willis e a Apple deve ser analisada à luz da Lei de Defesa do Consumidor ou do Direito Contratual, o que não será abordado aqui. Portanto, para efeitos da análise da sucessão mortis causa dos bens digitais, considerar-se-ão as músicas adquiridas e pertencentes ao acervo de bens do seu titular, as quais são classificadas como bens patrimoniais, porque possuem valor económico. 375 MARQUEZI, Dagomir, Alma Digital: 17 anos de tecnologia, comportamento e cultura em colunas para a revista Info 1997-2014, São Paulo, DMP – Dagomir Marquezi Produções, 2015, p. 79. 376 Adotando o conceito de Irina Sena ( A tributação da moeda virtual em Portugal: conceito, natureza e enquadramento fiscal das criptomoedas no panorama português, 2021, Coimbra, Almedina, 2021, p. 12) trata-se de ‹‹transmissão contínua de dados multimédia em rede››. 377 PPLWARE, Spotify finalmente disponibilizado para Portugal , 2013. Disponível em: https://pplware.sapo.pt/multimedia-2/musica/spotify-finalmentedisponibilizado-para-portugal/. Acesso em: 01 out. 2023. 378 PODER 360, Spotify ultrapassa 500 milhões de usuários ativos pela 1ª vez , 2023. Disponível em: https://www.poder360.com.br/internacional/spotifyultrapassa-500-milhoes-de-usuarios-ativos-pela-1a-vez/. Acesso em: 01 out. 2023. 379 SISTO, Davide, La Morte Si Fa Social, Torino, Bollati Boringhieri editore, 2018, tradução de Silvia Steiner, Fantasmas Digitais: Imortalidade, memória e luto na era das redes sociais, 1. ed., Lisboa, Livros Zigurate, 2023, p. 126. 380 RYCROFT, Gary, Legal Issues in Digital Afterlife, in Maggi F. Savin-Baden e Victoria Mason-Robbie (coords.), Digital Afterlife: Death Matters in a Digital age , Chapman & Hall, London, 2020, p. 132. 381 PORTAL TERRA, Ator Bruce Willis quer processar a Apple por direito de repassar músicas, in Isto É, 2012 . Disponível em: https://istoe.com.br/234794_ATOR+BRUCE+WILLIS+QUER+PROCESSAR+A+APPLE+POR+DIREITO+DE+REPASSAR+MUSICAS/. Acesso em: 15 out. 2023.
67 3.3. NFT O non-fungible tonken , popularmente conhecido como NFT, ‹‹são itens únicos verificados e protegidos por blockchain […] que fornece autenticidade de origem, propriedade, exclusividade (escassez) e permanência para qualquer item específico›› 382 , ou seja, em termos simplificados, são colecionáveis digitais 383 que representam a propriedade única e indivisível de um item específico usando tecnologia blockchain. Diferentemente das criptomoedas em geral (bens tangíveis), os NFTs ‹‹são únicos e não são intercambiáveis na blockchain. Eles representam propriedade exclusiva sobre um item digital […]. Cada token NFT é identificado por um código único e inalterável na blockchain, o que permite verificar que o item digital é original e autêntico›› 384 . Os NFTs tornaram-se mundialmente conhecidos devido às redes sociais e aos diversos colecionadores que adquirem esses produtos para possuir uma cópia única e autêntica de um item digital, seja arte, música ou outro conteúdo, conferindo um senso exclusivo de propriedade ao adquirente. Os NFTs são adquiridos com ‹‹cripto moeda, ou seja, gera um registro que atribui a posse ao comprador de alguma arte do mundo digital ou não, através de uma blockchain›› 385 . Assim, um token não fungível nunca terá uma cópia idêntica, e sua troca não é permitida, sendo autorizada apenas a sua revenda. Além disso, em comparação com os investimentos tradicionais, os NFTs oferecem custos de transações mais baixos, tornando-os mais acessíveis 386 . Embora envolvam riscos, com uma chance de 50% de perda do dinheiro investido, há também a possibilidade de o valor investido se multiplicar por mais de cem vezes 387 . Os valores para aquisição dos NFTs variam, por exemplo, o GIF do Nyan Cat 388 foi vendido por U$ 500 mil através de NFTs 389 , o Doge 390 foi vendido pela cifra de U$ 4 milhões 391 e o NFT mais caro vendido em 2021 foi o ‹‹Eveydays: The First 382 FORTNOW, Matt, QUHARRISON, Terry, The NFT Handbook: how to create, sell and buy non-fungible tokens, John Wiley & Sons, Inc., Nova Jersey, Hoboken, 2022, p. 10. 383 Aqui trouxemos a definição do principal NFT. No entanto, eles também podem ser expostos à venda por meio de livros e prosas, modelos de objeto em 3d, vídeos, áudios e tantas outras formas que ainda não se popularizaram. 384 HORTA, André, BOECHAT, Raphael, TIMM, Luciano, Criptomoedas, NFT, Blockchain e muito mais!, edição Kindle, 2023, e-book, p. 101. 385 LACERDA, Nattasha Queiroz, Patrimônio e bens digitais: perfis de usuários nas redes sociais , Editora Dialética, edição Kindle, 2022, e-book, pp. 130/131. 386 HORTA, André, BOECHAT, Raphael, TIMM, Luciano, Criptomoedas, NFT, Blockchain e muito mais!, edição Kindle, 2023, e-book, p. 103. 387 LACERDA, Nattasha Queiroz, Patrimônio e bens digitais: perfis de usuários nas redes sociais , Editora Dialética, edição Kindle, 2022, e-book, pp. 129/130. 388 De acordo com Kavin Reay Wrobetz ( Modern art, NFTs, ande fames: The value of imagens , p.4), trata-se de a imagem digital de ‹‹um gato com um corpo de Pop-Tart voando através de um céu cheio de estrelas, deixando um rastro de arco-íris em seu caminho, enquanto uma música tema alegre toca repetidamente ao fundo››. Tradução livre de ‹‹a cat with a Pop-Tart body flying through a star-filled sky leaving a rainbow trail in its wake as an upbeat theme song plays on repeat in the background››. Disponível em: https://kobegakuin-biz.jp/wp/wp-content/uploads/2023/04/journal_202303_41.pdf. Acesso em: 24 mar. 2024. 389 FOUDATION. NyanCat GIF Remasterd. Disponível em: https://foundation.app/@NyanCat/foundation/219. Acesso em: 10 set. 2023. 390 De acordo com o site InstaForex (Forex Humour – Investimento coletivo compra NFT do meme “Doge”), trata-se da ‹‹imagem de um entusiasmado cão Shiba Inu chamado Kabosu››. Disponível em: https://www.instaforex.com/pt/forex_humor/forex_image/72723. Acesso em: 24 mar. 2024. 391 LACERDA, Nattasha Queiroz, Patrimônio e bens digitais: perfis de usuários nas redes sociais , Editora Dialética, edição Kindle, 2022, e-book, p. 128.
68 5000 Days›› 392 , leiloado, na casa de leilões Christie’s 393 , por U$ 69 milhões 394 . A posse de criptoativos é derivada de registos na rede blockchain, o que implica que o acesso a esses ativos requer a custódia de uma chave, funcionando como um conjunto de login e senha. A identificação da propriedade desses ativos virtuais é desafiadora, dada a natureza exclusiva da chave privada, que só permite o controle dos criptoativos ao seu possuidor. Os NFTs, por sua característica de criptoativo 395 , ou seja, algo que detém valor económico, são classificados como bens digitais patrimoniais. 3.4. Jogos online Jogos online, aqueles disponíveis em plataformas como as das marcas PlayStation e Nintendo Switch, são formas interativas de entretenimento digital que permitem que os jogadores se conectem e joguem sozinhos ou com outros jogadores através da internet. Estas plataformas oferecem uma experiência de jogo social e multiplayer, na qual os participantes podem competir ou colaborar em diversos cenários virtuais. O Nintendo Switch, por exemplo, permite aos jogadores jogar conectados ao aparelho de televisão ou levar o console consigo e jogar em qualquer lugar. Além disso, oferecem uma ampla variedade de jogos, incluindo títulos populares da Nintendo, jogos independentes e de outras desenvolvedoras. Essas plataformas não apenas fornecem acesso aos jogos, mas também oferecem serviços adicionais, como compras na loja virtual, streaming de mídia, bate-papo com outros jogadores e até mesmo funcionalidades de redes sociais relacionadas aos jogos. 392 De acordo com José Dário Vargas Parra e Sérgio José Venancio Júnior (NFT’s e arte: novos fetiches de mercadoria, in Anais do Encontro Internacional de Grupos de Pesquisa: convergências entre arte, ciência, tecnologias & realidades mistas, São Paulo, UNESP, 2021, p. 8), trata-se de uma obra de arte digital criada pelo artista digital americano Mike Winkelmann, mais conhecido como Beeple. A obra é uma imagem digital que consiste em uma coleção de 5.000 imagens digitais que o artista produziu diariamente ao longo de mais de 13 anos. Disponível em: https://even3.blob.core.windows.net/processos/52e88524158e4cf49066.pdf. Acesso em: 24 mar. 2024. 393 De acordo com o site da casa de leilões Crhistie’s, ‹‹[f]undada em 1766, a Christie's é uma empresa líder mundial em arte e luxo, com presença física em 46 países nas Américas, Europa, Oriente Médio e Ásia-Pacífico, e centros de vendas internacionais de destaque em Nova York, Londres, Hong Kong, Paris e Genebra. […] A Christie's vendeu 7 das 10 coleções únicas mais importantes da história, alcançou o preço recorde mundial para uma obra de arte em leilão, lançou a primeira plataforma de leilões totalmente em cadeia dedicada à arte excecional de NFTs e administra um fundo de investimento para apoiar startups inovadoras no mercado de arte››. Tradução livre de ‹‹ Founded in 1766, Christie’s is a world-leading art and luxury business with a physical presence in 46 countries throughout the Americas, Europe, Middle East, and Asia Pacific, and flagship international sales hubs in New York, London, Hong Kong, Paris and Geneva. […] Christie’s has sold 7 of the 10 most important single-owner collections in history, achieved the world record price for an artwork at auction, launched the first fully on-chain auction platform dedicated to exceptional NFT art and manages an investment fund to support innovative startups in the art market››. Disponível em: https://www.christies.com/about-us/welcome-to-christies. Acesso em: 24 mar. 2024. 394 CASTRENAKES, Jacob, Beeple sold and NFT for $69 million / Trough a first-of-its-kind auction at Christie’s, in The Verge, 2021. Disponível em: https://www.theverge.com/2021/3/11/22325054/beeple-christies-nft-sale-cost-everydays-69-million. Acesso em: 01 out. 2023. 395 De acordo com o Dicionário da Língua Portuguesa da Academia de Ciências de Lisboa, criptoativo é a ‹‹representação digital de ativo financeiro validada e armazenada em bases de dados protegidas por fórmulas de algoritmos criptográficos››. Disponível em: https://dicionario.acadciencias.pt/pesquisa/?word=criptoativo. Acesso em: 25 mar. 2024. Por sua vez, o Regulamento (EU) 2023/1114 do Parlamento Europeu e do Conselho de 31 de maior de 2023 relativo aos mercados de criptoativos e que altera os Regulamentos (UE) n.o 1093/2010 e (UE) n.o 1095/2010 e as Diretivas 2013/36/UE e (UE) 2019/1937, no seu artigo 3.º define criptoativo como ‹‹uma representação digital de valor ou de direitos que pode ser transferida e armazenada eletronicamente, recorrendo à tecnologia de registo distribuído ou a outra tecnologia semelhante››. Disponível em: https://eurlex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/HTML/?uri=CELEX:32023R1114. Acesso em: 25 mar. 2024.
69 Os jogos online têm uma história longa, mas o advento de plataformas de jogos online mais sofisticadas e amplamente acessíveis começou a se destacar no início dos anos 2000. O PlayStation Network, por exemplo, foi lançado em 2006 junto com o console PlayStation 3 396 , enquanto o Nintendo Switch foi lançado em 2017 397 . Para adquirir acesso aos serviços de jogos online no PlayStation ou Nintendo Switch, os utilizadores, geralmente, precisam adquirir uma consola. Além disso, os jogos podem ser comprados em formato físico ou digital. O acesso ao serviço envolve a criação de uma conta 398 na plataforma online associada à consola, em que os jogadores podem comprar jogos digitais na loja online. Estes jogos podem oferecer opções para jogar online, seja cooperativamente ou competitivamente, dependendo do título. Por outro lado, alguns jogos, como o Second Life , não exigem a compra de uma consola específica e podem ser jogados em sistemas operacionais como o Windows e MacOS. Para jogá-lo, além de uma conexão à internet, é necessário criar uma conta e, nesse jogo, os jogadores também têm a possibilidade de adquirir e vender objetos virtuais ligados ao jogo 399 . Quanto aos termos de uso e a transmissibilidade dos jogos online após a morte do titular, a plataforma da marca PlayStation se limita a informar que se reservam no direito de ‹‹suprimir, bloquear, ocultar, remover ou apagar quaisquer Informações do Usuário ou UGC›› 400 e que ‹‹os fundos adicionados à carteira [virtual] PSN não são reembolsáveis e não são transferíveis, exceto quando exigido por lei›› 401 . A Nintendo, por sua vez, afirma em seus Termos de Uso que ‹‹[a] Nintendo não detém propriedade ou controle, tampouco se responsabiliza ou assume responsabilidade, por qualquer Conteúdo do Usuário publicado›› 402 . Os jogos online, na maioria das vezes, podem ser classificados exclusivamente como bens patrimoniais devido ao acervo de jogos e ferramentas adquiridas pelo titular da conta. O jogador de 396 PLAYSTATION. Quem somos. Disponível em: https://www.playstation.com/pt-br/corporate/about-us/. Acesso em: 12 out. 2023. 397 NINTENDO. Nossa História. Disponível em: https://www.nintendo.com/us/about/. Acesso em: 12 out. 2023. 398 Esta conta diz respeito ao cadastro do utilizador no site. É feita após o utilizador incluir seus dados pessoais, nome de utilizador e criar login e palavrapasse. 399 ZHAROVA, Anna, Legal Regulation Regarding The Use Of Online Computer Games, tradução de Ricardo Perlingeiro e Daniela Juliano Silva, A regulação do uso de jogos online de computador, in Direito Eletrônico – Revista CEJ, ano XIX, n. 67, set./dez., Brasília, 2015, pp. 95-100, p. 96. Disponível em: https://revistacej.cjf.jus.br/cej/index.php/revcej/article/view/2069. Acesso em: 19 out. 2023. 400 Conforme Termos de Serviço e Contrato do Usuário da PlaystationTM Network. Disponível em: https://www.playstation.com/pt-br/legal/psn-terms-ofservice/. Acesso em: 13 out. 2023. 401 Conforme Termos de Serviço e Contrato do Usuário da PlaystationTM Network. Disponível em: https://www.playstation.com/pt-br/legal/psn-terms-ofservice/. Acesso em: 13 out. 2023. 402 Conforme informação disponível em: https://www.nintendo.com/pt-br/terms-of-use/. Acesso em: 13 out. 2023.
