La construcción del principio jurídico de no discriminación

Universidad de Las Palmas de Gran Canaria Departamento Ciencias Jurídicas Básicas TESIS DOCT ORAL: LA CONSTRUCCIÓN DEL PRINCIPIO JURÍDICO DE NO DISCRIMINACIÓN T esis doctoral presentada por D. Santiago Santana T rujillo. Dirigida por el Dr . Antonio T irso Ester Sánchez. Las Palmas de Gran Canaria. Noviembre 2015. A mis hijas V aleria y Lara A Jorgi Agradecimientos No sería justo, bajo ningún pretexto, comenzar estos agradecimientos sin mencionar , en primer lugar , al Dr . Antonio T irso Ester Sánchez, quien aceptó generosa y cordialmente dirigir esta tesis doctoral. Su cercanía, humildad y sentido común me han reportado tranquilidad, consuelo y ánimo en los momentos en que este trabajo se hizo más duro. No me cabe la más mínima duda de que, de no haber sido por él, esta tesis nunca hubiera sido una realidad. Pero tampoco lo habría sido, si la Dra. Jorgelina Carla Méndez, mi esposa, no hubiese sido, además, una mujer excepcional, una esposa inmejorable y una madre cariñosa y dedicada. Gracias a ella, la culpabilidad por haberle robado a mis hijas parte de la infancia que les correspondía disfrutar conmigo, ha quedado mitigada en buena medida. Han sido muchas las ocasiones en las cuales he tenido que ver cómo salían de casa para hacer vida de familia, mientras yo me quedaba entre libros y teclas, por el sacrificio voluntario de llevar este trabajo al plano de lo real. Mi agradecimiento es eterno. Y , sin lugar a dudas, merecen también todo mi agradecimiento mis padres, quienes siempre han estado presentes en mis proyectos personales, y a quienes les debo todos y cada uno de los logros académicos que he podido ir cosechando a lo largo de mi vida, desde que comencé la andadura educativa hasta este preciso momento en que opto a alcanzar el eslabón más alto de la formación universitaria. Mi agradecimiento a ellos es sincero, por lo dicho, y porque, además, cada día demuestran que son los mejores abuelos que mis hijas podrían haber tenido. Gracias a ellos este camino ha sido mucho más llevadero. ÍNDICE La construcción del principio jurídico de no discriminación Índice ÍNDICE……………………………………………………………………………. 7 INTRODUCCIÓN………….………………………………………….…………………. 13 CAPÍTULO PRIMERO: RESTROSPECTIV A DE LA DESIGUALDAD………….. 19 1.- LA IGUALDAD EN LAS ÉPOCAS ANTIGUA Y MEDIEV AL…..………………… 21 1.1.- Prehistoria y primera civilizaciones……………….………….………………. 21 1.2.- Civilizaciones clásicas de occidente………………………..……………….. 34 1.2.1.- Grecia……………………………………………….….………………….. 34 1.2.2.- Roma……………………………………………….……..……………….. 61 1.3.- Época Medieval……………………………………………….……………….. 72 2.- LA IGUALDAD EN LA EDAD MODERNA………….…………….……………….. 79 CAPÍTULO SEGUNDO: LA IGUALDAD EN LA FILOSOFÍA CONTEMPORÁNEA Y LOS DERECHOS HUMANOS…………………………….. 111 1. LA IGUALDAD EN LA FILOSOFÍA CONTEMPORÁNEA……………………..…. 11 3 1.1.- La postura iusnaturalista igualitaria: John Rawls y Ronald Dworkin…..….. 11 9 1.1.1.- John Rawls………………….………………………………….………….. 120 1.1.2.- Ronald Dworkin………………………….…………………….………….. 146 1.2. La postura positivista neoliberal: Robert Nozick…………………………..… 165 1.3. La postura positivista igualitaria: Norberto Bobbio……………………..…… 203 2. LA IGUALDAD EN LOS DERECHOS HUMANOS………………………….……. 227 2.1. Abordaje conceptual de los Derechos Humanos……….………………….… 227 2.2. Características de los Derechos Humanos…………………………….…….. 234 2.3. Clasificación de la igualdad como Derecho Humano…………………….…. 243 2.3.1. Derechos Humanos de primera generación…………………….……… 246 2.3.2. Derechos Humanos de segunda generación………………….……….. 249 2.3.3. Derechos Humanos de tercera generación……………………….……. 256 2.4. Desarrollo de la igualdad como Derecho Humano……………………..……. 260 2.5. La discriminación. Concepto y tipos………………….………….……………. 275 La construcción del principio jurídico de no discriminación Introducción completo inabarcable hacer un repaso, ni tan siquiera somero, de todas las corrientes y todas las teorías, opté por hacer una selección. Para dicho fin, creí prudente desarrollar las teorías que fundamentan los planteamientos igualitarios y liberales. Sin embargo, también fui consciente de que una de las mayores corrientes de la T eoría del Derecho a lo largo de la historia ha sido el i u s n a t u r a l i s m o . P o r e s t a r a z ó n e n t e n d í n e c e s a r i o a b o r d a r l o m á s e n profundidad, oponiéndolo a la corriente del positivismo. Con todo ello, poseía, entonces, cuatro elementos que era preciso conjugar: igualitarismo-liberalismo e iusnaturalismo-positivismo. En un primer momento procuré seleccionar a cuatro autores que me pudieran aportar la posibilidad de desarrollar todas las opciones que la combinación de dichos factores pudiera reportarme. Sin embargo, posteriormente, el interés por las posturas liberales pasó a un segundo plano al entender que el principal motor del desarrollo en términos de derechos humanos había sido las aportaciones de las corrientes igualitarias. Por este motivo, y dada la importancia relativa que en torno a la igualdad tiene el liberalismo, a los efectos de este trabajo, preferí desarrollar con algo más de profundidad la corriente igualitaria, seleccionando a tal fin a tres autores clasificados doctrinalmente en ella, y completar el enfoque con una postura liberal que, por un lado, diera amplitud al desarrollo del trabajo, y , por el otro, justificara la ausencia de paridad entre autores igualitarios y liberales. D e e s t a f o r m a , d e n t r o d e l o s a u t or e s i g u a l i ta r i o s o p t é p o r l o s iusnaturalistas John Rawls y Ronald Dworkin, por ser autores de referencia en la filosofía política contemporánea, y al positivista Norberto Bobbio, por su  16 La construcción del principio jurídico de no discriminación Introducción extenso desarrollo del concepto de la igualdad, y sus profundas y acertadas aportaciones en torno a los derechos humanos en su conjunto. Por otro lado, dentro de los autores liberales, Robert Nozick, como opositor a las teorías de Dworkin y Rawls, y compañero de ellos en la Universidad de Harvard, me reportaba, de una parte, una vinculación argumental nada desdeñable, y , por el otro, una visión autorizada de los planteamientos liberales contemporáneos en torno a la idea de igualdad. Posteriormente, y dentro del desarrollo del segundo capítulo, como una auténtica bisagra entre la filosofía y el derecho positivo, estimé prudente destinar un apartado a los elementos que configuran el concepto de Derechos Humanos, su clasificación y sus características. Así, los capítulos tercero y cuarto de este estudio están destinados a configurar el alcance de los postulados filosóficos en torno a la idea de igualdad, en su encarnación en el derecho positivo. De esta forma, y dada la inmensa cantidad de textos normativos internacionales y nacionales existentes, fue preciso estructurar la temática en una parte gen eral -capítulo tercero- y otra específica -capítulo cuarto-, e n torno a los motivos de discriminación de mayor percepción en España. De esta manera, y para justificar la labor de esta última selección, recurrí a instrumentos estadísticos que me reportaron cuales eran los motivos de discriminación más comúnmente percibidos en la sociedad española. Por último, y tras el análisis del trabajo en su conjunto, hago una humilde aportación de propuestas para la mejora de la cobertura del Derecho a la Igualdad en el ordenamiento jurídico español.  17 La construcción del principio jurídico de no discriminación Introducción En definitiva, la presente tesis doctoral es el fruto de la labor de procurar hacer un acercamiento a la idea de igualdad, con las evidentes limitaciones que un trabajo de estas características impone. Por este motivo, debe entenderse como el punto de partida de una investigación abierta que seguiré desarrollando en el futuro, con intención de hacer mi pequeña aportación a las ciencias jurídicas. Espero, sin embargo, que el trabajo realizado hasta este punto goce de la calidad suficiente para que pueda ser considerado, al menos, una digna aportación. !  18 CAPÍTULO PRIMERO RETROSPECTIV A DE LA DESIGUALDAD La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo primero: retrospectiva de la desigualdad 1.- LA IGUALDAD EN LA FILOSOFÍA ANTIGUA Y MEDIEV AL 1.1.- Prehistoria y primeras civilizaciones La historia ha ido marcando hitos fundamentales en relación con la igualdad. Desde las sociedades prehis tóricas hasta la edad moderna se sucedieron relaciones caracterizadas por la disyuntiva entre los opresores y los oprimidos. A lo largo de este capítulo pretendemos hacer una reseña de los hitos que consi deramos más importan tes, así como de las corrientes filosóficas más relevantes que han influido aportando matices nuevos al concepto de igualdad en el transcurso de los siglos. Como se podrá comprobar , hacemos un énfasis especial en la estructura social de las primeras épocas de las civilizaciones clásicas, para, posteriormente, realizar un somero repaso por los hitos que provocaron determinadas luchas por la consecución de la igualdad. Sin embargo, dados los propósitos del presente estudio, no nos es posible desarrollar en profundidad todos y cada uno de ellos. Por este motivo, hemos preferido centrarnos en los acontecimientos y en las corrientes que hemos considerado más importantes para la cohesión del trabajo en su conjunto y que, de una forma u otra, tienen relación con la evolución del pensamiento  21 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo primero: retrospectiva de la desigualdad filosófico en torno a la idea de igualdad, desde las corrientes sofistas hasta la Revolución Francesa . 1 En la prehistoria todo apunta a que debió existir una relación de igualdad social entre los miembros de las comunidades cazadoras y recolectoras. T ras algunos hallazgos arqueológicos, se ha llegado a la conclusión de que los neandertales enterraron siempre a sus muertos en sepulturas simples de un solo individuo que, en su gran mayoría, se trató de inhumaciones primarias en fosa. Y en ellas se ha podido encontrar a todo tipo de individuos, tanto femeninos como masculinos, y de todas las edades, desde fetos a adultos . Lo 2 que demuestra que no existían diferencias sociales significativas entre los miembros de cada tribu. Al mismo tiempo, la dedicación de las madres prácticamente en exclusiva a las labores domésticas, y de los hombres a las labores de caza y recolección fueron determinando una división del trabajo basada en el sexo. Según algunos autores, la causa la debemos encontrar en el deseo del hombre de controlar a la mujer , por miedo a no tener la certeza de su paternidad en relación a la prole, por lo que será la mujer la que permanezca cuidando a los hijos mientras l o s h o m br es c a z a n , p e l e a n y l l e va n a c a b o o t r a s l a b o r e s e x t r e m as . Téngase en cuenta, entonces, que en las reseñas históricas se podrán suceder arcos temporales que no se nombran, 1 así como en las reseñas filosóficas autores que no se desarrollan tan en profundidad como otros. En cualquier caso, dado que, por un lado no es nuestra intención tanto la exhaustividad a este respecto, como desarrollar una retrospectiva general en relación al concepto de igualdad, un desarrollo posterior de este trabajo podría completar aquellos puntos en los que, a criterio del lector , podría profundizarse. En este sentido, hemos procurado hacer acopio de bibliografía suficiente para facilitar dicho empeño. RIPOLL LÓPEZ, S.; BÁRCENA, J. R.; JORDÁ P ARDO, J. F .; MAÍLLO FERNÁNDEZ, J. M.; MUÑOZ IBÁÑEZ, F . J.; 2 QUESADA LÓPEZ, J. M., Prehistoria I Las primeras etapas de la Humanidad, Editorial Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2014 , p. 264.  22 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo primero: retrospectiva de la desigualdad Personalmente tenemos nuestras reservas a esta opinión, puesto que obvia condicionantes y factores biológicos importantes. Debemos tener en cuenta, como resulta axiomático, que en aquellos momentos de la prehistoria el mejor a l i m e n t o q u e t e n í a n l o s n i ñ o s r e c i é n n a c i d o s e r a e l p r o d u c t o d e l amamantamiento. Por lo que los cuidados de los niños, por una cuestión, ya no solo natural, sino de utilidad práctica -y de propia economía de recursos alimenticios- debía ser responsabilidad de la mujer , no debiendo esto suponer una discriminación entendida en los términos contemporáneos. En cualquier caso, son pocas las señales que se han conservado sobre la condición de las mujeres y su valor dentro del grupo en aquellas sociedades cazadoras- recolectoras . 3 Fuera de estas conjeturas, la arqueología arroja datos que pueden completar en algo esta laguna, sobretodo el hallazgo de pequeñas figuras femeninas talladas en piedras y otros materiales, que aún muchos denominan V enus , particularmente abundantes en el máximo glacial de Würm de hace unos 25 mil años. En ellas, los atributos y características han llevado a pensar , que se tratara, bien, de elementos de exaltación de la fertilidad de la mujer , bien de signos de alianzas entre las tribus mediante intercambio de mujeres en matrimonio, o bien, como un auténtico signo del prestigio social de la mujer en las hipotéticas sociedades matriarcales de la época . 4 MARTINEZ GARZA, M. E., La violencia en contra de las mujeres: una violación del derecho a la igualdad y al principio 3 universal de no discriminación . Especial referencia a México, tesis doctoral, MARTINEZ MORÁN, N. (Director), Universidad Nacional de Educación a Distancia, Departamento de Filosofía Jurídica, Madrid, 2013, p. 76. Ibídem , p. 1 17. 4  23 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo primero: retrospectiva de la desigualdad Estas tribus paleolíticas fueron evolucionando tanto técnica, como social y demográficamente, propiciando que, en un corto periodo de tiempo, aumentara el número de cazadores y recolectores. Lo que propició un avance tecnológico progresivo. Paulatinamente se fueron aplicando nuevos métodos agrícolas, y un sector de aquellas poblaciones pudo separarse de las actividades de recolección y de caza. Así mismo, el sedentarismo fue implantándose en las sociedades dando paso a lo que se ha dado en llamar el Neolítico. Así, ya entre el 7.000 a.C. y el 4.000 a.C., el Homo sapiens se había expandido por el continente americano, aprovechando la mejora climática de la regresión interglaciar e iniciando una revolución tecnológica que le llevaría a la domesticación de animales, a la agricultura y a la aparición de los primeros centros urbanos . 5 El ser humano vivía en pequeñas tribus, en torno a terrenos de cultivo, con lo que alternaba la recolección con los métodos más tradicionales de caza. Esto provocaba que su nivel de producción de alimentos fuera relativamente escaso, no pudiendo liberarse ningún miembro de ellas para dedicarse a otras tareas que no fueran las ya mencionadas. Sin embargo, la revolución neolítica fue generando pronto un excedente de producción alimentaria que posibilitó una paulatina transformación de los roles de algunos de los miembros de las tribus, apareciendo, de esta manera los artesanos, los comerciantes, y los líderes políticos y religiosos. Este aumento de los excedentes alimenticios, MARTINEZ GARZA, M. E., La violencia en contra de las mujeres: una violación del derecho a la igualdad y al principio 5 universal de no discriminación . Especial referencia a México, cit. , p. 77.  24 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo primero: retrospectiva de la desigualdad conjugado con el desarrollo de roles paralelos que potenciaban el desarrollo organizativo y técnico de las pequeñas poblaciones, fue generando cambios en las sociedades humanas. Fueron apareciendo, así, paulatinamente núcleos de población caracterizados por su gran actividad económica, cuyo origen podría estar en comunidades sedentarias con una base económica asentada que fue dando lugar a la aparición de actividades especializadas, una autoridad y una estructura social, q ue permitían el control de los medios de subsistencia . Y ese 6 control de los medios de subsistencia, así como el de las mismas herramientas que se utilizaban para la siembra y recolección, fue determinando una diferencia en el estatus social de unos individuos con respecto a otros. Un estudio reciente de la Universidad de Bristol, tras el estudio de unos 300 cadáveres, ha determinado la veracidad de este fenómeno, sobre la base de la afirmación de que unos hombres de la comunidad vivieron en mejor posición económica que otros, dado que tenían acceso a las mejores tierras y al uso de herramientas más sofisticadas para el desempeño de las labores agrícolas . 7 Por lo que se puede deducir que ya en el neolítico se podían encontrar desigualdades sociales. FERNÁNDEZ VEGA, A.; HERNANDO GRANDE, A.; MAÍLLO FERNÁNDEZ, J. M.; MUÑOZ IBÁNEZ, F . J.; QUESADA 6 LÓPEZ, J. M.; RIPOLL LÓPEZ, S., Prehistoria II Las sociedades metalúrgicas, Editorial Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2012 , p.141. BENTLEY A, A.; BICKLE, P .; FIBIGER, L.; NOWELL, G.; DALE, C.; HEDGES, R.; HAMIL TON, J.,; WAHLE, J.; 7 FRANCKEN, M.; GRUPE, G.; LENNEIS, E.; TESCHLER-NICOLA, M.; ARBOGAST , R. M.; HOFMANN, D.; WHITTLE, A., Community differentiation and kinship among Europe’s first farmers, en Proceedings of the National Academy of Sciencies of the United States of America, núm. 109, EEUU, 2012.  25 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo primero: retrospectiva de la desigualdad organización política giraba en torno a la monarquía absoluta. Una monarquía en la que el rey gobernaba en soledad con plenos poderes para ello, ayudado por los Ensis o lugartenientes . Además, nos ofrecen la visión de un rey que se 25 configuraba como único señor de todos los territorios, y al que, en ocasiones, se le rendía culto. Así mismo, podemos hablar de linajes, dado que los Ensis eran elegidos entre los miembros masculinos de la familia real, reservando los cargos de grandes sacerdotisas para las mujeres. En cuanto al resto de los habitantes de los terrenos, sabemos que existían clases sociales según la riqueza, y que, entre ellos, eran elegidos los funcionarios que se dividían en tres grandes grupos: los administradores civiles por un lado; los militares por otro; y los escribas, contables, transportistas, inspectores y artesanos, por otro . 26 Hasta este punto, y analizando en conjunto la monarquía sumeria y la acadia, podemos sacar algunas conclusiones en relación a la divinización de la realeza, ya que, si en sumer no se han encontrado indicios suficientes para considerar que existía una divinización del rey , sí se sabe que, en algunos casos, hubo una divinización póstuma, como ocurrió con Lugalbanda y G i l g a m e s h . A s í m i s m o , s e h a n e n c o n t r a d o fi l i a c i o n e s d i v i n a s e n l a s inscripciones de los reyes como es el caso de Mesilim, rey de Kish “amado hijo de Ninhursag”, y Eannatum de Lagash, “hijo de Ninhursag” . 27 Ibídem , p. 65. 25 Ibídem , p. 66. 26 Ibídem , pp. 41 y ss. 27  32 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo primero: retrospectiva de la desigualdad T odo ello lleva a que posteriormente, y siguiendo en Akad, los reyes desarrollan un poder humano ilimitado, originando cultos locales como en el caso de Shulgi en Umma. De esta forma el rey tiene poder protector sobre todo el p aí s, s i tu án do se di re ct am en t e po r de b aj o de l os d i os es , e i nc lu so confundiéndose, en ocasiones, con alguno de ellos como Dumuzi . Por su 28 parte, en Egipto, y sin intención de ahondar en ello, el Libro para Salir al Día - mal llamado Libro de los Muertos -, es una de las primeras constancias 29 escritas de la creencia en una ley natural. Esta idea de la ley natural, que también la podemos encontrar en las tablas bíblicas que Dios le dio a Moisés, será un tema recurrente en la filosofía posterior , desde la época clásica hasta la contemporánea. Así, en el Libro para Salir al Día se recogen una serie de actos por los que el difunto debía pedir perdón y que se relacionan, en su mayoría, con las normas recogidas en el decálogo de Moisés, estableciendo prohibiciones al asesinato, el maltrato, el robo, la mentira o el adulterio, entre otros . 30 Ibídem , pp. 67 y ss. 28 En opinión de Figueroa, la traducción del título del libro debería ser Libro para Salir al Día, y no Libro de los Muertos, 29 como erróneamente lo llamó el arqueólogo alemán Karl Lepsius en 1842, puesto que en él se recoge el juicio ante Osiris, tras el cual, en caso de aprobación, se pasa a la existencia eterna, en el lugar donde los virtuosos disfrutan de las dichas del más allá, lo que se denomina “salir al día”. Cfr . FIGUEROA, U., El sistema internacional y los derechos humanos, cit. , p. 22. AN ÓNIMO, El libro de los Muertos, Plaza & Janés , Barcelona, 1982, p. 200. 