A penhora de saldos bancários e de ativos depositados em plataformas de pagamento eletrónico

Rui Miguel Esteves Simão A penhora de saldos bancários e de ativos depositados em plataformas de pagamento eletrónico janeiro de 2025 A penhora de saldos bancários e de ativos depositados em plataformas de pagamento eletrónico Rui Miguel Esteves Simão UMinho|2025 Universidade do Minho Escola de Direito Rui Miguel Esteves Simão A penhora de saldos bancários e de ativos depositados em plataformas de pagamento eletrónico janeiro de 2025 Dissertação de Mestrado Mestrado em Direito e Informática Trabalho efetuado sob a orientação do Professor Doutor Paulo Novais e do Professor Doutor Pedro Miguel Freitas Universidade do Minho Escola de Direito ii DIREITOS DE AUTOR E CONDIÇÕES DE UTILIZAÇÃO DO TRABALHO POR TERCEIROS Este é um trabalho académico que pode ser utilizado por terceiros desde que respeitadas as regras e boas práticas internacionalmente aceites, no que concerne aos direitos de autor e direitos conexos. Assim, o presente trabalho pode ser utilizado nos termos previstos na licença abaixo indicada. Caso o utilizador necessite de permissão para poder fazer um uso do trabalho em condições não previstas no licenciamento indicado, deverá contactar o autor, através do RepositóriUM da Universidade do Minho. Licença concedida aos utilizadores deste trabalho Atribuição CC BY https://creativecommons.org/licenses/by/4.0/ iii Agradecimentos Ao concluir este trabalho, é com profundo sentido de gratidão que recordo as pessoas que tornaram possível a realização desta etapa. Foi um processo longo – diria até, demasiado longo –, em que sempre pairou sobre mim o ónus de concluir esta fase. Durante este tempo, o mundo à nossa volta mudou muito, mas aconteceu algo que mudou profundamente o meu mundo e a minha perspetiva da vida: nasceu o meu filho, Miguel. Mesmo quando não me dou conta disso, sei que ele passou a ser a principal razão por detrás de cada escolha que faço. Daí ser, necessariamente, também por causa dele que este trabalho é, finalmente, produzido e entregue. A minha mais profunda gratidão dirige-se ainda à minha mulher, Sofia. A Sofia foi, e continua a ser, o suporte e apoio de todos os projetos e desafios. Não é apenas a minha companheira de vida, mas também a minha parceira incansável, sempre presente para apoiar, incentivar e trazer alegria e foco mesmo nos momentos mais difíceis. Neste trabalho existem reflexos de toda a força e o amor que a Sofia constantemente me transmite. Aos meus orientadores, o Professor Paulo Novais e o Professor Pedro Freitas, expresso também a minha sincera gratidão. Ao Professor Paulo, pela orientação e pelas contribuições com que procurou melhorar a qualidade deste trabalho que, assumo, sempre ficará aquém das suas valiosas sugestões. Ao Professor Pedro Freitas, um agradecimento especial, que transcende o papel de orientador. Foi o Professor Pedro quem, com a sua confiança e o seu desafio, me impulsionou a embarcar neste mestrado, enfrentando as dificuldades logísticas de conciliar a vida em Lisboa com as aulas em Braga. Além disso, a relação de companheirismo e amizade que construímos ao longo deste percurso é algo que conto levar para a vida. Agradeço ainda a todos os que, de forma direta ou indireta, contribuíram para este trabalho, incluindo familiares, colegas e amigos. A todos, o meu mais profundo obrigado. iv DECLARAÇÃO DE INTEGRIDADE Declaro ter atuado com integridade na elaboração do presente trabalho académico e confirmo que não recorri à prática de plágio nem a qualquer forma de utilização indevida ou falsificação de informações ou resultados em nenhuma das etapas conducente à sua elaboração. Mais declaro que conheço e que respeitei o Código de Conduta Ética da Universidade do Minho. v A penhora de saldos bancários e de ativos depositados em plataformas de pagamento eletrónico Resumo O processo de penhora de saldos bancários em Portugal opera de forma totalmente eletrónica desde 2013, no que terá então representando um avanço significativo na modernização do sistema de cobrança de dívidas. Contudo, a evolução tecnológica trouxe novas alternativas aos depósitos bancários tradicionais, como as instituições de moeda eletrónica, que oferecem armazenamento de ativos e serviços de pagamento com grande conveniência. Esses ativos, apesar de estarem à disposição dos seus titulares, muitas vezes até a partir de qualquer parte de mundo, permanecem fora do sistema bancário e, consequentemente, fora do alcance da justiça portuguesa em processos executivos cíveis. Esta tese investiga os desafios técnicos e jurídicos para a penhora de ativos em plataformas de moeda eletrónica, comparando-os com os mecanismos tradicionais de penhora. Além disso, explora as implicações das tecnologias emergentes, como blockchain, na rastreabilidade e transparência desses ativos. Através de uma análise comparativa com quadros regulatórios internacionais, propõe-se um caminho normativo que integre esses ativos no sistema judicial português, promovendo maior eficiência, segurança e justiça no contexto da execução de créditos. Palavras-chave: Moeda Eletrónica; Penhora; Processo Executivo; Regulamentação; Tecnologias Emergentes. vi The Attachment of Bank Balances and Assets Held on Electronic Payment Platform Abstract The process of attaching bank balances in Portugal has been fully electronic since 2013, representing a significant step forward in the modernization of debt recovery systems. However, technological advancements have introduced new alternatives to traditional bank deposits, such as electronic money institutions, which provide asset storage and payment services with remarkable convenience. These assets, although accessible to their holders—often from anywhere in the world— remain outside the banking system and, consequently, beyond the reach of Portuguese civil enforcement proceedings. This thesis investigates the technical and legal challenges of attaching assets held in electronic money platforms, comparing them to traditional attachment mechanisms. Furthermore, it explores the implications of emerging technologies, such as blockchain, for the traceability and transparency of these assets. Through a comparative analysis of international regulatory frameworks, this study proposes a normative pathway to integrate these assets into the Portuguese judicial system, fostering greater efficiency, security, and fairness in credit enforcement. Keywords: Attachment; Electronic Money; Emerging Technologies; Enforcement Process; Regulation. vii Índice DIREITOS DE AUTOR E CONDIÇÕES DE UTILIZAÇÃO DO TRABALHO POR TERCEIROS ...... ii Agradecimentos .............................................................................................................. iii DECLARAÇÃO DE INTEGRIDADE ....................................................................................... iv Resumo ............................................................................................................................. v Abstract ............................................................................................................................ vi Índice de Figuras .............................................................................................................. ix Siglas e Abreviaturas .........................................................................................................x Nota Prévia ..................................................................................................................... xii Introdução ........................................................................................................................ 1 CAPÍTULO I – PENHORA DE DIREITOS – ENQUADRAMENTO DA QUESTÃO ...................... 6 1A penhora na ação executiva .......................................................................................................... 7 1.1Pressupostos e objetivos ......................................................................................................... 7 1.2Penhora – o mecanismo coercitivo ....................................................................................... 12 1.2.1A Penhora como garantia de cumprimento (efeitos jurídicos) ......................................... 12 1.2.2Objeto da penhora e seus limites .................................................................................. 13 2Resenha Histórica da Penhora de Direitos – Em especial, a penhora de saldos bancários .............. 16 CAPÍTULO II – A PROBLEMÁTICA DA MOEDA ELETRÓNICA ............................................ 21 3Fundamentos de Moeda Eletrónica e Plataformas de Pagamento .................................................. 22 3.1 – Equilíbrio entre Risco e Regulação: A Diretiva (UE) 2015/849 e os Produtos de Moeda Eletrónica .................................................................................................................................... 23 4Inovação, Regulação e Moeda Eletrónica: Uma Visão Estratégica para os Estados ......................... 24 4.1Conceito de moeda ............................................................................................................... 27 4.1.1Evolução, funções e características ............................................................................... 29 4.2Moeda eletrónica .................................................................................................................. 32 4.2.1Distinção das Criptomoedas.......................................................................................... 37 4.2.2 - Instituições de moeda eletrónica .................................................................................. 39 4.3 - Jurisdição aplicável / localização dos serviços...................................................................... 41 4.4 - Desenvolvimentos Tecnológicos e Futuras Tendências ......................................................... 46 CAPÍTULO III – A PENHORA DE ATIVOS DIGITAIS ........................................................... 48 5 - Problema da penhora de ativos digitais ........................................................................................ 49 5.1 - Identificação e penhora de saldos bancários e de criptoativos: os dois extremos .............. 54 1 Introdução Os últimos anos têm sido profícuos no desenvolvimento de novas soluções tecnológicas que visam democratizar o acesso a produtos financeiros, sejam eles de investimento, como as plataformas Peer2Peer (P2P), corretoras digitais, ou instituições de moeda eletrónica que permitem o depósito de ativos e o acesso a serviços de pagamentos, nacionais ou internacionais, e a conversão instantânea dos depósitos em diferentes moedas. Estas formas de guardar e usar os ativos financeiros têm imposto novos problemas aos sistemas jurídicos tradicionais habituados a saber como atuar perante situações em que se mostra necessário efetivar a responsabilidade patrimonial do devedor, por exemplo, numa ação executiva cível. O desafio que motiva este estudo apresenta-se-nos em consequência da existência de plataformas informáticas que, ao atuarem num campo habitualmente ocupado pelos players tradicionais (reguladores, bancos, instituições de crédito, corretoras e clientes), modificam radicalmente a lógica dos serviços financeiros. Já sabemos de outras áreas de negócio que estes movimentos disruptivos impulsionados pelas plataformas tecnológicas obrigam as entidades responsáveis a encontrar novas soluções regulatórias que garantam, pelo menos, os mesmos níveis de segurança e transparência que os métodos tradicionais de prestação de serviços 1 . Tal necessidade regulatória torna-se ainda mais premente quando o mercado em foco é o mercado financeiro, onde, como sabemos, existe um potencial de riscos sistémicos que, uma vez desencadeados, se tornam imprevisíveis e praticamente incontroláveis. Esta dissertação tem como objeto a análise da penhorabilidade dos ativos mantidos ao abrigo desta nova realidade tecnológica que promete continuar a mudar a forma como vemos e usamos as moedas fiduciárias, seja enquanto meio de troca, unidade de conta, reserva de valor ou meio de pagamento 2 . 1 Veja-se o caso do transporte passageiros em veículos descaracterizados operacionalizado através de plataformas eletrónicas ou das necessidades de 2 Sobre as funções da moeda, veja-se António Menezes Cordeiro, Manual de Direito dos Valores Mobiliários: à luz da lei 35/2018 (DMIF II) e dos avanços da FinTech , 2a ed. atualizada (Almedina, 2018).CORREIA, Francisco Mendes (2017) – Moeda Bancária e Cumprimento. O Cumprimento das Obrigações Pecuniárias através de Serviços de Pagamento , Almedina, Coimbra. 2 Todos estes fenómenos merecem por isso a nossa atenção, seja no plano tecnológico seja no plano legal, sobretudo quando se mostra necessário executar, ou seja, fazer cumprir uma previsão legal ou ordem judicial sobre ativos que se encontrem depositados neste tipo de plataformas. Começaremos assim o nosso estudo a analisar genericamente o conceito de penhora, seus efeitos, objetivos e limites, traçando de seguida um paralelo para a penhora específica de saldos bancários. É nos regimes da penhora de créditos e de saldos bancários que iremos fundear uma parte significativa deste trabalho. Em especial, no regime da penhora de saldos bancários, é possível constatar como a sua efetivação passou também por um processo histórico de desenvolvimento conceptual, legal e tecnológico, até termos chegado ao momento hodierno em que a mesma se efetua totalmente de forma eletrónica e desmaterializada. A verdade é que não só não foi sempre assim, como foi necessário legislar primeiro para garantir o desenvolvimento de ferramentas tecnológicas eficazes para a sua efetivação. Procuraremos saber aprofundadamente quais os principais desafios desta implementação jurídica e tecnológica. Depois de feito o devido enquadramento histórico, legal e tecnológico, procuraremos responder a algumas perguntas sacramentais para o futuro da penhora de ativos digitais, sejam ativos financeiros depositados em plataformas eletrónicas ou ativos descentralizados, desde logo tentando perceber qual o melhor enquadramento legal possível para cada uma dessas circunstâncias. Para além disso, teremos necessariamente de abordar o impacto dos sistemas financeiros descentralizados nesta temática e traçar a distinção de regime aplicável por um lado às criptomoedas guardadas em cold wallets e por outro aos ativos digitais que se encontrem à guarda plataformas digitais, como FinTechs ou corretoras. Atentaremos nestas duas realidades por serem aquelas que atualmente mais facilmente permitem ao seu titular ocultar os ativos acumulados sonegando-os à penhora 3 e prejudicando assim os seus credores, sejam eles pessoas singulares, coletivas ou o próprio Estado. 3 Em bom rigor, o que se disser quanto à penhora poderá aplicar-se mutatis mutandis a outras formas apreensão judicial, por exemplo em sede de processo-crime. 3 Uma vez que estes ativos digitais são mais fáceis de esconder e ainda estão longe de serem devidamente sindicados por entidades reguladoras 4 , têm uma natural tendência para serem usados para a prática de crimes ou outro tipo de transações ilegais. Repare-se, por exemplo, como existe uma retração no valor de criptomoedas sempre que se fala em regulação desse mercado. 