70 futebol Neymar, por exemplo, possui um acervo de skins 403 , facas e adesivos no jogo CS:GO 404 avaliado em aproximadamente 73 mil euros 405 . No entanto, dependendo das ferramentas que as plataformas disponibilizam, como o acesso a salas de bate-papo ou a criação de histórias em conjunto, os jogos online também podem ser considerados bens existenciais, possuindo assim uma característica híbrida, ou seja, caracterizando-se como bem patrimonial-existencial. 3.5. Redes Sociais Online As redes sociais online 406 exploram profundamente a relação dos seus utilizadores com os telemóveis e levam-nos a viver através de uma câmara em busca da recompensa da validação digital 407 . Devido à globalização e à facilidade de produção de conteúdo nas plataformas digitais, é frequente observar pessoas compartilhando suas rotinas e experiências diariamente nas redes sociais. Assim sendo, merecem atenção e desenvolvimento especial no que diz respeito à sua classificação, seja pelo número de utilizadores, seja pelo impacto que a classificação e valorização errónea podem acarretar. Por este motivo, o desenvolvimento nesta categoria receberá dimensão diferenciada da extensão do texto no comparativo com as demais categorias. A rede social é: uma ferramenta de comunicação que reúne as características de identidade, presença, relacionamentos, conversação, grupos, reputação e partilha [...]. Sendo uma ferramenta de comunicação permite que dois ou mais utilizadores conversem entre si. Permite a formação de grupos ou comunidades que partilham entre si aspetos significativos (fotos ou vídeos), em que cada membro tem uma reputação ou estado 408 . E, pode ser definida, ainda, como: um ambiente organizado situado no ambiente digital, que reúne pessoas com interesses, afinidades, objetivos, pensamentos, ideias, sobre determinados temas em comum. Representam um espaço que facilita as interações 403 De acordo com o site Elysios, as skins ‹‹são itens virtuais usados como recompensa por jogar. Eles oferecem uma variedade de opções de personalização para os jogadores, desde a aparência até os efeitos do jogo. Eles se tornaram um ativo popular para jogadores e colecionadores e podem ser vendidos por dinheiro real››. Disponível em: https://elysios.com.br/blog/guia_de_um_especialista_para_vender_skins_csgo_para_obter_lucro_m_ximo.html. Acesso em: 12 out. 2023. 404 De acordo com o site GamersClub, CS:GO é como é mundialmente conhecido o ‹‹Counter-Strike: Global Offensive››, um jogo on-line, que em rodadas com poucos minutos, os jogadores devem eliminar os inimigos, plantar ou desativar bombas. Disponível em: https://draft5.gg/noticia/glossario-saiba-todasas-girias-do-csgo. Acesso em: 12 out. 2023. 405 VASQUEZ, Ariela, Inventário de Neymar custa mais de R$ 450 mil, in Gamersclub Draft5 , 2021. Disponível em: https://draft5.gg/noticia/inventario-deneymar-custa-mais-de-r-450-mil-veja-itens. Acesso em: 12 out. 2023. 406 Para facilitar a leitura passaremos a denominar apenas como ‹‹rede social››. No entanto, conforme explica Nattasha Queiroz Lacerda ( Patrimônio e bens digitais: perfis de usuários nas redes sociais, Editora Dialética, edição Kindle, 2022, e-book, p. 71), é necessário entender que ‹‹o conceito de rede social online diverge do conceito de rede social, visto que este último se refere a uma estrutura social fora do ambiente virtual, composta por pessoas, organizações, grupos, com a finalidade de compartilhar interesses comuns. As redes sociais do mundo real sempre existiram, uma vez que o ser humano é tendenciosamente social, tem naturalmente a predileção de conviver em grupos, geralmente formados por pessoas com as mesmas ideias e valores››. 407 FRIER, Sarah, Sem filtro – como o Instagram transformou os negócios, os influenciadores e a sociedade, traduzido por João Pedro Tapada, Lisboa, Clube do Autor S.A, 2021, p. 17. 408 OLIVEIRA, Jaime Gustavo Gonçalves de, Luto digital: plataformas para a gestão da herança digital , Dissertação elaborada sob orientação dos Professores Doutores Luís Paulo Reis e Luís Amaral, Mestrado Integrado em Engenharia e Gestão de Sistema de Informação da Universidade do Minho, Braga, 2015, p. 18. Disponível em: https://repositorium.sdum.uminho.pt/bitstream/1822/40297/1/Dissertacao_JaimeOliveira_MIEGSI.pdf. Acesso em: 24 mar. 2024.
71 pessoais e profissionais, não só entre indivíduos, como também entre grupos 409 . De uma forma geral, pode-se afirmar que as redes sociais viabilizam ‹‹o exercício das mais diversas projeções da personalidade›› 410 , uma vez que, para além de criarem formas de comunicação com o público em geral, estabelecem relações e criam necessidades, tornando-se parte integrante dos novos bens da vida. As principais redes sociais utilizadas, a nível global, são o Facebook, WhatsApp e Instagram, as quais pertencem ao grupo Facebook Inc. 411 , e o YouTube, que pertence ao Google 412 , e que merecerão destaque nos tópicos seguintes. Embora, à primeira vista, possa parecer desnecessária a preocupação com tais plataformas, não se pode esquecer que o uso das redes sociais se tornou essencial para a comunicação. Não é por acaso que, além de diversos perfis institucionais presentes na rede, titulados por órgãos públicos e grandes instituições (como a Universidade do Minho 413 , que conta com 43,7 mil seguidores no Instagram, e o perfil do XXIII Governo da República Portuguesa 414 , com 282 mil seguidores), estão presentes artistas e pessoas físicas que se tornaram influenciadores digitais, como o ator Pedro Barroso 415 , com 1,1 milhões de seguidores, a atriz Rita Pereira 416 , com 1,5 milhões, e o jogador de futebol Cristiano Ronaldo 417 , com 626 milhões de seguidores, todos no Instagram 418 . Portugal se destaca como um país em que o acesso às redes sociais ocorre precocemente, principalmente entre os 11 e 12 anos de idade, antes mesmo dos limites estabelecidos nas diretrizes de uso de algumas aplicações 419 . Tais plataformas desempenham um papel central no quotidiano de crianças e adolescentes e o acesso precoce, como ocorre em Portugal, evidencia a ineficácia dos limites estabelecidos pelas próprias plataformas que oferecem esses serviços. Nesta pesquisa, daremos enfoque apenas aos perfis pessoais, ou seja, aqueles cuja titularidade pertence a pessoas físicas, as quais compartilham conteúdos com informações de caráter pessoal, independentemente do alcance. Não consideraremos os perfis comerciais de pessoas jurídicas, cujo foco 409 LACERDA, Nattasha Queiroz, Patrimônio e bens digitais: perfis de usuários nas redes sociais , Editora Dialética, edição Kindle, 2022, e-book, p. 71. TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado, KONDER, Carlos Nelson, O enquadramento dos bens digitais sob o perfil funcional das situações jurídicas, in Ana Carolina Broxado Teixeira e Livia Teixeira Leal (coords.), Herança Digital: Controvérsias e Alternativas, Indaiatuba, Editora Foco, 2021, p. 28. 411 LACERDA, Nattasha Queiroz , Patrimônio e bens digitais: perfis de usuários nas redes sociais, Editora Dialética, edição Kindle, 2022, e-book, p. 76. 412 FOURWEEKMBA, Quem é o dono do YouTube? Disponível em: https://fourweekmba.com/pt/quem-%C3%A9-dono-do-youtube/. Acesso em: 16 out. 2023. 413 Disponível em: https://www.instagram.com/universidade_do_minho/. Acesso em: 31 mar. 2024. 414 Disponível em: https://www.instagram.com/gov_pt/. Acesso em: 31 mar. 2024. 415 Disponível em: https://www.instagram.com/pedrobarrosopb/. Acesso em: 31 mar. 2024. 416 Disponível em: https://www.instagram.com/hyndia/?hl=pt. Acesso em: 31 mar. 2024. 417 Disponível em: https://www.instagram.com/cristiano/?hl=pt. Acesso em: 31 mar. 2024. 418 Destaca-se, desde já, que nos parágrafos seguintes será feita a diferenciação entre o perfil de rede social com finalidade empresarial do perfil pessoal, sendo este segundo o objeto de análise da presente dissertação. 419 PONTE, Cristina, SIMÕES, José Alberto, Comportamento online de crianças e jovens portugueses, in Guilhermina Lobato Miranda (coord.), Psicologia dos Comportamentos online, título original Yhe Oxford Handbook of internet psychology, tradução de Inês dias et al., Lisboa, Editora Relógio d’agua, 2015, p. 77.
78 Dessa forma, conclui-se que a digitalização das máquinas fotográficas e o armazenamento de fotos e vídeos na nuvem representam uma transformação significativa no modo como são preservadas e acedidas as memórias pessoais, motivo pelo qual, a proteção legislativa acerca do tema torna-se cada vez mais relevante, não apenas para garantir a privacidade do titular do conteúdo, mas também para assegurar a transmissão adequada de eventuais conteúdos aos herdeiros. Assim sendo, da análise anterior, nota-se que os bens digitais podem ou não possuir valor económico associado. Alguns estão intrinsecamente ligados à identidade do proprietário dos bens digitais, enquanto outros estão relacionados apenas a considerações puramente económicas. Há também aqueles de natureza mista, abrangendo aspetos altamente pessoais, mas que também possuem conteúdo económico 466 . Diante da diversidade dos conteúdos e bens digitais existentes na sociedade contemporânea, podese afirmar que um número considerável de pessoas não possui bens imóveis, automóveis e recursos financeiros, mas detém perfis em redes sociais, e-books, jogos online e outros ativos digitais de várias categorias. Não se pode negar que tais ativos têm grande valor para o seu titular, já que é comum surgirem notícias de sequestro de dados e apropriação indevida de perfis em redes sociais, situações que levam os titulares desses conteúdos a desembolsar consideráveis quantias financeiras para recuperá-los. Assim, a herança composta por bens digitais é uma realidade cada vez mais presente, e mesmo nos casos que a sua transmissão está regulamentada nos termos de uso da plataforma utilizada, as discussões acerca da sua transmissibilidade mostram-se de extrema importância, pois ainda existem controvérsias em relação à aplicabilidade das regras clássicas de sucessão à herança digital 467 . Portanto, no próximo capítulo, analisaremos a herança digital, nomeadamente ao que diz respeito à (in)transmissibilidade dos ativos digitais por ocasião da morte de seu titular. 466 ALMEIDA, Juliana Evangelista de, Testamento Digital: como se dá a sucessão dos bens digitais, Porto Alegre, Editora FI, 2019, p. 38. 467 FRISTZ, Karina Cristina Nunes, MENDES, Laura Schertel, Case Report: Corte Alemã Reconhece a Transmissibilidade da Herança Digital, in Revista de Direito da Responsabilidade, Ano 1, 2019, p. 191.