30  33 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo primero: retrospectiva de la desigualdad 1.2.- Civilizaciones clásicas de occidente. 1.2.1.- Grecia T ras la caída de los reinos micénicos, la monarquía desapareció en Grecia. La aparición de la polis propició transformaciones en las percepciones acerca de la organización política debido a la concentración de las funciones estatales en los centros urbanos . La cúspide de la pirámide social fue 31 sustituida por un alto estamento denominado Aristoi , que se agrupaba en familias, a cuya cabeza estaban los Basileis . Estas familias, o Genos , eran considerados superiores al resto de los humanos por su descendencia directa de algún dios o algún héroe. Por esta posición excelsa, se les eximía de desarrollar cualquier tipo de trabajo que no fuera acorde con sus cualidades; por lo que se dedicaban a la guerra, la piratería, la caza y la administración del orden y la justicia. Además, estas familias estaban emparentadas entre sí por lazos endogámicos. Así mismo, los Basileis eran propietarios de la casa con sus pertenencias -esclavos incluidos-, y de grandes extensiones de tierra para su explotación denominadas Témenos . 32 T ras los Aristoi , encontramos a los campesinos libres como la segunda categoría social. T enían derecho a la propiedad de ganado, pequeñas extensiones de tierra de cultivo - Kleros -, e, incluso, algú n esclavo, así como GALLEGO, J., El campesinado en la Grecia Antigua: una historia de la igualdad , Eudeba, Buenos Aires, 201 1 , p. 74. 31 FERNÁNDEZ URIEL, P ., Historia Antigua Universal II El mundo griego, UNED, Madrid, 2007, pp. 174-175. 32  34 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo primero: retrospectiva de la desigualdad derecho a alquilar los servicios de jornaleros para ayudar en las labores. La última categoría social de los hombres libres era la de los Thetes . Sin embargo, a pesar de ser hombres libres, estaban completamente desprotegidos y dependían de su propio trabajo para subsistir . T ras estas categorías, se podía encontrar la de los esclavos, integrados en el Oikos , cuyo jefe tenía sobre ellos el derecho de vida o muerte. Aparte de todo ello estaban los Demiurgos , trabajadores de condición libre que solían desempeñar sus funciones de manera itinerante para los Basilei o los Aristoi . Eran artesanos, sacerdotes, adivinos, heraldos y Aedos o Rapsodas, protegidos por las musas . 33 Por su parte, en estos Genos , la mujer tenía la función de dirigir los trabajos domésticos, estando recluida en la zona femenina de la casa ( gineceo ) y dependiendo del padre, el marido o el hermano. Posteriormente, en la época del arcaísmo medio (950-750 a.C.) la mujer es relegada casi en exclusiva al entorno del hogar , considerándola como un mal necesario, ya que, según Hesiodo, era preferible tener sirvientas mejor que una esposa, que pueden ser despedidas en el caso de que no resulten útiles . Sin embargo, encontramos 34 una diferencia en Esparta donde la mujer espartana no se dedicaba a las tareas domésticas -esas funciones le correspondían a las sirvientas y las mujeres de menor condición social-, sino que se dedicaban al aprendizaje de la música, la poesía o los ejercicios gimnásticos. Según Plutarco , la mujer 35 Ibídem , pp. 174-175. 33 Ibídem , pp. 174-175. 34 PLUT ARCO, V idas paralelas, [En línea] T omo I, Imperivm, [Ref. de 6 de octubre de 2015] Disponible en http:// 35 www .imperivm.org/cont/textos/txt/plutarco_vidas-paralelas-ti-licurgo.html.  35 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo primero: retrospectiva de la desigualdad espartana estaba tan bien alimentada como los muchachos, se mezclaba con ellos y tenía un estilo de vida más libre que la mujer ateniense. Aristóteles nos cuenta que la mujer espartana se ocupaba de la administración tanto del hogar como de los bienes económicos. Sin embargo, tras la guerra del Peloponeso, las mujeres espartanas dejaron de tener una casi exclusiva misión reproductora y pasaron a ser grandes propietarias y a controlar buena parte de los bienes del Estado espartano. Con todo, la organización política de la Grecia Arcaica, en las polis, estaba configurada como una comunidad de ciudadanos, estructurada, fundamentalmente, en dos principios decisivos: El pueblo - Demos- y las Instituciones ciudadanas -creadas por los Aristoi -. Sin embargo, ya en la época Arcaica II, las polis griegas entraron en una crisis social propiciada, en buena medida, por el descontento de las clases bajas ante la acumulación de poder y los abusos de los Aristoi . Sus reivindicaciones tenían que ver con la exigencia de una participación en el gobierno de la ciudad. Y ello, agudizado por la precariedad de los campesinos tras la introducción de cultivos nuevos como la vid, el olivo y un cereal más barato desde las nuevas colonias, fruto de la expansión griega, a la polis, llevándoles incluso a la esclavitud. Así mismo, los jornaleros también eran víctimas de los Aristoi que acaparaban los cargos públicos, civiles y religiosos, ejercían la justicia a su antojo y ocupaban los principales puestos militares . 36 FERNÁNDEZ URIEL, P ., Historia Antigua Universal II El mundo griego, cit., p. 225. 36  36 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo primero: retrospectiva de la desigualdad Con el descontento de las clases bajas, y el empobrecimiento de los Aristoi , se hizo posible que algunas de las reivindicaciones de los estamentos más bajos generaran cambios en la sociedad. Uno de ellos, y posiblemente el más importante, fue el de implantar la legislación escrita -contra el derecho consuetudinario que venían aplicando los Aristoi en sus sentencias-. Esta legislación debía regir en toda la ciudad y su función era la de ser garantía del orden y la justicia. Y la desarrolló un grupo de notables denominados Thesmóthetes -legisladores- y Nomótheter -memorizadores- . 37 Como características generales de esta nueva legislación escrita, cabe destacar un nuevo concepto en el derecho político, integrador de todos los ciudadanos en la participación en la vida ciudadana, repartiendo entre todos deberes, atribuciones y cargos públicos, y un avance en el derecho penal, estableciendo penas y castigos por diversos delitos. Con esta legislación además, surge una legislación del derecho del trabajo, se regulan las asociaciones privadas, y , en la legislación llevada a cabo por Carondas de Catania, se le dio personalidad jurídica propia a la mujer -que hasta entonces no la tenía-. Con todo ello se procuraba alcanzar la Eunomía -equidad y orden ciudadano- . 38 La figura del T irano en la antigua Grecia surge en este contexto. A pesar del arduo trabajo normativo llevado a cabo, en ocasiones no fue posible mitigar Ibídem , pp. 225 y ss. 37 Ibídem , pp. 233-237. 38  37 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo primero: retrospectiva de la desigualdad las consecuencias de la ingente crisis social, lo que provocó que en muchas ciudades, un individuo tomara el poder apoyado por su propio ejército personal. Se trataba de una persona que buscó el mayor apoyo del pueblo, respetando la constitución establecida en la ciudad, aunque controlando a los miembros del Consejo y la Asamblea. Ese apoyo lo conseguía, normalmente, llevando a cabo actos populistas como eran, entre otros, sacrificar los rebaños de los más poderosos o confiscar las tierras de los nobles para distribuirlas entre los más necesitados. Sin embargo, los ciudadanos, una vez resuelta la crisis que motivaba la necesidad de la tiranía, propiciaban la vuelta al gobierno ordinario, retirándole el poder otorgado a una sola persona . 39 En Atenas existían desigualdades sociales marcadas, dado que la estructura social estaba dividida en cuatro clases. En la cúspide se encontraban los Eupátridas -los bien nacidos-. Esta clase conformaba la aristocracia dominante, con poderes y cargos públicos. Luego encontrábamos a los Geomores o agricultores, que eran propietarios de pequeñas tierras, a menudo las menos fértiles. T ambién existía una tercera clase denominada Demiurgos o artesanos, que se cree que pudieran ser descendientes de extranjeros y marginados. No tenían derechos ciudadanos, pero participaban de la vida de la polis. Y , por último, los Thetes o jornaleros, que eran asalariados normalmente en tareas agrícolas . En relación a esta estructura, 40 Aristóteles describió el régimen como una sociedad oligárquica, en la que los Ibídem , p. 313. 39 Ibídem , pp. 241 y ss. 40  38 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo primero: retrospectiva de la desigualdad pobres debían llevar vida de esclavos en las casas de las personas más adineradas, viéndose obligados a trabajar el campo por sueldos muy escasos, en una sociedad en la que existía la esclavitud con origen en la deuda, condición esta que tenía carácter hereditario . 41 En los años 630 a.C. la democracia griega se encontraba sumida en un caos social. La presión pública hizo que se nombrara al arconte Dracón con la finalidad de que dictara un código que propiciara la igualdad y la estabilidad. Este Código impuso la pena de muerte en la mayoría de los delitos, incluido el hurto menor , exceptuando, entre otros, el asesinato en defensa propia . Lo 42 que muestra un cambio radical en el desarrollo del mundo griego debido a la organización de la política en torno a la soberanía del ciudadanos y reflejada en varias formas de participación popular . 43 A comienzos del siglo VI a.C. aparece la figura de Solón, en un escenario donde el poder económico y ciudadano estaba controlado por los Eupátridas . Eran momentos de tremendas desigualdades. Este hombre, arconte con poderes extraordinarios, llevó a cabo la reforma de la constitución de Atenas imponiendo medidas de igualdad entre los habitantes de la urbe. Fue uno de los principales valedores de la Eunomía -buen orden y gobierno- . En sus 44 reformas podemos comprobar cómo se separan los problemas civiles de la AR ISTÓTELES, Constitución de los atenienses, traducción de M. García V aldez, Gredos, Madrid, 1984, p. 13. 41 FIGUEROA, U., El sistema internacional y los derechos humanos, cit. , p. 40. 42 GALLEGO, J., El campesinado en la Grecia Antigua: una historia de la igualdad , cit. , p. 80. 43 PLUT ARCO, Vidas paralelas, cit., pp. 29-32. 44  39 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo primero: retrospectiva de la desigualdad religiosidad, y aboga por establecer una libertad controlada entre los ciudadanos. Al mismo tiempo, reconoce que la base gentilicia ateniense es perjudicial para la paz de Atenas, y defiende medidas que procuran evitar , por un lado, la opresión y el abuso de las clases más favorecidas a las más débiles, y por otro, la indignación de aquellas al ver arrebatados sus privilegios . 45 La consolidación que propició Solón de la democracia y sus instituciones fue posible gracias al impulso que dio al comercio y a las profesiones. Con su reforma consiguió fortalecer a las clases sociales, siguiendo un criterio que giraba en torno a la riqueza otorgando privilegios de acuerdo a los aportes que hacían a la sociedad. Así mismo, a quienes no tenían propiedades les dio el derecho a participar en las Asambleas Públicas, otorgándole la posibilidad a todos los atenienses de participar en los asuntos públicos. De especial importancia fue la eliminación de la esclavitud nacida de las deudas . 46 Sin embargo, aunque fue un adelanto en términos de igualdad, las medidas adoptadas por Solón seguían marcando grandes desigualdades que, por otro lado eran propias, desde luego, de los valores sociales reinantes en aquella época. En efecto, igualó en derechos sucesorios a los hijos naturales; asimismo abolió la obligación de contraer matrimonio con el pariente más próximo de las herederas eplicleras -las heredas huérfanas de padre y madre FERNÁNDEZ URIEL, P ., Historia Antigua Universal II El mundo griego, cit., pp. 328 y ss. 45 FIGUEROA, U., El sistema internacional y los derechos humanos, cit. , p. 41. 46  40 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo primero: retrospectiva de la desigualdad que no tenían hombre alguno que velara por la propiedad de sus tierras-, con la condición de que cedieran su herencia a su familia. La mujer , empero, seguía estando en una clara situación de desigualdad con respecto del hombre, dado que no podía poseer tierras en propiedad en la antigua Atenas -ya hemos visto que en Esparta la situación social de la mujer le era más favorable- . 47 Desde luego no fue la única reforma Constitucional en la línea de la búsqueda de una sociedad más igualitaria y participativa. En el año 462 a.C., tras la caída de Cimón, dos aristócratas consiguieron implementar lo que dio en llamarse el Funcionamiento de Régimen Democrático Radical . Su máximo impulsor fue Efialtes, y su continuador Pericles. El eje de estas reformas radicaba en privar al Areópago de sus privilegios y prerrogativas judiciales y administrativas para cederlas a la Bulé y al T ribunal de la Heliea . De esta forma se entregaba este poder al pueblo, generando un gobierno soberano de la mayoría popular . Pericles tomó como base la reforma de Clístenes y de 48 Efialtes, obteniendo con ello grandes beneficios para el pueblo, bien fuera reconociendo una retribución a los miembros de la Heliea y a los de la Bulé , bien ot orgándolo a los auxiliares de la administración, que eran hoplitas y marinos. Con lo que consiguió, de una u otra forma, aumentar la participación y la presencia de la gente del campo en las instituciones públicas. FERNÁNDEZ URIEL, P ., Historia Antigua Universal II El mundo griego, cit., p. 317. 47 Ibídem, p. 491. 48  41 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo primero: retrospectiva de la desigualdad podemos hablar de Derecho si primero no se reconoce la Isonomía - o igualdad ante la ley-; la Isegoría - o igualdad de voz en el foro y la Isoletía - o la igualdad en los tributos o cargas públicas . Por lo que, para Platón, era necesario que 68 se dieran estas tres manifestaciones de la igualdad para llegar al Estado Justo, toda vez que sin ella, la justicia devenía inalcanzable. A este respecto, la igualdad era reconocida en torno a los conceptos de Isonomía , Isegoría e Isoletía , pero no respondían a una igualdad social. Para Platón, la estructura social de la polis debía estar configurada en tres niveles: Uno superior -relacionado con la razón- al que pertenecían los gobernantes o archontes y cuya superioridad está vinculada a su sabiduría o sophía ; un segundo nivel configurado por los guardianes del Estado ante ataques e x t r a n j e r o s ; y , p o r ú l t i m o , u n e s t r a t o b a s a l f o r m a d o p o r c a m p e s i no s , comerciantes y artesanos, que sustenta a las otras dos . 69 Con esta estructura, Platón plantea entonces una desigualdad natural, puesto que cada ciudadano debe ocupar el lugar que le corresponde a su naturaleza, teniendo cada una de estas tres clases una virtud propia, lo que justifica la original desigualdad entre los hombres . Así, tanto para Platón, 70 como para Aristóteles, es necesaria la generación de un Estado ético, dado que ROBLEDO RODRÍGUEZ, A., “Aportes de la cultura griega en l a construcción de la filosofía del derecho 68 contemporánea” , en Byzantion nea hellás, núm. 32 , 2013, p. 155. Ibídem , p. 157. 69 GARA Y MONT AÑEZ, N., “Alcances sobre la discriminación racial o étnica y su vinculación histórica con la 70 discriminación por sexo” en Feminismo/s, revista del Centro de Estudios sobre la Mujer de la Universidad de Alicante , núm. 12, 2008, p. 276.  48 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo primero: retrospectiva de la desigualdad el fin úl t i m o d el Es t a d o e s c on s e g u ir la fe l i c id a d d e l o s c i u da d a n o s considerados como un todo, de forma y manera que la felicidad individual está en función de la colectiva, o, lo que es lo mismo, en función del funcionamiento armónico de la comunidad política . Y esta armonía, como veníamos diciendo, 71 solamente se puede alcanzar desde la justicia, que descansa, al tiempo, en los conceptos de igualdad, entendidos de una u otra manera. Sin embargo, se trataba de una noción colectiva de la armonía y de la justicia, dado que la comunidad tenía la primacía absoluta sobre los hombres, debiendo estos obedecer sus leyes aun cuando fueren injustas . 72 Su discípulo Aristóteles parte de la necesidad de la ley , previo a todo gobierno, que obligue tanto a señores como a esclavos, a los que mandan y a los que deben obedecer , sin embargo, es también deseable, ventajoso y justo que todos los ciudadanos -no los que no lo son- tengan participación en el poder , de tal manera que, conciliando el orden con la libertad, se evite tratar a todos ellos como numéricamente iguales. Es decir , es necesario que los ciudadanos puedan generar méritos para obtener prerrogativas en el Estado. Para desarrollar , entonces, el discurso filosófico de Aristóteles es necesario recurrir a sus tratados Etica Nicomáquea y Po lítica , toda vez que se presenta fundamental encuadrar la interrelación que para el filósofo existe, en primer lugar , entre la justicia y la igualdad, y en segundo lugar , entre la polis y PLA TÓN, La República , traducido por P . de Azcárate, España-Calpe, México, 1958 , p. 132. 71 SOLÍS GARCÍA, B., Evolución de los Derechos Humanos, [En línea] Instituto de Investigaciones Jurídicas [Ref. de 7 72 de octubre de 2015], UNAM, disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3100/9.pdf. , p. 79.  49 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo primero: retrospectiva de la desigualdad la justicia. En relación a lo primero, Aristóteles entiende que la justicia y la igualdad están estrechamente relacionadas, puesto que la igualdad es lo justo, mientras que lo injusto será la desigualdad . De esta forma, lo justo e igual, 73 como término medio, necesitará un valor de referencia, es decir , lo será “en relación con algo y con algunos” , de tal forma que la desigualdad entre los 74 iguales genera disputas, sobre todo en lo tocante a la justicia distributiva, en la cual, la distribución debe ir en sintonía “con ciertos méritos” . Por este motivo, 75 la idea de proporción en la distribución vendrá a determinar la existencia o no justicia en la misma, y sobre esta base reposa su concepto de justicia distributiva , es decir , aquella que se ocupa de la distribución de honores o dinero entre las personas que toman parte del régimen, y constituye el fundamento proporcional de las comunidades políticas. En ella, los ciudadanos están de acuerdo en que el reparto justo se lleve a cabo en función del mérito, y no en la exacta medida de ese valor . En esta línea nos dirá Aristóteles que 76 si no son iguales, no tendrán partes iguales. De ahí que se susciten disputas y acusaciones, cuando aquellos que son iguales no tienen o reciben partes iguales y cuando los que no son iguales tienen y reciben partes iguales. Y esto está claro por lo que ocurre respecto al mérito; pues todos están de acuerdo que lo justo en las distribuciones debe estar de acuerdo con ciertos méritos, pero no todos coinciden en cuanto al mérito mismo, sino que los demócratas lo AR ISTÓTELES, Ética Nicomáquea. Ética Eudemia, traducido por J. Pallí Bonet, Gredos, Madrid, 19 85, p. 245. 73 Ibídem , p. 245. 74 Ibídem , p. 246. 75 TIERNO, P ., “La concepción de la ju sticia política en Aristóteles” , cit. , p. 7. 76  50 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo primero: retrospectiva de la desigualdad ponen en la libertad, los oligárquicos en la riqueza o nobleza y los aristócratas en la virtud . 77 T ambién entiende que la igualdad es el núcleo de la justicia correctiva, es decir , la justicia que opera cuando existe una desigualdad entre dos personas relacionada con la ganancia. Será aquella que se configura como una igualdad aritmética entre las cantidades poseídas por los individuos. T iene como única función la de rectificar las desigualdades que se pueden producir entre los individuos -básicamente en los órdenes civil y penal-. Y a ella se refiere en estos términos: “El juez restablece la igualdad, y es como si de una línea dividida en segmentos desiguales quitara del mayor el trozo que excede de la mitad y lo añadiera al segmento menor” . 