5 Parecendo aparentemente fácil distinguir no plano teórico um crédito que temos numa plataforma eletrónica de pagamentos ou num banco convencional, os dois conceitos parecem fundir-se cada vez mais à medida em que a utilização quotidiana dita uma equivalência entre o que é possível fazer de através de uma outra. Na verdade, esse é precisamente o efeito pretendido pelas FinTech: que para o utilizador seja impercetível a diferença entre pagar um produto por exemplo com um cartão bancário ou através de ativos digitais depositados numa plataforma de moeda eletrónica não se distinguindo o pagamento com moeda fiduciária do pagamento com créditos acumulados nessa mesma plataforma. O objetivo é que se possam usar os recursos digitais se não de forma mais confortável, então pelo menos de uma forma praticamente indistinta para os utilizadores. A olho nu e para o comum consumidor destes serviços, eles são autênticos bancos e prestam serviços bancários, ainda que estejam longe de estar abrangidos pelas mesmas regras de funcionamento dos bancos. Se por um lado para o utilizador tudo parece igual, senão mais fácil, no plano da execução judicial existe uma enorme dificuldade na identificação desses ativos face à desregulação de que plataformas de moeda eletrónica (ainda) gozam, fazendo com que estes ativos fiquem a salvo das autoridades competentes ainda que estejam disponíveis para serem usadas pelo seu titular e exista uma entidade que é responsável pela sua guarda e disponibilização ao utilizador. Como nos refere ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, o Direito da tecnologia financeira, regulando especificamente os aspetos institucionais, materiais e regulatórios da atividade financeira tecnológica, não consubstancia um novo ramo jurídico, mas é antes “um movimento que pretende adaptar o Direito financeiro – banca, bolsa e seguros - às transformações operadas na realidade social regulada.” 6 . Vamos ainda distinguir a moeda eletrónica das criptomoedas que consubstanciam uma forma de representação de valor digital que não é emitida por um banco central, instituição de crédito ou 4 Desde logo é muito mais fácil mudar-lhes a jurisdição aplicável, colocando os ativos fora do país onde foram obtidos e são utilizados. 5 https://tinyurl.com/dbx2np4h 6 Cordeiro, Manual de Direito dos Valores Mobiliários: à luz da lei 35/2018 (DMIF II) e dos avanços da FinTech , 84–85. 4 instituição de moeda eletrónica. No entanto, podem ser consideradas uma alternativa à moeda tradicional, dependendo da jurisdição aplicável. Por seu turno, conforme esclarece a Comissão Europeia, na Diretiva 2009/110/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de Setembro de 2009, relativa ao acesso à atividade das instituições de moeda eletrónica, ao seu exercício e à sua supervisão prudencial, que altera as Diretivas 2005/60/CE e 2006/48/CE e revoga a Diretiva 2000/46/CE, moeda eletrónica pode ser definida como “o valor monetário armazenado eletronicamente, inclusive de forma magnética, representado por um crédito sobre o emitente e emitido após receção de fundos para fazer operações de pagamento na aceção do ponto 5 do artigo 4.º da Diretiva 2007/64/CE e que seja aceite por uma pessoa singular ou coletiva diferente do emitente de moeda eletrónica”, segundo o disposto no artigo 2.º n.º 2 da Diretiva 2009/110/CE” 7 . De acordo com a informação publicada no site do banco de Portugal “A atividade de emissão e de comercialização de moedas virtuais não é regulada, nem supervisionada pelo Banco de Portugal ou por qualquer outra autoridade do sistema financeiro, nacional ou europeia, nomeadamente pelo Banco Central Europeu. A ausência de regulamentação sobre operações com moedas virtuais não torna estas atividades ilegais ou proibidas. Mas as entidades que emitem e comercializam moedas virtuais não estão sujeitas a qualquer obrigação de autorização ou de registo junto do Banco de Portugal, pelo que a sua atividade não é sujeita a qualquer tipo de supervisão prudencial ou comportamental”. 8 Apesar das evidentes semelhanças para o cliente/utilizador, é certo que as normas jurídicas que regulam estas novas atividades formam um enquadramento legal distinto dos tradicionais serviços bancários. Importa por isso encontrar essas distinções, assinalar vantagens e desvantagens e traçar linhas vermelhas que não devem ser ultrapassadas para bem da segurança jurídica e financeira dos utilizadores e dos sistemas. Ainda salientando os prejuízos que estas novas realidades digitais podem trazer em sede de um processo de insolvência, esclarece NUNO DE OLIVEIRA FERNANDES que “nesta data, as criptomoedas, em Portugal, não possuem regulação e, dessa forma, são livremente, e anonimamente, transacionadas, não sendo possível verificar quem detém as respetivas carteiras (quer a pagadora, 7 Cfr bit.ly/3Z2yjKn (consultado a 17/08/2021). 8 Cfr. Moedas Virtuais, Disp. in bit.ly/3AYJnQT (Portugal, s.d.) 5 quer a recebedora, com a exceção para os intervenientes numa dada transação), fato que permite sonegar à insolvência este tipo de ativos detidos pelo insolvente e, consequentemente, frustrar as expectativas dos credores de se verem ressarcidos dos seus créditos.” 9 Mas nem só em sede de processos judiciais como o de insolvência ou de execução se manifesta importância deste tema. Atente-se, por exemplo, quadro de sanções internacionais imposto por alguns países à Federação Russa no início de 2022 em consequência da invasão da Ucrânia. É que essas mesmas sanções revelaram-se por um lado ineficazes face aos titulares de ativos digitais e por outro incapazes de alcançar esse tipo de ativos sobretudo quando os mesmos se encontravam numa jurisdição que não seguiu o caminho da aplicação de sanções. No artigo “How a Playground for the Rich Could Undermine Sanctions on Oligarchs” 10 publicado no The New York Times a 9 de março de 2020, descreve-se como alguns oligarcas russos se encontravam no Dubai usando criptomoedas para fugir às sanções económicas. Este é, portanto, um assunto socioeconómico transversalmente relevante, que assenta numa realidade financeiro-tecnológica que carece de ser cuidadosamente regulada sem colocar em risco as garantias que os Estados de Direito oferecem nem prejudicar as vantagens da revolução digital. Pretendemos, assim, com este estudo trazer alguma luz à discussão em torno do que poderá ser a futura regulação e enquadramento legal dos regimes que necessariamente terão de ser desenvolvidos para uma verdadeira efetivação da responsabilidade patrimonial dos executados mesmo quando os seus ativos se encontram depositados em plataformas de pagamento eletrónico. 9 Cfr. FERNANDES, Nuno de Oliveira (2018) – A insolvência e as criptomoedas, Revista Sollicitare (Edição n.º 23). 10 https://nyti.ms/3sWMLF9 6 CAPÍTULO I PENHORA DE DIREITOS – ENQUADRAMENTO DA QUESTÃO 7 1A penhora na ação executiva 1.1Pressupostos e objetivos A ação executiva encontra-se atualmente regulada pela Lei n.º 41/2013 de 26 de junho, a qual procedeu à terceira reforma da ação executiva, num espaço de cerca de 10 anos (reformas de 2003, 2008 11 e 2013). Com a referida reforma de 2013, profundamente marcada pela crise que então o país atravessava, associada à presença da Troika em Portugal, o novo Código de Processo Civil de 2013 veio trazer uma profunda e abrangente reforma, com especial ênfase no âmbito da ação executiva para pagamento de quantia certa 12 . Nas palavras do juiz de execução JOSÉ HENRIQUE DELGADO DE CARVALHO “até ao dia 31 de Agosto de 2013 coexistiam no processo civil português três regimes legais distintos no domínio da ação executiva por força da aplicação de normas transitórias especiais (…) A entrada em vigor da Lei n.º 41/2013, de 26 de junho revogou os diversos regimes processuais da ação executiva, sendo agora aplicável, independentemente da data de instauração da execução, o Código de Processo Civil, aprovado em anexo àquela lei.” 13 Assim, em 2013 verificou-se uma alteração geral à sistematização do Código, com a eliminação de alguns artigos e renumeração de outros; existiu alteração à espécie de títulos executivos 14 e reforçouse a capacidade de intervenção do agente de execução. 15 Por outro lado, verifica-se que o processo comum para pagamento de quantia certa passou a ser classificado quanto à forma como ordinário ou sumário 16 , sendo o primeiro, em regra, remetido ao Juiz para despacho liminar e o segundo enviado diretamente ao Agente de Execução para que o mesmo o tramite de imediato, encontrando-se, por via de regra, dispensada a citação prévia do sujeito processual passivo. 11 Cfr. MENDES, Armindo Ribeiro (2012) – As Sucessivas Reformas do Processo Civil Português , Revista JULGAR - N.º 16 – 2012, Coimbra Editora. 12 Cfr. bit.ly/3OmMc1a (consultado a 15/02/2021). 13 José Henrique Delgado de Carvalho, Ação executiva para pagamento de quantia certa: (de acordo com a Lei no, 41/2013, de 26 de junho e Lei da Organização do Sistema Judiciário): formas do processo de execução, títulos executivos, novo regime de alimentos , 2a. ed. (revista, atualizada e aumentada) (Lisboa: Quid Juris, 2016). 14 Agora plasmados no artigo 703.º do CPC. 15 “Cabe ao agente de execução efetuar todas as diligências do processo executivo que não estejam atribuídas à secretaria ou sejam da competência do juiz, incluindo, nomeadamente, citações, notificações, publicações, consultas de bases de dados, penhoras e seus registos, liquidações e pagamento” – Cfr. Artigo 719.º nº 1 do CPC. 16 Que passou a ser apenas sumária ou ordinária cfr. Artigo 550.º n.º 1 do CPC. 8 Na ação executiva temos como partes o exequente (credor) e executado (devedor), enquanto, respetivamente, sujeitos processuais ativos e passivos. Nas palavras de TEIXEIRA DE SOUSA, “A finalidade da ação executiva consiste na obtenção do interesse patrimonial contido na prestação não cumprida, sendo o seu objeto, sempre (e apenas) um direito a uma prestação – nesse objeto contém-se somente a faculdade de exigir o cumprimento da prestação e o correlativo poder de aquisição dessa prestação, poder que corresponde à causa debendi e, portanto, funciona como causa de pedir da ação executiva (os fatos dos quais decorre esse poder são os mesmos que justificam a faculdade de exigir a prestação)” 17 . Por seu turno, fazendo enquadramento global sobre o objetivo da ação executiva e do título executivo, o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 09-07-2020, proc. 5620/18.4T8VNF.G1 18 refere-nos que “pela ação executiva pretende o credor obter a realização coativa de prestação não cumprida. A finalidade da ação executiva consiste na satisfação do interesse patrimonial contido na prestação não cumprida (art. 10.º, n.º 4 do CPC), sendo o seu objeto, sempre (e apenas) um direito a uma prestação – nesse objeto contém-se somente a faculdade de exigir o cumprimento da prestação e o correlativo poder de aquisição dessa prestação, poder que corresponde à causa debendi e, portanto, funciona como causa de pedir da ação executiva (os fatos dos quais decorre esse poder são os mesmos que justificam a faculdade de exigir a prestação). A faculdade de exigir a prestação, correlativa do poder de aquisição dessa prestação, designa-se por pretensão e apenas uma pretensão exequível pode constituir objeto de uma ação executiva – exequibilidade intrínseca, respeitante à inexistência de vícios materiais ou exceções peremptórias que impeçam a realização coativa da prestação, e exequibilidade extrínseca, traduzida na incorporação da pretensão num título executivo, ou seja, num documento que formaliza, por disposição da lei, a faculdade de realização coativa da prestação não cumprida (art. 10.º, n.º 5 do CPC). A ação executiva pressupõe, assim, um direito de execução do património do devedor, ou seja, como refere o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 09/07/2020 no âmbito do processo nº 5620/18.4T8VNF.G1 “um poder resultante da incorporação da pretensão num título executivo, pois 17 Cfr. SOUSA, Miguel Teixeira de (1997) – Estudos sobre o Novo Processo Civil , Editora Lex, p. 606. 18 Disp. in bit.ly/3Z2vWHE (consultado a 16/02/2021). 9 que é desta que resulta que o credor possui não só a faculdade de exigir a prestação, mas também a de executar, em caso de incumprimento, o património do devedor”. 19 Dito de outra forma: a ação executiva pressupõe, logicamente, a prévia solução da dúvida sobre a existência e a configuração do direito exequendo, constituindo a declaração ou acertamento (de um direito ou de outra situação jurídica; dum fato), que é o ponto de chegada da ação declarativa, o ponto de partida na ação executiva – a realização coativa da prestação pressupõe a anterior definição dos elementos (subjetivos e objetivos) da relação jurídica de que ela é objeto, contendo o título executivo esse acertamento, radicando aí a afirmação de que ele constitui a base da execução, por ele se determinando o fim e os limites da ação executiva, isto é, o tipo de ação e o seu objeto.” 20 . Do título executivo – que determina o fim e os limites da execução, sendo a base desta (art. 10.º, nº 5 do CPC) – resulta a exequibilidade da pretensão exequenda, pois incorpora o direito de execução, isto é, o direito do credor a executar o património do devedor ou de terceiro para obter a satisfação efetiva do seu direito. O título executivo tem uma função de representação (representação de um fato jurídico) – os fatos jurídicos representados pelo título executivo são os “fatos principais integrantes da causa de pedir em que se funda o pedido de execução: os fatos de aquisição do direito ou poder a uma prestação” 21 Pode, por isso, definir-se o título executivo como “documento pelo qual o requerente de realização coativa da prestação demonstra a aquisição de um direito ou poder a uma prestação, segundo requisitos legalmente prescritos. (…) O cumprimento da função de certificação da aquisição do direito ou poder à prestação que é atribuído ao título executivo não visa o cumprimento de ónus probatório, como na ação declarativa (apesar do seu valor potencial para tanto, por se tratar de documento) – na ação executiva, a apresentação do título não cumpre ónus de prova algum, pois não está em causa produzir um título judicial, estando-se num momento posterior no ciclo de tutela dos direitos, ou seja, no momento de uso de um título para a realização coativa do direito já declarado nele” 22 . 19 Ramos, Lopes, 5620/18.4T8VNF.G1, Ramos Lopes (Tribunal da Relação de Guimarães 2020). 20 Ramos, Lopes, Ramos Lopes. 21 Francisco Mendes Correia, Moeda bancária e cumprimento: o cumprimento das obrigações pecuniárias através de serviços de pagamento , Teses de doutoramento (Coimbra: Almedina, 2017). 22 Ramos, Lopes, 5620/18.4T8VNF.G1, Ramos Lopes. 10 Sem prejuízo do exposto, LEBRE DE FREITAS refere-nos que “no plano da validade formal, é óbvio que quando a lei substantiva exija certo tipo de documento para a sua constituição ou prova, não se pode admitir execução fundada em documento de menor valor probatório para o efeito de cumprimento de obrigações correspondentes ao tipo de negócio em causa. Não pode, por exemplo, ser admitida execução para entrega de um andar com base em documento particular de compra e venda” 23 . Assim, verificamos que, em traços largos, a finalidade da ação executiva é a realização coativa de uma obrigação que não foi voluntariamente cumprida pelo devedor, e para a qual o credor dispõe de título executivo. Ora, analisando o artigo 703.º do CPC, constatamos que, enquanto títulos executivos, à execução apenas podem servir de base: a) As sentenças condenatórias; b) Os documentos exarados ou autenticados, por notário ou por outras entidades ou profissionais com competência para tal, que importem constituição ou reconhecimento de qualquer obrigação; c) Os títulos de crédito, ainda que meros quirógrafos, desde que, neste caso, os fatos constitutivos da relação subjacente constem do próprio documento ou sejam alegados no requerimento executivo; d) Os documentos a que, por disposição especial, seja atribuída força executiva 24 . Nas palavras de MARCO CARVALHO GONÇALVES, o título executivo que maior segurança e certeza confere é a sentença judicial, na medida em que se trata de uma decisão proferida por um Juiz, que previamente analisou os elementos carreados para os autos 25 . Conforme nos refere o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 12/04/2018, “O título executivo, enquanto documento certificativo da obrigação exequenda, assume uma função delimitadora 23 Cfr. FREITAS, Lebre de (2009) – A Acção Executiva - Depois da Reforma da Reforma , 5.