79 CAPÍTULO III - A SUCESSÃO DOS BENS E CONTEÚDOS DIGITAIS Sabendo que ninguém pode escapar à morte, o Direito Sucessório demonstra-se como um ramo inevitável 468 . Além disso, da mesma forma que não se pode evitar a morte, é difícil identificar uma esfera que tenha escapado dos impactos da tecnologia e, como brevemente apontado nesta pesquisa, com o Direito Sucessório não é diferente. O Direito das Sucessão não tem conseguido suprir os questionamentos em razão das grandes mudanças em matéria de conceção de riqueza 469 . Sendo assim, face à atual lacuna legislativa acerca da (in)transmissibilidade dos bens e conteúdos digitais e às controvérsias em relação à aplicabilidade das regras clássicas de sucessão à herança digital, neste capítulo, que concentra o cerne da presente dissertação, serão analisados o objeto da sucessão hereditária e discutido o conceito de herança digital, a fim de avaliar a sucessão mortis causa dos bens e conteúdos digitais. Também serão abordados, sob a ótica dos direitos de personalidade e com o intuito de fortalecer a discussão, os impactos resultantes de eventual transmissibilidade dos bens e conteúdos digitais, para, ao fim, responder à problemática deste estudo, ou seja, realizar a análise da sucessão dos bens e conteúdos digitais. Analisar a transmissibilidade dos bens e conteúdos digitais reveste-se de extrema importância, uma vez que, na sociedade contemporânea, o consumismo promove a ideia de que a chave para a felicidade está na aquisição constante de produtos e serviços, em que os anúncios televisivos e online muitas vezes reforçam essa narrativa, apresentando histórias que associam o consumo a uma vida melhor 470 . Junto a isto, a popularização da utilização da internet, bem como a indispensabilidade de seu uso, independente do suporte tecnológico 471 , fizeram-na ser considerada um direito humano 472 , além de que a digitalização dos mais diversos bens e processos da vida faz com que grande parte das aquisições ocorra de maneira online. Na complexidade da sociedade pós-industrial, surge uma nova visão sobre a riqueza, que reflete as profundas transformações que o património sofreu nesse contexto. Essas mudanças, que afetam principalmente o ativo dos patrimónios, têm um impacto direto no Direito Sucessório. A transição de uma sociedade orientada para a poupança para uma sociedade voltada ao consumo acelerou a circulação da 468 MORAIS, Daniel de Bettencourt Rodrigues Silva, Direito Sucessório - apontamentos (introdução e estática sucessória), Lisboa, AAFDL Editora, 2019, p. 15. 469 PINHEIRO, Jorge Duarte, O Direito das Sucessões Contemporâneo, 5. ed., Coimbra, Gestlegal, 2022, p. 39. 470 HARARI, Yuval Noah, Sapiens: Uma breve história da humanidade, tradução de Janaína Marcoantonio, 51. ed., Porto Alegre, L&PM, 2020, p. 154. 471 ROSA, Maria João Valente, CHITAS, Paulo, Portugal e a Europa: os números, Fundação Francisco Manuel dos Santos, Lisboa, 2013, p. 43. 472 Conforme artigo 3.º da Carta Portuguesa de Direitos Humanos na Era Digital. Disponível em: https://diariodarepublica.pt/dr/legislacaoconsolidada/lei/2021-164870244. Acesso em: 05 mai. 2024.
80 riqueza e alterou a ‹‹matéria económica›› do património 473 . Dessa forma, em busca da felicidade, a população está a acumular cada vez mais bens e conteúdos digitais, aumentando o seu acervo patrimonial digital. Contudo, atualmente, o destino dos bens do de cuius é determinado por mecanismos antigos 474 e após a morte de seu titular, esses bens ainda não possuem um destino certo. Afinal, a pessoa que compôs todo um acervo digital durante sua existência não tem a certeza se os seus bens e conteúdos digitais serão transmitidos aos seus herdeiros ou se serão excluídos após a sua morte. A Carta Portuguesa de Direitos Humanos na Era Digital dispõe que ‹‹[a]s normas que na ordem jurídica portuguesa consagram e tutelam direitos, liberdades e garantias são plenamente aplicáveis no ciberespaço›› 475 . Contudo, tal aplicabilidade não pode deixar de ser questionada, pois desconsidera outras questões, como os direitos de personalidade, já que a transmissibilidade de determinado bem ou conteúdo digital poderá atingir a dignidade humana e ofender os direitos de personalidade do falecido. Por outro lado, ignorar a previsão da referida Carta e não considerar os bens e conteúdos digitais no acervo patrimonial do de cuius poderá infringir o direito à transmissão da propriedade, previsto constitucionalmente. Crucial também é a discussão acerca da imortalidade digital, já que, após a morte psicofísica do titular, os bens e conteúdos digitais continuam a sua existência 476 , pois a internet é algo sem fronteiras e prazo de validade, cujos conteúdos permanecerão por toda a eternidade na rede. O tema acerca da transmissibilidade dos bens e conteúdos digitais é repleto de questionamentos ainda não respondidos já que ‹‹a matriz do Direito das Sucessões é ainda pré-industrial, própria de uma época em que o bem imóvel era o tipo mais significativo de riqueza›› 477 . No entanto, ‹‹Portugal já não pode mais alhear-se destes dilemas. […] Há sinais dos tempos modernos que não se podem mesmo evitar 478 ››. Assim sendo, o que se busca com o presente capítulo é, por meio da interpretação alargada da norma jurídica, identificar qual é o objeto da sucessão mortis causa, conceituar o que é herança digital e concluir se os bens e conteúdos digitais, após a morte de seu titular, devem ser transmitidos aos herdeiros ou se devem permanecer ou ser excluídos do ambiente digital. 473 MORAIS, Daniel de Bettencourt Rodrigues Silva, Autodeterminação Sucessória - Por Testamento ou Contrato?, Princípia, Cascais, 2016, p. 36. 474 PINHEIRO, Jorge Duarte, O Direito das Sucessões Contemporâneo, 5. ed., Coimbra, Gestlegal, 2022, p. 466. 475 Conforme artigo 2.º, n.º 2., da Carta Portuguesa de Direitos Humanos na Era Digital. Disponível em: https://diariodarepublica.pt/dr/legislacaoconsolidada/lei/2021-164870244. Acesso em: 05 mai. 2024. 476 SISTO, Davide, La Morte Si Fa Social, Torino, Bollati Boringhieri editore, 2018, tradução de Silvia Steiner, Fantasmas Digitais: Imortalidade, memória e luto na era das redes sociais, 1. ed., Lisboa, Livros Zigurate, 2023, p. 31. 477 PINHEIRO, Jorge Duarte, O Direito das Sucessões Contemporâneo, 5. ed., Coimbra, Gestlegal, 2022, p. 30. 478 ROSA, Maria João Valente; CHITAS, Paulo, Portugal e a Europa: os números, Fundação Francisco Manuel dos Santos, Lisboa, 2013, p. 23
81 1. Objeto da sucessão mortis causa De início, importa esclarecer que a matéria de pesquisa deste tópico diz respeito ao objeto da sucessão e não ao objeto do Direito das Sucessões, que se refere ao destino dos bens de uma pessoa que faleceu 479 . Alguma doutrina indica que ‹‹são objecto da sucessão as situações jurídicas do de cuius que não devam extinguir-se com a morte deste. E são verdadeiramente as situações jurídicas, e não os bens, que são objecto desta vicissitude›› 480 , destacando que o que se transmite são relações jurídicas. De maneira diversa, outros autores entendem por objeto da sucessão os direitos e vinculações que podem ser adquiridos por seus sucessores 481 . Explica-se que ‹‹no Direito o que se transmite são as situações jurídicas, não as coisas: vende-se a propriedade de uma coisa, por exemplo, não a coisa em si›› 482 . Dessa forma, pode-se concluir, que os bens devem ser interpretados como património global, ou seja, situações jurídicas ativas e passivas 483 . Ao tratar do objeto da sucessão, o Código Civil, em seu artigo 2025º, estabelece que ‹‹[n]ão constituem objecto de sucessão as relações jurídicas que devam extinguir-se por morte do respetivo titular, em razão da sua natureza ou por força da lei›› e que ‹‹[p]odem também extinguir-se à morte do titular, por vontade deste, os direitos renunciáveis››, isto é, pode-se concluir que há possibilidade de a intransmissibilidade ocorrer por ordem natural, legal ou negocial 484 . Diz-se que a intransmissibilidade ocorre por ordem natural quando os ‹‹direitos que se extinguem em razão da sua própria natureza. Trata-se dos direitos pessoais, intimamente ligados à pessoa do sujeito (p. ex., os direitos familiares pessoais)›› 485 , motivo pelo qual não podem ser adquiridos por terceiros. Por outro lado, a intransmissibilidade legal é aquela que resulta diretamente da lei. São os direitos inerentes à pessoa e que devem extinguir-se com a sua morte. Por último, a intransmissibilidade negocial é aquela expressada pelo autor da sucessão, em que se permite que ele possa dispor que certo direito se extingue com a sua morte 486 , contudo, é necessário que esses direitos sejam renunciáveis 487 . Por regra, as relações jurídicas patrimoniais são transmissíveis, enquanto as relações pessoais são intransmissíveis. Mas há certos direitos pessoais de natureza civil ou processual, que não visam a 479 FERNANDES, Luís A. Carvalho, Lições de Direito das Sucessões, 4. ed. rev. actual., Lisboa, Quid Juris, 2012, p. 13. 480 ASCENSÃO, José de Oliveira, Direito Civil Sucessões, 5. ed., rev., Coimbra, Coimbra Editora, 2000, p. 37. 481 FERNANDES, Luís A. Carvalho, Lições de Direito das Sucessões, 4. ed. rev. actual., Lisboa, Quid Juris, 2012, p. 63. 482 ASCENSÃO, José de Oliveira, Direito Civil Sucessões, 5. ed., rev., Coimbra, Coimbra Editora, 2000, p. 234 483 FERNANDES, Luís A. Carvalho, Lições de Direito das Sucessões, 4. ed. rev. actual., Lisboa, Quid Juris, 2012, p. 13. 484 AMARAL, Jorge Augusto Pais de, Direito da Família e das Sucessões , 2. ed., Coimbra, Almedina, 2015, p. 285. 485 DIAS, Cristina Araújo, Lições de Direito das Sucessões , 9.º ed., Coimbra, Almedina, 2024, p. 66. 486 AMARAL, Jorge Augusto Pais de, Direito da Família e das Sucessões , 2. ed., Coimbra, Almedina, 2015, p. 286. 487 DIAS, Cristina, Código Civil Anotado: Direito das Sucessões , livro V, Cristina Dias (coord.), 2. ed., Coimbra, Almedina, 2022, p. 17.
82 satisfação de necessidades económicas e que não são avaliáveis pecuniariamente, que são objeto de devolução sucessória 488 . A característica que determina a intransmissibilidade por morte pode surgir em situações jurídicas de natureza patrimonial, embora seja mais predominante em situações jurídicas pessoais 489 . Mas, afinal, diante de tantas regras e afirmações, utilizando o questionamento e a própria resposta de José de Oliveira Ascensão, ‹‹o que é e o que não é atingido pela sucessão por morte? Podemos dizer que o objecto da sucessão é a herança […]›› 490 . A herança pode ser designada como sendo o património da pessoa que faleceu e que a lei não deixa abandonado em virtude do óbito do seu titular, uma vez que permite que seus sucessores a recebam por meio da transmissão mortis causa 491 . A palavra herança deriva do vocábulo hereditas , que diz respeito à ‹‹transmissão de bens ou títulos após a morte›› 492 , da qual decorre a atual expressão de cuius , que significa ‹‹pertencente a quem, de quem›› 493 . Assim sendo, entende-se como herança todo o património deixado pelo falecido e que será transmitido aos seus herdeiros. A herança pode ser interpretada como o conjunto de bens deixados pelo falecido aos seus herdeiros, no qual inclui-se o património ativo, bem como o passivo. A herança é originária do Direito Romano, que contemplava a transmissão de todos os direitos e obrigações do de cuius para outra pessoa 494 . Por patrimonialidade ‹‹entende-se a susceptibilidade de avaliação pecuniária›› 495 , ou seja, o património é composto por todos os bens dos quais alguém é proprietário, abrangendo todas as relações jurídicas que podem ser avaliadas economicamente e atribuídas à mesma pessoa, incluindo direitos e obrigações, sejam eles ativos ou passivos 496 . Sabendo que a situação jurídica patrimonial é caracterizada pela sua função económica, podendo ser convertida em dinheiro, envolvendo interesses financeiros e visando o lucro 497 , é fácil compreender que não há impedimento para classificar certos tipos de objetos digitais como património. Dessa forma, 488 DIAS, Cristina, Código Civil Anotado: Direito das Sucessões , livro V, Cristina Dias (coord.), 2. ed., Coimbra, Almedina, 2022, p. 16. 489 CORTE-REAL, Carlos Pamplona, Curso de Direito das Sucessões, Lisboa, QuidJuris, 2012, p. 33. 490 ASCENSÃO, José de Oliveira, Direito Civil Sucessões, 5. ed., rev., Coimbra, Coimbra Editora, 2000, p. 36. 491 COSTA, Adalberto, A partilha em inventário: incursão pelo Novíssimo Regime Jurídico do Processo de Inventário, Porto, Vida Económica, 2015, p. 30. 492 De acordo com o Dicionário Glosbe. Disponível em: https://pt.glosbe.com/la/pt/hereditas. Acesso em: 01 mai. 2024. 493 Dicionário de Latim-Português, Porto, Porto Editora, 2001, p. 188. Disponível em: https://archive.org/details/porto-editora-dicionario-latim-portugues-2aed./page/n187/mode/1up. Acesso em: 05 mai. 2024. 494 SANTOS, Bruno Emanuel Silva Moreira , A Herança Digital e a Transmissão de Conteúdos Digitais em vida , Dissertação elaborada sob orientação da Professora Doutora Cristina Dias, Mestrado em Direito e Informática da Universidade do Minho, Braga, 2016, p. 27. 495 DUARTE, Rui Pinto, Curso de Direitos Reais, 4. ed., rev., aument., Parede, Editora Princípia, 2020, e-book, p. 16. 496 WALD, Arnoldo, Direito civil: direito das sucessõe s, v.6, 14. ed. São Paulo, Saraiva, 2015, p. 182. 497 TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; KONDER, Carlos Nelson, O enquadramento dos bens digitais sob o perfil funcional das situações jurídicas, in Ana Carolina Broxado Teixeira e Lívia Teixeira Leal (coords.), Herança Digital: Controvérsias e Alternativas, Indaiatuba, Editora Foco, 2021, pp. 21-40, p. 31.