78 Llevada al ámbito penal, deberíamos entender que, en caso de una agresión física, quien agrede es quien experimenta dicha ganancia, y quien es agredido es quien reporta una pérdida , de suerte que “lo igual es un término 79 medio entre lo más y lo menos, y la ganancia y la pérdida son más y menos en sentido contrario, porque la ganancia es el bien mayor o el mal menor , y la pérdida lo contrario” . De tal forma que la justicia correctiva vendría a quedar 80 definida como “el término medio entre la pérdida y la ganancia”, que es donde AR ISTÓTELES, Ética Nicomáquea. Ética Eudemia, cit., pp. 245-246. 77 Ibídem , pp. 248-249. 78 Ibídem , p. 248. 79 Ibídem , p. 248. 80  51 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo primero: retrospectiva de la desigualdad radica lo justo o, en otras palabras, lo igual, siendo función del magistrado la de ser guardián de la igualdad . 81 Por su parte, en relación a la justicia y la comunidad política, ambas están relacionadas, ya que Aristóteles concibe a la polis en términos de una organización con base en la justicia misma . De esta forma, justicia y ley están 82 íntimamente relacionadas, lo que lleva a considerar que la constitución política se identifique con la justicia legal. En opinión de Robledo, existe una determinada evolución en la concepción de estos términos a lo largo del tiempo, ya que de una sociedad “en la que predominan los Themis”, se pasará luego a una sociedad imperada por la idea de diké o justicia, en la que existe predominancia del logos -idea racional- de igualdad -isonomía-, “de tal manera que si la Themis responde a un tipo de sociedad aristocrática, la justicia o diké y la prudencia o sophrosyne, son el inicio de la sociedad democrática griega” . 83 Además, también habla de la justicia política y la doméstica, en la que los sujetos están vinculados pasivamente por una regulación normativa, sometidos a la autoridad de la ley y bajo el mando de la razón práctico- legislativa. De forma que el magistrado se presenta como un guardián de la justicia, pero también de la igualdad en la aplicación de dicha ley , entre los iguales. En relación a la justicia doméstica, esta se configura como el área de Ibídem , p. 255. 81 TIERNO, P ., “La concepción de la justicia política en Aristóteles” , en Actas del Congreso Nacional de Ciencia Política: 82 centros y periferia , 2009, p. 1. ROBLEDO RODRÍGUEZ, A., “Aportes de la cultura griega en l a construcción de la filosofía del derecho 83 contemporánea” , cit. , p. 154.  52 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo primero: retrospectiva de la desigualdad autoridad sobre lo propio, la propiedad y la familia, incluyendo a los esclavos y a la mujer a la que se le considera prácticamente en una situación de igualdad pero solamente a los efectos de la administración hogareña. Aristóteles entendía la tecné politiké o virtud política como el fin último de la vida justa, de tal forma que moral y derecho se identificaban en su relación recíproca. El hombre no era autosuficiente, porque dependía de la comunidad, y ésta, a su vez, se definía como una unión de ciudadanos libres que estaba orientada a la búsqueda de la justicia y la virtud. Sin embargo, ciudadano era únicamente quien participaba del gobernar y ser gobernado, por lo que, no eran considerados como tal aquellos que fueran pasivos en la vida política, es decir , eminentemente los esclavos y las mujeres . 84 Así, para Aristóteles, la justicia debía consistir en igualdad entre los iguales y desigualdad entre los desiguales. O, dicho de otra manera, lo igual debe ser tratado de igual modo, y lo desigual de manera diferente. En sus mismas palabras: “parece que la justicia es igualdad, y lo es, pero no para todos, sino para los iguales. Y la desigualdad parece ser justa, y lo es en efecto, pero no para todos, sino para los desiguales” . 85 En este sentido, la igualdad - isón- debe entenderse en términos de igualdad proporcional, basada en el mérito, por lo que se debe establecer qué clase de criterio o qué estándar de mérito debe ser empleado para asignar los AGUILER A PORT ALES, R. E., “Posibilidad, sentido y actualidad de la filosofía del derecho” , cit., p. 31 1. 84 AR ISTÓTELES, Política, cit. , p.174. 85  53 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo primero: retrospectiva de la desigualdad cargos, honores y otros bienes, que se correspondan con la contribución de cada cual en la sociedad . En esta línea, llegará a afirmar que “la ciudad debe 86 estar construida lo más posible de elementos iguales y semejantes” . 87 De esta forma, en cuestiones políticas, debía existir también una desigualdad evidente, dado que, como hemos visto, las personalidades más destacadas de las principales familias de la polis eran las que participaban y pugnaban ideológicamente por el gobierno de la ciudad . Sin embargo, el ideal 88 del bien común, al que tiende la sociedad, implica la percepción de la ciudad por los grupos sociales que la integran, como un sistema cooperativo, lo que significa que se trata de un conjunto de funciones interrelacionadas que debe generar las condiciones necesarias para el desarrollo de buenos ciudadanos, por lo tanto, si el contexto lo exige, es posible, incluso, que se de una atenuación de la desigualdad entre las clases . 89 La desigualdad de estos señores con respecto al resto de ciudadanos - habiendo excluido a los que no lo son: mujeres y esclavos-, está justificada en Aristóteles, dado que estas diferencias individuales hacen surgir la comunidad política, y ésta debe estar compuesta por gente de diversas artes y oficios, lo que justifica la existencia de gobernantes y de gobernados. Y ello no atenta TIERNO, P ., “La concepción de la ju sticia política en Aristóteles” , cit. , p. 16. 86 AR ISTÓTELES, Política, cit. , p. 250. 87 GARA Y MONT AÑEZ, N., “Alcances sobre la discriminación racial o étnica y su vinculación histórica con la 88 discriminación por sexo”, cit., p. 277. TIERNO, P ., “La concepción de la ju sticia política en Aristóteles” , cit. , p. 16. 89  54 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo primero: retrospectiva de la desigualdad contra la igualdad entre los iguales dado que el poder debe sucederse en el tiempo, de manera que se pueda ejercer por periodos por unos y por otros . 90 Así en la obra de Aristóteles podemos encontrar varias manifestaciones que, a su criterio, justifican la desigualdad. En primer lugar , en cuanto al par jerárquico griego-bárbaro: los griegos “se consideran nobles no sólo en su país, sino en todas partes, pero los bárbaros sólo en su país, como si por un lado, hubiera una forma absoluta de nobleza y libertad, y , por otro, otra no absoluta” ; en cuanto al de hombre-mujer “el hombre es por naturaleza más 91 apto para mandar que la mujer” y , por último, en relación al par libre-esclavo: 92 “no hay menos distancia entre la autoridad que se ejerce sobre hombres libres y la que se ejerce sobre los esclavos que la que hay entre el ser naturalmente libre y el esclavo por naturaleza” . 93 En relación a la ley , establece Aristóteles una distinción entre la natural, a la que llama physikón , y la legal - nomikón -. Mientras que la natural es aquella que “tiene en todas partes la misma fuerza, y no está sujeta al parecer humano”, la legal será la “que considera las acciones en su origen indiferentes, pero que cesan de serlo una vez ha sido establecida” . Es decir , parte de la 94 existencia de una ley natural universal y absoluta para todas las personas, que CARDICH, J. C., La igualdad ante la ley , en Themis no 29, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2015 , p. 90 16. AR ISTÓTELES, Política, cit. , p. 60. 91 Ibídem , p. 79. 92 Ibídem , p. 407. 93 AR ISTÓTELES, Ética Nicomáquea. Ética Eudemia, cit. , p. 256. 94  55 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo primero: retrospectiva de la desigualdad es connatural al ser humano y que representa la virtud, pero admite que existen asuntos y circunstancias que por definición son mutables, por lo que no pueden estar regidos por una ley universal, y a esta la llama la ley legal o nomikón - relativa-, y en esta última determina que existen, entonces, realidades que no son justas por naturaleza sino por convenio humano. De forma que ambas se unen en el concepto de equidad ( epieíkeia ), definida en sus palabras como “una corrección de la ley en la medida en que su universalidad la deja incompleta” . Sin embargo, para llegar a la equidad, es necesaria otra virtud: la 95 amistad, toda vez que en ella, la justicia no es necesaria. Como hemos ido apuntando, la igualdad, según los postulados vistos hasta este punto, son aplicables exclusivamente a los hombres libres de las polis griegas. En efecto, para Aristóteles el derecho es propio únicamente de los hombre libres, que son los poseedores de la razón y los dueños de sí mismos. Por lo tanto, el derecho no puede ser de aplicación a los esclavos, es decir , aquellos que por su naturaleza carecen de razón y pertenecen a su dueño, y ello, por cuanto no poseen voluntad ni derecho. Por lo que, para Aristóteles, quedaba justificada la desigualdad que existe en el trato tanto con los esclavos como con la mujer . Ambos debían ser pasivos en el orden político, y la condescendencia para con ellos conducían a la tiranía . En relación a la 96 esclavitud, el estagirita defendía la desigualdad natural con estas palabras: “el que, siendo hombre, no se pertenece por naturaleza a sí mismo, sino a otro, Ibídem , p. 265. 95 DE CABO MARTÍN, C., T eoría histórica del Estado y del Derecho Constitucional, PPU, Barcelona, 1993, pp. 109-1 10. 96  56 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo primero: retrospectiva de la desigualdad ese es por naturaleza esclavo. Y es hombre de otro el que, siendo hombre, es una posesión (…) ya desde el nacimiento algunos están destinados a obedecer y otros a mandar” . Sobre la base de estos planteamientos filosóficos se dio en 97 Grecia y en Roma un auge en la producción esclavista, dado que el trabajo de dichos esclavos propiciaba el desarrollo de la cultura, lo que provocaba, a su vez, adelantos en la sociedad” . 98 Aristóteles, hace una extensa exposición acerca de los esclavos, a quienes considera “una posesión animada, y todo subordinado es como un instrumento previo a los otros instrumentos” . De esta forma, como ha 99 quedado dicho, el esclavo es propiedad del señor , lo que supone una relación de ausente reciprocidad. Aristóteles defiende así que los esclavos por naturaleza no solamente lo son por una convención social, sino que nacen con las cualidades específicas del esclavo, de aquella persona que, careciendo de razón y autonomía, tiene dotes suficientes para ejercer trabajos que impliquen la fuerza bruta. De tal manera que en esta diferencia se establece el núcleo de la diferencia natural entre dueños y esclavos. De forma que los dueños tienen un predomino del alma que se hace evidente en el hombre perfectamente sano de espíritu y de cuerpo, mientras que “todos los seres que se diferencian de los demás tanto como el alma del cuerpo y como el hombre del animal (…) son AR ISTÓTELES, Política, cit. , p. 56. 97 IOVCHUK, M. T .; OIZERMAN, T . I.; SCHIP ANOV , I. Y ., Historia de la Filosofía, traducido por A. Azzati, 2ª edición, vol. 98 1, Editorial Progreso, Moscú, 1980. AR ISTÓTELES, Política, cit. , p. 54. 99  57 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo primero: retrospectiva de la desigualdad dado en llamarse, por algunos autores, la República Patricia. Y a que se trató del fruto de una revuelta de los privilegiados en defensa de sus privilegios. Por este motivo, en los inicios de la república, los patricios acaparaban todo el poder . Sin embargo no pasó demasiado tiempo para que la plebe reaccionara para reclamar también su cuota de poder en el nuevo modelo político. Debemos partir , entonces, de un escenario en el que los ciudadanos que no formaban parte del patriciado romano, no tenían ningún derecho a formar parte de las instituciones -reservadas a la élite aristocrática-. Esta situación hizo estallar un enfrentamiento social que duró algo más de dos siglos, acabando en el año 287 a.C., cuando Quinto Hortensio -dictador- concedió poder vinculante a las decisiones adoptadas en la asamblea plebeya. Sin embargo esto generó un nuevo enfrentamiento que incluyó las guerras civiles y provocó el fin de la República romana. Y es que, tras la muerte de T arquino el soberbio, en el año 495 a.C. -que seguía pretendiendo volver al trono de Roma-, los patricios perdieron todo el interés en buscar el apoyo de la plebe. Además, la plebe estaba fragmentada, contando con una élite económica que estaba dispuesta a liderar la lucha por la igualdad política . De esta forma, el enfrentamiento se configuró 124 principalmente sobre la base de tres objetivos: por un lado, la lucha por la igualdad de derechos, en concreto, conseguir el acceso de los plebeyos a la magistratura suprema y el consulado; por otro, el acceso al reparto equitativo Ibídem, pp. 1 12-1 15 . 124  64 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo primero: retrospectiva de la desigualdad del ager publicus; y por último, poner fin a la situación de endeudamiento y crisis económica de la plebe . 125 En la época del República, la primera crisis social vino de la mano de este último motivo. Los plebeyos reclamaban el acceso a los sacerdocios y a las magistraturas, la eliminación de la prohibición del matrimonio entre plebeyos y pat ri cio s, m iti ga r la si tu aci ón e n la qu e se e nco nt rab an l os de ud ore s insolventes, bajar el tipo de interés usurero en los préstamos y la repartición del ager publicus , y por último, eliminar el monopolio que ejercía el colegio pontifical sobre la interpretación del derecho -reivindicación que consiguieron en parte con la aprobación del Código de las XII T ablas, en el año 450 a.C. Esta Ley de las XII T ablas, al contrario de las reformas de So lón, no supuso un beneficio claro para los plebeyos. Y a que se trataba, básicamente, de una compilación del derecho consuetudinario - mores maiorum - compuesto por reglas de conducta tradicionales observadas desde antiguo en la comunidad, pero cuyo conocimiento exacto correspondía a los pontífices; el derecho quiritiano y las leges regiae que se considerasen en vigor . Paradójicamente, el ius non scriptum pasó a convertirse en Ius scriptum, adquiriendo así una oficialidad que solamente le podía otorgar la ley . Lo que produjo que perdiera su carácter flexible -propio de la oralidad-. Sin embargo, dicha transformación no será completa, dado que se ciñó al derecho privado, Ibídem, pp. 1 12-1 15 . 125  65 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo primero: retrospectiva de la desigualdad cuando, hasta entonces, la lex estaba reservada, exclusivamente, al derecho público . 126 Esta ley estaba influenciada por las reformas de Solón en Grecia, lo que se manifiesta, en el hecho de escribir y publicar el derecho; así como en la génesis de la ley por medio de un acto de una asamblea popular y democrática; en el reconocimiento de la isonomía griega o igualdad ante la ley; y , por último, en la identificación del concepto griego de nomos con el concepto de lex . Sin embargo, existían grandes diferencias entre la Ley de las XII 127 tablas y las leyes de Solón, ya que, entre otros extremos y a modo de ejemplo, contra la amnistía general a los deudores que instauró Solón en Atenas, estas XII T ablas trataron con dureza a los deudores, obligándoles a pagar so pena de ser vendidos como esclavos o, incluso, ejecutados. Así mismo, otorgaba poderes amplísimos al pater familias , su poder de pater se substanció en diversos poderes concretos, inequívocamente llamados derechos , y que eran los siguientes: “ius vitae necisqu e , o derecho de vida y muerte sobre las personas que están bajo su potestad; ius vendendi , o derecho a vender a quien de él depende, si lo estima oportuno; ius noxae dandi , o entrega al ofendido del hijo bajo su potestad que lo ofendió, librándose así de la responsabilidad que, como p a t e r , podría acarrearle el comportamiento ilegítimo del filius” . La 128 mujer , en la línea de lo que sucedía en Atenas, pasaba de su padre a su CASTRO SÁENZ, A., Compendio histórico de derecho romano historia de la cultura jurídica europea , 3ª ed., 126 Editorial Tébar , Madrid, 2006 , p. 168. FERNÁNDEZ DE BUJAN, A., Derecho Público Romano y Recepción del Derecho Romano en Europa, cit., p p. 127 49-50. CASTRO SÁENZ, A., Compendio histórico de derecho romano historia de la cultura jurídica europea, cit. , p. 179. 128  66 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo primero: retrospectiva de la desigualdad marido, hijo mayor , siguientes hijos y , por último, hermanos del marido -salvo las vírgenes vestales-, por lo que no podía ser jefe de la familia. Así mismo, en el año 443 a.C. se crea una nueva magistratura, la censura, cuya finalidad era la de controlar la realización del censo de ciudadanos y su clasificación timocrática -función que tradicionalmente había correspondido a los pretores-. Posteriormente sus funciones fueron ampliadas a la lista de Senadores y la vigilancia de las costumbres. Más tarde, en el año 421 a.C. los plebeyos consiguen el libre acceso a la cuestura . Sin embargo, 129 esta legislación no dio respuesta a todas las exigencias plebeyas. Por lo que hubo una segunda codificación que tenía una intencionalidad política que se manifestaba, entre otras, en la prohibición de contraer matrimonio entre patricios y plebeyos . Esta prohibición, que atentaba contra la igualdad, tuvo 130 que ser abolida en el año 445 a.C. a propuesta del tribuno de la plebe C. Canuleyo. El acceso de los plebeyos a las magistraturas se llevó a cabo también posteriormente, por medio de una solución de compromiso: la creación de los tribuni militum consulari potestate . Se trataba, básicamente, de ceder el poder político a los altos oficiales del ejército -que podían ser plebeyos o patricios-. De la misma forma, en esta legislación se intentó solucionar el acaparamiento de tierras por los terratenientes, limitando a 500 yugadas la cantidad de ager publicus que podía ocupar un sólo individuo . 131 CABRERO PIQUERO, J.; FERNÁNDEZ URIEL, P ., Historia Antigua II El mundo clásico. Historia de Roma , cit., pp. 129 1 12-1 15 . CASTRO SÁENZ, A., Compendio histórico de derecho romano historia de la cultura jurídica europea, cit. , p. 169. 130 CABRERO PIQUERO, J.; FERNÁNDEZ URIEL, P ., Historia Antigua II El mundo clásico. Historia de Roma , cit., pp. 131 1 12-1 15 .  67 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo primero: retrospectiva de la desigualdad Por su parte, por los problemas económicos que trajo a Roma la invasión gala, el endeudamiento volvió a hacer mella en los ciudadanos menos favorecidos, lo que propició una nueva ola de reclamaciones de la plebe. En el año 376 a.C. los tribunos de la plebe Cayo Licinio Stolo y Lucio Sextio idearon tres propuestas que fueron novedosas en su época, estabilizando el consulado en la cúspide de la res publica , permitiendo a los plebeyos acceder a uno de los dos puestos de cónsules, y creando separadamente del consulado una nueva magistra tura, la pretura, que pos eía funciones jur isdicciona les . 132 Además, el tribuno de la plebe pasó a ser una magistratura ordinaria como defensor del ciudadano frente al Estado, y se impuso la conversión de los concilia plebis en asambleas de ciudadanos integradas en el organigrama político de la República . Así, con las leyes de estos tribunos, llamadas 133 Liciniae Sextiae , se crea un magistrado especial, el pretor urbano, a quién fue atribuido el control de los litigios entre los ciudadanos. Su tarea no consistía en crear nuevas normas jurídicas, sino en vigilar el estricto cumplimiento del ius civile . Sin embargo, con el paso del tiempo y por medio de los edictos perpetuos, los magistrados iusdicentes introdujeron una serie de añadidos y de modificaciones al ius civile , que los Romanos terminaron de reconocer como un verdadero sistema normativo, denominado ius honorarium o ius praetorium . 134 METRO, A., Las fuentes del derecho romano, Dykinson, Madrid, 2013 , p. 42. 132 CABRERO PIQUERO, J.; FERNÁNDEZ URIEL, P ., Historia Antigua II El mundo clásico. Historia de Roma , cit., p. 133 137 . METRO, A., Las fuentes del derecho romano, cit. , p. 57. 