ª ed., Coimbra Editora, p. 72. 24 Disp. in bit.ly/3ZaRfqG (consultado a 25/02/2021). 25 Cfr. GONÇALVES, Marco Carvalho (2016) – Lições de Processo Civil Executivo , Almedina, Coimbra, p. 53. 17 i) Penhora de créditos; ii) Penhora de títulos de crédito e valores mobiliários; iii) Penhora de direitos ou expectativas de aquisição; iv) Penhora de rendas, abonos, vencimentos ou salários; v) Penhora de depósitos bancários vi) Penhora de direito a bens indivisos vii) Penhora de quotas em sociedade viii) Penhora de estabelecimento comercial” 36 Ou seja, a penhora de direitos é o regime-quadro de outras formas de penhora que são adequadas sobretudo à natureza dos bens ou da entidade que tem a sua guarda. Prossegue FERNANDO AMÂNCIO CORREIA, no que tange à penhora de créditos que esta “consiste na notificação do devedor do executado ( debitor debitoris ), feita com as formalidades da citação pessoal e sujeita ao regime desta, de que o crédito fica à ordem do agente de execução (…)” 37 . E, nas palavras de ALBERTO DOS REIS, “Isto equivale a dizer que o crédito se considera apreendido para a execução; o devedor só se exonera mediante o pagamento à pessoa que o tribunal designar” 38 . Como referimos já, em apenas 10 anos existiram três revisões legais no que respeita à temática do processo civil, o que é um indicador claro das constantes mutações que se vão sentido nesta área. Nesta medida, em termos históricos, inúmeras alterações foram sendo operadas no Código de Processo Civil, até chegarmos ao Novo Código de Processo Civil de 2013. No que tange às várias formas de penhora que cabem no conceito lato de penhora de direitos acima referimos, arriscamos afirmar que a maior evolução ocorreu na penhora de saldos bancários. Senão atentemos no fato de que esta não continha sequer previsão legal expressa na versão originária do Código de Processo Civil, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 44 129, de 18/12/1961, sendo apenas regulada no âmbito da penhora de direitos. Nesta medida, o artigo 856.º do CPC de 1961, na sua versão original referia-nos apenas: 36 Fernando Amâncio Ferreira, Curso de processo de execução , 12.a (Almedina, 2010). 37 Cfr. FERREIRA, Fernando Amâncio (2007) – Curso de Processo de Execução , 10.ª ed., Almedina, Coimbra, pp. 247 e 248. 38 Cfr. REIS, Alberto dos (1985) – Processo de Execução , vol. II, 3.ª ed., (reimp), Coimbra Editora, Coimbra, p. 191. 18 “1A penhora de créditos consiste na notificação ao devedor de que o crédito fica à ordem do tribunal de execução. 2Cumpre ao devedor declarar se o crédito existe, quais as garantias que o acompanham, em que data se vence e quaisquer outras circunstâncias que possam interessar à execução. Não podendo ser feitas no ato da notificação, serão as declarações prestadas posteriormente, por meio de termo ou de simples requerimento. 3Na falta de declaração, entende-se que o devedor reconhece a existência da obrigação nos termos estabelecidos na nomeação do crédito à penhora. 4Se faltar conscientemente à verdade, o devedor incorre na responsabilidade do litigante de má-fé”. No fundo, apenas o regime da penhora de créditos permita operacionalizar uma penhora de saldos bancários, sem que houvesse qualquer consideração pela especificidade relacionada com este tipo de ativos. Apenas mais tarde veio a ser aditado artigo 861.º-A, sob a epígrafe “Penhora de depósitos bancários”, dispondo nos seguintes termos: “1Quando a penhora incida sobre depósito existente em instituição legalmente autorizada a recebê-lo aplicam-se as regras referentes à penhora de créditos, com as especialidades constantes dos números seguintes. 2A instituição detentora do depósito penhorado deve comunicar ao tribunal o saldo da conta ou contas objeto de penhora na data em que esta se considera efetuada, notificando-se o executado de que as quantias nelas lançadas ficam indisponíveis desde a data da penhora, sem prejuízo do disposto no número seguinte. 3O saldo penhorado pode, porém, ser afetado, quer em benefício, quer em prejuízo do exequente, em consequência de: a) Operações de crédito decorrentes do lançamento de valores anteriormente entregues e ainda não creditados na conta à data da penhora; b) Operações de débito decorrentes da apresentação a pagamento, em data anterior à penhora, de cheques ou realização de pagamentos ou levantamentos cujas importâncias hajam sido efetivamente creditadas aos respetivos beneficiários em data anterior à penhora. 19 4A instituição fornecerá ao tribunal extrato onde constem todas as operações que tenham afetado os depósitos penhorados após a data da realização da penhora. 5Sendo vários os titulares do depósito, a penhora incide sobre a quota-parte do executado na conta comum, presumindo-se que tais quotas são iguais, salvo demonstração em contrário pelo exequente ou pelo executado”. Verificamos, nesta sede, a tomada de consciência por parte do legislador de que a temática da penhora de créditos bancários era já merecedora de um regime autónomo. De fato, aquilo que era apenas uma previsão legal genérica e que tinha aplicação à penhora de direitos num âmbito abrangente, foi aprofundada, tendo para a penhora de créditos bancários sido criado um novo artigo e, diga-se aliás, bastante extenso. Mas ainda não havia chegado o momento de automatizar este regime, tornando-o totalmente eletrónico como veremos que agora acontece. Em rigor as diligências de penhora mostravam-se ainda das mais burocráticas e difícil de realizar da ação executiva. Em termos procedimentais, podemos citar o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 24-11-2016, proc. 1148/14.0T8VNF-A.G1 39 , que sobre o procedimento para fazer operar a penhora de créditos nos refere: “1Na penhora de créditos, se o devedor nada disser no prazo estipulado, entende-se que ele reconhece a existência da obrigação, nos termos da indicação do crédito à penhora. 2Esse reconhecimento, no entanto, constitui uma presunção que é ilidível, não na ação executiva propriamente dita, mas em sede de oposição à execução. 3Na ação executiva, o título formado pela declaração de reconhecimento do devedor, a notificação efetuada e a falta de declaração ou o título de aquisição do crédito, constitui o direito exequendo e comprova-o, embora só presumidamente, como é regra. 4Porém, o fato do crédito exequendo ser exigível contra o devedor, não significa que se possa partir, desde logo e sempre, para a penhora. 39 Disp. in https://tinyurl.com/7vabzbzz (consultado a 16/02/2021). 20 5É necessário observar, antes, os demais procedimentos legais pertinentes. Designadamente, sendo aplicável a forma de processo ordinária, proferir despacho liminar, nos termos do artigo 726.º do Código de Processo Civil” 21 CAPÍTULO II A PROBLEMÁTICA DA MOEDA ELETRÓNICA 22 3Fundamentos de Moeda Eletrónica e Plataformas de Pagamento As instituições de moeda eletrónica têm-se destacado como uma inovação no ecossistema financeiro, sendo o seu funcionamento intimamente ligado a avanços tecnológicos. Estas instituições oferecem serviços de emissão, armazenamento e transferência de valores monetários digitais – denominados moeda eletrónica. Segundo a Diretiva 2009/110/CE, a moeda eletrónica é definida como "um valor monetário armazenado eletronicamente, emitido em troca de fundos recebidos, utilizado para realizar pagamentos e aceite por entidades que não a entidade emissora". O funcionamento destas entidades assenta em infraestruturas tecnológicas que combinam computação em nuvem, sistemas de bases de dados distribuídas e protocolos de segurança digital. Logo estão sujeitas a outro tipo de tratamento que não o habitual no sistema bancário. As transações realizadas através de moeda eletrónica são frequentemente mediadas por aplicações móveis ou plataformas online, permitindo aos utilizadores transferir valores, efetuar pagamentos e gerir fundos de forma acessível e segura. Estas operações são frequentemente impulsionadas por tecnologias avançadas, como a encriptação de ponta-a-ponta e sistemas de autenticação multifatorial. Estas ferramentas têm como objetivo assegurar a integridade das transações, a confidencialidade dos dados e a proteção contra acessos não autorizados. Diferentemente dos sistemas tradicionais, os desafios de segurança enfrentados pelas instituições de moeda eletrónica não envolvem cenários clássicos, como assaltos físicos a cofres por grupos de meliantes armados. Em vez disso, a segurança neste contexto centra-se na mitigação de ciberameaças, como ataques de phishing, ransomware ou tentativas de intrusão em redes digitais. Ao compararmos a moeda eletrónica com os depósitos bancários tradicionais, emergem várias diferenças tecnológicas significativas. No contexto das instituições bancárias, as transações são frequentemente centralizadas, dependentes de sistemas internos de processamento e supervisionadas por redes bancárias estabelecidas. Por outro lado, as transações de moeda eletrónica são, muitas vezes, descentralizadas e otimizadas para pagamentos digitais rápidos, utilizando redes baseadas em API (Application Programming Interface) que facilitam a integração com outros sistemas financeiros e de comércio eletrónico. Além disso, a utilização de moeda eletrónica geralmente não requer uma conta bancária tradicional, sendo possível criar contas de utilizador em minutos, utilizando apenas dispositivos móveis e um acesso à internet. A nível de segurança, enquanto os depósitos bancários são protegidos por sistemas de garantia de depósitos e supervisionados por regulamentações financeiras rigorosas, a moeda eletrónica enfrenta 23 desafios distintos. Apesar de medidas avançadas como a encriptação e os sistemas antifraude em tempo real, a ausência de proteção institucional equivalente pode expor os fundos dos utilizadores a riscos em caso de insolvência da entidade emissora. Plataformas de moeda eletrónica como o PayPal, o Revolut e o M-Pesa ilustram a diversidade tecnológica deste setor. O PayPal é conhecido pela sua infraestrutura robusta e pela integração com plataformas de comércio eletrónico, oferecendo um sistema confiável de gestão de pagamentos globais. O Revolut combina funcionalidades bancárias com serviços digitais, utilizando tecnologias de processamento em tempo real para gerir transações em múltiplas divisas. O M-Pesa, por sua vez, demonstra o poder da tecnologia em mercados emergentes, permitindo a transferência de valores e a realização de pagamentos apenas com o uso de dispositivos móveis e redes de telecomunicações. Essas plataformas, através da utilização de tecnologias como blockchain (em alguns casos), computação em nuvem e inteligência artificial para deteção de fraudes, estão a redefinir os paradigmas do setor financeiro. Contudo, a crescente dependência tecnológica apresenta desafios relacionados com a cibersegurança, a interoperabilidade e a supervisão regulatória. 3.1 – Equilíbrio entre Risco e Regulação: A Diretiva (UE) 2015/849 e os Produtos de Moeda Eletrónica A Diretiva (UE) 2015/849 do Parlamento Europeu e do Conselho de 20 de maio de 2015 relativa à prevenção da utilização do sistema financeiro para efeitos de branqueamento de capitais ou de financiamento do terrorismo, veio alterar o Regulamento (UE) n.º 648/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho, e revogou a Diretiva 2005/60/CE do Parlamento Europeu e do Conselho e a Diretiva 2006/70/CE da Comissão. A mesma tem em conta, desde logo, que “A solidez, integridade e estabilidade das instituições de crédito e das instituições financeiras e a confiança no sistema financeiro no seu conjunto poderão ser gravemente comprometidas pelos esforços dos agentes do crime e dos seus cúmplices para dissimular a origem do produto do crime ou para canalizar fundos, lícitos ou ilícitos, para fins terroristas. Os branqueadores de capitais e os financiadores do terrorismo poderão tentar tirar partido, para facilitar as suas atividades criminosas, da livre circulação de capitais e da livre prestação de serviços financeiros que são inerentes ao espaço financeiro integrado da União. Por conseguinte, são necessárias certas medidas de coordenação ao nível da União. Simultaneamente, os objetivos de proteção da sociedade contra a criminalidade e de proteção da estabilidade e integridade do sistema 24 financeiro da União deverão ser contrabalançados com a necessidade de criar um enquadramento regulamentar que permita que as empresas desenvolvam as suas atividades sem incorrerem em custos de conformidade desproporcionados”. Neste âmbito, conforme referido pela citada Diretiva, cada vez as pessoas e as empresas tendem a recorrer à utilização de produtos de moeda eletrónica em substituição das tradicionais contas bancárias. Por conseguinte, os Estados e a própria União Europeia necessitam estar atentos às mutações que se vão verificando, o que o que justifica a sujeição desses produtos às obrigações de anti branqueamento de capitais e de combate ao financiamento do terrorismo. A Diretiva (UE) 2015/849 do Parlamento Europeu e do Conselho vem dispor que, não obstante o caráter ainda relativamente obscuro destas temáticas, em determinadas circunstâncias de risco comprovadamente baixo e mediante a estrita verificação de condições de mitigação do risco, os Estados-Membros devem ser autorizados a isentar os produtos de moeda eletrónica de determinadas medidas de diligência quanto à clientela, tais como a identificação e verificação da identidade do cliente e dos beneficiários efetivos, mas não do acompanhamento das operações ou da relação de negócio . Para tal, necessita-se, porém, que as condições de mitigação do risco incluam a exigência de que os produtos de moeda eletrónica isentos sejam utilizados exclusivamente para a aquisição de bens ou serviços e de que o montante armazenado eletronicamente seja suficientemente baixo para evitar qualquer possibilidade de contornar as regras do branqueamento de capitais. 4Inovação, Regulação e Moeda Eletrónica: Uma Visão Estratégica para os Estados A temática dos ativos digitais, nomeadamente na sua tutela internacional, ainda se encontra no seu estágio relativamente inicial, sendo o seu desenvolvimento futuro possivelmente mais lento do que esperado, em virtude de existirem muitas dúvidas e obstáculos ao crescimento como a questão da interoperabilidade, segurança e privacidade e verificação e autenticação de transações 40 . 40 Cfr. https://tinyurl.com/537yy4xf (consultado a 19/02/2021). 25 Sem prejuízo do exposto, é indubitável concluir que esta é uma área em que se verifica a ocorrência de grandes desenvolvimentos no âmbito dos sistemas de pagamentos no mercado interno e internacionalmente, pelo que, não é mais possível aos Estados e aos seus respetivos governos ignorarem as questões fundamentais sobre qual será o papel apropriado para o governo com relação ao dinheiro eletrónico e ainda que via deverá o governo seguir para cumprir as suas responsabilidades sem desnecessariamente inibir as forças de mercado que estão a moldar o desenvolvimento dos sistemas de dinheiro eletrónico 41 . Por conseguinte, torna-se necessário apreciar em que medida as respostas às questões citadas nos demonstram como o dinheiro eletrónico afeta a capacidade do Estado de cumprir as suas responsabilidades básicas, nomeadamente no que respeita às garantias de acesso à justiça. Nestes termos, no fundo, é necessário conjugar as questões relativas ao consumidor, como o esclarecimento de direitos e responsabilidades, o que fica dependente da lei a aplicar, e da qual dependerá a eficácia das ferramentas tradicionais no combate aos crimes financeiros. Por outro lado, também no que respeita ao recurso pelo próprio Estado aos pagamentos eletrónicos e a sua respetiva coordenação internacional, pelo que, será necessário reforçar as bases da ação cooperativa numa ampla gama de questões. De fato, todo o âmbito de aplicação prática das moedas eletrónicas requer uma intervenção dotada de ius imperi ou, chamemos-lhe assim, autoridade regulatória efetiva, com vista a garantir a estabilidade do sistema de pagamentos e da política monetária, pelo que, os Estados não podem pura e simplesmente ignorar o crescimento dos sistemas eletrónicos de pagamento e moeda digital. Todo o percurso legislativo tem de ser bem ponderado, uma vez que as necessidades de informação a aplicação da lei podem afetar interesses de privacidade de consumidores e comerciantes, bem como as normas técnicas que fornecer a segurança, verificação de transação e autenticação online . A especificação dos direitos e responsabilidades do consumidor pode afetar a confiança do consumidor e a sua interação e subsequente aceitação (ou não) de produtos disponibilizados pelas FinTech. Por conseguinte, com vista a cumprir as suas responsabilidades, os Estados devem estar atentos, estudar a área em causa, combinando ponderação com atenção extrema, coordenando as 41 Id . 