83 filmes, blogs , páginas da web, e-books , músicas e objetos semelhantes serão sempre consideradas como parte do património de uma pessoa 498 . Para além das questões de cunho patrimonial, embora ainda se trate de questões polémicas, é possível afirmar que fazem parte do objeto da sucessão as situações jurídicas pessoais, que constitui um fenómeno sucessório, mesmo que possam ocorrer alterações na situação transmitida, sendo essas possíveis alterações uma das características da transmissão mortis causa das situações jurídicas pessoais 499 . Neste ponto, mostra-se, mais uma vez, a relevância do presente estudo, uma vez que, assim como a evolução demonstrou que a disseminação de valores mobiliários e participações societárias (impulsionada pelo crescimento das atividades empresariais) superou em valor económico os bens imóveis (tradicionalmente considerados mais valiosos pelo direito), os bens digitais também parecem destinados a ultrapassar a importância dos bens materiais. Moedas virtuais, plataformas de comércio eletrónico, websites e blogs são exemplos de ativos cujo valor tem experimentado um crescimento exponencial 500 . Nesse cenário surge a herança digital, que envolve a transferência, para os herdeiros, de todos os bens digitais do falecido, e que alguns autores afirmam que abrange tanto os de valor monetário quanto os de natureza pessoal 501 . 1.1. Herança digital Apesar de persistirem algumas divergências doutrinárias e de ainda não estar presente em todos os inventários atualmente realizados, a herança digital é uma realidade inegável. Entretanto, é sabido que a inventariação de bens e conteúdos digitais ainda não é amplamente praticada, especialmente em Portugal, o segundo país europeu com a população mais envelhecida 502 . Isso indica que as questões relacionadas à herança digital ainda não são rotineiras, dado que as mortes comuns, decorrentes da idade avançada, são predominantes, e as sociedades com populações idosas ainda não se adaptaram completamente ao cenário dos bens e conteúdos digitais 503 . 498 SANTOS, Bruno Emanuel Silva Moreira , A Herança Digital e a Transmissão de Conteúdos Digitais em vida , Dissertação elaborada sob orientação da Professora Doutora Cristina Dias, Mestrado em Direito e Informática da Universidade do Minho, Braga, 2016, p. 85. 499 MORAIS, Daniel de Bettencourt Rodrigues Silva, Direito Sucessório - apontamentos (introdução e estática sucessória), Lisboa, AAFDL Editora, 2019, p. 37. 500 TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; KONDER, Carlos Nelson, O enquadramento dos bens digitais sob o perfil funcional das situações jurídicas, in Ana Carolina Broxado Teixeira e Lívia Teixeira Leal (coords.), Herança Digital: Controvérsias e Alternativas, Indaiatuba, Editora Foco, 2021, pp. 21-40, p. 29. 501 De acordo com Paula Pires Magalhães ( A herança digital: o regime dos dados pessoais do de cujus, Dissertação elaborada sob orientação das Professoras Doutoras Luísa Neto e Rute Teixeira Pedro, Mestrado em Ciências Juridico-Políticas da Universidade do Porto, Porto, 2021, p. 5). 502 De acordo com o PORDATA (Estatística sobre Portugal e Europa, Índice de envelhecimento e outros indicadores de envelhecimento. Disponível em: https://www.pordata.pt/europa/indice+de+envelhecimento-1609. Acesso em: 11 mai. 2024), o índice de envelhecimento de Portugal, no ano de 2022, era de 185,30, ficando atrás apenas da Itália, cujo índice é de 190,30. 503 ROSA, Maria João Valente; CHITAS, Paulo, Portugal e a Europa: os números, Fundação Francisco Manuel dos Santos, Lisboa, 2013, p. 23.
84 As estatísticas revelam que o índice de envelhecimento da população portuguesa é de 183,5%, o que significa que o número de pessoas com mais de 65 anos supera significativamente a quantidade de pessoas entre 15 e 64 anos 504 . Além disso, em 2021, uma pesquisa indicou que a população de 65 a 74 anos apresenta os menores níveis de uso da internet, alcançando apenas 34% nessa faixa etária 505 . Embora esse indicador tenha aumentado em dados mais recentes, ainda é consideravelmente menor do que o da população mais jovem. Outra pesquisa realizada em 2023 revelou que apenas 45,7% dos indivíduos com mais de 64 anos utilizam a internet, em comparação com 99,5% dos jovens entre 15 e 24 anos que fazem uso diário da internet 506 . Isso evidencia que, salvo em casos trágicos nos quais a morte atinge pessoas de idade não avançada, a herança digital ainda não é uma realidade presente em todos os inventários. Como resultado, sua discussão ainda é conduzida de forma cautelosa, sendo predominantemente um tema abordado na esfera académica em vez de na jurisprudência. A definição de ‹‹herança digital›› é ampla. No entanto, pode-se entender essa expressão a partir da evidente acumulação de ativos digitais, intangíveis, imateriais e incorpóreos ao longo da vida do falecido, dentro do ambiente virtual, por meio de várias plataformas digitais 507 . De maneira mais genérica, pode ser definida como os dados digitais que a pessoa deixa para trás quando morre 508 , ou, ainda, como ‹‹o conjunto de ativos digitais, (e-mails, fotos, vídeos, contas dos mídias sociais e todos os outros ficheiros em formato eletrónico), que são os principais elementos da “outra vida”, a vida digital›› 509 , e, por último, como o ‹‹conteúdo intangível do falecido, tudo que é possível guardar ou acumular em espaço virtual›› 510 . As definições e conceitos criados acerca da herança digital são similares e se completam. Há, ainda, aqueles que afirmam que não há necessidade de separar a herança física da herança digital, pois 504 PORDATA – Estatística sobre Portugal e Europa, Índice de envelhecimento e outros indicadores de envelhecimento. Disponível em: https://www.pordata.pt/portugal/indice+de+envelhecimento+e+outros+indicadores+de+envelhecimento-526-3745. Acesso em: 11 mai. 2024. 505 De acordo com o Observatório das Desigualdades – Utilização de internet. Disponível em: https://www.observatorio-dasdesigualdades.com/2017/04/05/utilizacao-de-internet-em-portugal-mais-de-metade-da-populacao-teve-acesso-a-internet-em-2016/. Acesso em: 08 mai. 2024. 506 De acordo com o estudo Bareme Internet da Markest Grupo. Disponível em: https://www.marktest.com/wap/a/n/id~2a65.aspx. Acesso em: 11 mai. 2024. 507 GARCIA, Fernanda Mathias de Souza, Herança digital: o direito brasileiro e a experiência estrangeira, 2. ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2022, e-book, p. 53. 508 Segundo Evan Carroll & John Romano ( Your Digital Afterlife: Facebook, Flickr and Twitter Are Your Estate, What's Your Legacy? New Riders, 2010) apud OLIVEIRA, Jaime Gustavo Gonçalves de, Luto digital: plataformas para a gestão da herança digital , Dissertação elaborada sob orientação do Professor Doutor e Professor Doutor Luís Paulo Reis, Mestrado Integrado em Engenharia e Gestão de Sistemas de Informação da Universidade do Minho, Braga, 2015, p. 12. 509 OLIVEIRA, Jaime Gustavo Gonçalves de, Luto digital: plataformas para a gestão da herança digital , Dissertação elaborada sob orientação do Professor Doutor e Professor Doutor Luís Paulo Reis, Mestrado Integrado em Engenharia e Gestão de Sistemas de Informação da Universidade do Minho, Braga, 2015, p. 11. 510 BURILLE, Cíntia, Herança Digital - Limites e possibilidades da sucessão causa mortis dos bens digitais, São Paulo, Editora JusPodivm, 2023, p. 155, citando o projeto de lei brasileiro 4847/2012 (reapresentado em 2017, sob o n.º 8562/2017).
85 ‹‹não existem diferenças entre a "herança digital" e a analógica. A herança é a herança e, de acordo com a lei, compreende todos os bens, direitos e obrigações de uma pessoa, que não se extinguem com a sua morte›› 511 . Concordamos com esse ponto, já que as regras da sucessão mortis causa dos bens analógicos, prevendo situações que abrangem os conteúdos personalíssimos dos bens e conteúdos digitais, podem perfeitamente ser aplicadas aos bens do ciberespaço, isso porque: [n]ão há uma herança digital como um conjunto de relações especiais separadas da herança física: as compras feitas pela web pendentes de entrega, o saldo existente em contas ou carteiras eletrônicas (PayPal, Amazon, Google Wallet), os bitcoins, farão parte do ativo da herança, sem nenhuma especificidade em relação aos outros bens do falecido. O mesmo se aplica aos arquivos adquiridos em vida pelo falecido (sejam obras musicais, literárias ou cinematográficas). Eles não apresentam nenhuma especificidade em relação a livros ou discos […] 512 . Percebe-se uma relativa ausência de divergências quanto ao conceito de herança digital e, para o propósito do presente estudo, a discussão sobre a necessidade de distinguir entre herança física e digital não se mostra relevante. Isso se deve ao facto de que o cerne da questão reside nos elementos que compõem a herança, uma vez que, frente aos diversos tipos e classificações dos bens e conteúdos digitais, o que se discute é o que compõe a herança digital. Alguns pesquisadores afirmam que a herança digital: [p]ode ser entendida como o conjunto de bens digitais que se encontravam na titularidade do de cujus, sendo que apenas os bens capazes de serem avaliáveis economicamente podem, prima facie, ser alvo de sucessão. E, por forma, apenas estes podem aos olhos da lei constituir uma efetiva herança digital, como objeto de direitos que podem ser indubitavelmente transmitidos 513 . Por outro lado, não se pode admitir que sejam considerados como herança digital somente aqueles bens e conteúdos avaliáveis monetariamente. Isso porque há heranças com extrema importância e valor para além do económico, em que a maioria dos dados criados online, em formato digital, têm um significado valioso 514 , seja para o titular dos bens, para os seus herdeiros ou para a sociedade. Sobre esse tema, a UNESCO, no ano de 2003, já demonstrava preocupação acerca do património 511 Como é o posicionamento de Luis Fernández-Bravo Francés (Testamento, legado, herencia…¿digital? in Ricardo Oliva Leon e Sonsoles Valero Barcelô (coords.), Testatamento ¿Digital? ¿Existe el testamento digital? ¿Qué papel juegan los notários em las herancias digitales? ¿Qué sucederá post-mortem com nuestra identidade y patrimônio digital?, Colección Desafios Legales #RetoJCF, Juristas com futuro, Espanha, 1. ed., fev. 2016, e-book, p. 75. Disponível em: https://www.juristasconfuturo.com/ebook-testamento-digital/. Acesso em: 10 out. 2023. Tradução livre de ‹‹no hay diferencias entre “herencia digital” y la analógica. La herencia es la herencia y, según la Ley, “comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona, que no se extingan por su muerte››. 512 GRANADO, Javier Gónzales, Sólo se muere uma vez: ¿Herencia digital? in Ricardo Oliva Léon e Sonsoles Valero Barcelô (coords.), Testatamento ¿Digital? ¿Existe el testamento digital? ¿Qué papel juegan los notários em las herancias digitales? ¿Qué sucederá post-mortem com nuestra identidade y patrimônio digital? Colección Desafios Legales #RetoJCF, Juristas com futuro, Espanha, 1. ed., fev. 2016, e-book, p. 60. Disponível em: https://www.juristasconfuturo.com/ebook-testamento-digital/. Acesso em: 10 out. 2023. Tradução livre de ‹‹No existe una herencia digital como un conjunto de relaciones especiales separada de la herencia física: las compras realizadas vía web pendientes de entrega, el saldo existente en cuentas o monederos electrónicos (Pay-Pal, Amazón, Google Wallet), los bitcoins, formarán parte de la masa activa de la herencia, sin ninguna especialidad respecto de los demás bienes del causante. Lo mismo cabe entender respecto de los archivos adquiridos en vida por el causante (sean obras musicales, literarias o cinematográficas). No presentan ninguna especialidad respecto de libros o discos […]››. 513 Como é o caso de Bruno Emanuel Silva Moreira Santos ( A Herança Digital e a Transmissão de Conteúdos Digitais em Vida , Dissertação elaborada sob orientação da Professora Doutora Cristina Dias, Mestrado em Direito e Informática da Universidade do Minho, Braga, 2016, p. 86). 514 OLIVEIRA, Jaime Gustavo Gonçalves de, Luto digital: plataformas para a gestão da herança digital , Dissertação elaborada sob orientação do Professor Doutor Luís Paulo Reis, Mestrado Integrado em Engenharia e Gestão de Sistemas de Informação da Universidade do Minho, Braga, 2015, p. 16.