134  68 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo primero: retrospectiva de la desigualdad Con el paso del tiempo se crearon los quinqueviri mensiarii, bancos estatales para ofrecer créditos a los deudores (plebiscito de 347 a.C.), rebajando el interés máximo establecido en las XII T ablas a la mitad (plebiscito de 342 a.C.), y prohibiendo la usura, y se aprueba la lex Poetelia-Papiria (entre 326 y 313 a.C.), que elimina el encarcelamiento por deudas . Así mismo, en 135 312 a.C. el censor Ap. Claudius Caecus renovó la lista de Senadores, admitiendo como criterio de riqueza, no sólo la tierra, sino también la riqueza inmobiliaria . Esto provocó que pudieran tener acceso al Senado ciudadanos 136 que antes no podían acceder a él, permitiendo que, incluso, los hijos de libertos pudieran acceder al rango de senador , lo que supuso un paso de gigante en términos de igualdad. Más tarde, en el 287 a.C. se aprueba la lex Hortensia , que asigna el mismo valor a los acuerdos tomados en las asambleas de la plebe (plebiscitos) y a las leyes públicas votadas en los comicios populares. A partir de entonces, la mayoría de las leye s se votaron en los comicios por tribus y en las asambleas de la plebe, a propuesta de los tribunos de la plebe . 137 Estos tribunos de la plebe gozaban de impunidad y su misión era la de proteger a los plebeyos de la arbitrariedad de los magistrados patricios. Así mismo, se les dota del derecho de intercessio , mediante el cual estos tribunos podían vetar un a decisi ón de la magi stratu ra patri cia con lo qu e desapa rece definitivamente el dualismo patricio-plebeyo, conflicto este que, sin embargo, continuó pero ya en otros términos, por un lado los optimates y por el otro las CABRERO PIQUERO, J.; FERNÁNDEZ URIEL, P ., Historia Antigua II El mundo clásico. Historia de Roma , cit. , p . 135 138 . Ibídem, p. 139. 136 FERNÁNDEZ DE BUJAN, A., Derecho Público Romano y Recepción del Derecho Romano en Europa, Civitas, 137 Madrid, 1988, pp. 49-50.  69 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo primero: retrospectiva de la desigualdad masas populares, trasladándose el núcleo de la desigualdad a criterios económicos y no ya de nacimiento . 138 La nueva distinción entre optimates y populares provocó, sin embargo, nuevos enfrentamientos en la República Romana en el siglo II a.C., agudizados tras la segunda guerra púnica. Y es que, la victoria de Publio Cornelio Scipion “el Africano” contra Cartago, provocó una cadena de consecuencias que afectó de forma negativa principalmente a los campesinos. Así las riquezas que lleg aron a R oma po r la vic tori a, y la ent rad a de prod uct os agr ícol as provenientes de otras regiones provocó una considerable caída de los precios. Esto hizo que la agricultura en Roma dejara de ser rentable. Así mismo, aumentaron las grandes propiedades, por lo que aumentó al mismo tiempo el uso de mano de obra esclava que provenía, básicamente, de prisioneros de guerra. A estos hechos debemos añadir , además, el consecuente abandono de las tierras que se había dado durante las guerras, dado que los campesinos habían sido llamados a las armas, dejando descuidados lógicamente, sus terrenos de cultivo, que fueron absorbidos por los grandes terratenientes del Senado . De una u otra manera, se dio un proceso de urbanización de la 139 población agrícola, que se trasladaba a las ciudades ya que en ellas tenían más facilidad para cubrir sus necesidades económicas. DE CHURRUCA, J. , Introducción histórica al derecho romano, 9ª ed., Publicaciones de la Universidad de Deusto, 138 Bilbao, 2007 , p. 35. CABRERO PIQUERO, J.; FERNÁNDEZ URIEL, P ., Historia Antigua II El mundo clásico. Historia de Roma , cit., pp. 139 1 12-1 15 .  70 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo primero: retrospectiva de la desigualdad Al mismo tiempo surge una nueva clase, el orden ecuestre, que estaba conformada, como en Grecia, por comerciantes adinerados, con caballo propio -que podían costearse-. Debido a la expansión de Roma generada tras la victoria contra Cartago, estos caballeros monopolizaron los mercados de Oriente y Occidente, beneficiándose de un crecimiento muy notable en sus negocios y se posicionaron en una situación en la que podían alquilar al Estado la explotación de los recursos naturales o los impuestos de los nuevos territorios . Sin embargo, la desigualdad entre el grupo conformado por los 140 caballeros y los grandes terratenientes senatoriales, y el grupo de los pequeños agricultores -azotados por la nueva situación- acabó en las revueltas que propiciaron el cambio de sistema político romano durante el siglo II a.C. Así mismo, como es sabido, entre los años 73 a.C. y 71 a.C. estalló la principal rebelión en suelo romano contra la República, conocida como la T ercera Guerra Servil. Según Apiano y Floro, el esclavo tracio Espartaco, huyó con unos 74 hombres -entre ellos Crixo y Enomao-, todos ellos de la misma condición, dando comienzo así a una revuelta que acabó en el año 71 a.C. en la llamada batalla del Río Silario, en Apulia, en donde 60.000 rebeldes murieron, y otros 6.000 fueron crucificados a lo largo de la Vía Apia entre Capua y Roma. Desde la muerte de Domiciano (96 d.C.) hasta el ascenso de Cómodo (180 d.C.) Roma vivió un periodo de esplendor y prosperidad. Y a que el vasto Ibídem, pp. 1 12 y ss . 140  71 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo primero: retrospectiva de la desigualdad territorio romano no estuvo gobernado por un poder absoluto, sino por cuatro emperadores, que contuvieron a los ejércitos con mano firme pero gentil, inspirando así un respeto involuntario, eran Nerva, T rajano, Adriano, Antonio Pío y Marco Aurelio. Estos cuatro emperadores preservaron la administración civil con cuidado, satisfechos de considerarse responsables servidores de las leyes . A partir del año 21 1 hasta el 285 -intercalándose en tal cronología 141 varios usurpadores y rebeldes fallidos-, se manifestaron aproximadamente veintiséis emperadores en Roma, de los cuales veintitrés fallecieron asesinados; concluyó dicha etapa en el último año antes señalado, cuando el general Diocles dio muerte al último de los predecesores para hacerse cargo del Imperio con el nombre de Diocleciano . 142 1.3.- Época Medieval Podemos decir que la llegada de la llamada Edad Media es meramente un símbolo, más que un límite que marque una división en el desarrollo de la humanidad. Se desarrolló sobre la cuenca del Mediterráneo, en la que aún perdura el registro de los doce siglos de tradición romana . En efecto, los 143 acontecimientos que se reconocen como inicio de la Edad Media, son las invasiones de los pueblos bárbaros, que finalizan la vida política y cultural del Imperio romano de Occidente. Sin embargo, no fueron los germanos los W A TSON, P ., Ideas. Hist oria Intelectual de la Humanidad , cit. , p. 345. 141 TREADGOLD, W ., Breve historia de Bizancio, traducido por M. Palmer , Paidós, Barcelona, 2001, p. 20. 142 ROMERO, J. L., Historia medieval , Enciclopedia Práctica Jackson, t. VII, W . M. Jackson Inc. Editores, Buenos Aires, 143 New Y ork, México, Habana, Caracas, Bogotá, Lima, Santiago de Chile, Montevideo, 1953, p. 197.  72 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo primero: retrospectiva de la desigualdad destructores del Imperio Romano, sino que éste se fue descomponiendo interiormente, lo que posibilitó que aquellos dieran el último impulso para su disolución . En el periodo de los mil años que abarcó la Edad Media (desde 144 los siglos VI a XVI) se sucedieron varios teóricos que trataron la igualdad desde los postulados del cristianismo y la ley natural heredada de los estoicos - sobretodo Cicerón- y de Aristóteles. Fue una época marcada por el Cristianismo, que partía de la base de que cada persona humana tiene un valor absoluto en el plano espiritual. De esta forma se proclamaba al hombre como hijo de Dios y hermano de todos los demás hombres, en igualdad de origen, de naturaleza y de destino trascendente. Estas creencias comenzaron a influir en la sociedad, quedando consolidadas tras el Edicto del Emperador Galerio en el año 31 1 d.C. mediante el cual se establecía la libertad religiosa. Y posteriormente, con el Edicto de Milán del Emperador Constantino en el año 313 d.C., que decretó la obligación de todos los súbditos de convertirse al cristianismo . Así, durante un milenio 145 la Iglesia mantuvo el poder absoluto. Durante este periodo, la igualdad entre todos los hombres quedaba configurada, no como un reconocimiento de d e r e c h o s p a r a t o d o s e n e l m u n d o t e r r e n a l , s i n o e n f u n c i ó n d e l a evangelización, y de las oportunidades igualitarias que la misma Iglesia ofrecía en el más allá . 146 MAGALLÓN IBARRA, J. M., El renacimiento medieval de la jurisprudencia romana, Instituto de Investigaciones 144 Jurídicas - UNAM, México, 2010 , p. 4. FIGUEROA, U., El sistema internacional y los derechos humanos, cit. , p. 47. 145 Ibídem , p. 48. 146  73 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo primero: retrospectiva de la desigualdad posterior sive de iure belli ), determina la legitimidad o ilegitimidad de la guerra conquista, a partir del Derecho natural . De esta forma, ha sido considerado 161 el fundador del Derecho Internacional moderno, defendiendo, entre otras ideas, la soberanía y la libertad de cada pueblo, por lo que para él, todo imperialismo era injusto, y toda conquista agresiva era ilícita. En este contexto histórico, los españoles estaban llevando a cabo atrocidades contra los indígenas del continente americano. El documento llamado requerimiento que se leía ante un escribano a los indígenas, sin tener siquiera en cuenta la diferencia idiomática existente entre unos y otros, amenazaba y coaccionaba a aquellos de una forma atroz: “Y si así no lo hicieseis o en ello maliciosamente pusieseis dilación, os certifico que con la ayuda de Dios nosotros entraremos poderosamente contra vosotros, y os haremos guerra por todas las partes y man eras que pudiéramos, y os sujetaremos al yugo y obediencia de la Iglesia y de Sus Majestades, y tomaremos vuestras personas y de vuestras mujeres e hijos y los haremos esclavos, y como tales los venderemos y dispondremos de ellos como Sus Majestades mandaren, y os tomaremos vuestros bienes, y os haremos todos los males y daños que pudiéramos” . 162 MAESTRE SÁNCHEZ, A., "T odas las gentes del mundo son hombres": el gran debate entre Fray Bartolomé de las 161 Casas (1474-1566) y Juan Ginés de Sepúlveda (1490-1573)” , e n Anales del Seminario de Historia de la Filosofía, vol. 21, Universidad Complutense de Madrid, Servicio de Publicaciones, Madrid, 2004 , p. 97. LÓPEZ DE P ARALICOS, J., Requerimiento , [En línea] Ciudad Seva, Casa digital del escritor Luis López Nieves 162 [Ref. de 7 de octubre de 2015] Disponible en: http://www .ciudadseva.com/textos/otros/requerimiento.htm  80 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo primero: retrospectiva de la desigualdad Será en este escenario en el que adquiere relevancia la figura de Bartolomé de las Casas, quien tuvo el coraje de defender ante los Reyes de España, que esas prácticas violaban la ley natural, así como los principios básicos de la ética cristiana. Por esta labor valiente, fue nombrado Procurador o protector universal de todos los indios de Las Indias. Sus postulados han llegado a nuestros días a través, entre otras, de su correspondencia con Ginés de Sepúlveda , quien, utilizando los preceptos aristotélicos de la esclavitud 163 por naturaleza que vimos anteriormente, defendía los desmanes de los españoles. Dentro de sus argumentos se encontraba el reconocimiento de los derechos que le son inherentes al ser humano con plena independencia de su condición social, su raza y su etnia. Dichos derechos no podían ser violentados ni por el monarca, ni por el Papa ni por ninguna persona, por lo que el botín no podía incluir las pertenencias de los indios, ni estos podían ser tratados como seres inferiores por los conquistadores. Defendiendo estos postulados, en 1542, Las Casas se entrevistó con Carlos I, ante quien denunció los abusos y las violaciones a la ley natural que estaban sufriendo los indígenas. Estas denuncias tuvieron efecto y el monarca mandó detener la conquista y abrió un debate acerca de la justicia de los métodos empleados en el Nuevo Mundo, dando paso a una investigación llevada a cabo por el Consejo de Indias. Su resultado fue la promulgación, diez años más tarde, de las Leyes Nuevas, que En los años 1550 y 1551 se celebraron dos sonadas disputas entre Fray Bartolomé de Las Casas y Ginés de 163 Sepúlveda en el Colegio de San Gregorio de V alladolid, en la que se denominó la polémica de los naturales.  81 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo primero: retrospectiva de la desigualdad prohibieron la esclavitud y los trabajos forzados y abolieron las encomiendas, a excepción de casos muy justificados por méritos. En ellas, se reconoce a los indios como personas libres, y se ordena expresamente que “sean instruidos (…) y bien tratados (…)” y que se tenga “muy gran atención y especial cuidado, sobre todo de la conservación y buen gobierno y tratamiento de dichos indios”. Así mismo, determinan como herramienta de garantía de la dignidad y buen trato de los indígenas, la constitución de una serie de audiencias cuyos miembros debían de abstenerse de llevar a cabo negocios alternativos, y que debían velar por el “buen tratamiento de los indios y conservación dellos”, mandando que se “informen siempre de los excesos y malos tratamientos que les son o fueren hechos por los gobernadores o personas particulares”, debiendo castigar “a los culpados por todo rigor conforme a justicia”. Igualmente, prohíbe expresamente la esclavitud de “indio alguno” debiendo poner en libertad “sin tela de juicio, sumaria y brevemente” a los que hayan sido hechos esclavos, garantizando este extremo con personas que deban velar por ellos, y que sean de “confianza y diligencia” de las audiencias. Bartolomé de Las Casas defendía que todos los seres humanos son esencialmente iguales y dignos de respeto, y que tienen derechos que son inalienables e inviolables. De forma que, tal y como también apuntaba Cicerón, en opinión de Las Casas, todos los hombres tienen en común la razón y que  82 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo primero: retrospectiva de la desigualdad cada nación está compuesta por hombres . En esta línea, Las Casas 164 determina la igualdad entre los hombres, también, desde la negación de la desigualdad, porque si existiera esta, no se podría definir a todos los hombres de la misma manera . 165 En la misma línea se refirió a ellos Pablo III, cuando publicó la Bula Sublimis diciendo de los conquistadores “que deseando saciar su codicia, se atreven a afirmar que los indios occidentales y meridionales (…) deben ser dirigidos a nuestra obediencia como si fueran animales y los reducen a servidumbre urgiéndolos con tantas aflicciones como las que usan con las bestias” . Reconociendo en ellos, en el mismo texto, su verdadera condición 166 de hombres y determinando y declarando su derecho de “poseer y gozar libre y lícitamente de su libertad y del dominio de sus propiedades” . Dejando, además, sin efecto, el embargo de las tierras y toma como esclavos llevados a cabo con anterioridad a la promulgación de la bula. Sin embargo, volviendo a Las Casas, sus argumentos sobre la igualdad natural entre los hombres se desarrollan a partir de la filosofía Aristotélica, que reconocía un sentido de subordinación relacional entre los seres humanos, toda vez que mantiene una visión jerárquica vertical de la sociedad, ya que, DE LAS CASAS, B., Obras completas , edición de los dominicos de Andalucía, CAST AÑEDA DELGADO, P . 164 (Directora), vol. 1999, Comisión Nacional Quinto Centenario/Alianza Editorial, Sevilla, 1989, p. 536. Ibídem, p. 536. 165 P ABLO III., Bula Sublimis Deus en defensa de los indios, [En línea] Documentos para el estudio de la Historia de la 166 Iglesia en América Latina [ref. de 6 de octubre de 2015], 1537, Disponible en: http://webs.advance.com.ar/pfernando/ DocsIglLA/Paulo3_sublimis.html  83 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo primero: retrospectiva de la desigualdad Las Casas toma de Aristóteles el método, los principios de la realidad natural y el concepto de teleología y comunidad . De esta forma, se puede comprobar 167 cómo el fraile, en su exaltación de las condiciones físicas e intelectuales de los indios, sigue el esquema aristotélico, con intención de oponerse a los postulados del estagirita y probar la total y absoluta posibilidad del indio, como ser racional excelente e insuperable, llegando a reconocer que, el medio geográfico en que habita determina la existencia de superiores e inferiores . 168 Lo que significa, que este autor no defiende la igualdad radical, sino que acepta una desigualdad lógica, producto de la adaptación de los indios a su medio natural, reconociendo que el cuerpo es algo meramente contingente y sometido a la evolución natural, según los hábitos de vida. Este argumento también será esgrimido más tarde por Rousseau. En cualquier caso, De Las Casas abogó por la igualdad de todos los hombres, por el hecho de compartir la misma naturaleza racional, ya que, según sus postulados, Dios no hizo a unos hombres esclavos de otros, por lo que ninguna criatura racional debería subordinarse a otra, siendo la esclavitud un fenómeno accidental. Debe primar , entonces, la universalidad de la naturaleza humana que conduce a considerar a todos los hombres por igual . 169 ASPE ARMELLA, V ., “La influencia de Aristóteles en la filosofía novohispana” , e n Anales del Seminario de Historia 167 de la Filosofía, vol. 27, 2010, pp. 162-163. CAST AÑEDA DELGADO, P ., “El pensamiento de Ba rtolomé de las Casa s” , en Cuadernos salmantinos de filosofía, 168 núm. 30, Salamanca, 2003, p. 6 73. GARCÍA GARCÍA, E., “Bartolomé de Las Casas y los Derechos Humanos” , en MACEIRAS, M. y MENDEZ, L. 169 (Coordinadores), Los Derechos Humanos en su origen. La República Dominicana y Antón de Montesinos . Editorial San Esteban, Salamanca, 201 1, p. 14.  84 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo primero: retrospectiva de la desigualdad Pero no será hasta 1776 que se firma en Estados Unidos la Declaración de Independencia que los derechos inalienables se generalizan, en esta línea, el texto promulgaba que “todos los hombres nacen iguales, que están dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables, entre los cuales se encuentra el derecho a la vida, a la libertad y a la búsqueda de la felicidad” . 170 En Francia, por su parte, en 1789, durante la Revolución Francesa, se redactó la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en donde s e e x p r e s a e l c a r á c t e r u n i v e r s a l d e e s t o s d e r e c h o s , c o n s i d e r á n d o l o s connaturales a todas las personas por el hecho de ser humano. Europa, con ella, estaba en la antesala de su lucha por la igualdad a nivel global, la cual comenzó con la creación del Estado liberal, en contraposición al Estado absolutista. De esta forma, se configuró el principio de igualdad como un límite al poder absoluto propio, sobretodo, de la baja Edad Media. No es casualidad, entonces, que el primer artículo de esta Declaración establezca que “los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derecho” . De esta forma, el 171 principio de igualdad que había sido anticipado ya por los griegos con el concepto de isono mía , y los romano s con el d e aequabilitas , adquiere importancia en la revolución burguesa. Revolución esta que se llevó a cabo fundamentalmente -entre otros objetivos- para acabar con las inmunidades y los privilegios propios del absolutismo . 172 JEFFERSON, T ., Declaración de Independencia, Estados Unidos, 1776. 170 Francia. Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, París, 1789. 171 PÉREZ LUÑO, A. E., “Igualdad”, en T AMA YO ACOST A, J. J. (Director), en 10 palabras clave sobre derechos 172 humanos, cit. , p. 124.  85 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo primero: retrospectiva de la desigualdad De esta man era, los ordena mientos jurídicos de los siglos XVIII y XIX, vinieron a consolidar un principio de igualdad que estaba construido sobre la base de las libertades individuales y que perseguían el final de la estratificación de la sociedad. Así, será la Revolución Francesa el hito histórico en el que surge el principio de igualdad como una lucha definitiva contra la arbitrariedad y la discriminación reinantes, configurándose originariamente la igualdad como igualdad en la ley , para, posteriormente, traducirse también en igualdad ante la ley , que es el resultado del producto histórico de la confluencia de la tradición iusnaturalista democrática, en la que la reivindicación de la igualdad estaba, a menudo, aparejada con la de la libertad . En efecto, de los textos que surgen 173 de la Revolución Francesa se extrae, de manera expresa, el principio de igualdad ante la ley -art. 6 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789- en el que se puede leer que la ley “deberá ser la misma para todos, tanto si protege como si castiga” . La exigencia de la 174 generalización de la igualdad ante la ley está situada en las doctrinas de San Isidoro, Santo T omás de Aquino, Suárez, Grocio, Locke y Montesquieu . 