26 várias unidades governamentais, tanto a nível nacional quanto a nível internacional, designadamente a nível europeu, conforme analisaremos em pormenor mais à frente. É que, a uma ação prematura entre agências governamentais ou decisões baseadas em análises incompletas poderá impedir a inovação e seus consequentes benefícios, incluindo capacidade de as empresas competirem efetivamente em âmbito global dos mercados, criando entraves ao mesmo 42 . De facto, regra geral, o progresso é alcançado mais facilmente por via da inovação dos privados, que procuram sempre novas formas de sobressair no mercado, com vista a maximizar o lucro. Num mundo em constante concorrência tem sido prática nos países mais desenvolvidos permitir, estrategicamente, o desenvolvimento de soluções tecnológicas sem asfixia regulatória que, reconhecemos, constrange e atrasa a inovação o que pode equivaler a que o Estado mais prudente e regulatório seja também o Estado mais ultrapassado tecnologicamente. Sem prejuízo, os governos necessitam de estar atentos, com vista a conseguirem regulamentar o mercado, sem impor entraves que prejudiquem a inovação, mas ao mesmo tempo criando mecanismos de proteção face a situações de injustiça que surjam associadas aos novos serviços disponibilizados pela tecnologia. Não obstante ainda existirem bastantes dúvidas sobre a aplicação prática das moedas eletrónicas, o mesmo não se pode dizer dos pagamentos desmaterializados, uma vez que estamos perante um fenómeno de massificação. Conforme nos refere o FORTUNE BUSINESS INSIGHTS, “O tamanho do mercado global de pagamento móvel deve atingir US $ 8,94 trilhões até 2027, enquanto exibe um CAGR impressionante de 29,0% entre 2020 e 2027. Tal fato pode ser atribuído a fatores como o aumento da população, o que tem facilitado a alta adoção de telefones móveis, juntamente com o avanço tecnológico nas soluções de carteira móvel em todo o mundo” 43 . Ora, o método de pagamento móvel pode ser definido como o tipo de transação monetária que envolve dispositivos eletrónicos, como smartphones ou tablets . A referida tecnologia é utilizada para transferir dinheiro de um dispositivo para outro rapidamente, usando opções de carteira móvel em todo o mundo. A facilidade de utilização de serviços bancários ao toque de um botão, juntamente com o 42 Cfr. https://tinyurl.com/537yy4xf (consultado a 19/02/2021). 43 Cfr. https://tinyurl.com/2cpzd24j (consultado a 25/02/2021). 33 por exemplo, comprar outras divisas, adquirir critpomoedas ou fazer operações e pagamentos instantaneamente e através do smartphone. 61 Na era da economia digital e global, clientes mais informados impõem que os pagamentos sejam fáceis e imediatos. Satisfazer clientes exigentes e surfar a onda tecnológica obriga a adaptações sistemáticas e contínuas que, engrossando a vasta rede de ligações entre os vários intervenientes, não deixam de ser acompanhadas de algumas preocupações e riscos. Esta rápida evolução do mercado suscitou importantes desafios do ponto de vista regulamentar e obrigou à revisão do quadro jurídico europeu relativo aos serviços de pagamento. Dada a realidade descrita anteriormente, torna-se evidente a necessidade de regular o “acesso à atividade das instituições de pagamento e a prestação de serviços de pagamento, bem como o acesso à atividade das instituições de moeda eletrónica e a prestação de serviços de emissão de moeda eletrónica” 62 . Assim, em agosto de 2018, os media davam notícia de que o governo português passaria a regular atividade de instituições de moeda eletrónica 63 . A promulgação do Decreto-Lei n.º 91/2018, de 12 de novembro, vem assim estabelecer o novo Regime Jurídico dos Serviços de Pagamento e da Moeda Eletrónica, transpondo para a ordem jurídica interna a Diretiva (UE) 2015/2366 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro de 2015. Recorrentemente ouvimos falar em moeda eletrónica e todos acreditamos saber do que se trata, contudo, não se nos afigura sensato avançar sem abordar a sua definição. JOSÉ ENGRÁCIA ANTUNES explica-nos que se designa moeda eletrónica “a moeda armazenada em suporte eletrónico, emitida por instituições especializadas contra a receção de notas de banco, de moedas metálicas, ou de moeda bancária, destinada a efetuar operações de pagamento.” 64 . No diploma supramencionado estabelece-se no seu artigo 2º, alínea f) que moeda eletrónica é o “valor monetário armazenado eletronicamente, inclusive de forma magnética, representado por um 61 «Revolut | All-in-One Finance App for Your Money | Revolut United Kingdom», Revolut, acedido 4 de dezembro de 2024, https://www.revolut.com/. 62 Artigo 1º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 91/2018 de 12 de novembro. 63 Cfr. “Governo passa a regular atividade de instituições de moeda eletrónica”, 2 de Agosto de 2018, Disp. in https://bit.ly/35ksWvT. (consultado a 26/02/2021). 64 José Engrácia Antunes, A Moeda. Estudo Jurídico e Económico , 1a ed. (Coimbra: Almedina, 2021), 137. 34 crédito sobre o emitente e emitido após receção de notas de banco, moedas e moeda escritural, para efetuar operações de pagamento na aceção da alínea ii) e que seja aceite por pessoa singular ou coletiva diferente do emitente de moeda eletrónica”. Por seu turno, expressamente refere o Acórdão do Tribunal de Justiça (Primeira Secção) de 16 de janeiro de 2019, que “É conveniente estabelecer uma definição clara do conceito de “moeda eletrónica” que seja neutra do ponto de vista técnico. Essa definição deverá abranger todas as situações em que o prestador de serviços de pagamento emita em troca de fundos um determinado valor pré‑pago armazenado, que pode ser utilizado para fins de pagamento por ser aceite como pagamento por terceiros” 65 . Assim, de acordo com o referido Acórdão, “A definição de moeda eletrónica deverá abranger tanto a moeda eletrónica mantida num dispositivo de pagamento na posse do utilizador da moeda eletrónica como a que é armazenada eletronicamente num servidor e gerida pelo utilizador de moeda eletrónica através de uma conta específica para moeda eletrónica. Esta definição deverá ser suficientemente ampla para evitar os entraves à inovação tecnológica e incluir não só todos os produtos de moeda eletrónica atualmente disponíveis no mercado, mas também os produtos que poderão vir a ser desenvolvidos no futuro” 66 . Simplificando, o BANCO DE PORTUGAL entende a moeda eletrónica como um “valor monetário armazenado eletronicamente, que pode ser utilizado para efetuar operações de pagamento, isto é, depositar, transferir ou levantar fundos” 67 . Convém clarificar que não é o fato de estar depositado num Banco e ser legível num extrato eletrónico ou ser acessível num registo informático de uma plataforma web que transforma um saldo de moeda em saldo de moeda eletrónica. Na verdade, um saldo de 100 € depositado numa instituição bancária é moeda fiduciária tal como uma nota de 100 € num bolso, mesmo que através da plataforma eletrónica do banco esse valor possa ser movimentado sem a componente material das notas e moedas físicas. O que o extrato digital 65 Disp. in https://tinyurl.com/ne6ewhe5 (consultado a 06/03/2021). 66 Disp. in https://tinyurl.com/ne6ewhe5 (consultado a 06/03/2021). 67 Cfr. “Moeda eletrónica - O que é”, Disp. in https://bit.ly/2F45BEf. (consultado a 26/02/2021). 35 desse depósito reflete é o direito do seu titular à moeda fiduciária depositada, podendo esta ser inclusivamente objeto de saque (levantamento) físico. A amplitude desse direito de saque terá de corresponder ao valor monetário registado pela entidade a quem os ativos foram confiados e que é responsável pela sua emissão “pelo valor nominal aquando da receção dos fundos”, conforme disposto no artigo 139.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 91/2018. Por outra banda, embora à vista desarmada o resultado final possa nalguns casos ser semelhante, os valores depositados para uma instituição de moeda eletrónica são convertidos em créditos de moeda eletrónica (uma espécie de fichas ou créditos digitais) no momento em que o depósito é feito e têm formas de utilização específicas no âmbito da sua existência digital. É por isso que não é possível transportar fisicamente 50 € em moeda eletrónica. Pode sim, terse o equivalente desse valor em “crédito eletrónico” 68 armazenado digitalmente e disponível para ser utilizado em operações de pagamento digitais ou para obter um reembolso nos termos do artigo 137.º do Decreto-Lei n.º 91/2018, que será o caso mais semelhante a um levantamento, por exemplo, numa caixa ATM (automated teller machine). Admitindo que, para os utilizadores, os efeitos práticos são muito semelhantes ao saque de dinheiro expresso em moeda nacional e que a proliferação de instituições de moeda eletrónica desafia os depósitos convencionais, estão vedadas a essas instituições a remuneração dos depósitos de moeda eletrónica: “É proibido o pagamento de juros ou a atribuição de qualquer outro benefício relacionado com o período de tempo durante o qual o portador detém moeda eletrónica”, como disposto no artigo 140.º do Decreto-Lei n.º 91/2018. Parece-nos que a ratio legis de uma norma desta natureza visa evitar a concorrência e fidelização dos utilizadores de plataformas eletrónicas por contraposição à banca tradicional. Sendo a proibição de “pagamento de juros ou a atribuição de qualquer outro benefício relacionado com o período de tempo” uma das principais diferenças da banca tradicional que são percetíveis para o cliente, e embora não seja esse o objeto do nosso estudo, podemos apenas referir 68 De forma simplificada, pode-se comparar a moeda eletrónica aos créditos acumulados junto de alguns operadores comerciais, como os programas de fidelização de grandes cadeias de supermercados. Nestes casos, é evidente que o supermercado não funciona como uma instituição bancária, nem o cliente possui uma conta onde sejam depositadas moedas fiduciárias. O que existe, na verdade, são “créditos” atribuídos ao cliente, cuja equivalência em moeda fiduciária é previamente definida e apresentada, permitindo a utilização desses créditos como meio de troca dentro daquele ecossistema específico. 36 que são já conhecidas intenções de parceria entre plataformas de moeda eletrónica e outras entidades habilitadas que possam atribuir compensações financeiras ou descontos de forma a esbater ainda mais a distinção entre estas FinTech e a banca tradicional. Algumas, como por exemplo o Revolut, começaram por ser apenas plataformas de moeda eletrónica e foram avançando até obterem licenças bancárias, transformando-se nalguns países num banco, como aliás se pode ler no próprio site da plataforma: “Although we do have a EU banking license, we currently operate as an e-money institution for business customers. We intend to offer banking services to EEA customers in the near future, as well as seek banking licences in many of the other regions in which we operate. In case you need it (certain banks will ask for a beneficiary's bank address), please click here for our legal name and Revolut's address.” 69 Nesta medida, a vice-presidente do “The World Bank Group”, Ceyla Pazarbasioglu, refere-nos que as FinTech têm ajudado os governos a criar maior bem-estar, auxiliando as pessoas de forma rápida e segura com transferências de dinheiro e outras formas de financiamento. Com recurso às FinTech 70 é possível melhorar a forma como se realizam negócios, trazendo maior liquidez para o mercado, possibilitando que as pessoas transfiram fundos, aqui se incluindo as chamadas remessas de fronteira, bem como, o simples pagamento das contas de casa, no mercado ou numa loja, com contato físico limitado 71 . De acordo com Ceyla Pazarbasioglu, o potencial das FinTech é tão grande que, não obstante os seus muitos méritos, o seu impacto encontra-se ainda bastante longe do seu limite, podendo os seus benefícios se virem a materializar em algo muito maior do que foi alcançado até à data 72 . JOÃO VIEIRA DOS SANTOS elucida-nos quanto às razões subjacentes a esta crescente adoção das FinTech, destacando-se “a diminuição ou, por vezes, a eliminação dos custos de bens e serviços, bem como a existência de um maior recurso a métodos automatizados e a facilidade de se recorrer ao outsourcing , deixando de existir a necessidade de estruturas tão pesadas e complexas como, por exemplo, as dos bancos para a prestação de serviços financeiros.” O autor faz ainda referência a um inquérito realizado em 2016, que apurou que 37% dos cidadãos europeus que participaram no mesmo 69 https://tinyurl.com/53wtut9c 70 Cfr. https://tinyurl.com/knswpt8y (consultado a 19/09/2021). 71 Cfr. https://tinyurl.com/bddfpat2 (consultado a 02/06/2021). 72 Id . 37 manifestaram interesse em mudar de fornecedor de serviços financeiros caso as instituições financeiras não oferecessem serviços ou produtos de tecnologia avançada. 73 Dentro dos grandes benefícios dos serviços financeiros digitais temos a melhoria do ambiente e o seu impacto no que respeita ao desenvolvimento sustentável. Assim, quanto mais “universal” for o recurso aos serviços financeiros digitais, maior será o impacto em termos de melhoria ambiental. Fica assim claro o objetivo das plataformas de moeda eletrónica de, não apenas equivaler à banca tradicional em todos os serviços, como se possível, suplantá-la com serviços financeiros, seguros, parcerias comerciais e outros canais de captação e fidelização de clientes. 4.2.1Distinção das Criptomoedas Isto posto, surge com total pertinência distinguir moeda eletrónica das criptomoedas. Neste sentido, cumpre atentar na jurisprudência comunitária, designadamente no Acórdão do Tribunal da Justiça (Quinta Secção) de 22 de outubro de 2015 74 , que nos refere: “A divisa virtual «bitcoin» faz parte das divisas virtuais ditas «de fluxo bidirecional», que os utilizadores podem comprar e vender com base em taxas de câmbio. Estas divisas virtuais são semelhantes a outras divisas convertíveis, no que diz respeito à sua compatibilidade com o mundo real. Permitem adquirir bens e serviços, tanto reais como virtuais. As divisas virtuais distinguem-se da moeda eletrónica, conforme definida na Diretiva 2009/110/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de setembro de 2009, relativa ao acesso à atividade das instituições de moeda eletrónica, ao seu exercício e à sua supervisão prudencial, que altera as Diretivas 2005/60/CE e 2006/48/CE e revoga a Diretiva 2000/46/CE (JO L 267, p. 7), na medida em que, ao contrário dessa moeda, no caso das divisas virtuais, os fundos não são expressos numa unidade de conta tradicional, por exemplo, o euro, mas sim numa unidade de conta virtual, como a «bitcoin»”. 73 João Vieira dos Santos, Regulação de Formas de Financiamento Empresarial FinTech, em especial o Crowdfunding e as Initial Coin Offerings (Coimbra: Almedina, 2022), 47. 74 Disp. in https://tinyurl.com/2y7zzks9 (consultado a 05/03/2021). 