86 digital, ocasião em que emitiu a Carta sobre a Preservação do Património Digital 515 , em que relata que o desaparecimento do património, sob qualquer forma, constitui um empobrecimento do património de todas as nações, reconhecendo que ‹‹informação e expressão criativa são cada vez mais produzidos, distribuídos, acedidos e mantidos em formato digital, criando um novo legado – o património digital››. A Carta sobre a Preservação do Património Digital destaca a importância de preservar e proteger o património digital para garantir sua acessibilidade futura e a continuidade do conhecimento humano. Ela promove a adoção de padrões e práticas para a gestão, preservação e acesso ao património digital, reconhecendo sua relevância cultural, histórica e científica. A rigidez do Direito das Sucessões e o seu apego à tradição são frequentemente citados como fatores que impedem a sua evolução para responder às novas realidades, uma vez que essas características também são vistas como as suas principais fraquezas. Em razão disso, é comum afirmar que o Direito das Sucessões não conseguiu adaptar-se às novas formas de riqueza, resultando em consequências negativas 516 . Dessa forma, diferentemente daqueles que apontam a necessidade de possuir valor económico, defendemos que a herança digital pode ser dotada de valor monetário e valor sentimental ou somente um deles, conforme já exposto no capítulo anterior, ao identificar os bens patrimoniais, existenciais ou híbridos. Um perfil no Instagram, por exemplo, faz parte da herança digital do titular do bem. Esse conteúdo digital pode não ser um ativo tangível do património do falecido, mas é algo que os herdeiros devem considerar, uma vez que buscam proteger os interesses das pessoas vivas na integridade da personalidade moral do falecido 517 . Assim sendo, entendemos que a herança digital se refere aos ativos e dados digitais que uma pessoa deixa para trás após sua morte. Estes podem abranger desde contas em redes sociais, e-mails, arquivos armazenados na nuvem, e-books, até registros de compras digitais, entre outros. A administração desses ativos após o falecimento pode ser complexa, não apenas devido à natureza do conteúdo em si, mas também à sua acessibilidade e às características pessoais intrínsecas. Permitir o acesso a terceiros pode potencialmente violar os direitos de personalidade do falecido, adicionando uma camada de sensibilidade ao processo. Nesse sentido, a herança digital se entrelaça com os direitos de 515 UNESCO. Charter on the Preservation of the Digital Heritage . Disponível em: https://unesdoc.unesco.org/ark:/48223/pf0000179529.page=2. Acesso em: 04 mai. 2024. 516 MORAIS, Daniel de Bettencourt Rodrigues Silva, Doações em Vida com Finalidades Sucessórias - limites à autonomia privada, Direito Sucessória e transmissão do património entre as gerações, Cascais, Princípia, 2017, p. 10. 517 XAVIER, Rita Lobo, O fundamento do Direito das Sucessões e o conceito de sucessão mortis causa no ensino do Professor Luís Carvalho Fernandes, in Estudos dedicados ao Professor Doutor Luís Aberto Carvalho Fernandes – vol III, Direito e Justiça – Revista da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2011, pp. 261-272, p. 269.
87 personalidade, exigindo um equilíbrio delicado entre a preservação da memória digital do falecido e o respeito à sua privacidade póstuma. 2. Herança digital e os direitos de personalidade Conforme exposto no primeiro capítulo do presente estudo, apesar das discussões que permeiam o amparo dos direitos de personalidade após a morte do titular, entendemos que a tutela post mortem é, na realidade, a proteção concedida ao direito que os familiares têm de exigir o respeito pelo descanso e pela memória dos seus mortos 518 . Deve ser interpretada de maneira a vislumbrar que os parentes e herdeiros do falecido não estão a defender um interesse próprio, mas sim um interesse do defunto 519 . Isso implica dizer que, quando colocados em disputa os interesses do de cuius (como titular do direito) e dos familiares, devem sempre vir, em primeiro lugar, os interesses do falecido, quanto à intimidade, à privacidade e à honra. Os direitos de personalidade têm como finalidade principal proteger a integridade da pessoa humana, sendo essenciais para o desenvolvimento individual, prevenindo-a de ser alvo de ataques por parte de outros indivíduos. Dessa maneira, os direitos de personalidade são estabelecidos por lei como uma manifestação dos aspetos físicos e psicológicos que distinguem cada pessoa e, portanto, cabe-lhes proteção legal 520 . Embora sejam de extrema importância e haja numerosas leis sobre o assunto, os direitos relacionados à privacidade, à intimidade, ao bom nome e à honra, especialmente no ambiente virtual, podem ser facilmente violados, principalmente em razão da lacuna legal referente a proteção após a morte do titular de bens e conteúdos digitais. Isso porque as novas tecnologias expuseram esses direitos a riscos sem precedentes quando considerados no contexto digital 521 . Assim, é crucial que a avaliação da possibilidade de transmissão post mortem de conteúdos e bens digitais seja acompanhada da análise dos direitos de personalidade, pois a falta de formalização da vontade do titular desses conteúdos, após seu falecimento, pode resultar em violações desses direitos, uma vez que a divulgação de conteúdos que eram mantidos privados durante a vida do titular pode afetar diretamente a sua privacidade e, dependendo do conteúdo, também violar os direitos à honra, imagem e outros, não apenas do falecido, mas também de terceiros e dos próprios legitimados a proteger esses 518 CORDEIRO, António Menezes, Tratado de Direito Civil Português I (Parte Geral, Tomo III, Pessoas), Coimbra, Almedina, 2004, p. 466. 519 TORRES, António Maria M. Pinheiro, Acerca dos direitos de personalidade , Lisboa, Editora Reis dos Livros, 2000, p. 27. 520 GOMES, Orlando, Direito da personalidade: Introdução ao Direito Civil, Rio de Janeiro, Editora Forense, 1999, p. 132. 521 ESCUDEIRO, Maria João Simões, A tutela jurídica na era digital no quadro supranacional, in Manuel Monteiro Guedes Valente (coord.), Os desafios do direito do século XXI: violência, criminalização, consenso, tutela digital e laboral , Coimbra, Almedina, 2019, pp. 143-150.
94 liberdades cruciais do mundo contemporâneo. Enquanto empresas e provedores de redes sociais oferecem oportunidades para a liberdade e a democracia, também exercem um poder significativo sobre as vidas das pessoas, muitas vezes sem controlo 544 , especialmente no que se refere ao destino dos bens e conteúdos digitais após a morte do titular. Essa dualidade evidencia a necessidade de regulamentações mais abrangentes e eficazes para proteger a privacidade e os direitos digitais dos utilizadores, abordando tanto a segurança quanto a autonomia sobre seus dados. É importante ressaltar que a reserva da intimidade da vida privada pode ser subdividida em dois aspetos fundamentais: o direito de proteger informações sobre a vida privada contra acesso por parte de terceiros e o direito de assegurar que informações relativas à vida privada não sejam divulgadas a terceiros 545 . No contexto da análise da sucessão mortis causa dos bens digitais, objeto deste trabalho, é essencial ressaltar que o direito à preservação da privacidade assume uma importância significativa após a morte de um indivíduo. O facto de alguém ter falecido não justifica a violação de seu direito à privacidade, pelo contrário, como discutido anteriormente, a legislação assegura que isso não ocorra. Este é um princípio de respeito aos interesses do falecido, fundamentado na dignidade da pessoa humana e que não se trata apenas de proteger a memória ou a integridade moral do falecido, mas sim de honrar sua vontade em relação à divulgação ou não de determinadas informações 546 . O catálogo de direitos de personalidade é aberto, devendo ser reconhecidos todos os necessários à defesa da personalidade. Essa proteção legal estende-se a todos os bens jurídicos da personalidade, mesmo que não especificamente delimitados, por constituírem manifestações da personalidade em geral, conforme previsto no artigo 70º, n.º 1, do Código Civil 547 . É importante ressaltar ainda que ‹‹a tutela da personalidade tem a ver com a coletividade e com a pessoa, com o Estado e com o Cidadão, com o próprio e com os outros. Nela se encontram e coexistem harmoniosamente a tutela objetiva e o direito subjetivo›› 548 , isso porque a proteção da personalidade envolve não apenas o indivíduo, mas também a comunidade, o Estado e outros cidadãos, uma vez que existe uma interação harmónica entre a proteção objetiva (que visa a proteção geral da personalidade como um valor social) e os direitos subjetivos (os direitos individuais de cada pessoa em relação à sua 544 RODOTÁ, Stefano. Il mondo nella rete: quali i diritti, quali i vincoli , Roma, Laterza, 2014, p. 63. 545 CANOTILHO, Joaquim Gomes; VITAL, Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada , Coimbra, Coimbra Editora, 1993, p. 181. 546 MAGALHÃES, Paula Pires. A herança digital: o regime dos dados pessoais do de cujus, Dissertação elaborada sob orientação das Professoras Doutoras Luísa Neto e Rute Teixeira Pedro, Mestrado em Ciências Jurídico-Políticas da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Porto, p. 25. Disponível em: https://repositorio-aberto.up.pt/bitstream/10216/138148/2/518141.pdf. Acesso em: 05 mai. 2024. 547 ANTUNES, Ana Filipa Morais, Comentário aos artigos 70.º a 81.º do Código Civil (Direitos de Personalidade) , Universidade Católica Editora, Lisboa, 2012, p. 61. 548 VASCONCELOS, Pedro Pais de, Direito de Personalidade, Coimbra, Almedina, 2006, p. 49, apud CASTRO JÚNIOR, Marco Aurélio de, Direito e póshumanidade: quando os robôs serão sujeitos de direito, Curitiba, Juruá, 2013, p. 130.
95 própria personalidade). Em outras palavras, a proteção da personalidade busca equilibrar os interesses individuais e coletivos, garantindo tanto a autonomia e dignidade do indivíduo quanto a coesão e harmonia social. Assegurar uma proteção eficaz da personalidade no contexto tecnológico atual é sem dúvida um desafio crucial. Esse desafio também levanta a questão de saber se estaremos testemunhando o surgimento de novos ramos do direito, cujo foco está diretamente relacionado à proteção da personalidade 549 , porque ‹‹a função do direito enquanto potenciador da inovação se vem sobrepondo à sua função da garantia dos direitos›› 550 , infringindo normas fundamentais quando aplicável ao ambiente digital. Dessa forma, entendemos que, para além do direito de propriedade e da sucessão mortis causa , a transmissibilidade de bens e conteúdos digitais deve ser realizada em observância aos direitos de personalidade também, a fim de evitar que a transmissão de determinado bem ou conteúdo possa violar a esfera mais íntima do titular do direito. 3. Sucessão ou extinção dos bens digitais Quando alguém falece, costuma deixar para trás uma série de pertences, desde cartas e documentos até fotografias em álbuns. Geralmente, esses objetos ficam à disposição de familiares, amigos ou qualquer pessoa que já tenha tido acesso aos bens móveis do falecido e o acesso a esses itens não requer uma autorização legal especial. No entanto, a situação muda quando se trata de dados digitais. Eles se diferenciam dos analógicos em vários aspetos: volume, capacidade de processamento, manutenção, durabilidade, acesso (no que diz respeito a palavra-passe, códigos de segurança e afins), bem como a privacidade que o utilizador imaginava e esperava mantê-los. Tendo em vista a dificuldade de acedê-los, uma vez que os bens e conteúdos digitais, normalmente, são acedidos por meio de nome de utilizador e palavra-passe, a cada término de uma existência psicofísica, singular e irrepetível, a vida digital associada continua ativa em diversos formatos e por um período indeterminado. Estima-se que, só em redes sociais, há mais de 50 milhões de utilizadores falecidos 551 e que até o ano de 2098 o número de utilizadores falecidos será superior ao dos 549 GONÇALVES, Diogo Costa, Lições de Direitos de Personalidade: Dogmática Geral e Tutela Nuclear, 1. ed., Cascais, Princípia Editora, 2022, p. 23. 550 GONÇALVES, Maria Eduarda, A proteção dos dados pessoais na era do Big Data: desfasamento entre o direito e a tecnologia, in Luiz Vasconcelos Abreu (org.), Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Manuel Pita, Coimbra, Almedina, 2022, pp. 543-563, p. 558. 551 SISTO, Davide, La Morte Si Fa Social, Torino, Bollati Boringhieri editore, 2018, tradução de Silvia Steiner, Fantasmas Digitais: Imortalidade, memória e luto na era das redes sociais, 1. ed., Lisboa, Livros Zigurate, 2023, pp. 30 e 107.