175 En este contexto se sucedieron varios filósofos que hicieron grandes avances en torno a la igualdad, era la época de la ilustración. El filósofo inglés Thomas Hobbes, fue quien propuso por vez primera que el origen del Estado PÉREZ LUÑO, A. E., Dimensiones de la igualdad , 2ª ed., Dykinson, Madrid, 2008 , p. 20. 173 Francia. Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, París, 1789. 174 PÉREZ LUÑO, A. E., Dimensiones de la igualdad , cit. , p. 23. 175  86 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo primero: retrospectiva de la desigualdad fuera un pacto entre todos los ciudadanos. De esta forma negaba el origen divino del poder que estaba siendo defendido por el absolutismo medieval. Sin embargo, por medio de este pacto, los ciudadanos debían renunciar a su capacidad de autogobierno, puesto que la libertad era, para él, el origen del caos. Esta idea la fundamenta en que existe una maldad innata en el ser humano. Por este motivo, el hombre, en estado de naturaleza es un lobo para el hombre. Así, solo reconocerá a los ciudadanos, por un lado, el derecho a la seguridad, que viene implícita en la sociedad, y que ha de garantizar el Estado; y por el otro, el derecho a la desobediencia, que solo será ejercible por el ciudadano cuando el Estado no garantice esta seguridad a los ciudadanos. De esta manera, Hobbes defendía que en el estado de naturaleza, el hombre vivía en una condición de guerra, por lo que tenía derecho a hacer cualquier cosa, incluso en el cuerpo de los demás . Por lo que era necesario dicho acuerdo 176 social para limitar esta condición del hombre, en favor de la convivencia social. En los postulados de Hobbes podemos encontrar el modelo positivista, sin embargo en una etapa de transición, con las influencias propias del Derecho medieval del siglo XVII. Así dará un giro y fundamentará la relación Poder-Derecho-Ley , el positivismo estatalista, e incluso el positivismo ideológico, cuando identifica lo justo con lo legal, de manera que se hace difícil fundamentar la existencia de unos límites al poder . De esta forma, para 177 HOBBES, T ., Leviatán , [En línea] Biblioteca del Político, [Ref. de 1 1 de octubre de 2015], disponible en: https:// 176 asesoriaentesis.files.wordpress.com/2015/08/hobbes-leviatc3a1n.pdf , p. 54. PECES-BARBA MARTÍNEZ, G., “Derecho y poder: el Poder y sus límites” en Derechos y libertades , núm. 9, 1999 , 177 p. 19.  87 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo primero: retrospectiva de la desigualdad Hobbes, el poder del monarca le es entregado por los hombres, con el objetivo de salvar a la sociedad del desorden original, sin embargo, a pesar del deber de ser justo, no tiene que rendirle cuentas a aquellos . 178 Por su parte, Locke, considerado por Bobbio como el padre del iusnaturalismo moderno , propuso que la soberanía emanaba del pueblo, y , 179 aceptando la visión contractualista de Hobbes, consideraba que los hombres tenían una suerte de derechos irrenunciables. Para él el poder del Estado debía quedar disminuido por medio del refuerzo de los derechos individuales y el establecimiento de la separación de los poderes legislativo y judicial. Charles Montesquieu (1689-1755) y Jean Jacob Rousseau (1712-1778), por su parte, fueron fundamentales en la evolución de los derechos humanos, y por ende, en la del principio de igualdad. Montesquieu llevó a cabo una crítica severa a los abusos de la iglesia y del Estado, estudiando las instituciones y la cultura francesas, propuso teorías del gobierno democrático parlamentario, con la instauración de la separación de poderes: legislativo, ejecutivo y judicial. Respondía a una cuestión de control recíproco, con lo que se combatiría la concentración del poder en una sola persona, y , por consiguiente, con los abusos que había producido históricamente el poder del rey en contra de los seres humanos . De esta forma, Montesquieu retoma los antiguos principios 180 SORONDO, F ., “Los Derechos humanos a través de la historia” , cit. , p. 9. 178 HERNÁNDEZ, Á., “¿Fundamentación o protección de los derechos humanos? Las tesis de Bobbio y de Beuchot” en 179 Isonomía, Revista de T eoría y Filosofía del Derecho, núm. 6, 1997, p. 175. INSTITUTO INTERAMERICANO, Historia de los derechos humanos, cit. , p. 3. 180  88 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo primero: retrospectiva de la desigualdad medievales, que habían sido ya olvidados por considerarse contrarios al absolutismo imperante, defendiendo que dichos principios estaban siendo puestos en práctica en Inglaterra. La gran aportación de Montesquieu a los fundamentos de la Revolución Francesa pasan por su idea del principio de esta separación de poderes. Con el que pretendía que los poderes legislativo, ejecutivo y judicial se contrapesasen y que todos ellos fueran poderes jurídicos. Así, el poder legislativo se debe otorgar a la voluntad colectiva del pueblo, el ejecutivo debe recaer sobre la persona del gobierno, y el último, el poder judicial, deberá estar en manos del juez. Es decir , al poder legislativo le corresponde dictar la ley , que es la función en la que se manifiesta la soberanía, por lo que esta ley debe proceder del parlamento, integrado por todos los representantes del pueblo; al poder ejecutivo le corresponde la función de gobernar , haciendo cumplir esa ley; y al judicial, la de aplicarla para resolver los conflictos jurídicos, los pleitos y litigios que plantean los ciudadanos . De manera que los elementos que 181 fundan el poder legislativo están precedidos por la libertad de obedecer la ley , a la que se ha dado el sufragio; la igualdad civil, que reconoce al superior únicamente en su facultad de obligar y ser obligado; y a la independencia civil, que consiste en ser deudor de la existencia y la conservación como miembro de la sociedad, en el arbitrio de sus derechos y facultades . 182 RAMOS P ASCUA, J. A., “Principios Jurídico-Políticos de la Constitución de Cádiz” en Bajo palabra, Revista de 181 filosofía , II época, núm. 8, 2013, p. 146. AL V ARADO DÁVILA, V ., “Ética y filosofía del derecho en Kant y su influencia en la declaración universal de los 182 Derechos Humanos” , en Revista de Ciencias Jurídicas , núm. 1 10 , 2006, p. 49.  89 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo primero: retrospectiva de la desigualdad división entre los sexos. Y es esta división lo que llevará a los diputados jacobinos, durante la Revolución Francesa, a cerrar los clubes políticos de mujeres alegando las leyes de la Naturaleza . 201 En relación a las enfermedades relacionadas con los hábitos de vida, para justificar la igualdad entre las personas viene a criticar la existencia de cualquier diferencia de tipo natural, dado que la mayor propensión a la enfermedad de unas personas frente a otras se debe a los excesos y la mala alimentación, y no a una determinada condición natural . Habiendo zanjado 202 entonces la discusión del estado natural de la desigualdad entre los hombres, por razón de sus características físicas, trata, posteriormente, el aspecto metafísico y moral. Determinando, en primer lugar , que la gran diferencia entre el hombre y el animal es que el primero se mueve por actos de libertad, y el segundo por instinto. Porque el hombre se reconoce libre de ceder o de resistirse al instinto, siendo especialmente en la conciencia de esa libertad que se manifiesta la espiritualidad de su alma. Para un hombre, percibir y sentir será su primer estado, y querer y no querer , desear y tener serán las primeras funciones de su alma . Así, el hombre salvaje tiene pasiones básicas que se 203 resumen en satisfacer sus necesidades de comida, mujer y reposo, y no tiene más males que el dolor o el hambre, y más aún, de la muerte, pues esta y sus PULEO, A., “El concepto de género como hermenéutica de la sospecha: de la Biología a la Filosofía Moral y 201 Política” , [En línea ] en Arbor , vol. 189, núm. 763, 2013. [Ref. de 6 de octubre de 2015], disponible en http:// arbor .revistas.csic.es/index.php/arbor/article/viewArticle/1871 ., p. 4. ROUSSEAU, J. J., Discurso sobre el origen de la desigualdad , cit. , p. 30. 202 Ibídem , p. 34. 203  96 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo primero: retrospectiva de la desigualdad terrores son una de las primeras adquisiciones que ha hecho el hombre y que lo diferencia de los animales . 204 Rousseau ataca abiertamente los postulados de Hobbes, diciendo que no es cierto que por no tener ninguna idea de la bondad, el hombre es naturalmente malo, que es vicioso porque desconoce la virtud, y que rehúsa siempre a sus semejantes los servicios que no se cree en el deber de prestarles. Ni que en virtud del derecho atribuido a la razón sobre las cosas necesarias, se imagina ser el único propietario del universo. Por lo que dice que esta conclusión de Hobbes, tras el análisis del derecho natural es falso. Y lo hace poniéndola en duda en su aplicación al hombre salvaje, ya que retóricamente se pregunta si el niño salvaje pegaría a su madre cuando tardara demasiado en darle de mamar , o mataría a sus propios hermanos cuando lo incomodasen. Por lo que concluye que el hombre salvaje no es malo porque no sabe lo que es ser bueno, sino porque la ignorancia del vicio es lo que le impide hacer el mal. T ambién se refiere Rousseau a la propiedad privada, diciendo que con su aparición se fundó la sociedad civil. Sin embargo, se lamenta de que en un primer momento se haya permitido, ya que si no se hubiera hecho se habrían evitado muchos crímenes, guerras, asesinatos, miserias y horrores . De esta 205 Ibídem , p. 35. 204 Ibídem , p. 57. 205  97 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo primero: retrospectiva de la desigualdad manera, la culpa de la deformación de la naturaleza humana radica en la propiedad, configurándose como la causa principal de la desigualdad . 206 Y así, a lo largo de un desarrollo de cómo el ser humano pasó del estado más salvaje al estado civilizado, más producto de sus propias consideraciones que del rigor científico, Rousseau determina que la propia evolución del hombre en sociedad terminó generando una ambición devoradora, un deseo ardiente de aumentar su relativa fortuna, por la necesidad de colocarse por encima de los otros. Lo que conduce a la búsqueda del perjuicio mutuo, que fueron los primeros efectos de la propiedad y el cortejo inseparables de la desigualdad naciente . Y es de esa ambición, y esa lucha 207 motivada por la envidia de donde surgen, entonces, los ricos y lo pobres, y donde comienza, al fin, la dominación y la servidumbre. Nos dirá entonces que el desorden, la avaricia y la ambición fueron el fruto del uso de la fuerza de los más poderosos contra el resto, lo que generó un estado de desigualdad e injusticia social . 208 Y d e a h í s u r g e e l d e r e c h o d e l m á s f u e r t e , q u e d e s e m b o c a , n e c e s a r i a m e n t e , e n c o m b a t e s y m a t a n z a s . S i n e m b a r g o , s e g ú n s u s pos tu lad os , est os r ico s er an at ac ado s de c ont in uo po r ot ros h om bre s envilecidos por la envidia. Por lo cual, al final los ricos decidieron proponer a MARTÍNEZ DE PISÓN, J. M., Derechos Humanos: un ensayo sobre su historia, su fundamento y su realidad, cit. , p. 206 57. ROUSSEAU, J. J., Discurso sobre el origen de la desigualdad , cit. , p. 69. 207 Ibídem , p. 70. 208  98 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo primero: retrospectiva de la desigualdad estos atacantes que se unieran para generar un ambiente de opresión contra los más débiles y pobres, y así contener al mismo tiempo a l os ambiciosos y asegurar la posesión de lo que les pertenecía. De esta forma, propone, se instituyeron reglamentos de justicia y de paz a los cuales todos estaban obligados a conformarse, sin excepción de persona, y que repararan de alguna forma los caprichos de la fortuna, mediante el sometimiento del poderoso y del débil por igual . 209 De esta manera se destruyó definitivamente la libertad natural, se estableció para siempre la propiedad privada y se implantó la desigualdad sometiendo a todo el género humano en el futuro al trabajo, la esclavitud y la miseria. Así, el Derecho Civil se convirtió en la regla común de los ciudadanos, y la ley natural quedó relegada con el nombre de derecho de gentes, a simple normas tácitas relacionadas con el comercio. Sin embargo, la vileza de los pueblos era mayor que la de las personas, por lo que pronto debieron surgir las guerras civiles, batallas y matanzas, de tal manera que los hombres se vieron matándose entre ellos “sin saber por qué”, y este fue el primer efecto de la división del ser humano en diferentes clases. A la postre, acaba concluyendo que la existencia de jefes en las sociedades responde a una necesidad de protección que demanda el débil que se pone a su servicio, y lo ejemplifica con una oportuna cita de Plinio cuando le dice a T rajano “si tenemos un príncipe, es para que nos preserve de tener un amo” . 210 Ibídem, pp. 71-72. 209 Ibídem , p. 76. 210  99 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo primero: retrospectiva de la desigualdad En esta línea, y contraponiéndose al postulado de Puf fendorff de la disponibilidad mercantil de la propia libertad, Rousseau defiende que, por contra, lo que se vende en esta transacción es la libertad propia, e importa, desde luego, que no se abuse de ella, por lo que no se puede exponer a sí mismo a ser un instrumento de tal crimen. Pero, además, y aquí enraíza con una noción moderna de los derechos inalienables, defiende que el derecho a la propiedad es un derecho de convención humana, sin embargo, los dones esenciales de la naturaleza, como la vida y la libertad, son connaturales al ser humano. Renunciar a la libertad, al fin y al cabo, sería ofender a la vez la naturaleza y la razón. Pero llega más allá. Aún si asumiéramos que fuer a posible disponer de la propia libertad, no sería así con la libertad de los hijos. Por lo que no podría haber esclavitud por razón de sangre, ya que asumir esto es tanto como asumir que un hombre no nacía hombre . 21 1 Así, y en relación a las instituciones de la sociedad y sus leyes, defiende que éstas perduran porque, a pesar de no ser naturales, sino convencionales, su existencia y supervivencia es mantenida por aquellos a quienes benefician, de tal manera que a los ministros se les otorgan prerrogativas que los indemnizan de los penosos trabajos que les ocasiona la buena administración y a los magistrados les permite seguir perpetuándose en el poder que les reporta su rol social . Para Rousseau todo el bien del hombre viene de la naturaleza, 212 y todo el mal, de la sociedad corrompida, y si fuera posible volver al estado de Ibídem , p. 79. 21 1 Ibídem , p. 80. 212  100 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo primero: retrospectiva de la desigualdad naturaleza, sería la mejor manera de garantizar la libertad y la igualdad natural. De forma que si fuera posible volver al estado de naturaleza, con una buena constitución, se podría garantizar de alguna forma la libertad y la igualdad primitivas. Pero ello solo sería posible si se atendiera a la educación de la infancia, inculcando los valores de deber y obligación, que deben relegar a los de obedecer y ordenar . Aprovecha la ocasión entonces para exigir un derecho del ciudadano que cree justo, y que no es otro que el poder renunciar a la dependencia de quien gobierna, ya que si no fuera así, el contrato convenido con la propia sociedad perdería su característica sinalagmática, toda vez que el magistrado sí que puede renunciar a la autoridad. Sin embargo, los infinitos desórdenes que acarrearía este peligroso poder demuestran la necesidad que se ha previsto a lo largo de la historia de que la autoridad sea soberana, y que goza de un carácter sagrado e inviolable que quita a los individuos el derecho de disponer de ella. Y esto hace que se le deba a la religión la economía de sangre que el fanatismo haría verter . Sin embargo, volverá sobre esta misma 213 idea años más tarde en su obra El Contrato Social, en el que dirá que “si el cuerpo soberano quiere gobernar , si el magistrado desea legislar , o si los súbditos se niegan a obedecer , el desorden sucede al orden, y no obrando la fuerza y la voluntad de acuerdo, el Estado disuelto cae en el despotismo o la anarquía” lo que dará paso a interpretaciones interesadas de algunos líderes 214 Ibídem , p. 81. 213 ROUSSEAU, J. J., El contrato social, cit. , p. 54. 214  101 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo primero: retrospectiva de la desigualdad como Robespierre, para justificar las matanzas que se sucedieron durante el gobierno jacobino, como veremos más adelante. Siguiendo, entonces, el hilo de la lógica política, Rousseau, llega a la conclusión de que, tras la implantación de la propiedad privada, se sucedió la magistratura y por último el poder arbitrario; los cuales vinieron a implantar , en el mismo orden, primero la condición de rico y pobre, luego la de poderoso y débil y por último la de amo y esclavo, respectivamente . En esta línea, 215 determina que las desigualdades vienen reflejadas en cuatro clases: la riqueza, la nobleza -o rango-, el poder y el mérito personal, de tal forma que comprobando el acuerdo o el conflicto que en relación a ellas existen en una sociedad, es posible determinar si un Estado está bien o mal constituido. Y dada la facilidad de transmisión que tiene la riqueza, es el mejor indicador para saber si una sociedad es corrupta . 216 Defiende, además, que la desigualdad es casi nula en el estado natural, sin embargo su desarrollo es fruto de las facultades del ser humano y del progreso del espíritu, y viene a estabilizarse y legitimarse por medio de la propiedad y de las leyes. Además la desigualdad moral es contraria al derecho natural, ya que no se relaciona con la desigualdad física . Con todo, puede 217 ROUSSEAU, J. J., Discurso sobre el origen de la desigualdad , cit. , p. 83. 215 Ibídem, p. 83. 216 Ibídem , p. 83. 217  102 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo primero: retrospectiva de la desigualdad considerarse que Rousseau estaba caracterizado por la idea de que la ley instituía la igualdad en el derecho . 218 Más adelante, en el Contrato Social , en el que experimenta una renovación ideológica reseñable, define la ley de la siguiente manera: “cuando todo el pueblo estatuye sobre sí mismo sólo se considera a sí, y si se establece entonces una relación, es del objeto en su totalidad, aunque desde un aspecto, al objeto entero, considerado desde otro, pero sin ninguna división del todo, y la materia sobre la cual se estatuye es general, de igual suerte que lo es la voluntad que estatuye. A este acto es al que yo llamo una ley ” . Esta ley , 219 además, debe ser general toda vez que no puede ser dictada para un solo individuo, sino que tiene que tener un carácter abstracto, por lo que, mediante a ley se podrían crear privilegios, pero no otorgarlos a una persona en concreto, ni elegir , por ende a un rey ni a una familia real . 220 En definitiva, para Rousseau, las leyes eran actos de voluntad que venían a expresar las condiciones de la asociación civil. Su autor era el pueblo. Entonces, el poder político analizado de manera aislada es una expresión de la voluntad colectiva en el caso del poder democrático, que no es otra cosa que esta voluntad general. En cualquier caso, la igualdad ocupaba un lugar privilegiado en su discurso, ya que, junto con la libertad, es uno de los objetos TEROL BECERRA, M. J., La igualdad ilustrada y revolucionaria en la Constitución de 1812, cit. , p. 38. 218 ROUSSEAU, J. J., El contrato social, cit. , p. 34. 219 Ibídem, p. 34. 220  103 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo primero: retrospectiva de la desigualdad principales de todo sistema de legislación . De esta forma, por la igualdad 221 “ no debe entenderse (…) que los grados de poder y de riqueza sean absolutamente los mismos, sino que lo primero esté al abrigo de toda violencia y que, no se ejerza jamás sino en virtud del rango y de acuerdo con las leyes; y en cuanto a la riqueza, que ningún ciudadano sea suficientemente opulento para poder comprar a otro, ni ninguno bastante pobre para ser obligado a venderse, lo cual supone de parte de los grandes, moderación de bienes y crédito, y de parte de los pequeños, moderación de avaricia y de codicia" . 