38 A análise das diferenças entre moeda eletrónica e criptomoedas evidencia duas realidades tecnológicas e jurídicas distintas, com implicações práticas significativas. A moeda eletrónica insere-se num modelo que, apesar mais recente, já integra o sistema financeiro tradicional, servindo como representação digital de fundos fiduciários. Este enquadramento garante maior estabilidade e previsibilidade, especialmente devido à sua regulação estrita ao abrigo de diretivas comunitárias. Por outro lado, as criptomoedas, como a bitcoin, operam fora das estruturas financeiras convencionais, baseando-se em princípios de descentralização e autonomia tecnológica. A ausência de uma unidade de conta fiduciária e o uso de mecanismos como blockchain para registar e validar transações destacam-nas como alternativas inovadoras, mas também mais voláteis e complexas em termos de regulação. Enquanto a moeda eletrónica é regulamentada no âmbito da Diretiva 2009/110/CE e da PSD2 (Diretiva 2015/2366), estando vinculada a valores fiduciários, as criptomoedas são descentralizadas e não dependem de autoridades centrais. As criptomoedas utilizam o blockchain como base tecnológica para garantir segurança e rastreabilidade, diferenciando-se das soluções centralizadas das instituições de moeda eletrónica. A blockchain, ou cadeia de blocos, é uma tecnologia de registo distribuído que funciona como uma base de dados descentralizada e imutável. Este sistema utiliza uma rede de nós para validar e armazenar transações de forma cronológica, protegendo os dados através de criptografia avançada. A sua resiliência tecnológica e a transparência proporcionada fazem do blockchain uma ferramenta indispensável em vários setores. 75 A blockchain tem um impacto significativo na rastreabilidade e transparência das transações financeiras, uma vez que permite criar registos acessíveis e auditáveis do histórico de operações. Estes registos imutáveis 76 até podem ser utilizados para rastrear transferências de criptomoedas em processos judiciais. Contudo, a penhora de criptomoedas enfrenta desafios técnicos e jurídicos únicos. Por exemplo, as carteiras digitais são protegidas por criptografia de ponta e as chaves privadas necessárias para aceder aos fundos podem ser difíceis de localizar ou recuperar. Além disso, a descentralização impede a intervenção de intermediários, como bancos, para executar ordens judiciais. Esta descentralização permite a anonimização do titular e é aqui que reside o maior obstáculo à penhora que para ser executada necessita que seja possível identificar claramente os bens e o seu 75 Tareq Ahram et al., «Blockchain technology innovations», em 2017 IEEE Technology & Engineering Management Conference (TEMSCON) (2017 IEEE Technology & Engineering Management Conference (TEMSCON), Santa Clara, CA, USA: IEEE, 2017), 137–41, https://doi.org/10.1109/TEMSCON.2017.7998367. 76 Esteban Landerreche e Marc Stevens, «On Immutability of Blockchains», 2018, https://doi.org/10.18420/BLOCKCHAIN2018_04. 39 proprietário. Outro desafio é a volatilidade das criptomoedas, que pode complicar a valorização dos bens no momento da penhora. Estas diferenças sublinham a necessidade de abordagens distintas no tratamento jurídico e operativo de cada uma, particularmente em áreas como a fiscalização, a proteção do consumidor e os mecanismos de penhora. Enquanto a moeda eletrónica está diretamente vinculada à supervisão financeira e possui integração com sistemas bancários, as criptomoedas apresentam desafios adicionais, como a rastreabilidade limitada, o anonimato das transações e a ausência de intermediários regulados. Deste modo, é crucial que os instrumentos normativos e judiciais reconheçam e respeitem estas especificidades, adaptando-se às características únicas de cada tecnologia para assegurar uma aplicação eficaz e justa do direito. 4.2.2 - Instituições de moeda eletrónica A existência e regulação das instituições de moeda eletrónica desempenham um papel crucial no desenvolvimento do presente estudo, não apenas pela sua responsabilidade na emissão e gestão da moeda eletrónica, mas também pelas obrigações específicas que lhes são atribuídas no quadro normativo. Estas entidades representam a ligação entre os utilizadores e o sistema financeiro, assegurando que os valores fiduciários depositados sejam convertidos, armazenados e utilizados de forma segura e eficiente. De acordo com o Decreto-Lei n.º 91/2018, que transpôs a Diretiva (UE) 2015/2366, as instituições de moeda eletrónica são reguladas por um regime jurídico que define tanto os direitos dos utilizadores quanto as obrigações destas entidades 77 . O artigo 2.º do referido diploma apresenta definições que delineiam os intervenientes no setor, como: Agente: pessoa ou entidade que presta serviços de pagamento em nome de uma instituição de moeda eletrónica; 77 Disp. https://tinyurl.com/3acss55b (consultado a 02/06/2021). 40 Distribuidor de moeda eletrónica: responsável por distribuir e reembolsar moeda eletrónica, sob supervisão direta da instituição emissora; Sucursal: estabelecimento que opera em nome da instituição, podendo executar todas ou algumas das suas operações no território nacional. Essas definições e obrigações demonstram que as instituições de moeda eletrónica não apenas operam sob supervisão do Banco de Portugal, mas também assumem responsabilidades fundamentais para garantir a integridade e a legalidade das operações realizadas. 78 Uma das questões mais relevantes no contexto deste estudo é a relação entre estas entidades e o sistema judicial. As instituições de moeda eletrónica, pela sua posição central no armazenamento e gestão de ativos digitais, são fundamentais para o cumprimento de ordens judiciais em processos de busca e apreensão. A regulamentação aplicável estipula que estas entidades devem fornecer informações precisas, colaborar com as autoridades judiciais e assegurar o cumprimento das decisões de penhora de ativos eletrónicos. No entanto, para que esta colaboração seja eficaz, é necessário que as obrigações previstas na legislação sejam implementadas de forma clara e uniforme, evitando lacunas que possam ser exploradas para ocultação de bens ou para dificultar a execução de ordens judiciais. É igualmente importante que a proporcionalidade e a proteção de direitos sejam garantidas, conforme estipulado no artigo 139.º, n.º 4 do Decreto-Lei n.º 91/2018, onde se destaca a proibição de práticas abusivas, como a imposição de comissões desproporcionais no reembolso de valores. Em última análise, as instituições de moeda eletrónica não podem ser vistas apenas como intermediários financeiros, mas como atores indispensáveis no esforço conjunto para promover a transparência, a rastreabilidade e o cumprimento legal no contexto da moeda eletrónica. Esta colaboração com as autoridades judiciais é essencial para assegurar a eficácia das medidas de busca e apreensão, bem como para garantir que os ativos digitais não sejam utilizados para frustrar decisões judiciais ou evadir responsabilidades legais. 78 Ver artigo 2.º, n.º 1 do Diretiva 2009/110/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 16 de Setembro de 2009. 41 4.3 - Jurisdição aplicável / localização dos serviços Evidente que se mostra que podemos estar em primeira linha perante um problema de jurisdição, em virtude da entrega de ativos à guarda de instituições sedeadas fora de Portugal, importa começar por assimilar os princípios que informam a competência dos tribunais portugueses. Para tanto socorremo-nos das palavras de ANTÓNIO SOARES DA ROCHA, que ele próprio inspirado em doutrina anterior, esclarece que “sem prejuízo do que se ache estabelecido em tratados convenções, regulamentos comunitários e leis especiais, são quatro os princípios que justificam a atribuição de competência internacional aos tribunais portugueses: 1. Princípio do domicílio do executado Os tribunais portugueses terão competência para a execução sempre que o executado ou algum dos executados se encontrem domiciliados em Portugal (…) 2. Princípio da coincidência (…) a jurisdição portuguesa será competente para a execução quando esta deva ser instaurada em tribunal português, tendo em consideração as regras de competência territorial (…) citando-se, a título exemplar, o foro da situação dos bens, o foro do contrato, o foro do delito, o foro do domicílio do autor ou do réu, o foro convencional, etc. 3. Princípio da casualidade (…) tenha sido praticado em território português o fato que serve de causa de pedir na ação. 4. Princípio da necessidade ou da não exigibilidade (…) quando o direito invocado não possa tornar-se efetivo senão por meio de ação proposta em território português. Quando se verifique para o autor onerosidade para a propositura da ação no estrangeiro. Desde que entre o objeto do litígio e a ordem jurídica portuguesa haja um elemento ponderoso de conexão, pessoal ou real, como sejam a nacionalidade do exequente e o foro da situação dos bens.” Da leitura destes princípios e da forma cristalina como o autor os concretiza, afigura-se líquido que nos casos mais comuns, tendo o executado (1) domicílio em Portugal, (2) ativos digitais (neste caso moeda eletrónica) que pode utilizar em Portugal, (3) uma dívida que deve ser paga em Portugal e 42 (4) se mostre necessário recurso à ação executiva, não restam dúvidas a competência dos tribunais portugueses para a tramitação do processo. O problema põe-se quando, não indicando o executado à penhora a moeda eletrónica que detém numa plataforma, nem facultando tal acesso ao agente de execução se mostra necessário chamar a plataforma de moeda eletrónica sedeada no estrangeiro a colaborar com o processo dando as informações necessárias e se necessário dar cumprimento à ordem de penhora. Nestes casos, faltam incentivos para o detentor dos ativos do executado ou “ custodian” que tem a sua sede noutro país, colaborar com a justiça em Portugal. É que se for ordenada a penhora e esta não for cumprida pela plataforma de moeda eletrónica seguir-se-ia “(…) a instauração de uma execução contra o terceiro devedor, que não colocou à disposição do tribunal a prestação vencida penhorada, em violação do dever de colaboração que lhe é imposto legalmente, não é um meio de satisfação ou garantia do direito do credor exequente, mas antes um meio processual de executar o património do seu devedor. Nesta execução, o devedor do crédito penhorado assume a qualidade de executado, por via da substituição processual, destinando-se o produto da penhora à efetiva satisfação do crédito do exequente.” 79 Passando a ser executada uma entidade estrangeira, sem ativos em Portugal que possam responder pela dívida e afigurando-se líquida a incompetência do tribunal português para executar os bens dessa entidade no estrangeiro, a ação encontra um beco sem saída. Com a agravante de poderem continuar disponíveis ativos para o executado usar em qualquer parte do mundo, incluindo em Portugal, mas que a justiça portuguesa não consegue encontrar ou penhorar. Este é um dos temas abordados no Código Mundial de Execução Digital, que reconhece a dificuldade e localizar este ripo de ativos em sede de processo de execução e propõe no seu artigo 49.º a existência de um registo nacional de criptoativos ou a imposição de uma obrigação declarativa que vincule o seu titular a fornecer as informações de acesso necessárias, sob pena de poderem ser aplicadas sanções financeiras ou outras sanções acessórias civis ou criminais. 80 79 Carvalho, Ação executiva para pagamento de quantia certa . 80 Code mondial de l’exécution digitale (Bruxelles: Bruylant, 2021). 49 5 - Problema da penhora de ativos digitais A justiça não pode deixar de encarar uma torrente de novos ativos digitais com valor comercial que não se encontram depositados ou registados junto de qualquer entidade. Falamos por exemplo de software, nfts, software, criptomoedas ou moeda eletrónica. Esses ativos podem ter expressões muito significativas e nalguns casos representar mesmo a grande maioria do património de determinadas pessoas. No caso dos ativos descentralizados e cuja existência não depende de uma entidade reguladora ou comercial para serem válidos e terem relevância económica, tanto podem estar à guarda de uma corretora como numa cold wallet, apenas acessível ao seu portador. Para ajudar a perceber a problemática da localização destes ativos imaginemos que determinado executado num processo judicial é um exímio programador informático e que desenvolveu um software muito melhor que qualquer outro existente no mercado para aquela mesma função. Como é evidente, tal programa informático tem valor se pudesse ser devidamente apreendido pela justiça em sede de um processo. Outro exemplo, é o acesso protegido a um disco que contém NFTS valiosos e cuja password que apenas o executado conhece e pode decidir ou não partilhar. Claro que quando se fala atualmente em ativos digitais o exemplo mais claro são as criptomoedas que podem ser armazenadas num computador, smartphone , disco, entre outros, a que chamamos TOKEN 88 . Para este efeito, o termo “criptoativos” engloba as nomenclaturas que normalmente lhe são associadas, como tokens, coins, criptomoedas ou moedas virtuais” 89 . Um payment token ou criptomoeda reporta-se à “criação de uma token ou coin com as características de meio de pagamento na blockchain , as chamadas criptocurrencies 90 , de que a Bitcoin e o Ether são os principais exemplos. Têm poder liberatório convencional; não são moeda em sentido estrito: não têm curso legal” 91 . Com vista a detalhar mais alguns elementos, cremos ser importante enquadrar a problemática da penhora de criptomoedas, embora esta mereça, no nosso entendimento, um tratamento diverso da 88 Cfr. https://tinyurl.com/4zexujkr, consultado a 15/04/2021), (p. 5). 89 Cfr. https://tinyurl.com/34jexyyw (consultado a 15/04/2021). 90 Cfr. https://tinyurl.com/mwrnbwat (consultado a 17/09/2021). 91 https://tinyurl.com/4zexujkr, consultado a 15/04/2021), (p. 5). 50 penhora de moeda eletrónica. Essa distinção auxilia-nos na compreensão das suas idiossincrasias e no motivo de termos entendido ab intio ser de mais fácil solução a problemática associada à penhora de moeda eletrónica. Desde logo porque a penhora de criptomoedas se distingue da penhora de moeda eletrónica por, como já vimos, esta última respeitar a créditos depositados numa plataforma de moeda eletrónica, e existir por isso uma entidade responsável pela guarda e disponibilização desses ativos. Já no caso das criptomoedas, o seu conceito base assenta no pressuposto de não existir qualquer entidade fiduciária que intervenha na validação das operações. O próprio nome criptomoeda, significa moeda escondida ou cifrada para não poder ser controlada por nenhuma entidade. Por outro lado, a sua existência e percurso, são validados de forma descentralizada pela estrutura tecnológica de blockchain em que assenta cada ativo desta natureza 92 . Neste sentido, MARCELO LEITE refere-nos que “o grande debate a ser travado sobre esse tema diz respeito à efetividade de uma ordem de penhora sobre Bitcoins, tamanha a complexidade de seus processos de organização, validação e circulação. Em outras palavras, penhorar criptomoeda é, hoje, um ato jurídico exequível? Se a prudência recomenda a ressalva do “depende” na formulação de respostas jurídicas em geral, aqui, estamos diante de um caso potencializado. Vivo fosse, Guimarães Rosa talvez o chamasse de grandepende. Porquê? Diferente do que ocorre com a circulação de moedas e valores mobiliários, as criptomoedas padecem de controle de autoridades financeiras ou do mercado de capitais (como o Banco Central e a CVM). Para penhorar Bitcoins, o magistrado precisaria saber onde eles estão depositados, informação obscura quando inexiste um poder ou intermediador centralizado (…)” 93 . Ora, de acordo com a CMVM, “Os criptoativos são representações digitais de ativos baseadas em tecnologia blockchain , não emitidas por um banco central, instituição de crédito ou instituição de moeda eletrónica e que podem ser usadas como forma de pagamento numa comunidade que o aceite ou ter outras finalidades como a atribuição do direito à utilização de determinados bens e serviços ou a um retorno financeiro. 