96 que estão vivos 552 . A evolução da tecnologia e a popularização da internet são ‹‹armas mais poderosas existentes, [pois] pode fazer a paz e a guerra com a mesma intensidade›› 553 . É nesse contexto que se insere a problemática da presente dissertação, qual seja, a sucessão dos bens e conteúdos digitais. Se, por um lado, defende-se que os bens e conteúdos digitais são entendidos como património do titular e devem ser transmitidos aos herdeiros, por outro questiona-se o motivo de que ‹‹se o acesso não autorizado de uma pessoa à conta de outra configura uma espécie de violação em vida, porque seria permitido após a morte›› 554 . A dicotomia da sucessão dos bens e conteúdos digitais emerge quando os benefícios e malefícios da sucessão se equiparam, e ‹‹neste momento, a nova conceção de riqueza e as novas realidades em geral levam-nos a questionar os paradigmas do Direito Sucessório›› 555 . Por um lado, a transferência da propriedade aos herdeiros não apenas protege o direito constitucional à propriedade, mas também mantém viva a memória do falecido e preserva seu património cultural digital 556 . No entanto, por outro lado, essa sucessão pode expor conteúdos que o falecido desejava manter privados, infringindo não somente os direitos do de cuius, mas também os direitos de terceiros, como a exposição de conversas pessoais e a violação da privacidade de correspondência e dispositivos eletrónicos. As transformações do ambiente online estão remodelando diversas práticas sociais, abrindo caminho para novas formas de interação. Isso obriga-nos a reconsiderar as normas existentes, e as atitudes em relação à privacidade e à morte não escapam a essa reconfiguração. Socialmente, entendemos que a proximidade física dos pertences do falecido confere permissão para examiná-los e gerenciá-los, inclusive para descartá-los, se necessário. No entanto, no ambiente digital não é possível que assim ocorra, seja pela necessidade de os transmitir formalmente aos herdeiros, seja por esta transmissão automática violar a privacidade do de cuius . O Direito das Sucessões tem avançado de forma lenta no que tange à riqueza mobiliária, apresentando uma ‹‹ineficácia parcial›› nesse aspeto. O paradigma que moldou o Direito das Sucessões ainda se baseia predominantemente na riqueza imobiliária, para a qual as regras continuam a funcionar de maneira eficaz. No entanto, essa ‹‹ineficácia parcial›› é considerada inaceitável para um sistema 552 SISTO, Davide, La Morte Si Fa Social, Torino, Bollati Boringhieri editore, 2018, tradução de Silvia Steiner, Fantasmas Digitais: Imortalidade, memória e luto na era das redes sociais, 1. ed., Lisboa, Livros Zigurate, 2023, p. 79. 553 MACEIRA, Irma Pereira, A proteção do direito à privacidade familiar na internet, Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris, 2015, p. 166. 554 BURILLE, Cíntia, Herança Digital - Limites e possibilidades da sucessão causa mortis dos bens digitais, São Paulo: Editora JusPodivm, 2023, p. 159 apud LEAL, Livia Teixeira. Internet e morte do usuário: propostas para o tratamento jurídico post mortem do conteúdo inserido na rede, 2. ed., Rio de Janeiro, GZ, 2020, p. 70. 555 MORAIS, Daniel de Bettencourt Rodrigues Silva, Doações em Vida com Finalidades Sucessórias - limites à autonomia privada, Direito Sucessória e transmissão do património entre as gerações, Cascais, Princípia, 2017, p. 11. 556 Conforme será exposto a seguir acerca da exclusão de bens e conteúdos digitais e a preocupação da UNESCO sobre o tema.
97 sucessório que busca ser unitário 557 . Em razão da lacuna normativa e das complexas situações jurídicas que permeiam o tema, faz-se necessário adotar o processo hermenêutico das normas existentes, a fim de encontrar solução para a problemática. Isso porque, à luz da lacuna entre o direito e a tecnologia, quando o avanço tecnológico torna obsoleta a regulação estatal, um direito flexível de base privada, mais facilmente adaptável aos contextos descentralizados das redes digitais, tem sido apresentado como a resposta mais apropriada 558 . Sendo assim, para fins de atingir o objetivo principal da presente dissertação, passaremos a analisar os impactos e disposições legais que, de forma expressa ou com uso da análise legal de diversos institutos, permitem ou não a transmissão mortis causa dos bens e conteúdos digitais aos herdeiros do titular. O artigo 2.025º do Código Civil dispõe que ‹‹não constituem objecto de sucessão as relações jurídicas que devam extinguir-se por morte do respectivo titular, em razão da sua natureza ou por força da lei›› e que ‹‹podem também extinguir-se à morte do titular, por vontade deste, os direitos renunciáveis››. Isso quer dizer que aquilo que se extingue pela morte do titular em razão da natureza, por força de lei, ou por sua vontade, não será transmitido aos seus sucessores. Dessa forma, podemos partir de uma premissa geral de que, salvo disposição em contrário por vontade do de cuius, os bens e conteúdos digitais deveriam ser transmitidos aos herdeiros. Na mesma toada, dispõe o artigo 62º da Constituição da República que ‹‹a todos é garantido o direito à propriedade privada e à sua transmissão em vida ou por morte››. Diante das necessidades em constante evolução e das formas cada vez mais complexas e variáveis da vida prática, o jurista não pode isolar-se em uma torre de marfim com esquemas puramente lógicos. É necessário que, ocasionalmente, se volte para a realidade ao seu redor, avalie e critique os seus próprios juízos de valor, e observe até que ponto as estruturas rígidas de uma ordenação contingente se afastam dos novos interesses e das reais aspirações práticas 559 . Em que pese ambos os diplomas, em suas versões originais, terem sido aprovados em épocas nas quais os bens e conteúdos digitais ainda não eram predominantes 560 , não há dúvida acerca da transmissibilidade post mortem dos bens e conteúdos digitais, principalmente porque a Carta 557 MORAIS, Daniel de Bettencourt Rodrigues Silva, Doações em Vida com Finalidades Sucessórias - limites à autonomia privada, Direito Sucessória e transmissão do património entre as gerações, Cascais, Princípia, 2017, p. 11. 558 GONÇALVES, Maria Eduarda, A proteção dos dados pessoais na era do Big Data: desfasamento entre o direito e a tecnologia, in Luiz Vasconcelos Abreu (org.), Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Manuel Pita, Coimbra, Almedina, 2022, pp. 543-563, p. 554. 559 MORAIS, Daniel de Bettencourt Rodrigues Silva, Autodeterminação Sucessória - Por Testamento ou Contrato?, Princípia, Cascais, 2016, pp. 16 e 17. 560 A Constituição da República Portuguesa tem a data da sua aprovação pela Assembleia Constituinte, 2 de abril de 1976 e entrou em vigor no dia 25 de Abril de 1976. O Código Civil foi aprovado pelo DL 47344 em 25 de novembro de 1966.
98 Portuguesa de Direitos Humanos na Era Digital 561 , no seu artigo 2.º, n.º 2, prevê, expressamente, que as normas que na ordem jurídica portuguesa consagram e tutelam direitos, liberdades e garantias são plenamente aplicáveis no ciberespaço. Isto é, a distinção entre herança analógica e digital só ocorre se houver uma manifestação clara e expressa em sentido contrário 562 . Dessa forma, pode-se concluir, a priori , que os bens e conteúdos digitais devem ser transmitidos aos herdeiros do titular. Contudo, essa conclusão pode não receber apoio unânime, uma vez que o mundo virtual não apenas inclui ativos passíveis de valoração económica, mas também trata de valores de natureza existencial, relacionados aos direitos da personalidade. Assim sendo, tem-se um ponto de convergência sobre a transmissão universal dos bens e conteúdos digitais aos herdeiros. Como já visto no presente estudo, os direitos de personalidade constituem um tema sensível, que encontra o seu principal fundamento na dignidade da pessoa humana 563 , que confere às pessoas o poder de exigir que a sua personalidade seja respeitada por terceiros 564 , sendo classificados como direitos fundamentais 565 . O Código Civil estabelece de forma clara que a personalidade jurídica termina com a morte e que os direitos de personalidade continuam a ser protegidos após a morte do indivíduo. Assim, conclui-se que as personalidades física e moral do falecido persistem após a sua morte, seja através da sua memória, seja através da sua honra ou privacidade 566 . O Supremo Tribunal de Justiça já se manifestou nesse sentido ao afirmar que, ‹‹embora a personalidade jurídica das pessoas cesse com a morte, algumas das suas vertentes, como é o caso da honra e consideração, destacam-se e são protegidas para além do decesso›› 567 , ou seja, o dever de respeito à personalidade ultrapassa a barreira da ocorrência da morte 568 e essa proteção póstuma é essencial para preservar a memória e a dignidade da pessoa falecida, além de assegurar que eventuais danos à sua imagem sejam reparados adequadamente. Para a análise da sucessão mortis causa dos bens e conteúdos digitais, a classificação realizada no Capítulo II do presente estudo, aquela em que se diferenciou os bens e conteúdos digitais como patrimoniais, existências ou híbridos, é de extrema importância, uma vez que dessa distinção pode 561 Lei n.º 27/2021, de 17 de maio. 562 Garcia, Fernanda Mathias de Souza. Herança digital: O direito brasileiro e a experiência estrangeira , 2. ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, edição Kindle, 2022, e-book, p. 64. 563 ANTUNES, Ana Filipa Morais, Comentário aos artigos 70.º a 81.º do Código Civil (Direitos de Personalidade) , Lisboa, Universidade Católica Editora, 2012, p. 13. 564 MIRANDA, Jorge, Manual de direito Constitucional. Volume II. Tomo IV: Direitos Fundamentais, Coimbra, Coimbra Editora, 2014, p. 73. 565 ALEXANDRINO, José Melo, Direitos Fundamentais: introdução geral, 2. ed. rev. e atual., Cascais, Principia Editora, 2011, p. 34. 566 SOUSA, Rabindranath V.A. Capelo de, O direito geral de personalidade, Coimbra, Coimbra Editora, 1995, p. 433. 567 Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18/10/2007, Proc. n.º 07B3555. 568 MIRANDA, Jorge; MEDEIROS, Rui, Constituição Portuguesa Anotada: Preâmbulo, Princípios Fundamentais, Direitos e Deveres Fundamentais, Artigos 1º a 79º, 2. ed., rev., Lisboa, Universidade Católica Editora, 2017, p. 444.
99 ocorrer uma análise mais criteriosa quanto à transmissão mortis causa . Que os bens de caráter económico, por serem considerados património do de cuius , são transmissíveis aos sucessores, como já visto, resta claro, nos termos do artigo 2.025º do Código Civil e artigo 62º da Constituição Federal. Agora, acerca dos bens e conteúdos digitais de caráter existencial ou híbrido, persistem dúvidas. Frente a toda exposição já realizada no presente estudo, de antemão, temos como hipótese que tais bens não devem ser transmitidos ou, quando possível, podem ser transmitidos em partes. Isso porque a transmissão da integralidade do bem ou conteúdo digital de caráter existencial ou híbrido poderá infringir os direitos de personalidade do falecido, uma vez que o acesso a informações privadas suscita questões complexas sobre a privacidade e o controlo de dados após o falecimento. Questiona-se então o motivo de ser possível herdar a casa ou a conta bancária do falecido, mas não o seu perfil de Facebook, correio eletrónico ou jogos comprados e mantidos em aplicações 569 , por exemplo. Inicialmente, expõe-se que tanto a transmissão dos bens por disposição legal como pela vontade do titular levantam questões para além do Direito Sucessório. Se o titular autorizasse, por exemplo, por testamento (instrumento para que o sujeito possa projetar a sua vontade para além da sua morte) 570 , o acesso irrestrito de familiares ou de outra pessoa às suas conversas privadas mantidas em aplicações de redes sociais, tal acesso estaria a violar o sigilo da correspondência e das comunicações de terceiros, direitos estes consagrados constitucionalmente. Isto ocorre porque, nas trocas de mensagens privadas, existe uma legítima expectativa de privacidade por parte dos interlocutores: ao enviar uma mensagem através de uma aplicação específica, espera-se que essa mensagem não seja lida por terceiros sem autorização. Essa expectativa, resguardada por um direito constitucional, deve ser respeitada mesmo após o falecimento do utilizador. Para além das hipóteses de (in)transmissibilidade dos bens e conteúdos digitais de acordo com a sua classificação entre bem patrimonial, existencial ou híbrido, em geral, o direito ao sigilo da correspondência e das comunicações pode ser protegido através do bloqueio das ferramentas de conversação on-line. Assim como as plataformas têm a capacidade de bloquear a atualização de certos conteúdos quando os perfis são transformados em memoriais, elas também poderiam bloquear o acesso 569 SISTO, Davide, La Morte Si Fa Social, Torino, Bollati Boringhieri editore, 2018, tradução de Silvia Steiner, Fantasmas Digitais: Imortalidade, memória e luto na era das redes sociais, 1. ed., Lisboa, Livros Zigurate, 2023, p. 108. 570 MORAIS, Daniel de Bettencourt Rodrigues Silva, Direito Sucessório - apontamentos (introdução e estática sucessória), 2019, Lisboa, AAFDL Editora, 2019, p. 19.
100 às ferramentas de comunicação privada após o falecimento. Não se sugere o apagamento imediato dessas conversas, uma vez que, conforme será exposto mais adiante, uma autorização judicial fundamentada numa situação legítima poderia permitir o acesso a conteúdos privados quando necessário para esclarecer questões relacionadas à morte do titular, por exemplo. No entanto, para que a plataforma possa implementar o bloqueio das ferramentas de mensagens, é crucial que o óbito seja comunicado, o que atualmente não ocorre de forma automática. Nesse sentido, seria necessário que as plataformas exigissem que os utilizadores informassem, no momento do registo, o NIF (Número de Identificação Fiscal) ou outro documento que permitisse uma comunicação automática com os registos de óbito. Dessa forma, no momento em que o óbito fosse registado, a plataforma receberia automaticamente essa atualização e poderia realizar o bloqueio de acesso ao perfil conforme necessário. Além disso, entende-se que, quando uma rede social for classificada exclusivamente como bem ou conteúdo digital existencial, este não deve ser transmitido aos herdeiros, pois não pode ser avaliado economicamente e, em ‹‹contraponto aos bens patrimoniais, os bens digitais com função existencial estão presentes de forma predominante no âmbito dos direitos da personalidade, em razão da sua ligação direta e imediata com a realização da dignidade humana›› 571 . Isso é, estes conteúdos envolvem as esferas jurídicas fundamentais do indivíduo relacionadas à sua natureza humana e englobam informações pessoais e direitos de personalidade (como nome, imagem e honra). Os direitos de personalidade do finado recebem tutela mesmo após a morte, e a violação dos direitos de personalidade pode acontecer quando se transmite aos herdeiros um perfil em rede social, por exemplo. Especialmente se o conteúdo exposto nesse perfil incluir mensagens trocadas em ambientes privados. Tal divulgação pode não só prejudicar a reputação e a imagem do falecido, mas também a do terceiro com quem ele estava a se comunicar. A ‹‹violação ocorreria pelo mero conhecimento da informação ali contida, independentemente da efetiva divulgação desta›› 572 . Sendo assim, conclui-se que os bens classificados exclusivamente como existenciais não devem ser transmitidos aos sucessores, uma vez que a transmissão violará os direitos de personalidade do de cuius e também de terceiros. É importante reconhecer que existem circunstâncias em que o direito de um familiar aceder à conta pode ser justificado, especialmente para proteger a memória da pessoa falecida ou quando houver 571 TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; KONDER, Carlos Nelson, O enquadramento dos bens digitais sob o perfil funcional das situações jurídicas, in Ana Carolina Broxado Teixeira e Livia Teixeira Leal (coords.), Herança Digital: Controvérsias e Alternativas, Indaiatuba, Editora Foco, 2021, pp. 21-40, p. 32. 572 ZAMPIER, Bruno, Bens digitais: cybercultura, redes sociais, e-mails, músicas, livros, milhas aéreas, moedas virtuais, 2. ed., Indaiatuba, Foco, 2022, p. 118.