222 Nótese, sin embargo, cómo en este alegato sobre la igualdad, Rousseau no habla del hombre, sino de ciudadanos. Y de ellos, solamente considerará la igualdad a los varones . Este hecho se basa, por un lado, y como ya hemos 223 apuntado en relación a la consideración sexista del Estado Moderno, a la disparidad de roles que en la sociedad deben tener hombres y mujeres, y por otro, como veremos más adelante, en una distinción entre el ciudadano y el hombre. Siendo el primero, sujeto de todos los derechos inalienables, y careciendo el segundo de ellos; lo que nos transporta necesariamente a conceptos clásicos ya visto en torno a la dicotomía entre el ciudadano y el bárbaro. Y esto tendrá repercusiones prácticas importantes, sobretodo durante los gobiernos jacobinos. Ibídem , p. 48. 221 Ibídem, p. 48. 222 PULEO, A., “El concepto de género como hermenéutica de la sospecha: de la Biología a la Filosofía Moral y 223 Política”, cit. , p. 5.  104 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo primero: retrospectiva de la desigualdad De igual forma, el pacto social establece una igualdad entre todos los ciudadanos que se ven obligados por iguales condiciones y les hace gozar de derechos también iguales. De esta forma, todo acto de soberbia vendrá a obligar y favorecer a todos los ciudadanos. Y en igual relación, la libertad, que depende fundamentalmente de esa igualdad, es una cualidad con la que nace el hombre, pero que en sociedad está sometido a la sumisión a las convenciones, los usos, las normas y , en definitiva, a un orden artificial que coarta su libertad natural. Por esta razón, para que ese orden sea legítimo es necesario que sea fruto de la concurrencia libre y v oluntaria de todos los sometidos al mismo. Si no es así, el hombre se encuentra tiranizado por la autoridad y por la opinión del resto de los miembros de la comunidad, lo que limita su ejercicio a la libertad, convirtiéndose entonces en un ser falso e incongruente entre aquello que piensa y lo que lleva a la práctica. Y este hombre es la consecuencia más nefasta del absolutismo, ya que en él, además, mora la enemistad entre los hombres en función de los perjuicios existentes, y en ese contexto no se puede dar la libertad. Sin embargo, será el Contrato Social el libro de referencia que se utilizó e instrumentalizó para justificar las matanzas que se sucedieron durante la época de Robespierre en Francia. En efecto, la explicación que lleva a cabo Rousseau sobre el derecho a la vida y la muerte, en el capítulo V de esta obra, constituyó el fundamento filosófico absoluto del periodo del T error , cuando los postulados de Rousseau fueron retomados por el gobierno jacobino y  105 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo segundo: la igualdad en la filosofía contemporánea y los derechos humanos 1.- LA IGUALDAD EN LA FILOSOFÍA CONTEMPORÁNEA El origen de la palabra igualdad lo encontramos en el término latino aequitas, cuyo significado representa una justa proporción, semejanza, nivel o uniformidad, viniendo a configurarse como un valor supremo e indispensable de toda convivencia, que encontró su expresión más completa en el Estado social de derecho . A sí, con el término igualdad se pretende aludir , de alguna 228 manera, tanto a realidades o esperanzas, como a verdades de la naturaleza -o provocadas por ella- o a programas revolucionarios. Con este término se ha pretendido encontrar explicaciones racionales de la condición humana, o se han justificado pretensiones arbitrarias en torno a ella, o en torno a su ausencia en forma de discriminaciones históricas. En algunos casos, fue considerada una auténtica realidad histórica, en otros una quimera, pero, en todo caso, se ha configurado como un símbolo, en la forma de un derecho, un deber o una reivindicación. Sea como fuere, tras el término igualdad podemos encontrar , en palabras de Pérez Luño, ideas, sentimientos y valores diversos, que son fruto de concepciones del mundo antagónicas . 229 Si partimos, em pero, desde un punto de vista lógico, el concepto de igualdad tiene como significado la coincidencia o equivalencia parcial entre MARTÍNEZ T APIA, R., Igualdad y razonabilidad en la justicia constitucional española , Universidad de Almería, 228 Almería, 2000, p. 9. PÉREZ LUÑO, A. E., Igualdad , en T AMA YO ACOST A, J. J. (Director), 10 palabras clave sobre derechos humanos . 229 cit. , p.122.  11 3 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo segundo: la igualdad en la filosofía contemporánea y los derechos humanos varios entes. Se diferencia así del concepto identidad, que implica una coincidencia absoluta entre un ente y otro, y de la semejanza, que se trata de una equivalencia parcial entre diferentes entes . En efecto, podemos hablar 230 de igualdad a distintas esferas: igualdad de derechos, igualdad de la ley y ante la ley , igualdad formal, igualdad política, igualdad material o de recursos, igualdad frente a las diferencias religiosas, culturales, sociales, de género, de capacidades, de oportunidades, de resultados, y un largo etcétera . Esto hace 231 que no sea posible que podamos abarcar la igualdad relacionada con todos los aspectos, ni que alcancemos a considerar hacer frente a la empresa de tratar la idea de la igualdad absoluta, toda vez que deberíamos hacerle frente a los p r o n u n c i a m i e n t o s g e n e r a d o s p o r l a d i v e r s i d a d h u m a n a , l o q u e s e r í a co m p l et a m e n te in a b a rc a b l e . C om o t a m p o co se r í a p r ác t i c o p ro c u r a r u n acercamiento a la misma, analizando todos y cada uno de los autores que estén a favor o en contra de la igualdad o de cada uno de los matices que la conforman. La igualdad implica una relación comparativa que necesita un patrón, para determinar quién es igual y en qué. Es decir , es necesario un patrón de comparación que resultará relevante . De forma que para poder hacer una 232 aproximación a la igualdad es necesario hacer un enfoque dual, por un lado en relación a la básica heterogeneidad de los humanos -o la humanidad diversa- y , Ibídem , p. 122. 230 RIBOTT A, S., Sobre la propuesta de igualdad en Norberto Bobbio, Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las 231 Casas, Madrid, 2010, p.1. BARRÈRE UNZUET A, M. Á., “Igualdad y ‘discriminación positiva’: un esbozo de análisis teórico-conceptual” , cit. , p. 232 2.  11 4 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo segundo: la igualdad en la filosofía contemporánea y los derechos humanos por el otro, a la multiplicidad de variables desde las que se puede juzgar la igualdad . Esta concepción parte de la consideración de que el juicio de 233 igualdad depende de qué variable sea elegida; en función de la cual se establecerán las comparaciones. A esta variable Sen la denomina variable focal . Sin embargo, debido a la diversidad humana pueden existir , además, 234 grandes desencuentros en la escala de la misma variable en relación a los sujetos comparados. De forma que la igualdad de oportunidades en una persona no debe por qué implicar la igualdad de resultados en la otra. Es decir , el hecho de que una persona tenga una igualdad de oportunidades en iguales condiciones a otra, no implica, per sé, que tendrán iguales ingresos. Pero, a más, una identidad en los ingresos puede generar , a su vez, una diferencia en las riquezas. Y la misma cantidad de riqueza puede generar , una vez más, diversos niveles de felicidad. En otras palabras, la aproximación a la cuestión de la igualdad, entonces, dada la gran diversidad humana, se convierte en una cuestión complicada a este respecto . 235 Sin embargo, y a propósito de la igualdad de oportunidades, defender que el bienestar debe estar basado en una idea de desigualdad entre las personas acentúa el principio liberal en detrimento de los postulados de la justicia, por cuanto que tratar de alcanzar a través de la desigualdad de oportunidades SEN, A., Nuevo examen de la desigualdad, Alianza Económica, Madrid, 1995, p. 13. 233 Ibídem , p. 14. 234 BARRÈRE UNZUET A, M. Á., “Igualdad y ‘discriminación positiva’: un esbozo de análisis teórico-conceptual” , cit. , p. 235 2.  11 5 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo segundo: la igualdad en la filosofía contemporánea y los derechos humanos mayores cantidades de bienestar puede atentar contra la justicia . Ahora bien, 236 salvando su conceptualización ideal y llevándola al terreno de lo práctico, si la idea de igualdad tiene una repercusión social, económica, jurídica y política de amplio alcance, entonces debemos convenir en que su significado no debe encontrarse en uno solo de todos estos sectores, sino que, necesariamente, debe presentarse como un valor ético fundamental . 237 A la hora de hacer una separación de las corrientes en la filosofía del Derecho contemporánea, podemos utilizar varios esquemas. Autores como Aguilera Portales hacen una doble distinción. Por un lado, el Iusnaturalismo ontológico, dogmático o radical , que defiende un orden de valores que surge de un objetivismo metafísico, y que tiene como principales representantes a autores como: Ambrosetti, Luño Peña, Maritain, Finnis o Villey; y , por otro, el denominado Iusnaturalismo deontológico , crítico o moderado , que no niega la juridicidad del derecho positivo injusto, aunque sí establece los criterios para analizar su falta de valor , y , por consiguiente, para encontrar fundamento a su crítica y su sustitución por otro orden jurídico que sea más justo. En esta corriente se encuadran autores como: Bloch, Del V ecchio, Dworkin, Legaz Lacambra, Recásens Siches, Stammler o W elzel, entre otros . 238 P A YÁ MARTÍNEZ, I., “La igualdad de oportunidades como criterio de lo justo” , en Revista de filosofía , núm. 10, 236 2000, p.1. PÉREZ LUÑO, A. E., Dimensiones de la igualdad , cit, p. 15. 237 AGUILER A PORT ALES, R. E., “Posibilidad, sentido y actualidad de la filosofía del derecho” , cit. , p. 317. 238  11 6 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo segundo: la igualdad en la filosofía contemporánea y los derechos humanos Por su parte, otros autores como Martínez de Pisón proponen que la teoría liberal suele estar dividida en dos corrientes. Por un lado los liberales libertarios, anarquistas liberales o, simplemente, neoliberales , y por otro, los denominados liberales igualitarios o igualitaristas . La principal diferencia 239 entre ambas corrientes la encontramos en que, de manera general, los neoliberales hacen hincapié en el papel de la libertad individual en la sociedad, y en la fijación del Estado, y los igualitaristas moderan este papel al equilibrarlo con la presencia del principio de igualdad. En relación a sus propuestas sobre las funciones del Estado relacionadas con los servicios sociales como la política fiscal o la educación, entre otros, las diferencias se remarcan. De igual manera, no es pacífico en la doctrina ubicar a los autores en una u otra corriente, aunque suele incluirse entre los positivistas neoliberales a Robert Nozick; y entre los iusnaturalistas igualitarios a John Rawls y a Ronald Dworkin . Sin embargo, en las discusiones contemporáneas sobre la filosofía 240 política, la igualdad desempeña un papel importante tanto en las propuestas de Rawls -igualdad de libertades e igualdad de distribución de bienes elementales- como de Dworkin -tratamiento como iguales, igualdad de recursos-. Aunque, parece también claro que la igualdad ha sido exigida en ámbitos en los que, incluso, siempre han cuestionado las tesis igualitaristas o la justicia distributiva, como las propuestas de Nozick, que no exige la igualdad de utilidad o la de disfrute de bienes elementales, pero sí la libertad de derechos libertarios -nadie tiene más derecho que otro a la libertad-. De manera que en todas las teorías MARTÍNEZ DE PISÓN, J. M., Derechos Humanos: un ensayo sobre su historia, su fundamento y su realidad, cit. , p. 239 95. Ibídem , p. 95. 240  11 7 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo segundo: la igualdad en la filosofía contemporánea y los derechos humanos se busca la igualdad en algún ámbito que desempeña un papel central en cada teoría . 241 Además, Norberto Bobbio como positivista igualitario, es una referencia insuperable en materia de igualdad en la filosofía contemporánea. Por este motivo es necesario que nos detengamos en su propuesta en torno a la igualdad, que hemos decidido dejar para el último lugar , dada la claridad de su exposición para integrar , tanto las posturas antedichas, como lo relativo a la aplicación práctica de los ideales. De esta manera, a efectos de cohesión, es también un autor tremendamente cómodo para facilitar la transición de nuestro argumento al derecho positivo en torno a la igualdad que veremos en el capítulo siguiente. Será, entonces, esta segunda distinción la que usaremos en este estudio y estos cuatro autores en los que nos cen traremos, dados los propósitos de este trabajo. Somos conscientes de que esta criba deja fuera, tal vez injustamente, a autores relevantes como lo son Amartya Sen, H. L. A. Hart, David Friedman, James McGill Buchaman, Richard Allen Posner , o algunos de los mencionados anteriormente. Sin embargo, es amplísima la bibliografía relacionada con este tema, por lo que a ella nos remitimos. SEN, A., Nuevo examen de la desigualdad, cit. , p. 26. 241  11 8 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo segundo: la igualdad en la filosofía contemporánea y los derechos humanos 1.1.- La postura iusnaturalista igualitaria: John Rawls y Ronald Dworkin Dworkin y Rawls son, como hemos dicho, los autores de referencia dentro de la corriente del liberalismo igualitarista iusnaturalista. Si bien es cierto que entre ambos existen puntos de discrepancia fundamentales. Rawls, sobretodo con su o bra A theory of Justice del año 1971, ha tenido un eco de buena magnitud, hasta el punto de que, en el debate actual sobre esta cuestión, puede clasificarse a los autores o bien a favor , o bien en contra de su teoría . 242 Su gran aportación viene por su incorporación a la discusión moral y política de pro pu es ta s me to do ló gi ca s act ua le s, c om o la t eo rí a de l os j ueg os , la s cuestiones de la teoría de la elección colectiva o los enfoques procedimentales, entre otros, con la finalidad de elaborar una teoría de la justicia que muestre de qué manera se puede articular una sociedad justa y bien ordenada. T anto Rawls como Dworkin son representantes de un liberalismo donde el papel de la libertad individual ha sido valorado por algunas preocupaciones que están inspiradas en los criterios de igualdad y en el logro de bienestar social para todos. Las propuestas de Rawls -justicia como equidad- como las de Dworkin -igualdad liberal- muestran una impronta igualitarista similar , así como un interés por conducir la conclusión de una teoría de los derechos individuales teniendo como base una lectura de la tradición filosófica occidental. Pero, al MARTÍNEZ DE PISÓN, J. M., Derechos Humanos: un ensayo sobre su historia, su fundamento y su realidad, cit. , p. 242 101.  11 9 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo segundo: la igualdad en la filosofía contemporánea y los derechos humanos mismo tiempo, también son un fiel reflejo de las dificultades que se presentan en la materialización de este propósito. Por su parte, las preocupaciones de Dworkin giraron inicialmente en torno a la filosofía del Derecho y más tarde entró en el análisis del debate político. Esta redirección ha respondido a su intención de mostrar el desarrollo de una teoría de los derechos individuales en la práctica jurisdiccional . 243 1.1.1.- John Rawls En el año 1951, Kenneth Arrow había desarrollado una crítica al principio utilitarista del máximo bienestar para el máximo número, mediante su teorema de imposibilidad con el que demostró que al distribuir una serie de bienes entre la población, no es posible llegar a satisfacer todas sus demandas en concordancia con sus preferencias individuales, por lo que concluía que la pretensión utilitarista se mostraba como algo imposible . 244 245 Ibídem , p. 101. 243 Según Contreras Peláez: “En este momento la filosofía analítica había desembocado en diversas formas de no 244 cognositivismo ético: el emotivismo de Ayer o Stevenson, el prescriptivismo de Hare, etc. El cognoscitivismo ético, si exceptuamos al iusnaturalismo tradicional, quedaba reducido a dos doctrinas que parecían agotadas: el intuicionismo (…) y el utilitarismo, una y otra vez refutado desde su introducción por Bentham y Mill. (…) Es significativo que Rawls dedique gran parte de las primeras páginas de su T eoría de la justicia a la crítica del utilitarismo y el intuicionismo (…) dejando claro que se propone ofrecer una alternativa a ambos”. CONTRERAS PELÁEZ, F J., “Notas sobre la teoría de la justicia de John Rawls” , en Revista internacional de pensamiento político , núm. 4, 2009, p.138. MARTINEZ NA V ARRO, E., “El pensamiento de Rawls y la teoría de la justicia” , en actas del Centro de Formación 245 Humana del Instituto de Estudios Superiores de Occidente (ITESO) , 201 1, p. 1 .  120 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo segundo: la igualdad en la filosofía contemporánea y los derechos humanos La T e oría d e la ju sticia , de John Rawls, fue publicada en 1971. En su 246 obra, el filósofo vuelve a la noción del contrato social haciendo un importante aporte a la filosofía en torno de la justicia. Rawls se configura así como uno de los pocos filósofos que aún piensa que la modernidad política no ha dado todo de sí, por el contrario, en la misma línea de los neokantianos, la modernidad política o el conflicto que desde ella se suscita no ha sido resuelto de la mejor manera; y ello porque, el utilitarismo y el intuicionismo que había cogido protagonismo no lo ha resuelto de manera justa . 247 Antes de continuar , es necesario aclarar que, a pesar de que los pronunciamientos de Rawls se desarrollen en torno a la idea de justicia, a los propósitos de este trabajo no podemos perder de vista que la igualdad, en el seno del pensamiento filosófico de la modernidad, siempre estuvo vinculada al concepto más amplio de justicia. Rawls comienza su argumento con la siguiente afirmación: “La justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad lo es de los sistemas de pensamiento” . Aunque con 248 esta obra también vuelve al primer plano teórico la idea de tolerancia, ya que el liberalismo político de Rawls es una reconstrucción teórica en torno a ella . 249 Según el diccionario de filosofía de Cambridge, esta obra se ha convertido en una de las referencias de la filosofía 246 política. Cfr . AUDI, R., Diccionario Akal de filosofía , tradu cido por H. Marrayd y E. Alonso, Akal, Madrid, 2004. Por otra parte, Rawls publicó otros estudios entre los que cabe destacar el Liberalismo político y la Justicia como equidad. Ambos son una recopilación de los cursos de Rawls en la Universidad de Harvard en los años 80. OSORIO GARCÍA, S. N., “John Rawls: una teoría de justicia social su pretensión de validez para una sociedad 247 como la nuestra” , en Revista de Relaciones Internacionales, Estrategia y Seguridad , vol. 5, núm. 1, 2010, p. 2. RA WLS, J., T eoría de la justicia, Fondo de Cultura Económica, Guadalajara, 2012, p. 21. 248 BEL TRÁN PEDREIRA, M. E., “Ciudadanía reticente y el significado de respeto” , [En línea] en Dilemata , núm. 10, 249 2012 [Ref. de 8 de octubre de 2015], disponible en: http://www .dilemata.net/revista/index.php/dilemata/article/view/175 , p. 182.  121 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo segundo: la igualdad en la filosofía contemporánea y los derechos humanos miembros de dicha sociedad . En opinión de Rawls, la existencia de la 266 injustic ia debemos busc arla en el hecho de que su estr uctura no es manifestación de un consenso imparcial y libre . Sin embargo, la auténtica novedad de Rawls radica en la necesidad de dilucidar cómo llegar a dicho acuerdo imparcial en torno a los principios que ha propuesto. Pues bien, dijimos anteriormente que en circunstancias normales dicho acuerdo sería tremendamente parcial -cada uno de los firmantes tenderían a defender posturas que les beneficien individualmente-. En ese escenario, si la mayoría llegase a un acuerdo sobre una estructura social que permitiera situaciones de esclavitud, por ejemplo, estaríamos ante un consenso, sin embargo, no sería justo ni aceptable, puesto que un principio solo se puede mantener si logra una mínima concordancia con nuestras convicciones fundamentales, pero, al mismo tiempo, esta concordancia no es una mera aceptación del status quo , sino que viene a exigir la ampliación de nuestro principio de justicia y la reconsideración de juicios ponderados que teníamos como válidos . 