92 Cfr. https://tinyurl.com/fx7pyn62 (consultado a 17/09/2021). 93 Cfr. LEITE, Marcelo Lauar (2017) – Penhora de bitcoins é possível, mas de difícil realização , Disp. in https://tinyurl.com/46328x2v (consultado a 15/03/2021). 51 JOÃO VIEIRA DOS SANTOS explica-nos que é ainda “possível qualificar os criptoativos como valores mobiliários, sempre que estejamos perante uma situação jurídica entre a emitente/oferente e os titulares/detentores dos criptoativos, após a primeira relação contratual de transmissão, sendo que a situação jurídica que emerge da titularidade dos criptoativos confere direitos e/ou deveres de natureza patrimonial e privada aos seus titulares.” 94 Importa ainda distinguir os casos em que a penhora incide sobre criptoativos ou sobre um investimento feito em FOREX que está, por exemplo, indexado à evolução do preço de determinado cripto ativo. Ou seja, há situações em que, embora não pareça, o ativo subjacente não é uma criptomoeda, mas sim um investimento num direito (feito provavelmente em euros ou dólares americanos) numa plataforma de negociação de ativos financeiros. E aí sim, existe uma entidade responsável pela guarda desses direitos, que é geralmente uma corretora. É importante distinguir estas duas situações, porque têm implicações na forma de penhora e de liquidação do ativo. Aferindo da distinção entre ativos centralizados e ativos descentralizados, os primeiros são, como suprarreferido, ativos controlados e geridos por uma única entidade, nomeadamente um banco, um governo ou uma empresa, de que são exemplo as ações, contas bancárias ou moedas fiduciárias. Por sua vez, ativos descentralizados, como as criptomoedas e alguns tipos de tokens , como nos esclarece FERNANDO ULRICH, não dependem de uma entidade reguladora central, recorrendo, contrariamente, a protocolos e tecnologia blockchain, cujo controlo é distribuído pelos usuários da rede (o chamado sistema “Peer-to-Peer" ou “P2P”), dispensando um servidor central 95 . A tecnologia de blockchain inerente aos ativos centrais descentralizados inclui-se na distributed ledger technology (DLT) ou “Tecnologia Descentralizada de Registo de Dados” e, de acordo com LUÍS GUILHERME CATARINO, “Em vez da centralização temos uma participação no sistema de receção e guarda de informação, de forma secreta e anónima, irreversível e inamovível, e que pode ser utilizada para múltiplos fins de registo de ativos, de emissão, de guarda e de transação de valores (vg de instrumentos financeiros) e de quaisquer outros ativos ou bens, numa ordem sequencial ou rede de 94 dos Santos, Regulação de Formas de Financiamento Empresarial FinTech, em especial o Crowdfunding e as Initial Coin Offerings , 510. 95 Fernando Ulrich, Bitcoin: A Moeda na Era Digital (LVM Editora, 2017). 52 blocos (nele se contém o vendedor, o comprador, o preço, os termos do contrato e outras condições e detalhes da transação).” 96 . Importa destacar que, como nos refere JOÃO VIEIRA DOS SANTOS, no que concerne às DLT “A quantidade de fraudes já verificadas demonstra que a estrutura, organização e governance terá de ser melhorada, uma vez que tem sido muito comum a recentralização do sistema em agentes económicos fortes e a violação dos princípios básicos das comunidades DLT - descentralização, democratização e transparência -, estando os negócios sob criptoativos completamente desprovidos de controlo e sanções.” 97 . Urge, assim, otimizar a regulação e supervisão dos mercados de criptoativos, de modo a criar regimes específicos nas situações em que manifestamente são necessários, uma vez que, como atenta LUÍS GUILHERME CATARINO, “a omissão de regulação cria perigos que se encontram exaustivamente analisados e descritos, quer para o público investidor quer para o sistema financeiro, e afasta a segurança e a certeza jurídica necessárias aos operadores do mercado.” 98 . O Regulamento (UE) 2022/858 do Parlamento Europeu e do Conselho de 30 de maio de 2022 relativo a um regime-piloto para as infraestruturas de mercado baseadas na tecnologia de registo distribuído e que altera os Regulamentos (UE) n.º 600/2014 e (UE) n.º 909/2014 e a Diretiva 2014/65/UE, aplicável desde 23 de março de 2023, “visa eliminar as barreiras regulamentares à emissão, negociação e liquidação de criptoativos que são considerados instrumentos financeiros e ajudar os reguladores a adquirirem experiência na utilização de DLT.” 99 , surgindo assim como um mecanismo importante no domínio em apreço. Este exigente enquadramento regulatório do setor financeiro repercute-se nas empresas FinTech. Nesta medida, às Autoridades Europeias de Supervisão Financeira incumbe considerar a inovação tecnológica, modelos de negócio sustentáveis e a integração de fatores ambientais, sociais e de governo, bem como promover a convergência no domínio da supervisão através do intercâmbio de 96 Luís Guilherme Catarino, «Inovação Financeira e ICOs: mercados privados alternativos?», 2019, 31, https://tinyurl.com/n5mmeu9x. 97 dos Santos, Regulação de Formas de Financiamento Empresarial FinTech, em especial o Crowdfunding e as Initial Coin Offerings , 530-531. 98 Catarino, «Inovação Financeira e ICOs: mercados privados alternativos?», 75. 99 «Regulamento (UE) 2022/858 do Parlamento Europeu e do Conselho de 30 de maio de 2022 relativo a um regime-piloto para as infraestruturas de mercado baseadas na tecnologia de registo distribuído e que altera os Regulamentos (UE) n.º 600/2014 e (UE) n.º 909/2014 e a Diretiva 2014/65/UE (Texto relevante para efeitos do EEE)», 2022, https://tinyurl.com/muey8ayw. 53 informações e da adoção de melhores práticas. Visa-se, deste modo, harmonizar a abordagem dos Estados-membros às questões da FinTech. A par destas exigências, o European Forum for Innovation Facilitators, criado em 2019, procurando responder à crescente influência das FinTech, fomenta igualmente a harmonização, disponibilizando uma plataforma que viabiliza a partilha de experiências entre as entidades reguladoras participantes. 100 . Já no que respeita a outros meios de reação a novos modelos de negócio FinTech, temos a autorregulação. JOÃO VIEIRA DOS SANTOS explica-nos que a mesma pode ser definida “como o sistema sob o qual as regras são feitas por aqueles a quem elas vãos ser aplicadas.” 101 , ou seja, os regulados são os reguladores. A este propósito, VITAL MOREIRA esclarece que “os sistemas regulatórios da economia são, cada vez mais, sistemas mistos, que conjugam em doses diversas elementos de regulação estadual e de auto-regulação publicamente institucionalizada ou reconhecida.” 102 . Os instrumentos autorregulatórios têm vindo a desenvolver-se e acredita-se que, aumentando a capacidade de supervisão e deteção de riscos, promovem uma maior eficiência. Outro meio de reação no plano regulatório que tem vindo a ganhar relevo é a Regtech (“regulatory technology”), um conjunto de empresas que recorrem à tecnologia para satisfazer a complexidade regulatória com que se deparam, incluindo serviços financeiros, facilitando, assim, a monitorização da informação emergente da digitalização do setor financeiro. Na definição apresentada pela Comissão Europeia, Regtech “é uma subcategoria da tecnologia financeira (FinTech) que se concentra em tecnologias suscetíveis de facilitar o cumprimento de requisitos regulamentares de forma mais eficiente e eficaz do que os meios existentes.” 103 A Comissão Europeia reconhece a importância de soluções Regtech, tendo-se comprometido, recentemente, a analisar “eventuais formas de permitir a certificação de soluções técnicas destinadas a ajudar as empresas a cumprirem as suas obrigações de conformidade regulamentar (...), apoiando abordagens comuns nesse domínio, nomeadamente a interoperabilidade.” 104 . 100 «European Forum for Innovation Facilitators», 11 de Abril de 2021, https://tinyurl.com/298jrwze. 101 dos Santos, Regulação de Formas de Financiamento Empresarial FinTech, em especial o Crowdfunding e as Initial Coin Offerings , 135. 102 Vital Moreira, Auto-Regulação Profissional e Administração Pública (Coimbra: Almedina, 1997), 389. 103 «COMUNICAÇÃO DA COMISSÃO AO PARLAMENTO EUROPEU, AO CONSELHO, AO COMITÉ ECONÓMICO E SOCIAL EUROPEU E AO COMITÉ DAS REGIÕES sobre uma Estratégia em matéria de Financiamento Digital para a EU», 2020, 8, https://tinyurl.com/bddeum4k. 104 Id. 54 Este contexto é imprescindível para compreender a diferença entre a apreensão de criptomoedas que estejam à guarda de uma entidade terceira, como uma corretora da apreensão de criptomoedas à guarda exclusiva do seu portador, numa cold wallet por exemplo. Ora, comecemos pelo caso de criptomoedas à guarda e gestão de uma entidade terceira, dissecando o processo de busca, penhora e a liquidação. Aplicando o mesmo tipo de análise aos investimentos indexados ao valor da criptomoeda através de corretoras, no que respeita às buscas e pesquisas, nalguns casos, há possibilidade de pedir informação dos bancos centrais, mas a informação deve ser solicitada diretamente pelo AE à corretora. A penhora é feita por via de notificação à corretora sobre a qual deverá recair a obrigação legal de responder com verdade e cooperar com o processo em curso sob pena de lhe serem aplicadas sanções. Já no que respeita à hipótese de penhora de criptomoedas à guarda exclusiva do portador, na prática, tal só será possível com a apreensão física da cold wallet, e descoberta dos seus dados de acesso, assemelhando-se aqui mais a uma penhora de bens móveis. Ora, mesmo nos casos em que o objeto da execução é concreto, como acontece nas execuções para entrega de coisa certa, mostra-se necessário proceder-se “às buscas e outras diligências necessárias, se o executado não fizer voluntariamente a entrega” (art.º 861.º, n.º 1 CPC). Repare-se que desde sempre a ação executiva se deparou com o problema de apenas conseguir penhorar aquilo que encontra, seja porque se encontra identificada no comércio jurídico ou porque foi encontrada nas diligências processuais. Em bom rigor, falamos do regime da penhora de bens móveis, resultante dos artigos 764.º e seguintes do CPC. 5.1 - Identificação e penhora de saldos bancários e de criptoativos: os dois extremos Sobre o tema em apreço, cumpre referir, como nota prévia, que o regime da penhora de saldos bancários é aplicável aos produtos financeiros à guarda das entidades bancárias, como por exemplo, 55 ações, unidades de participação ou obrigações. Nesse sentido, mostram-se pertinentes os esclarecimentos prestados pelo antigo Governador do Banco de Portugal CARLOS COSTA, que entende que as criptomoedas como a “Bitcoin” são ativos de investimento e não moedas 105 . No que concerne ao mecanismo de penhora de saldos bancários rege o artigo 780.º, n.º 1 do Código de Processo Civil, que nos refere que penhora que incida sobre depósito existente em instituição legalmente autorizada a recebê-lo é operada por via de comunicação eletrónica realizada pelo agente de execução às instituições legalmente autorizadas a receber depósitos nas quais o executado disponha de conta aberta, com expressa menção do processo. Nos termos do n.º 2 do mesmo artigo, ato contínuo, o agente de execução deve comunicar, por via eletrónica, às instituições de crédito referidas no número anterior, que o saldo existente, ou a quotaparte do executado nesse saldo fica bloqueado desde a data do envio da comunicação, até ao limite estabelecido no n.º 3 do artigo 735.º, salvaguardado o disposto nos n.ºs 4 e 5 do artigo 738.º. Em termos formais, refere-nos o artigo 780.º, n.º 3 que, na referida comunicação, o agente de execução, sob pena de nulidade: a) Identifica o executado, indicando o seu nome, domicílio ou sede e, em alternativa, o número de identificação civil ou de documento equivalente, ou o número de identificação fiscal; e b) Determina o limite da penhora, expresso em euros, calculado de acordo com o n.º 3 do artigo 735.º. Por seu turno, nos termos do disposto nos n.ºs 9 e 10 do citado artigo 780.º, verifica-se que, uma vez recebida a comunicação, o agente de execução, no prazo de cinco dias, respeitados os limites previstos nos n. os 4 e 5 do artigo 738.º, comunica por via eletrónica às instituições de crédito a penhora dos montantes dos saldos existentes que se mostrem necessários para satisfação da quantia exequenda e o desbloqueio dos montantes não penhorados, sendo a penhora efetuada comunicada de imediato ao executado pela instituição de crédito. Na sequência, o saldo bloqueado ou penhorado poderá, porém, ser afetado, quer em benefício, quer em prejuízo do exequente, em consequência de: 105 Cfr. https://tinyurl.com/yc4masmj (consultado a 24/03/2021). 56 a) Operações de crédito decorrentes do lançamento de valores anteriormente entregues e ainda não creditados na conta à data do bloqueio; b) Operações de débito decorrentes da apresentação a pagamento, em data anterior ao bloqueio, de cheques ou realização de pagamentos ou levantamentos cujas importâncias hajam sido efetivamente creditadas aos respetivos beneficiários em data anterior ao bloqueio. Sobre a penhora de saldos bancários na prática, atentemos no disposto no Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 08-06-2017 106 , que nos refere: “I – Os contratos de depósito bancário, como categoria geral, apesar de atípicos, regem-se essencialmente pelas disposições que, na lei civil, regulam os contratos de depósito em geral e as normas que disciplinam o contrato de mútuo, conjugados com as cláusulas contratuais gerais a que os respetivos contratos crescentemente recorrem e, por fim, com os usos bancários. II – Nas contas solidárias, é absolutamente distinto o direito de crédito de que é titular cada um dos depositantes solidários (podendo cada um mobilizar a totalidade do saldo) e o direito real que recai sobre o quantitativo numerário depositado (que pode pertencer a todos ou só pertencer a um deles). Na falta de determinação da propriedade sobre o quantitativo monetário depositado, as partes dos vários credores no crédito presumem-se iguais, por aplicação do disposto no artigo 516º do C.Civil. III - A notificação para penhora de depósitos bancários tem por efeito o imediato “congelamento” dos saldos existentes e penhoráveis, sendo precisamente neste mecanismo que reside o seu especial grau de eficácia.” Ora, aqui conseguimos identificar uma caraterística marcante da penhora de saldos bancários e que se reporta à maior facilidade em identificar as mesmas, operar a penhora, procedendo de imediato ao congelamento dos saldos existentes passíveis de penhora. Em sentido inverso, conforme nos esclarece a CMVM, os chamados criptoativos apresentam vários problemas, dos quais sobressai o risco de liquidez 107 , dada a maior dificuldade inerente à transação dos ativos, podendo levar a que os investidores não consigam vender os criptoativos que adquiram. 106 Cfr. https://tinyurl.com/ycx95w7t (consultado a 26/03/2021). 107 Cfr. https://tinyurl.com/34jexyyw (consultado a 14/04/2021). 