101 um interesse legítimo predominante no caso específico 573 . No entanto, é crucial destacar que esse direito de acesso não implica a transferência da titularidade do perfil. É possível permitir ao familiar acesso a conteúdos específicos dentro da aplicação sem concederlhe direitos sucessórios sobre a conta ou autoridade para administrá-la de forma ampla e permanente. A impossibilidade de transferência da propriedade do perfil não significa necessariamente que a conta precisa ser encerrada ou excluída, na medida em que o próprio utilizador pode decidir manter a página como um memorial 574 , o que pode ser uma maneira prática de honrar a memória da pessoa falecida. Além disso, o utilizador, ainda em vida, pode manifestar a sua vontade acerca do destino que pretende dar ao bem digital de caráter exclusivamente existencial. A manifestação de vontade do titular da conta e sua observância e cumprimento 575 são essenciais, pois a preservação de seu legado deve ser garantida mesmo após sua morte, refletindo as disposições de última vontade que ele preparou em vida. O respeito à vontade expressada pelo titular quanto ao destino de seus bens digitais é previsto no artigo 18.º da Carta Portuguesa de Direitos Humanos na Era Digital 576 , que dispõe que todas as pessoas podem, antecipadamente, manifestar a sua vontade referente à disposição dos conteúdos e dados pessoais, nos termos das condições contratuais de prestação de serviço. O referido dispositivo prevê ainda que a ‹‹supressão póstuma de perfis pessoais em redes sociais ou similares por herdeiros não pode ter lugar se o titular do direito tiver deixado indicação em contrário junto dos responsáveis do serviço›› 577 . No entanto, quando a vontade do de cuius não for expressada diretamente nas aplicações que deseja (ou não) dispor 578 , mas sim em testamento, bem como quando se tratar de autorização para a transmissibilidade do bem ou conteúdo digital ao seu sucessor, deverá ser verificado se essa vontade não entrará em conflito com os termos de uso do serviço contratado 579 na aplicação e, principalmente, 573 Como é o caso ocorrido na Alemanha [Der Bundesgerichtshof (BGH), III ZR 183/17, Karlsruhe, 12 jul. 2018 o qual será exposto com mais detalhes até o fim do presente capítulo], em que após o falecimento de sua filha menor de idade, a mãe da de cuius requereu acesso à conta do Facebook da adolescente, expondo a necessidade de determinar se o atropelamento pelo metro que vitimou a jovem foi um acidente ou um ato de suicídio, já que o conteúdo das conversas mantidas pela filha poderia esclarecer se ela havia manifestado pensamentos autodestrutivos antes de seu falecimento. 574 Conforme exposto no Capítulo II da presente pesquisa, o memorial trata-se da possibilidade de o perfil do titular permanecer ativo. Contudo, a conta memorial ficará isolada dos perfis de pessoas vivas e também dos mecanismos de pesquisa e atualização, ou seja, a página do perfil ficará visível apenas para os seguidores, com a informação de que se trata de uma conta memorial e ninguém poderá alterar as informações publicadas. 575 Sempre que possível, pois, como veremos mais adiante, a vontade do de cuius acerca do destino de bens e conteúdos digitais deverá ser analisada e reavaliada quando envolver direitos de terceiros. 576 Lei n.º 27/2021, de 17 de maio. 577 Conforme artigo 18.º, n.º 2, da Lei n.º 27/2021, de 17 de maio. 578 As aplicações muitas vezes utilizam dispositivos que visam preservar interesses juridicamente protegidos, como o direito à privacidade de terceiros ou o sigilo das comunicações, mas, por tantas outras vezes contribuem para o déficit informacional, deixando o utilizador sem saber que pode manifestar sua vontade. 579 De acordo com Lívia Teixeira Leal ( Tutela Post Mortem de Perfis Autobiográficos em Redes Sociais, Indaiatuba: Editora Foco, 2023, p. 108), quando se tratar de análise relacionada a plataforma que o utilizador estava a fazer ‹‹podem ser observadas três situações diversas no que se refere à vontade manifestada pelo titular do perfil: (i) a disposição deixada pelo usuário se encontra em consonância com as previsões dos termos de uso; (ii) os termos de uso são omissos quanto ao ponto objeto da manifestação de contratante; (iii) as previsões constantes nos termos de uso são colidentes com a disposição››. Dessa forma, quando houver conflito, a situação deverá ser analisada também à luz da Lei de Defesa do Consumidor ou do Direito Contratual, o que não será abordado na presente pesquisa.
102 se não poderá violar os direitos de terceiros. Isso pode acontecer porque, quando um familiar designado pelo utilizador gerir a conta após a sua transferência, terá acesso a informações privadas contidas em conversas do de cuius com outras pessoas, infringindo a inviolabilidade da correspondência desse terceiro que estava a comunicar-se com o falecido. Assim sendo, é crucial não permitir que a vontade de uma pessoa falecida determine o acesso irrestrito, dos seus familiares ou outras pessoas, às suas mensagens privadas que possam incluir informações de terceiros, uma vez que, como já exposto no presente estudo, tal determinação poderia resultar na violação da privacidade desses terceiros. Acerca dos bens e conteúdos digitais que são classificados como híbridos, aqueles que também podem ser denominados como bem patrimonial-existencial 580 / 581 , entendemos que a análise deve ser feita de modo a considerar o direito à propriedade, mas sem violar os direitos de personalidade, o que, por vezes, gera conflito entre as normas, em virtude da sobreposição ou intersecção entre os dois direitos. Essa situação de conflito é caracterizada pelo confronto de duas ou mais posições jurídicas ativas que, em teoria, permitem a cada um de seus titulares exercer determinado direito. No entanto, na prática, esses direitos precisam ser harmonizados, pois não podem coexistir em sua máxima amplitude simultaneamente e nas mesmas condições de tempo e circunstâncias 582 . O direito à transmissão da propriedade e os direitos de personalidade conformam dois direitos fundamentais. Dessa forma: [q]uando o conflito é desta natureza, estamos diante de uma hipótese de colisão de direitos, prevista no art. 335 do Código Civil. Havendo colisão de direitos iguais ou da mesma espécie, devem os titulares ceder na medida do necessário para que todos produzam igualmente o seu efeito, sem maior detrimento para qualquer das partes. Se os direitos forem desiguais ou de espécie diferente, prevalece o que deva considerar-se superior 583 . Numa situação de colisão entre direitos de personalidade e o direito de propriedade, deve implementar-se uma solução de conciliação possível, razoável e proporcional dos direitos em conflito, não obstante a preponderância dos direitos de personalidade 584 . Assim sendo: [o] critério é de fácil apreensão: estando em colisão direitos iguais ou da mesma espécie, deve haver lugar a uma mútua restrição no exercício; estando em causa direitos desiguais ou de espécies diferentes, prevalece o direito que deva entender-se superior 585 . 580 Conforme explica Nattasha Queiroz Lacerda ( Patrimônio e bens digitais: perfis de usuários nas redes sociais , Editora Dialética, edição Kindle, 2022, ebook, p. 141), ‹‹certos conteúdos não podem ser enquadrados isoladamente, como patrimonial ou existencial, por abranger questões de cunho patrimonial e existencial simultaneamente››. 581 Isto é, o bem digital de natureza dupla, que pode ser um bem existencial, por possuir natureza personalíssima e estar ligado aos direitos de personalidade, ao mesmo tempo em que pode ser um bem patrimonial, quando é possível aferir seu valor (como os perfis em redes sociais que são explorados economicamente pelos bloggers, influenciadores digitais e YouTubers ). 582 GONÇALVES, Diogo Costa, Lições de Direitos de Personalidade: Dogmática Geral e Tutela Nuclear, 1. ed., Cascais, Princípia Editora, 2022, p. 314. 583 GONÇALVES, Diogo Costa, Lições de Direitos de Personalidade: Dogmática Geral e Tutela Nuclear, 1. ed., Cascais, Princípia Editora, 2022, p. 314. 584 Neste sentido é o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 05.05.2024, proferido no proc. n.º 667/20.3T8PNF.P1. Disponível em: https://jurisprudencia.pt/acordao/223024/. Acesso em: 20 mai. 2024. 585 GONÇALVES, Diogo Costa, Lições de Direitos de Personalidade: Dogmática Geral e Tutela Nuclear, 1. ed., Cascais, Princípia Editora, 2022, p. 314.
103 Os direitos de personalidade são direitos absolutos e devem prevalecer sobre os demais direitos, por serem de espécie dominante, em caso de conflito, nomeadamente sobre o direito de propriedade 586 . Em disputas que envolvem a colisão entre direitos, priorizando os direitos de personalidade sobre outros tidos como menos significativos, como o direito de propriedade, a decisão não deve ser abrupta. O direito considerado menos prioritário deve ser preservado na medida do possível, sendo restrito apenas na medida necessária para proteger adequadamente o conjunto principal de interesses 587 . Sendo assim, entendemos que os bens e conteúdos digitais classificados como bens híbridos, ou seja, com características simultâneas de bens patrimoniais e existenciais, devem ser transmitidos parcialmente, isto é, deve ser efetuada a transmissão excluindo das aplicações e softwares aqueles itens que, se transmitidos, estariam violando os direitos de personalidade. Isso quer dizer que, no caso da transmissão de um perfil monetizável do Instagram ou Facebook, por exemplo, seria transmitido a conta do perfil, mas, antes, deveria ser excluído o histórico das ferramentas Direct e Messenger . Tal procedimento é de extrema importância para garantir a proteção dos direitos de personalidade do de cuius e de terceiros que mantiveram contato e conversas privadas com o falecido por meio de ferramentas desse tipo, uma vez que, diante da atual tendência de divulgação pública da intimidade de indivíduos, o Direito Civil deve agir com cautela e matérias que normalmente envolvem outras pessoas não devem ser publicadas, mesmo com a autorização do indivíduo em questão 588 . Como discutido, bens e conteúdos digitais, que possuem características de bens patrimoniais e existenciais, devem ser transmitidos de forma a respeitar os direitos de personalidade, excluindo itens sensíveis como históricos de mensagens privadas. Isso é crucial para proteger a privacidade dos indivíduos que mantiveram contato com o falecido, bem como para proceder a transmissão da propriedade aos herdeiros do falecido. Nesse contexto, é possível traçar um paralelo com a ideia de que algumas licenças administrativas, como as para a exploração de táxis, não são meramente direitos pessoais, mas têm um valor patrimonial (como a cartela de clientes) e são essenciais para o exercício da atividade económica associada. Embora essas licenças sejam atribuídas administrativamente e destinada a determinada pessoa, possuem um valor significativo no âmbito dos negócios. Essas ‹‹licenças para o exercício de determinadas actividades inserem-se no campo das “novas propriedades” que não podem deixar de ser 586 Neste sentido é o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 05.05.2003, proferido no proc. n.º 0351643. Disponível em: https://jurisprudencia.pt/acordao/23467/. Acesso em: 20 mai. 2024. 587 Neste sentido é o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 12.11.2008, proferido no proc. n.º 0856156. Disponível em: https://jurisprudencia.pt/acordao/17231/. Acesso em: 20 mai. 2024. 588 CORDEIRO, António Menezes, Tratado de Direito Civil Português I (Parte Geral, Tomo III, Pessoas), Coimbra, Almedina, 2004, p. 189.