267 En esta línea, la validez de un principio moral no está constituida por la existencia de un acuerdo social acerca de él, ya que si fuera así, quienes se opusieran a dicho principio moral se encontrarían equivocados por el simple OSORIO GARCÍA, S. N., “John Rawls: una teoría de justicia social su pretensión de validez para una sociedad 266 como la nuestra” , cit. , p. 4. CEPEDA DIAZGRANADOS, M. M., Rawls y Ackerman: presupuestos de la teoría de la justicia, cit. , p. 14. 267  128 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo segundo: la igualdad en la filosofía contemporánea y los derechos humanos hecho de existir un desacuerdo con el resto , pero no porque realmente exista 268 un derecho moral subyacente. Para suplir , entonces, este cálculo privado de intereses, lo que propone Rawls es que la deliberación se lleve a cabo tras un velo de ignorancia . Esto es, una situación ficticia en la que nadie sabe cual 269 es su posición en la sociedad. Así como también desconoce su suerte en cuanto a sus capacidades naturales como inteligencia, fortaleza, etc. Se tratará, en definitiva, de pactar aquellos principios que, con independencia del tipo de persona que vayamos a ser , no nos afecten en particular , sino que puedan ser lo más beneficiosos posibles para todo tipo de individuos que integren esa sociedad pluralista . Esta idea es justificada por Rawls cuando 270 propone la necesidad de imaginar una situación inicial en la cual todos los individuos adolezcan de una ignorancia básica, de tal manera que el conocimiento de las circunstancias que afectan a las personas y les permitan crear prejuicios, queden excluidas. Esta es la vía para alcanzar , entonces, el velo de ignorancia de una forma natural . 271 De tal manera que este velo de ignorancia funciona como presupuesto metodológico de la posición original, por el cual las partes contratantes se despojan de todas aquellas características que impiden el desarrollo de un procedimiento equitativo, con la finalidad de poder participar en la elección de ALEGRE, M., “Pobreza, igualdad y derechos humanos”, en Revista Jurídica de la Universidad de Palermo , año 6, 268 núm. 1, 2005. RA WLS, J., T eoría de la justicia, cit. , p. 31. 269 MARTINEZ NA V ARRO, E., “El pensamiento de Rawls y la teoría de la justicia” , cit., pp. 3-4. 270 RA WLS, J., T eoría de la justicia, cit. , p. 31. 271  129 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo segundo: la igualdad en la filosofía contemporánea y los derechos humanos los principios de justicia. De forma que con estas condiciones, su deliberación será imparcial y , el acuerdo, lo más objetivo posible. El hecho de que esta elección se realice bajo estos presupuestos (ignorancia de los atributos particulares de los individuos y de su lugar en la sociedad) es una manera de perfilar la idea de que es necesaria la imparcialidad para generar los arreglos equitativos, como también son necesarios ciertos límites a las demandas especiales . S i n e m b ar g o , l a e x c lu s i ó n d e l c o n o c i mi e n t o d e h e c h o s 272 particulares y la enumeración de hechos generales conocidos son bastante discutibles, puesto que Rawls, por un lado, ha excluido el conocimiento más allá de lo necesario, y , por otro, esos conocimientos generales que los individuos tienen en la posición original, parecen imposibles de alcanzar y , en relación a los conocimientos prohibidos, con el velo de ignorancia se han e x c l u i d o m á s c o n o c i m i e n t o s d e l o s n e c e s a r i o s p a r a g a r a n t i z a r l a imparcialidad . 273 Lo que viene a prohibir este velo de ignorancia, al fin y al cabo, es el egoísmo que tiene la fuerza de impedir la elección de los principios de justicia, de tal manera que lo que hace es quitar el conocimiento de muchas circunstancias particulares propias, e inmuniza contra ese egoísmo; y ello, por cuanto que la racionalidad estratégica de esta elección racional supone que los NUSSBAUM, M. C., “Una revisión de “Liberalismo político" de Rawls” , cit., pp. 7-8. 272 En este sentido argumenta Cepeda que “con sólo ignorar los hechos particulares relacionados con la propia 273 identidad las partes conservarían su posición inicial de igualdad, y al mismo tiempo elegirían principios a la luz del conocimiento de las diversas circunstancias humanas posibles”. CEPEDA DIAZGRANADOS, M. M., Rawls y Ackerman: presupuestos de la teoría de la justicia, cit. , p. 48.  130 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo segundo: la igualdad en la filosofía contemporánea y los derechos humanos sujetos de la posición original son egoístas . La intención de Rawls parece no 274 ser otra que la de mostrar que las personas interesadas escogerán aquellos criterios que mejor satisfagan a sus propios intereses, lo que encuadraría su planteamiento en el típico utilitarismo clásico que considera a los individuos “egoístas racionales”, que buscan maximizar su placer y evitar el dolor , aunque sea en detrimento de los demás . 275 Sin embargo, Rawls es consciente de que es imposible que una persona suprima toda esta información de sí mismo. Por este motivo recurre a la teoría de la elección racional para determinar cuál sería la elección de los individuos en cuanto a los principios, tras un velo de ignorancia. La justicia como imparcialidad comienza, así, con la elección de estos dos principios de justicia, que son elegidos en condiciones de igualdad, libertad y en una situación racional en la que se busca que los acuerdos que se alcancen sean justos y que vendrán a determinar la estructura básica de la sociedad . De forma que, 276 para Rawls, además de racional, el individuo tiene un carácter razonable, que le lleva a aplicar consideraciones de justicia en el seno de la cooperación social, en donde los individuos se reconocen libres e iguales, lo que hace que se introduzca un componente de moralidad en la persona . Así con estos 277 principios de justicia de Rawls que nombraremos a continuación, su teoría se MONCHO P ASCUAL, J. R., “T eorías contemporáneas de la justicia” , e n Cuadernos Salmantinos de Filosofía , núm. 274 28, 2001, p. 395. OSORIO GARCÍA, S. N., “John Rawls: una teoría de justicia social su pretensión de validez para una sociedad 275 como la nuestra” , cit. , p. 4. DURANGO ÁL V AREZ, G., “Justicia, derecho e igualdad” , en Revista FORUM, vol. 1, núm. 1 , 201 1, p. 48. 276 GONZÁLEZ DE ARAÚJO, L., “Identidad, diferencia y ciudadanía: una aproximación desde Chantal Mouffe” , e n Bajo 277 palabra, núm. 3, 2008, pp. 137-146.  131 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo segundo: la igualdad en la filosofía contemporánea y los derechos humanos encuadraría entre las que Chaïm Perelman llamó teorías de la justicia del agente y que defienden que lo justo es aquello que decretan ciertos observadores ideales desde algún punto de Arquímedes imparcial . De esta 278 forma, Rawls llega a los siguientes resultados: por un lado, “cada persona ha de tener un derecho igual al esquema más extenso de libertades básicas que s e a c o m p a t i b l e c o n u n e s q u e m a s e m e j a n t e d e l i b e r t a d e s p a r a l o s demás” (principio de libertad), y por otro, “las desigualdades sociales y económicas habrán de ser conformadas de modo tal que a la vez que: a) se espere razonablemente que sean ventajosas para todos, b) se vinculen a empleos y cargos asequibles para todos” (principio de igualdad de 279 oportunidades). El primer resultado se está refiriendo al principio de libertad. Y en el segundo encontramos los principios de la diferencia y de igualdad de oportunidades. Así, el principio de la justicia también incluye el de diferencia, que permite las diferencias llamadas organizacionales y económicas admisibles solo en tanto que mejoran la situación de los más desfavorecidos, no atentando contra la libertad igual y la justa igualdad de oportunidades para todos . 280 En orden de importancia, deberíamos estimar que el principio de la libertad está situado en un lugar preferente, dado que para Rawls, la libertad CONTRERAS PELÁEZ, F J., “Notas sobre la teoría de la justicia de John Rawls” , cit., pp. 138-139. 278 RA WLS, J., T eoría de la justicia, cit. , p. 68. 279 DAROS, W . R., “La razón pública en cuanto ámbito de igualdad según John Rawls” , e n Invenio Revista de 280 investigación académica , núm. 24 , 2010, p. 3.  132 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo segundo: la igualdad en la filosofía contemporánea y los derechos humanos entendida como derecho no puede sacrificarse bajo ninguna circunstancia, pero no olvida la necesidad de redistribuir los bienes de manera que todos los individuos sean capaces de gozar en pie de igualdad de la libertad, de forma que libertad e igualdad se configuran como elementos centrales del Estado de bienestar o Estado social. Este principio de libertad implica la misma garantía para cada miembro de la sociedad de contar con libertad religiosa, política, de pensamiento y expresión, de movimiento y de ocupación . Sin embargo, 281 Rawls no contempla la libertad de mercado ni las libertades económicas, ya que las libertades aplicables que él propone lo son independientemente de si existe o no la propiedad privada. En definitiva, podríamos decir que el primer principio no expresa una igualdad material ni económica, sino meramente formal o jurídica, lo que la hace estar relacionada con la postura típica del liberalismo burgués; mientras que el segundo no hace desaparecer las desigualdades socioeconómicas, sino que las viene a justificar , puesto que las diferencias repercutirán en mejorar la situación económica de los más desfavorecidos . De tal forma que será el punto de partida para cualquier 282 sociedad justa. Sin embargo, el principio que más interés despierta en Rawls es el principio de la diferencia, porque está íntimamente relacionado con las d e s i g u a l d a d e s s o c i o - e c o n ó m i c a s . E s t e p r i n c i p i o v i e n e a e s p e c i fi c a r l a necesidad de que se trate de oportunidades reales y no meramente formales, MARTINEZ NA V ARRO, E., “El pensamiento de Rawls y la teoría de la justicia” , cit., 201 1, pp. 3-4 281 MONCHO P ASCUAL, J. R., “T eorías contemporáneas de la justicia” , cit. , p. 395. 282  133 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo segundo: la igualdad en la filosofía contemporánea y los derechos humanos en el sentido de que no bastará la mera declaración de que todos tienen igualdad de oportunidades para desarrollarse como personas, sino que es necesario que se garanticen las condiciones sociales que hagan posible realmente alcanzar el desarrollo donde no haya más trabas que el esfuerzo individual . Así en el seno de este principio encontramos un pacto entre todos 283 los miembros de la sociedad para que los que hayan salido más beneficiados por la lotería natural y social, tengan un derecho a mayores beneficios sociales, pero a cambio de poner esta suerte al servicio de los menos favorecidos o más desaventajados . El orden utilizado para jerarquizar los dos principios, es 284 decir , el de igual libertad para todos y el de la diferencia, demuestran que su intención no es del todo exitosa, y a que fundamenta un esquema de derechos que puede incluir a los derechos sociales . De forma que existe un 285 enfrentamiento en Rawls entre la libertad y la igualdad, y esto explica que el principio de igual libertad, sea estrictamente igualitario, pero, al mismo tiempo, lo que procura igualar es precisamente la libertad entendida en un sentido formal, mientras que el principio de diferencia trata de la distribución de los recursos económicos . 286 La particular base de información de la que parte Rawls para defender el principio de la diferencia deja de lado consideraciones importantes como la MARTINEZ NA V ARRO, E., “El pensamiento de Rawls y la teoría de la justicia” , cit. , p. 4. 283 Ibídem , p. 4. 284 MARTÍNEZ DE PISÓN, J. M., Derechos Humanos: un ensayo sobre su historia, su fundamento y su realidad, cit. , p. 285 240. RIVERA LÓPEZ, E., “ Igualdad Política y Desigualdad Económica. Algunas Reflexiones y Propuestas Aplicadas al 286 Principio de Diferencia de Rawls” , en Isonomía: Revista de teoría y filosofía del derecho , 2005, p. 1.  134 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo segundo: la igualdad en la filosofía contemporánea y los derechos humanos diversidad humana, de forma que dos personas con los mismos bienes primarios pueden gozar de diversas libertades de perseguir sus concepciones de lo que es bueno . De esta manera, poniendo como base los bienes 287 primarios para evaluar la igualdad y la eficiencia, se está dando prioridad a los medios para conseguir la libertad, en vez de a lo extenso de la libertad en sí, lo que puede ser un gran defecto en muchos contextos sociales. 288 Para Dworkin, lo que Rawls sostiene es que si un grupo de seres racionales se encuentra en la situación original, su contrato abarcaría los dos principios mencionados. En su opinión, la idea de Rawls construye esta propuesta sobre la base de un contrato que es hipotético, sin embargo, los contratos hipotéticos no pueden constituir un argumento independiente que sirva de base de la imposición de su contenido, ya que al tratarse de un contra hipotético no podemos hablar de un contrato real, por lo que, directamente, tampoco podemos hablar de un contrato como tal . En cualquier caso, el velo 289 es un elemento cuya arbitrariedad Rawls no puede llegar a rebatir fácilmente, porque surgen problemas relacionados con la cuestión de los conocimientos que se permiten y aquellos que se impiden, y porque, además, el velo no conduce necesariamente a la elección que hace de los dos principios que propone o, que al menos, viene a ser imposible determinar dicha elección sin presupuestos adicionales . 290 SEN, A., Nuevo examen de la desigualdad, cit., pp. 20-21. 287 Ibídem , pp. 20-21. 288 DWORKIN, R., Los derechos en serio, cit. , p. 235. 289 CEPEDA DIAZGRANADOS, M. M., Rawls y Ackerman: presupuestos de la teoría de la justicia, cit. , p. 35. 290  135 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo segundo: la igualdad en la filosofía contemporánea y los derechos humanos Entonces, volviendo al beneficio que se obtiene de la cooperación social, para Rawls, si se dividiera en proporciones iguales y se repartiera así entre todos, se generaría un problema de motivación, dado que aquellos que atesoran mayores méritos no se verían recompensados de ninguna manera. De esta forma, si se lleva a una sociedad a un igualitarismo radical, estos avances podrían desaparecer , por la falta de motivación en aquellos científicos, así como también desaparecerían los beneficios para la sociedad que estos avances habrían podido generar , como la creación de empleos. Por este motivo, para Rawls se justificaría la existencia de desigualdades , siempre que esta genere un beneficio general para todos. En esta línea Rawls afirma que no puede considerarse injusto un sistema en el cual unos pocos puedan adquirir m a y o r e s b e n e fi c i o s , s i n o e l l o s e m e j o r a l a s i t u a c i ó n d e l o s m á s desafortunados . 291 Sin embargo, el principio de la libertad y el principio de la diferencia no son las únicas posibilidades. Las teorías utilitaristas plantean principios distintos, o principios relacionados con el liberalismo. Rawls para justificar la elección de estos principios, recurre nuevamente a los planteamientos de la posición original y del velo de ignorancia, y para determinar qué elegirían los individuos en ese momento utiliza la teoría de la elección racional. Pero antes de explicar este desarrollo, es meritorio nombrar que para Rawls, las preguntas que surgen en torno a la idea de justicia dependen de lo que él llama las circunstancias de la justicia , que vienen a recordarnos, no solamente que RA WLS, J., T eoría de la justicia, cit. , p. 27. 291  136 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo segundo: la igualdad en la filosofía contemporánea y los derechos humanos somos diferentes, sino que además estamos en un conflicto permanente debido a estas diferencias, incluso, llega a tener en cuenta el azar social y 292 natural, lo que produce una desigualdad desde el punto de partida del planteamiento, entre unos y otros. Este azar es de dos tipos: la lotería natural y la lotería social , y se le denomina lotería porque trata de responder a la azarosidad de la naturaleza, de manera que la lotería natural determinará las características físicas y las capacidades del individuo, mientras que la social hará lo propio con el contexto social en el que crecerá en una familia, los hábitos, las costumbres o las creencias. Ambas loterías vendrán a de finir en gran medida las expectativas de vida del individuo . Rawls insiste en el 293 carácter caprichoso de esta lotería genética, la cual viene a premiar con capacidades superiores a unos individuos en detrimento de otros. Sin embargo, este plus reportado por una cuestión azarosa, no es mérito de quien la recibe, por lo que tampoco merece el fruto que recibirá previsiblemente mediante el aprovechamiento de esa ventaja natural. Y esto le lleva a no considerar el mérito en el ámbito profesional ni en el económico. . 294 Con todo ello, Rawls plantea dos circunstancias de justicia: por un lado, la sociedad se encuentra en una situación de escasez moderada, y por otro, las personas que conforman la sociedad presentan demandas conflictivas ante la división de las ventajas sociales. Es en este punto donde Rawls acude a la RA WLS, J., T eoría de la justicia, cit., p. 79, señala a este respecto que: “Dentro de los límites permitidos por las 292 condiciones subyacentes, las porciones distribuidas se deciden conforme al resultado de una lotería natural; y desde una perspectiva moral este resultado es arbitrario ”. MARTINEZ NA V ARRO, E., “El pensamiento de Rawls y la teoría de la justicia” , cit., pp. 3-4. 293 CONTRERAS PELÁEZ, F J., “Notas sobre la teoría de la justicia de John Rawls” , cit. , p. 140. 294  137 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo segundo: la igualdad en la filosofía contemporánea y los derechos humanos en una larga serie, sino que es única ya que hay que vivir con la decisión que se tome el resto de la vida. Por esta razón, p ara Rawls la estrategia maximin es la mejor , porque evita el riesgo de formar parte de la población pobre de la sociedad. Sin embargo, la propuesta de Rawls tiene una estructura circular , ya que, la posición original -incluyendo el desinterés mutuo y el velo de ignorancia- es construida de forma que solo se puede optar por los dos principios, por lo que se genera un círculo vicioso o petitio principii; y , al mismo tiempo, esta posición original necesita del velo de la ignorancia para superar el egoísmo inicial y llegar a producir los dos principios e scogidos . Así, muchos de los críticos de 31 1 Rawls no están de acuerdo con que los seres hum anos, colocados en la posición original, vayan a elegir irremediablemente estos dos principios ya que estos principios son conservadores, por lo que creen que sólo serían elegidos por personas conservadoras por temperamento, y no porque fueran jugadores natos . De manera que la suposición de Rawls de que sus hombres 312 escogerían inevitablemente principios conservadores es discutible ya que algunos hombres reales podrían preferir principios menos conservadores que les permitan sacar partido de los recursos que saben que tienen. Por lo que Rawls no parte de los hombres de carne y hueso, sino de una concepción ideal de cómo deberían ser y cómo deberían estar estas personas en el momento de escoger criterios morales y principios éticos que guíen la construcción de una MONCHO P ASCUAL, J. R., “T eorías contemporáneas de la justicia” , cit. , p. 394. 31 1 DWORKIN, R., Los derechos en serio, cit. , p. 234. 312  144 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo segundo: la igualdad en la filosofía contemporánea y los derechos humanos sociedad bien ordenada, así como la distribución de las ventajas de los esfuerzos cooperativos entre sus miembros . 