57 Por outro lado, temos uma possibilidade de risco de perda parcial ou da totalidade dos montantes investidos, uma vez que o capital investido não se encontra garantido, podendo os riscos associados ao investimento não estar referidos na documentação publicada pelo emitente do criptoativo 108 . No mesmo sentido, temos a possibilidade de a informação disponibilizada ser insuficiente, omissa, inexata, incompleta e pouco clara, exigindo das pessoas que pretendem adquiri-los um conhecimento técnico elevado para conseguirem entender as características dos criptoativos 109 . Por outro lado, temos problemas como a inexistência de regulamentação específica para a proteção dos investidores dos criptoativos que não sejam valores mobiliários, sendo necessário analisar cada caso com vista a ser possível determinar se os criptoativos estão ou não abrangidos pela regulamentação aplicável ao mercado de valores mobiliários, o que aumenta também o risco de fraude, uma vez que existe uma grande assimetria entre a informação de que dispõe o emitente do criptoativo e o investidor, associada à inerente complexidade dos criptoativos, o que dificulta a capacidade de os investidores entenderem o seu propósito 110 . Isto posto, encontramos uma elevada volatilidade dos ativos, uma vez que o valor de um criptoativo é propenso a variações de preço súbitas e amplas, conduzindo assim a um aumento do risco na formação do preço dos criptoativos, não sendo a formação do preço transparente, podendo não corresponder ao valor real de mercado desse criptoativo. Constata-se a existência de um grande risco de branqueamento de capitais, devido ao anonimato associado aos criptoativos, o que poderá conduzir a uma ocultação da origem dos fundos investidos, associada ao fato de que a maioria dos agentes que comercializam criptoativos não se encontram sedeados em Portugal, pelo que, a resolução de conflitos poderá mesmo estar fora da competência das autoridades nacionais, o que pode desproteger os investidores nacionais, criando maiores entraves à possibilidade de regulação e efeitos práticos da penhora destes ativos 111 . Em linha com o referido, conforme esclarece o Banco de Portugal, “Os ativos virtuais não têm curso legal em Portugal, pelo que a sua aceitação pelo valor nominal não é obrigatória; Não existe 108 Cfr. https://tinyurl.com/34jexyyw (consultado a 14/04/2021). 109 Id . 110 Id . 111 Cfr. https://tinyurl.com/34jexyyw (consultado a 14/04/2021). 58 qualquer proteção legal que garanta direitos de reembolso ao consumidor que utilize ativos virtuais para fazer pagamentos, ao contrário do que acontece com instrumentos de pagamento regulados; Em caso de desvalorização parcial ou total dos ativos virtuais, não existe um fundo que cubra eventuais perdas dos seus utilizadores, que terão de suportar todo o risco associado às operações com estes instrumentos; O utilizador de ativos virtuais pode perder o seu dinheiro na plataforma de negociação; As transações com ativos virtuais podem ser utilizadas indevidamente, em atividades criminosas, incluindo de branqueamento de capitais e do financiamento do terrorismo” 112 . Associado ao exposto verifica-se ainda um risco de experimentação ou de inovação, dado o caráter recente dos criptoativos, o que poderá conduzir a um risco de perda do código de acesso aos criptoativos, impossibilitando a movimentação definitiva do investimento nos criptoativos 113 . Tudo isto são novidades para as quais a justiça parece ainda não ter conseguido olhar de frente e de forma pragmática. Em suma, a penhora de saldos bancários destaca-se pela sua eficiência, suportada por um sistema centralizado, regulamentado e amplamente acessível às autoridades judiciais, permitindo o bloqueio imediato e transparente dos valores depositados. Em contrapartida, a penhora de criptoativos apresenta desafios significativos, resultantes da sua descentralização, anonimato e ausência de intermediários, dificultando a identificação e apreensão destes ativos. Entre estes dois extremos, surge a moeda eletrónica, uma forma distinta de ativo digital que não partilha nem a facilidade do sistema bancário tradicional nem as dificuldades extremas dos criptoativos. Por esta razão, focar-nos-emos nos desafios e possibilidades da penhora de moeda eletrónica, um campo ainda em desenvolvimento, mas com características únicas que merecem uma abordagem específica e diferenciada. 112 Cfr. https://tinyurl.com/3auvdcew (consultado a 17/04/2021). 113 Cfr. https://tinyurl.com/34jexyyw (consultado a 14/04/2021). 65 Para ajuizar corretamente acerca das penhoras a realizar, e bem assim evitar possíveis incidentes processuais supervenientes ou mesmo danos para as partes, o agente de execução precisa de ter perfeito conhecimento e acesso ao património do executado 123 . Só assim se poderá garantir a justiça da penhora e a correta responsabilização do agente de execução pelas escolhas que fez na condução das diligências de penhora 124 . Vários princípios processuais instruem a importância de garantir a racionalidade na ordem de realização da penhora, contudo, nesse particular rege cristalinamente o n.º 1 do artigo 751.º do CPC que “a penhora começa pelos bens cujo valor pecuniário seja de mais fácil realização e se mostrem adequados ao montante do crédito do exequente”. Ora, este imperativo só poderá ser plenamente respeitado se os bens cujo valor pecuniário seja de mais fácil realização e se mostrem adequados ao montante do crédito do exequente, forem igualmente os de mais fácil localização, sob pena de as diligências de identificação desses bens serem de tal forma onerosas e ineficazes que prejudicam toda a condução do processo executivo. Não admira, pois, que o CPC preveja no seu artigo 749.º que antes da realização da penhora seja realizado um conjunto de consultas às bases de dados oficiais, tal como prevê a Portaria n.º 331A/2009, de 30 de Março, que regulamenta os meios eletrónicos de identificação do executado e dos seus bens e da citação eletrónica de instituições públicas, em matéria de ação executiva. Nos termos do n.º 1 do artigo 2.º da referida Portaria “o agente de execução procede, (…) à consulta direta, nas bases de dados da administração tributária, da Segurança Social, do Fundo de Garantia Salarial, da Caixa Geral de Aposentações, das conservatórias do registo predial, registo comercial, registo automóvel e registo civil e de outros registos ou arquivos semelhantes, de todas as informações sobre a identificação do executado junto desses serviços e sobre a identificação e a localização dos seus bens penhoráveis, através do sistema informático de suporte à atividade dos agentes de execução e do sistema informático de suporte à atividade dos tribunais.” O fato destas consultas serem efetuadas através do sistema informático de suporte à atividade dos agentes de execução é uma garantia acrescida uma vez que, nos termos do n.º 2 da mesma disposição legal, visa assegurar o cumprimento dos “requisitos de segurança na transmissão e 123 Cfr. RIBEIRO, Virgínio da Costa (2011) – As funções do Agente de Execução , Almedina, Coimbra, p. 120. 124 Cfr. https://tinyurl.com/43k228n4 (consultado a 17/03/2021). 66 conservação dos dados”. Torna-se assim impossível ocultar ou alterar o rasto da realização de qualquer diligência de pesquisa, o que responsabiliza o agente de execução no momento da sua realização. Este é por isso um exemplo das vantagens de transparência e segurança associadas ao uso de obrigatório um determinado sistema informático sempre que este esteja munido de ferramentas que tornem os atos nele praticados facilmente escrutáveis. Isto para já não termos que mencionar os ganhos em termos de eficiência e poupança de recursos que já nos habituámos a ter como um dado adquirido, esquecendo o tempo em que todas as diligências de consulta dependiam da expedição de cartas por correio, da disponibilidade dos serviços para responder, entre outros. Resulta assim evidente que, sempre a informação acerca do património do executado possa ser disponibilizada eletronicamente, ela deve ser compulsada através do SISAAE, onde ficará registada e permanentemente escrutinável. É o que acontece atualmente no que respeita à penhora de saldos bancários, que se inicia pela consulta eletrónica ao Banco de Portugal para saber quais são as entidades bancárias de que o executado é cliente, tal como prevê o artigo 749.º nº 6 do CPC. Daí se desencadeiam pedidos bem como os devidos tratamentos das respetivas respostas destinadas a operacionalizar a penhora de saldos bancários em respeito pelas várias regras que lhe são aplicáveis e que se encontram previstas no artigo 780.º do CPC, devidamente conjugado com as disposições que lhe são aplicáveis da Portaria n.º 282/2013, de 29 de Agosto, designadamente as resultantes do seu artigo 18.º. Dessa forma, não só as comunicações, mas também os montantes penhorados ficam claramente evidentes no histórico do processo apresentado pelo SISAAE. Por outra banda os ganhos de eficiência face ao que ocorria quando para cada interação com uma entidade bancária envolvia uma carta registada, são imensuráveis. 6.4 – Tecnologia e transparência Não será, portanto, de admirar que se postule idêntica solução para a penhora de todos os ativos digitais e, em particular de moeda eletrónica, que estejam à guarda de entidades concretas, 67 tenham elas objetivos de regulação, como é o caso do Banco de Portugal, ou comerciais, como é o caso da Banca dita tradicional. Nessa senda, será razoável defender que as instituições de moeda eletrónica devem responder em sede de processo executivo na mesma medida em que o fazem todas as entidades bancárias e que, sempre que possível, deverá ser promovida a capacidade de intervenção do Banco de Portugal na manutenção de um registo dos clientes destas entidades sempre que as mesmas operem em território nacional e tenham clientes portugueses. Neste âmbito, consultando a informação disponibilizada pelo Banco de Portugal, constatamos que o mesmo é, desde 1 de setembro de 2020, a autoridade competente para o registo e verificação do cumprimento das disposições legais e regulamentares aplicáveis em matéria de prevenção do branqueamento de capitais e do financiamento do terrorismo, por parte das entidades que exerçam alguma das seguintes atividades com ativos virtuais 125 : “Serviços de troca entre ativos virtuais e moedas fiduciárias ou entre um ou mais ativos virtuais; Serviços de transferência de ativos virtuais; Serviços de guarda ou guarda e administração de ativos virtuais ou de instrumentos que permitam controlar, deter, armazenar ou transferir esses ativos, incluindo chaves criptográficas privadas” 126 . Sem prejuízo do exposto, cumpre referir que no que respeita às citadas entidades, a competência do Banco de Portugal é circunscrita à prevenção do branqueamento de capitais e do financiamento do terrorismo, não abrangendo outros domínios, de natureza prudencial, comportamental ou outra. 7Problemas de regulação das plataformas de moeda eletrónica O crescimento da Internet e do e-commerce tem cada vez mais levantado questões relevantes para os vários intervenientes no sistema monetário. 125 Cfr. https://tinyurl.com/3auvdcew (consultado a 19/04/2021). 126 Id . 68 O dinheiro eletrónico pode ser definido como qualquer quantia de valor monetário representado por uma reivindicação emitida com uma base pré-paga, armazenado num meio eletrónico como seja um cartão ou computador, sendo aceite como meio de pagamento por outras empresas que não o emitente, predominantemente para empresas que atuem com transações de pequeno valor, como seja a liquidação de pequenas transações na Internet, pagamento de estacionamento ou de tarifas telefónicas ou o pagamento de serviços de transporte público 127 . Estamos perante moeda eletrónica quando nos referimos ao dinheiro existente nos sistemas financeiros disponíveis online. Neste sentido, a moeda eletrónica pode ser usada em transações eletrónicas, não obstante, como veremos, o valor seja respaldado por moeda fiduciária e possa, portanto, ser trocado em uma forma física tangível 128 . De acordo com a Diretiva 2009/110/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de Setembro de 2009, relativa ao acesso à atividade das instituições de moeda eletrónica, ao seu exercício e à sua supervisão prudencial, que altera as Diretivas 2005/60/CE e 2006/48/CE e revoga a Diretiva 2000/46/CE, moeda eletrónica pode ser definida como “o valor monetário armazenado eletronicamente, inclusive de forma magnética, representado por um crédito sobre o emitente e emitido após receção de fundos para fazer operações de pagamento na aceção do ponto 5 do artigo 4.º da Diretiva 2007/64/CE e que seja aceite por uma pessoa singular ou coletiva diferente do emitente de moeda eletrónica.”, segundo o disposto no artigo 2.º n.º 2 da Diretiva 2009/110/CE” 129 . A moeda eletrónica pode, assim, ser também considerada dinheiro fiduciário, sendo o seu valor fixado não pelo concreto valor intrínseco, mas, em vez disso, pela expectativa do portador de que pode ser trocado por seu subjacente valor 130 . Sem prejuízo do exposto, inversamente a outras formas de dinheiro fiduciário de propósito único existente como sejam os esquemas de cartão, os instrumentos de pagamento de dinheiro eletrónico são o resultado de uma troca de token em dinheiro eletrónico destinado ao uso como instrumentos de pagamento polivalentes. 127 Cfr. https://tinyurl.com/mmstwt7b (consultado a 30/05/2021). 128 Cfr. https://tinyurl.com/dnzstav8 (consultado a 30/05/2021). 129 Disp. in https://tinyurl.com/mvpaep6w. 130 Cfr. https://tinyurl.com/dnzstav8 (consultado a 30/05/2021). 69 No que concerne à aplicação do dinheiro digital no mercado de pagamentos a sua aplicação tem sido levada a cabo de forma contida. As transações tendem a ser liquidadas com cartões de crédito e débito, sendo estes amplamente aceites pela maioria dos intervenientes no mercado. Em termos de desvantagens do recurso aos referidos cartões, temos a sua própria existência física, que é feita com recurso a cartões de plástico, o que aumenta a poluição e a existência de lixo. Por outro lado, não obstante as recentes tentativas de melhorar o nível de segurança, com a introdução de cartões com microchips, os mesmos encontram-se sujeitos a poderem ser alvo de fraudes e abusos de utilização, tendo ainda um custo elevado para os comerciantes. Desta forma, numa era digital, tende-se a cada vez mais a procurar alternativas imateriais que possibilitem a realização de pagamentos sem meios físicos. Neste âmbito, a moeda eletrónica tem vantagens claras sobre os sistemas de cartão em vários aspetos. Em primeiro lugar, apresenta uma maior segurança, elimina o recurso à faturação em papel e, por outro lado, diminui outros custos, como o custo do processamento de cheques digitais que é cerca de um terço do dos cheques em papel. A moeda eletrónica pode ser utilizada em transações num âmbito global, podendo mesmo ser trocada por moeda fiduciária, fator distintivo às criptomoedas. Conforme já foi aflorado, a moeda eletrónica é mais comumente utilizada em sistemas bancários eletrónicos, sendo monitorizada por meio de processos eletrónicos. Desta forma, a Reserva Federal dos EUA e os seus 12 bancos de apoio procura administrar a moeda fiduciária na forma física e controlar a oferta de moeda por meio de políticas monetárias e operações de mercado aberto. Isto posto, um dos grandes problemas relacionados com a regulação da moeda eletrónica relaciona-se com a possibilidade que existe de este ser guardado em vários locais. A maioria dos indivíduos e empresas armazena seu dinheiro em bancos que fornecem registos eletrónicos do dinheiro em depósito. No entanto, a moeda eletrónica pode encontrar-se armazenada em cartões pré-pagos ou carteiras digitais como PayPal e Square, que possibilitam que os utilizadores depositem moeda fiduciária para obterem moeda eletrónica. As referidas plataformas irão lucrar por via da cobrança de 70 uma percentagem sobre o valor retirado de contas ou convertido de dinheiro eletrónico em moeda fiduciária 131 . Assim, podemos afirmar que a moeda eletrónica é mais fácil de seguir e conveniente do que a moeda física, porque não pode ser extraviada e é amplamente aceite pelos comerciantes. Por outro lado, constatamos a existência no mercado financeiro de uma infraestrutura robusta para transações de moeda eletrónica, que é facilitada principalmente por meio de plataformas de processamento de pagamentos, como a Visa e Mastercard 132 . Isto posto, procurando definir um âmbito concreto de aplicação da regulamentação, a já citada Diretiva 2009/110/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de Setembro de 2009, relativa ao acesso à atividade das instituições de moeda eletrónica, ao seu exercício e à sua supervisão prudencial salienta que é pertinente limitar a aplicação da mesma aos prestadores dos serviços de pagamento que emitem moeda eletrónica. Neste sentido, verificamos que a referida diretiva não se aplica ao valor monetário armazenado em certos instrumentos de pagamento pré-pagos concebidos para responder a necessidades específicas e de utilização restrita, na medida em que o portador de moeda eletrónica apenas pode adquirir bens ou serviços nas instalações do emitente de moeda eletrónica ou no âmbito de uma rede limitada de prestadores de serviços directamente ligados por contrato a um emitente profissional ou porque só podem ser utilizados para adquirir uma gama limitada de bens ou serviços. A proliferação de plataformas de moeda eletrónica, aliada a um crescimento e complexificação cada vez maior dos mercados financeiros, faz com que seja necessário ter uma atenção redobrada para os problemas inerentes, designadamente relacionados com o risco da criminalidade informática. Nesta medida, a 22 de abril de 2021, a UK Jurisdiction Taskforce (“UKJT”) publicou as Regras de Resolução de Litígios Digitais (as “Regras”). Tratando-se de um novo quadro processual concebido para facilitar a resolução rápida de litígios relacionados com tecnologias digitais. Aí se afirma que o tribunal deverá ter o poder de, a qualquer momento, operar, modificar, assinar ou cancelar qualquer ativo digital relevante para a disputa usando qualquer assinatura digital, chave criptográfica, senha ou 131 Cfr. https://tinyurl.com/dnzstav8 (consultado a 31/05/2021). 