110 CONSIDERAÇÕES FINAIS O presente estudo teve como objetivo analisar se ocorre e como ocorre a sucessão mortis causa dos bens e conteúdos digitais. Esta problemática revelou-se de grande relevância e importância, dado que uma grande parte da população está cada vez mais ligada à internet e acumula um número significativo de bens que são armazenados apenas digitalmente. Face ao vazio legal sobre a transmissibilidade dos bens e conteúdos digitais, foi necessário avaliar as consequências da sua transmissibilidade e não transmissibilidade, fornecendo informações e debates para encontrar soluções para o problema de pesquisa. No primeiro capítulo, foram apresentadas as noções gerais do Direito Sucessório e dos direitos de personalidade, recordando alguns conceitos e institutos. Demonstrou-se que, para além da previsão constitucional, os direitos de personalidade estão também previstos no Código Civil e noutros dispositivos legais, como na Declaração Universal dos Direitos Humanos e na Convenção Europeia dos Direitos do Homem. Referiu-se ainda que os direitos de personalidade são inerentes a todos os indivíduos, incidindo sobre a própria pessoa, produzindo efeitos perante toda a sociedade e impondo o dever de respeito. Foi também abordada a proteção post mortem dos direitos de personalidade, notando-se que o Código Civil estabelece que a personalidade jurídica cessa com a morte, mas não prevê a extinção de quaisquer bens que integram a personalidade física ou moral do falecido. Pelo contrário, estabelece que os direitos de personalidade são protegidos após a morte do titular correspondente. Ainda no tópico dedicado aos direitos de personalidade, foi feita uma breve exposição sobre o direito à imagem, ao bom nome e reputação, à intimidade da vida privada e ao direito ao esquecimento, com o objetivo de relembrar estes direitos, que servirão de base para as discussões e problemáticas abordadas no capítulo específico sobre a herança digital. Além disso, no primeiro capítulo, foram recordados alguns conceitos e institutos do Direito Sucessório, abordando as noções gerais, o conceito de sucessão, o seu processo, bem como o objeto da sucessão, quem são os sucessíveis e como ocorre a aceitação e administração da herança. Foi analisado que, para além da previsão constitucional e civilística, a Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia também regula a fruição e sucessão de bens por vida ou por morte. Foi explicado que a sucessão propriamente dita pode ser classificada de diversas formas, entre as quais se destacam a sucessão inter vivos e a sucessão mortis causa , sendo esta última abordada na presente dissertação, pois envolve a transmissão de direitos e obrigações de uma pessoa falecida para os seus sucessores.
111 Verificou-se também que o Código Civil estipula que a sucessão é deferida por lei, testamento ou contrato, sendo estes os títulos da vocação sucessória, que consiste no chamamento dos sucessíveis à herança. Mais adiante, foram tratados os conceitos de herança e o que compõe o património pertencente ao falecido, bem como foi analisada a aceitação dessa herança e a sua administração enquanto a transmissão dos bens ainda não estiver perfectibilizada. A escolha de analisar a sucessão mortis causa deve-se ao fato de as estatísticas indicarem que o número de pessoas que realiza o planeamento sucessório é extremamente reduzido. Além disso, mesmo entre aqueles que fazem esse planeamento, os bens e conteúdos digitais frequentemente são ignorados, resultando, na maioria das vezes, em seu esquecimento eterno na rede ou na necessidade de os tribunais decidirem o destino do património digital. Além do mais, o Direito Sucessório é a área que regula a transmissão de bens e direitos após o falecimento do titular, realizando o chamamento de uma ou mais pessoas à titularidade das relações jurídicas patrimoniais de uma pessoa falecida, cujo direito à transmissão do património após a morte também está expressamente previsto no artigo 62.º da Constituição. Continuando o estudo, foi necessário verificar a classificação e o valor económico dos bens e conteúdos digitais, tema abordado no segundo capítulo desta dissertação. Nesse ponto, inicialmente, apresentou-se uma breve contextualização dos avanços tecnológicos e da realidade jurídica atual, com dados estatísticos sobre o acesso à internet, além de demonstrar o crescente número de utilizadores de computadores, smartphones e afins. Também se constatou que o espaço virtual é vasto e tem sido amplamente debatido, resultando em várias nomenclaturas e conceitos relacionados aos conteúdos e bens digitais. Definiu-se que bens digitais são todas as coisas armazenadas e transmitidas eletronicamente através de um computador, que podem ou não ter valor económico, conforme as palavras de ANA CATARINA DE MARINHEIRO MOTA. A seguir, discutiram-se os conceitos de bem, coisa e propriedade, com o objetivo de classificar os bens e conteúdos digitais de alguma forma. Verificou-se que os bens digitais podem ter um valor patrimonial elevado, nenhum valor comercial ou um grande valor sentimental para o seu titular e sucessores. Assim, em termos de classificação, esses bens dividem-se em três categorias: patrimoniais (aqueles que possuem valor económico), existenciais (aqueles que não podem ser avaliados economicamente e envolvem aspetos jurídicos fundamentais relacionados à natureza humana, incluindo informações pessoais e direitos de personalidade) ou híbridos (que combinam características de bens patrimoniais e existenciais simultaneamente).
112 Posteriormente, foi examinada a diversidade dos conteúdos e bens digitais, expondo-se a utilidade, o número de utilizadores, a forma de aquisição e o destino atual após a morte do titular dos bens digitais mais comuns no quotidiano, como e-books, músicas online, NFTs, jogos online, Instagram, Facebook, YouTube e armazenamento de fotos e vídeos. Após as abordagens sobre as noções gerais da sucessão hereditária e as definições e exposições acerca dos bens e conteúdos digitais, este estudo apresentou no terceiro (e último) capítulo o cerne do debate, realizando a análise propriamente dita da possibilidade de sucessão dos bens e conteúdos digitais. Este último capítulo focou-se no objeto da sucessão mortis causa , com ênfase nos bens e conteúdos armazenados exclusivamente em formato digital, discutiu o conceito de herança digital e abordou a herança digital em conjunto com os direitos de personalidade, pois embora sejam de extrema importância e existam numerosas leis sobre o assunto, os direitos relacionados à privacidade, à intimidade, ao bom nome e à honra, especialmente no ambiente virtual, podem ser facilmente violados devido à lacuna legal na proteção após a morte do titular de bens e conteúdos digitais. Isso ocorre porque as novas tecnologias expuseram esses direitos a riscos sem precedentes quando considerados no contexto digital. Verificou-se que a presença de bens e conteúdos digitais ligados à personalidade do titular está cada vez mais frequente, especialmente devido à popularização dos computadores e ao acesso à internet, que transformaram radicalmente a forma como as pessoas se comunicam e se expõem. Sobre este tema, concluiu-se que é essencial que a análise da sucessão mortis causa dos bens e conteúdos digitais ocorra à luz do Direito Sucessório e dos direitos de personalidade, uma vez que a hereditariedade dos bens e conteúdos digitais pode não estar em conformidade com o Direito Sucessório. Por outro lado, a transmissibilidade integral desses bens pode violar não apenas os direitos de personalidade do falecido, mas também os de terceiros, já que o acesso a informações privadas levanta questões complexas sobre privacidade e controlo de dados após a morte. Assim, no terceiro capítulo, concluiu-se, a priori , que, apesar de as normas sucessórias em suas versões originais terem sido aprovadas em épocas em que os bens e conteúdos digitais ainda não predominavam, não há dúvida quanto à transmissibilidade post mortem dos bens e conteúdos digitais, principalmente porque a Carta Portuguesa de Direitos Humanos na Era Digital, no seu artigo 2.º, n.º 2, prevê expressamente que as normas que na ordem jurídica portuguesa consagram e tutelam direitos, liberdades e garantias são plenamente aplicáveis no ciberespaço. Além disso, como exposto ao longo da presente pesquisa, os bens e conteúdos digitais são coisas
113 de propriedade de seu titular que formam o seu património, ou seja, possuem sua transmissibilidade permitida em vida ou por morte, conforme previsão constitucional. Contudo, alguns detalhes devem ser observados, dado que a herança digital ora se entrelaça com o Direito Sucessório, ora com os direitos de personalidade. Desta forma, chegou-se à conclusão de que a classificação dos bens e conteúdos digitais em bens patrimoniais, existenciais e híbridos deve concentrar a análise sobre a transmissibilidade, respondendo ao problema de pesquisa de acordo com as características de cada bem. Os bens digitais patrimoniais, devido ao seu caráter económico e por serem considerados património do de cuius , são transmissíveis aos sucessores, nos termos do artigo 2.025º do Código Civil e do artigo 62º da Constituição. Por outro lado, os bens digitais existenciais não devem ser transmitidos aos herdeiros, uma vez que não podem ser avaliados economicamente e envolvem as esferas jurídicas fundamentais do indivíduo relacionadas à sua natureza humana, abrangendo informações pessoais e direitos de personalidade como nome, imagem e honra. A intransmissibilidade dos bens e conteúdos digitais existenciais deve prevalecer mesmo quando o titular autoriza através de disposição de última vontade o acesso irrestrito aos seus bens e conteúdos digitais, porque o acesso de terceiros a aplicações em que há ferramentas de conversação, por exemplo, estaria a violar o sigilo da correspondência e das comunicações, direitos estes consagrados constitucionalmente e inerentes não apenas ao falecido, mas também àquele que estava a se comunicar com ele. Quanto aos bens e conteúdos digitais classificados como híbridos, concluiu-se que a análise da sucessão deve considerar o direito à propriedade, mas sem violar os direitos de personalidade, o que por vezes gera conflitos normativos devido à sobreposição ou intersecção entre os dois direitos. Após discutida a situação da colisão entre esses direitos, chegou-se à conclusão de que deve ser implementada uma solução de conciliação possível, razoável e proporcional dos direitos em conflito, com preponderância dos direitos de personalidade. Portanto, entendeu-se que os bens e conteúdos digitais classificados como híbridos devem ser transmitidos parcialmente, ou seja, deve ser efetuada a transmissão excluindo-se das aplicações e softwares aqueles itens que, se transmitidos, estariam a violar os direitos de personalidade. Por exemplo, no caso da transmissão de um perfil monetizável em rede social, seria transmitida a conta do perfil, mas antes disso o histórico das ferramentas de conversa instantânea deveria ser excluído. Em resumo, em resposta à problemática levantada no presente estudo sobre a possibilidade dos
114 bens e conteúdos digitais integrarem o rol de bens do de cuius para transmissão na sucessão mortis causa , conclui-se que os bens com valor económico devem ser transmitidos, aqueles de caráter existencial e sem valor económico não devem ser transmitidos, e os que possuem características existenciais mas também têm valor económico, ou seja, híbridos, devem ser transmitidos parcialmente. É importante mencionar que, ao longo desta dissertação, verificou-se que compreender a sucessão (seja ela mortis causa ou inter vivos ) dos bens e conteúdos digitais implica também examinar outras questões, como à luz da Lei de Defesa do Consumidor ou do Direito Contratual, com base no caso de Bruce Willis, que possuía um vasto acervo de músicas no iTunes e não conseguiu transferi-lo para a sua filha. Além disso, é relevante considerar o direito ao esquecimento e a imortalidade digital, devido aos vários perfis autobiográficos que permanecem ativos indefinidamente nas redes após o falecimento do titular, refletindo a bela história de JOSÉ SARAMAGO, que em sua obra ‹‹As Intermitências da Morte›› retratou um lugar onde a morte cessou seus serviços e a população, pelo menos temporariamente, parou de morrer, tornando-os imortais. Seria a internet esse lugar onde a morte não existe e a infinitude prevalece? O resultado da pesquisa realizada demonstrou que a aplicação do Direito Sucessório à transmissão de bens digitais é crucial para assegurar que a propriedade desses ativos seja gerida e transferida de acordo com as disposições legais pertinentes ou conforme a vontade do falecido, a fim de que todos os aspetos do património digital sejam devidamente tratados após a morte do seu titular. A sucessão mortis causa dos bens digitais deve ser abordada de forma a contemplar o Direito Sucessório sob a perspetiva dos direitos de personalidade. Assim, os bens digitais patrimoniais devem ser tratados conforme o Direito Sucessório tradicional, de acordo com o artigo 2025.º do Código Civil e o artigo 62.º da Constituição, permitindo que sejam transferidos aos herdeiros pela sucessão deferida por lei ou por testamento, uma vez que esses bens possuem valor económico e devem ser incluídos no inventário e na partilha do património. Por outro lado, os bens digitais existenciais, que englobam conteúdos pessoais e privados, devem ser protegidos de forma especial. A transmissão post mortem desses bens não deve ocorrer para evitar a violação da privacidade e dos direitos de personalidade do falecido e de terceiros. A transmissão deve ser obstaculizada mesmo que tenha sido expressamente disposta em testamento pelo titular do bem, pois é essencial não permitir que a vontade de uma pessoa falecida determine o acesso irrestrito aos seus bens existenciais por familiares ou outras pessoas, já que isso pode expor conteúdos de terceiros, como mensagens trocadas em ambientes privados. Conforme já exposto no presente estudo, tal
115 determinação poderia resultar na violação da privacidade desses terceiros, e a preservação da dignidade e o respeito pela privacidade são primordiais nesse contexto. Quanto aos bens digitais híbridos, que combinam elementos patrimoniais e existenciais, eles devem ser transmitidos parcialmente. A parte patrimonial pode ser incluída na sucessão mortis causa , enquanto elementos que envolvem informações pessoais e comunicações privadas devem ser excluídos para proteger a privacidade e os direitos de personalidade dos envolvidos. Nesse caso, as plataformas responsáveis pelas aplicações que armazenam os bens e conteúdos digitais devem ser acionadas para realizar o bloqueio ou apagamento dessas informações antes que a transmissão se efetive. Embora o Direito Sucessório sirva para regular a transmissibilidade dos bens e conteúdos digitais, para assegurar a adequada transmissão e evitar qualquer trâmite contrário à vontade do titular dos bens, é essencial que o titular manifeste a sua vontade de forma clara e específica, seja por meio de testamentos ou de configurações nas plataformas digitais. Além disso, é necessário que as plataformas e serviços digitais reconheçam e implementem essas disposições de forma eficaz. Em síntese, a integração dos bens digitais no Direito Sucessório deve ser realizada com uma abordagem que respeite as particularidades desses ativos, garantindo uma gestão que equilibre a proteção dos direitos de propriedade e de personalidade. Essa abordagem assegura que a transmissão dos bens digitais seja feita com o respeito necessário à privacidade e à dignidade dos envolvidos.
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