132 Cfr https://tinyurl.com/dnzstav8 (consultado a 31/05/2021). 71 outro acesso digital ou mecanismo de controle disponível para isto. O tribunal também deverá o poder de instruir qualquer parte interessada a fazer qualquer uma dessas coisas 133 . O problema desta declaração de intenções é que, mesmo que um tribunal declare o cancelamento de um ativo digital, na prática, frequentemente – e especialmente no caso de ativos descentralizados - não existem mecanismos tecnológicos que permitam aos tribunais exercer efetivamente esse poder. Esta questão é bastante importante e ganha outra relevância quando associada à proliferação de plataformas de moeda eletrónica, na medida em que, quando os serviços são descentralizados, os participantes podem estar localizados em todo o mundo, pelo que, pode ser muito difícil descobrir quais as leis do país que se aplicam quando há uma disputa e em qual país a disputa deve ser resolvida. Isso pode levar a batalhas jurídicas longas (e caras). Em face do exposto, é sensato que as partes concordem com antecedência sobre quais leis do país devem reger certos aspetos de seu relacionamento e transações. Neste sentido, analisando a lei inglesa, constatamos que a mesma fornece um quadro estabelecido e familiar por referência ao quais os direitos em relação às tecnologias digitais podem ser efetivamente estabelecidos e aplicados, sendo a lei inglesa capaz de lidar com desenvolvimentos tecnológicos e tem um histórico impressionante de fazê-lo. Nesta medida, a chamada Lei de Arbitragem de 1996 fornece um pano de fundo para procedimentos de arbitragem flexíveis que dão às partes e árbitros uma grande autonomia sobre como as disputas devem ser resolvidas 134 . 8Criptomoedas no Direito Europeu: Desafios e Indefinições Jurídicas O Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia de 22 de outubro de 2015 é interessante como via de análise relativamente aos problemas sentidos na apreciação prática do impacto das criptomoedas no dia-a-dia. As mesmas são um ativo? São um meio de pagamento? Qual o seu enquadramento fiscal? 133 Cfr. https://tinyurl.com/k6uz7pkb (consultado a 01/06/2024). 134 Id . 72 Ora, o Acórdão em causa, proferido no âmbito do processo C-264/14, teve por objeto um pedido de decisão prejudicial apresentado, nos termos do artigo 267.º TFUE 135 , pelo Högsta förvaltningsdomstolen (Suécia), por decisão de 27 de maio de 2014, que deu entrada no Tribunal de Justiça em 2 de junho de 2014, no processo Skatteverket contra David Hedqvist 136 . O pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opunha a Administração Fiscal sueca a D. Hedqvist, a propósito de um parecer prévio dado pela Comissão de Direito Fiscal (Skatterättsnämnden) sobre a sujeição, ao imposto sobre o valor acrescentado, das operações de câmbio de divisas tradicionais pela divisa virtual “bitcoin”, ou vice‑versa, que D. Hedqvist pretendia efetuar por intermédio de uma sociedade. Desta forma, o pedido de decisão prejudicial teve, fundamentalmente, por objeto a interpretação dos artigos 2.°, n.º 1, e 135.°, n.º 1, da Diretiva 2006/112/CE do Conselho, de 28 de novembro de 2006, relativa ao sistema comum do imposto sobre o valor acrescentado 137 . No que concerne ao enquadramento da questão, verifica-se que nos termos do artigo 2.º da Diretiva IVA se encontram sujeitas ao IVA as seguintes operações: a) As entregas de bens efetuadas a título oneroso no território de um Estado‑Membro por um sujeito passivo agindo nessa qualidade; [...] c) As prestações de serviços efetuadas a título oneroso no território de um Estado‑Membro por um sujeito passivo agindo nessa qualidade [...]». Por outro lado, o artigo 14.º, n.º 1, dessa diretiva prevê que se entende por entrega de bens a transferência do poder de dispor de um bem corpóreo como proprietário. 135 Para mais fácil compreensão: “Artigo 267.º (ex-artigo 234.º TCE) O Tribunal de Justiça da União Europeia é competente para decidir, a título prejudicial: a) Sobre a interpretação dos Tratados; b) Sobre a validade e a interpretação dos atos adotados pelas instituições, órgãos ou organismos da União. Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada perante qualquer órgão jurisdicional de um dos Estados Membros, esse órgão pode, se considerar que uma decisão sobre essa questão é necessária ao julgamento da causa, pedir ao Tribunal que sobre ela se pronuncie. Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional cujas decisões não sejam suscetíveis de recurso judicial previsto no direito interno, esse órgão é obrigado a submeter a questão ao Tribunal. Se uma questão desta natureza for suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional relativamente a uma pessoa que se encontre detida, o Tribunal pronunciar-se-á com a maior brevidade possível”. 136 Disp. in https://tinyurl.com/5n7k9nvm (consultado a 22/04/2021). 137 Disp. in https://tinyurl.com/5n7k9nvm (consultado a 22/04/2021). 73 No que respeita ao conceito de prestação de serviços, o artigo 24.º, n.º 1 da diretiva refere que se entende por prestação de serviços qualquer operação que não constitua uma entrega de bens. No que concerne às isenções, o artigo 135.º, n.º 1, da diretiva dispõe: «1. Os Estados‑Membros isentam as seguintes operações: [...] d) As operações, incluindo a negociação, relativas a depósitos de fundos, contas correntes, pagamentos, transferências, créditos, cheques e outros efeitos de comércio, com exceção da cobrança de dívidas; e) As operações, incluindo a negociação, relativas a divisas, papel‑moeda e moeda com valor liberatório, com exceção das moedas e notas de coleção, nomeadamente as moedas de ouro, prata ou outro metal, e bem assim as notas que não sejam normalmente utilizadas pelo seu valor liberatório ou que apresentem um interesse numismático; f) As operações, incluindo a negociação mas excluindo a guarda e gestão, relativas às ações, participações em sociedades ou em associações, obrigações e demais títulos, com exclusão dos títulos representativos de mercadorias e dos direitos ou títulos referidos no n.º 2 do artigo 15.º; […]» Por seu turno, no que respeita ao Direito sueco, verifica-se que no capítulo 1 da Lei n.º 200 de 1994, relativa ao imposto sobre o valor acrescentado [mervärdesskattelagen (1994:2000)], a seguir «lei relativa ao IVA»), o § 1 prevê que deve ser pago ao Estado o IVA relativo a entregas de bens e a prestações de serviços sujeitas a imposto, efetuadas dentro do território por um sujeito passivo agindo nessa qualidade. E, por outro lado, o capítulo 3 contém um § 23, n.º 1, ao abrigo do qual estão isentas de IVA as entregas de papel‑moeda e de moeda com valor liberatório, com exceção das moedas e notas de coleção, nomeadamente as moedas em ouro, prata ou outro metal, e bem assim as notas, que não sejam normalmente utilizadas pelo seu valor liberatório ou que tenham interesse numismático. Ainda no capítulo 3, o § 9 previa-se a isenção das prestações de serviços bancários e financeiros, bem como das operações relativas a valores mobiliários e a operações similares. Os 74 serviços bancários e financeiros não incluem a atividade notarial, os serviços de recuperação de créditos nem os serviços administrativos relativos ao fatoring ou à locação de espaços de depósito 138 . Em face do exposto, a questão essencial reportava-se à intenção de D. Hedqvist de prestar, através de uma sociedade, serviços que consistiam no câmbio de divisas tradicionais pela divisa virtual “bitcoin”, e vice‑versa. Nesta medida, resultava da decisão de reenvio que a divisa virtual “bitcoin” era utilizada, principalmente, para efetuar pagamentos entre particulares na Internet e em determinadas lojas em linha que aceitam essa divisa. A mesma não tem um emissor único, sendo diretamente criada numa rede através de um algoritmo especial. O sistema da divisa virtual “bitcoin” autoriza a posse e a transferência anónimas de montantes de “bitcoins” dentro da rede, por utilizadores que tenham endereços “bitcoin”. Um endereço “bitcoin” pode então ser comparado a um número de conta bancária. Assim, reportando‑se a um relatório de 2012 do Banco Central Europeu, sobre as divisas virtuais, o órgão jurisdicional de reenvio afirmou que uma divisa virtual pode ser definida como um tipo de moeda digital não regulamentada, que é emitida e verificada pelos seus criadores e aceite pelos membros de uma comunidade virtual específica. A divisa virtual “bitcoin” faz parte das divisas virtuais ditas “de fluxo bidirecional”, que os utilizadores podem comprar e vender com base em taxas de câmbio. Nesta medida, a Bitcoin assemelha-se a outras divisas convertíveis, no que diz respeito à sua compatibilidade com o Acórdão, a mesma permite adquirir bens e serviços, tanto reais como virtuais. Não obstante, conforme já analisado, o Acórdão distingue divisas virtuais e da moeda eletrónica, conforme definida na Diretiva 2009/110/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de setembro de 2009, relativa ao acesso à atividade das instituições de moeda eletrónica, ao seu exercício e à sua supervisão prudencial, que altera as Diretivas 2005/60/CE e 2006/48/CE e revoga a Diretiva 2000/46/CE, afirmando que, ao contrário dessa moeda, no caso das divisas virtuais, os fundos não 138 Disp. in https://tinyurl.com/5n7k9nvm (consultado a 22/04/2021). 81 pena de responsabilidade civil ou criminal, a entregar as chaves privadas ou permitir o acesso à carteira digital. Este mecanismo assegura que a penhora seja eficaz, sem depender de sistemas ou plataformas externas que possam estar fora do alcance jurisdicional. d) Comparação com o Regime de Depósitos Bancários e de Créditos Diferentemente dos depósitos bancários ou créditos, que dependem de notificações a instituições financeiras, as criptomoedas na posse direta do titular eliminam a necessidade de envolver terceiros no processo de penhora. No entanto, a ausência de regulamentação específica e a volatilidade do mercado tornam imprescindível a adaptação do regime tradicional de bens móveis, com a introdução de procedimentos que garantam a rastreabilidade, a conservação e a eventual liquidação dos ativos penhorados. 9.2.2 Desafios Práticos e Propostas de Mitigação A penhora de criptomoedas exige que a transferência das chaves privadas seja realizada de forma segura para o agente de execução, garantindo a preservação do acesso aos ativos. Além disso, é fundamental adotar medidas que impeçam alterações maliciosas durante o processo de execução, como a transferência dos ativos para uma wallet sob o controlo e supervisão do tribunal e do agente de execução, assegurando a integridade e rastreabilidade dos valores penhorados. Dada a volatilidade característica das criptomoedas, a avaliação dos ativos deve ser realizada o mais próximo possível do momento da sua liquidação, minimizando o risco de prejuízo tanto para o credor quanto para o executado. Concluímos, assim, que, embora as criptomoedas representem uma inovação disruptiva no cenário financeiro, a sua posse direta pelo titular permite equipará-las, para efeitos práticos, a bens móveis não sujeitos a registo. Este enquadramento jurídico, aliado a medidas adaptadas à especificidade tecnológica desses ativos, garante que o direito de crédito do exequente possa ser satisfeito de forma justa e proporcional, mesmo diante das complexidades inerentes ao ambiente digital. 82 Conclusão O presente estudo analisou a evolução do regime da penhora de saldos bancários que passou de ser feita por correspondência a ser operacionalizada totalmente de forma eletrónica, com benefícios para a transparência e celeridade dos processos executivos. Desse processo evolutivo, avançámos para a análise das particularidades e desafios associados à penhora de ativos digitais, com destaque para a moeda eletrónica e as criptomoedas. Tornou-se evidente que a moeda eletrónica, sendo um ativo com valor monetário, está à guarda de instituições centralizadas que operam plataformas digitais. Tal característica facilita a aplicação do regime da penhora de créditos, permitindo ao exequente exigir o cumprimento de obrigações diretamente às instituições emissoras. Este regime, já consagrado pelo artigo 777.º, n.º 3 do CPC, confere eficácia ao processo, ao prever a reversibilidade da dívida contra a entidade incumpridora, garantindo a tutela jurisdicional efetiva prevista no artigo 20.º da Constituição Portuguesa e no artigo 8.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem. Porém está ainda por resolver a questão jurisdicional, quando plataformas que escolhem sedear-se nas jurisdições que melhor lhes convém operam a nível mundial e disponibilizam os seus serviços sem quaisquer fronteira. Mas mais, a regulação poderá vir a permitir uma aproximação ao regime da penhora de saldos bancários, sendo necessário nesse caso criar os canais de comunicação eletrónica que com essas plataformas que foram criados com as entidades bancárias. Por outro lado, as criptomoedas representam um desafio distinto devido à sua natureza descentralizada e à ausência de intermediários. Quando estas estão diretamente na posse do titular, podem ser conceptualizadas como bens móveis não sujeitos a registo, aplicando-se-lhes, assim, o regime previsto no artigo 764.º do CPC. Esta abordagem reconhece a posse direta do titular, representada pelo controlo exclusivo das chaves privadas, equiparando-a à posse física de bens tangíveis. Contudo, a ausência de regulamentação específica, a volatilidade do mercado e os riscos tecnológicos exigem a introdução de medidas que garantam a eficácia da penhora, como a transferência dos ativos para wallets supervisionadas pelo tribunal e a realização da avaliação o mais próximo possível da liquidação. Dessa forma, embora os desafios sejam evidentes, tanto a moeda eletrónica quanto as criptomoedas podem ser integradas nos regimes de penhora existentes, desde que com adaptações adequadas às suas especificidades. No caso da moeda eletrónica, o regime da penhora de créditos emerge como uma solução prática e eficaz, enquanto as criptomoedas requerem a aplicação do 83 regime da penhora de bens móveis, com adaptações que assegurem a rastreabilidade, conservação e exequibilidade dos ativos digitais. Esta abordagem permite conjugar inovação tecnológica com proteção jurídica, garantindo que o direito de crédito seja respeitado de forma justa, proporcional e alinhada aos princípios constitucionais e internacionais de acesso à justiça. 84 Bibliografia ● Academia das Ciências de Lisboa. Em Dicionário da Língua Portuguesa Contemporânea, II:3880. Lisboa: Verbo, 2001. ● Alcarva, Paulo. Banca 4.0 - Revolução Digital. 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