313 En definitiva, lo que pretende conseguir Rawls es un modelo en el cual se elabore un principio de justicia que no dependa de los intereses de los grupos involucrados. La justicia para Rawls radica en la imparcialidad, de tal forma que las decisiones que se tomen en sociedad se deben tomar de la manera más objetiva e imparcial posible. Sin embargo, sus postulados, como hemos tenido ocasión de comprobar , no está exentos de críticas, de entre las que cabe destacar la hecha por Robert Nozick en su obra Anarqu ía, estado y utopía publicada en 1974, en la que viene a presentar argumentos desde una óptica libertaria, como tendremos ocasión de desarrollar en el apartado específico que le dedicamos a Robert Nozick en este estudio. T odas estas críticas hacen que John Rawls desarrolle posteriormente una serie de aclaraciones en respuesta a ellas, y en las cuales, entre otros aspectos, vendrá a delimitar el ámbito de aplicación de sus propuestas a las sociedades de tradición moderna occidental, ya que tanto la igualdad de oportunidades como la igualdad de libertades son conceptos reconocidos y valorados por las sociedades demócratas occidentales. Sin embargo, este hecho demuestra que el pacto de los principios de Rawls no se puede alcanzar con la mera razón pura, sino con una razón occidental democratizada . 314 OSORIO GARCÍA, S. N., “John Rawls: una teoría de justicia social su pretensión de validez para una sociedad 313 como la nuestra” , cit., pp. 4, 239 y 240. MARTINEZ NA V ARRO, E., “El pensamiento de Rawls y la teoría de la justicia” , cit. , p. 10. 314  145 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo segundo: la igualdad en la filosofía contemporánea y los derechos humanos 1.1.2.- Ronald Dworkin Para Dworkin la igualdad no es un valor político débil, anulable con facilidad por otros valores, pero tampoco es un valor absoluto. Es un concepto controvertido y cada cual se refiere a ella en alguna de sus muchas concepciones. Por lo que el acuerdo se presenta como una ardua y complicada tarea. En otras palabras, no existe una única idea de igualdad . Y ver esta 315 situación como una mera lucha entre quienes están a favor y en contra de las ideas de igualdad es dejarse en el tintero el eje central de esta cuestión . 316 Además, el reconocimiento de una variable igualitaria puede entrar en conflicto con otra variable igualitaria, de tal forma que, haciendo uso del ejemplo propuesto por Sen, un libertario no podrá pedir igualdad de rentas, si está solicitando, al mismo tiempo, igualdad de derechos en una serie de títulos determinados . 317 Las apuestas de Dworkin en torno a la igualdad en Los derechos en serio representan un igualitarismo económico radical. Sin embargo, esta postura inicial va encontrando una similitud con Rousseau por su igualitarismo compatible con la propiedad . En esta obra, Dworkin presenta una 318 consideración de los derechos con vistas a fundamentarlos en la idea de la igualdad. De forma que los derechos no son formulados en normas ni en SEN, A., Nuevo examen de la desigualdad, cit. , p. 8. 315 Ibídem , p. 7. 316 Ibídem , p. 8. 317 MONCHO P ASCUAL, J. R., “T eorías contemporáneas de la justicia” , cit. , p. 403. 318  146 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo segundo: la igualdad en la filosofía contemporánea y los derechos humanos directrices sociales, sino en principios morales. Con esta vinculación de los derechos a la moral, Dworkin destruye el positivismo legal, ya que considera que existe un halo de moralidad en torno a la norma jurídica . Así, Dworkin 319 desarrolla su teoría sobre la base del derecho a la igualdad, enfrentándose a las teorías positivistas, y llevando la discusión al ámbito de la moral y sus derechos . Según las teorías de Dworkin, las personas gozan de derechos 320 preexistentes, que son derechos como tales, aunque no estén positivizados en norma alguna, es tanto así que al lado de los derechos legales existen derechos que no tienen su fundamento en el consenso social sino en la moral . 321 En esta línea, Dworkin llega incluso a afirmar que no existe el derecho a la libertad - en el sentido fuerte del derecho- ya que el Estado puede limitar la libertad de las personas para favorecer el bienestar general, reconociendo la igualdad como el derecho supremo. Extremo este que ha sido fuertemente criticado por autores como Husak, que llega a criticar que Dworkin no se está tomando tan en serio los derechos al preconizar que la libertad no existe , 322 para este autor , esta conclusión de Dworkin es insatisfactoria, toda vez que cualquier argumento que se use contra el derecho a la libertad puede usarse también contra el derecho a la igualdad. En cualquier caso, es conocida la tesis de Dworkin de que el Derecho no es solo un sistema de normas, sino que Ibídem , p. 402. 319 DWORKIN, R., Los derechos en serio, cit., pp. 26-27. 320 AGUILER A PORT ALES, R. E., “Posibilidad, sentido y actualidad de la filosofía del derecho” , cit., pp. 318-319. 321 HUSAK, D. N., “Dworkin and the Right of Liberty” , en Ethics, V ol. 90, Nº 1, 1979. 322  147 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo segundo: la igualdad en la filosofía contemporánea y los derechos humanos incluye también principios, esto es, estándares o pautas de comportamiento como exigencias de la justicia, de la equidad o de otra dimensión de la moralidad, pudiendo distinguirse estos principios de las normas . 323 Dworkin propugna que todo ordenamiento jurídico está integrado por principios ( principles ), medidas políticas ( policies ) o reglas ( rules ) . En este 324 sentido, diferenciando la libertad como principio de la libertad considerada como un derecho concreto, hace una distinción entre derechos concretos y abstractos, y nos habla, entonces de principios que tienen su origen en convicciones o prácticas entendidas en sentido amplio, y no solamente en alguna decisión particular . De tal manera que define los abstractos como una 325 “finalidad política general cuyo enunciado no indica de qué manera se ha de comparar el peso de esa finalidad general con el de otras finalidades políticas, en determinadas circunstancias, o a qué compromiso se ha de llegar entre ellas ” . En esta línea, la igualdad, como la libertad o cualquier otro derecho 326 considerado de esta manera, son grandes derechos de la retórica política y , como tales, abstractos, ya que los políticos no dan a entender que sean absolutos y tampoco aluden a su incidencia sobre situaciones sociales complejas. Por su parte, los derechos concretos son “finalidades políticas definidas con mayor precisión, de manera que expresan más claramente el peso que tienen contra otras finalidades políticas en determinadas PECES-BARBA MAR TÍNEZ, G., Los valores superiores , T ecnos, Madrid, 1984, p. 374. 323 AGUILER A PORT ALES, R. E., “Posibilidad, sentido y actualidad de la filosofía del derecho” , cit., pp. 318-319. 324 PECES-BARBA MAR TÍNEZ, G., Los valores superiores , cit. , p. 374. 325 DWORKIN, R., Los derechos en serio, cit. , p. 162. 326  148 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo segundo: la igualdad en la filosofía contemporánea y los derechos humanos ocasiones ” . De esta manera ambos derechos se relacionan jerárquicamente; 327 los abstractos estarán encaminados a proporcionar argumentos a los derechos concretos, de manera que adquiere más importancia la reclamación de los derechos concretos frente a la de los derechos abstractos en los que se inspiran . 328 Y así concluye que el paso necesario de la aplicación de los derechos concretos a la realidad la debe hacer el poder judicial. En este sentido Dworkin también se refiere a la igualdad de trato frente a la ley , a propósito de la doctrina de los precedentes judiciales. El respeto al precedente judicial contribuirá necesariamente a la igualdad de consideración ante la ley , sin embargo, la igualdad de trato irá perdiendo importancia -e incluso llegará a desvirtuarse- en la medida en que aumenta el tiempo que transcurre entre un precedente y el siguiente . 329 Así, en relación a la aplicación del derecho por parte de los jueces, la tesis de Dworkin viene a sostener , partiendo de un nuevo concepto de norma jurídica, en la que inserta los principios, las reglas y las directrices, la figura del juez a quien llama Hércules , y que no es más que un juez ideal que es capaz de operar a los tres niveles de la norma jurídica, y que es, asimismo, capaz de dar respuesta a lo que él denomina los casos difíciles . De esta forma, viene 330 Ibídem , p. 162. 327 Ibídem , p. 162. 328 Ibídem , p. 129. 329 Ibídem , pp. 182 y ss. 330  149 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo segundo: la igualdad en la filosofía contemporánea y los derechos humanos a afirmar entonces que la explicación de la fuerza gravitacional de un precedente se encuentra en la equidad de tratar de manera igual los casos iguales y en esta tesitura, Hércules concluye que la doctrina de la equidad reporta una justificación válida que se adecua a la práctica del precedente judicial . Entendiendo como esa fuerza gravitacional de los precedentes, a 331 aquella que vincula la decisión previa con la decisión que debe tomar el juez en casos iguales posteriores, de tal manera que es parte de la práctica que debe representar la teoría general del precedente de Hércules . 332 Sin embargo, el juez, a la hora de aplicar el derecho, puede hacerlo de manera escéptica, es decir , considerando que los hombres no tienen derechos morales en contra del Estado, sino solamente derechos jurídicos que el derecho estipula expresamente, o bien puede hacerlo aplicando la teoría de la diferencia, que viene a reconocer que un hombre tiene un derecho moral en contra del Estado, si por alguna razón, el Estado haría mal tratándolo de cierta manera , inclus o si hacién dolo así se es tuvier a favore ciendo el interés general . Así, el iusnaturalismo moderado de Dworkin procura recuperar la 333 idea de la existencia de los derechos morales naturales, que son previos al Estado y que sirven para justificar su operatividad y su eficacia práctica, creando, de esta forma, una protección frente al Gobierno . 334 Ibídem , p. 186. 331 Ibídem , p. 184. 332 Ibídem , p. 219. 333 AGUILER A PORT ALES, R. E., “Posibilidad, sentido y actualidad de la filosofía del derecho” , cit., pp. 318-319. 334  150 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo segundo: la igualdad en la filosofía contemporánea y los derechos humanos De esta manera, y como crítica al positivismo, Dworkin opina que sería una decisión plenamente escéptica la que se excusa detrás de las normas aprobadas en virtud de la democracia, ya que, así, si los hombres no tienen derechos morales oponibles frente al Estado, y la decisión política es una cuestión de cuáles han de ser las preferencias que prevalezcan, solo entonces, la democracia nos ofrecería una buena razón para dejar esa decisión en manos de instituciones más democráticas que los tribunales . De esta forma, para 335 Dworkin adquiere tanta importancia el respeto a la teoría de la diferencia de los jueces, y el respeto a los derechos morales frente al Estado, que critica, como una tarea pendiente, el hecho de que el Derecho Constitucional en los Estados Unidos no haya aislado el problema de los derechos en contra del Estado y no haya hecho de él parte de su programa, que se lograría fusionando el derecho constitucional con la teoría de la ética. Sin embargo, lo que parece que nos quiere decir Dworkin es que los jueces, al aplicar el derecho, también están aplicando principios, cuando realmente este extremo carece de importancia práctica a la hora de mantener posiciones iusnaturalistas o positivistas, ya que los jueces no son teóricos del derecho, es decir , ni son iusnaturalistas ni son positivistas, aunque esto no implica que la creencia en el Derecho natural por parte del juez no ejerza influencia alguna en su manera de aplicar el derecho . 336 DWORKIN, R., Los derechos en serio, cit. , p. 221. 335 KAUFMANN, A. Filosofía del derecho, Edición especial de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1999 , p. 336 170.  151 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo segundo: la igualdad en la filosofía contemporánea y los derechos humanos En esta línea Dworkin abre un debate con las teorías de Rawls, partiendo de la base de la posición original rawlsiana. Esta posición original debemos entenderla, según él, como aquella en la que se encuentra una de las partes de un contrato en el momento de dar su consentimiento. De esta manera se establece un símil entre esta posición original y la situación en la que un individuo con derechos políticos concretos se enfrenta a decisiones políticas que le pueden ser desfavorables. En este sentido, este individuo cuenta con unos derechos políticos limitados mediante los cuales podrá vetar esas decisiones políticas. Pudiéndose colegir que aquella ignorancia habida en la posición inicial disminuirá en la medida en que lo hagan los objetivos individuales que las partes contratantes saben que van a conseguir . De esta manera, para Dworkin, siguiendo el postulado de Rawls, los individuos están en una situación original tal que ignoran todos los intereses que tienen -puesto que parten de la base de una nula expectativa en relación con los derechos políticos que les asisten- de tal manera que se deben limitar a hacer juicios en términos tremendamente abstractos, aceptando cualquier combinación de intereses, sin presuponer , nos dirá Dworkin, que algunos sean más probables que otros. De esta manera, en opinión de Dworkin, el derecho básico de la teoría profunda de Rawls debe ser abstracto, esto es, genérico no dirigido a un objetivo individual determinado, puesto que según los postulados de Rawls, los individuos situados en la posición original no saben siquiera que tienen ningún interés, y , por lo tanto, tampoco pueden tener ninguna preferencia entre i n t e r e s e s i n e x i s t e n t e s . E n o t r a s p a l a b r a s , s i l a s p e r s o n a s n o t i e n e n expectativas desde esa posición original, no podrán, desde luego, articular  152 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo segundo: la igualdad en la filosofía contemporánea y los derechos humanos entonces ningún tipo de derecho político concreto, debiendo limitarse, por consiguiente, a una propuesta determinada en términos abstractos. De esta forma, en cuant o a la libertad, un individuo colocado en la posición original debe tener un interés antecedente o una expectativa igual que el resto de los individuos y que se manifiesta en el derecho de cada hombre a un tratamiento equitativo, sin considerar su persona, sus gustos o su carácter . Y eso se valida por el hecho de que nadie puede procurarse una posición mejor tras el alegato de que es diferente por alguna de estas razones . 337 En este contexto, para Rawls existen dos concepciones de igualdad. Por un lado, la igualdad tal y como se la invoca en relación con la distinción de ciertos bienes, algunos de los cuales dará por seguro mejor estatus a quienes se ven más favorecidos con ellos, y , por otro lado, la igualdad tal y como se aplica al respeto que se debe a las personas, con independencia de su condición social. Para Dworkin, sin embargo, es más abstracto el derecho a igual consideración y respecto que las consideraciones que generan una distinción entre las diversas políticas . En esta línea, entonces, los postulados 338 de Rawls en relación a la ignorancia en la posición original serí an válidos únicamente para hacer valer el derecho abstracto a igual consideración y respecto, si se parte de la base de que, según Rawls, el hecho de gozar de dicha ignorancia implica una cierta capacidad de objetividad en relación al DWORKIN, R., Los derechos en serio, cit. , p. 271. 337 Ibídem , p. 272. 338  153 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo segundo: la igualdad en la filosofía contemporánea y los derechos humanos 2.3.3.- Derechos Humanos de tercera generación Por último, la tercera generación de los derechos humanos o Derechos de los Pueblos , o de solidaridad son derechos básicos, de reciente reconocimiento como derechos humanos. Estos derechos surgen en la segunda mitad del siglo XX configurándose como declaraciones sectoriales, ya que se trata de derechos de personas concretas que pertenecen a colectivos que se sienten d i s c r i m i n a d o s o p r i v a d o s d e s u s d e r e c ho s . L a e x i s t e n c i a d e e s t a s 564 discriminaciones genera la necesidad de una solidaridad entre los países ricos y los países pobres. Además también se aprecia la necesidad de buscar soluciones para la protección del medio ambiente, la solidaridad con las culturas, y el respeto al patrimonio cultural. Será en 1968, con la Comisión Internacional de Derechos Humanos de T eherán, que se viene hacer un balance tras 20 años de la Declaración Universal de Derechos Humanos . Y en ella se concluye que es necesaria dicha solidaridad en busca de la paz y la justicia universal. De hecho, uno de los grandes desafíos el siglo XXI es el de alcanzar que todos los derechos humanos para todas las personas sean universales de manera efectiva, con independencia de las fronteras, las culturas y las etnias . Entre estos 565 derechos se incluyen los siguientes: GARCÍA GARCÍA, E., “Bartolomé de Las Ca sas y los Derechos Humanos” , cit., pp. 81-1 14. 564 Ibídem , pp. 81-1 14. 565  256 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo segundo: la igualdad en la filosofía contemporánea y los derechos humanos • Derecho a la autodeterminación • Derecho a la independencia económica y política • Derecho a la identidad nacional y cultural • Derecho a la paz • Derecho a la coexistencia pacífica • Derecho a el entendimiento y confianza • La cooperación internacional y regional • La justicia internacional • El uso de los avances de las ciencias y la tecnología • La solución de los problemas alimenticios, demográficos, educativos y ecológicos • El medio ambiente • El patrimonio común de la humanidad • El desarrollo que permita una vida digna . 566 Sin embargo, a pesar de que se clasifiquen en tercer lugar -por los motivos históricos mencionados- lo cierto es que este orden no debe restarles importancia, y ello por cuanto se entiende que estos derechos son una condición necesaria para que las otras dos generaciones de derechos humanos puedan darse. Es decir , si no existe derecho a la paz, si un Estado está en un conflicto armado de manera continua, no parece descabellado asegurar que el derecho a la vida, como derecho de libertad -el más esencial Cubaencuentro Derechos Humanos [en línea] [ref. de 6 de octubre de 2015]. Disponible en Web:http:// 566 www .cubaencuentro.com/derechos-humanos/clasificacion-y-caracteristicas/clasificacion/derechos-de-tercera- generacion-o-derechos-de-los-pueblos  257 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo segundo: la igualdad en la filosofía contemporánea y los derechos humanos diríamos- se pueda proteger con todas las garantías. De esta manera, la existencia de estos derechos de tercera generación viene a suponer un reconocimiento a la necesidad de la solidaridad internacional. Y ello, por cuanto son derechos que no dependen únicamente de la gestión del Estado que los reconoce, sino que tienen un carácter internacional, en el sentido de que, para que se puedan cumplir es necesario un respeto mutuo del resto de Estados. Sin embargo, por evidente que pueda parecernos, lo cierto es que la comunidad internacional está, aún, dando los primeros pasos en el reconocimiento real y la protección efectiva de estos derechos. Y prueba de ello es que la mayoría de estos derechos no está recogida aún en el derecho positivo, por lo que carece de legislación que los proteja . 567 En cualquier caso, estos derechos de tercera generación son también denominados, como ya hemos indicado, derechos de solidaridad. Y en dicha solidaridad adquiere importancia el derecho al desarrollo incluido en esta generación; que viene reconocido en la Declaración de las Naciones Unidas, en la que se afirma en su artículo primero que: “todo ser humano y todos l os pueblos están facultados para participar en un desarrollo económico, social, cultural y político en el que puedan realizarse plenamente todos los derechos humanos y libertades fundamentales, a contribuir a ese desarrollo y a disfrutar de él. (…) 2. El derecho humano al desarrollo implica también la plena realización del derecho de los pueblos a la libre determinación, que incluye, con sujeción a las disposiciones pertinentes de ambos Pactos internacionales de GARCÍA GARCÍA, E., “Bartolomé de Las Ca sas y los Derechos Humanos” , cit., pp. 81-1 14. 567  258 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo segundo: la igualdad en la filosofía contemporánea y los derechos humanos derechos humanos, el ejercicio de su derecho inalienable a la plena soberanía sobre todas sus riquezas y recursos naturales” . Este derecho al desarrollo 568 está basado en el principio de la indivisibilidad y la interdependencia que vimos antes. Por ello, es necesario que se preste la misma atención y se de la misma consideración a la aplicación, la promoción y la protección de los derechos de primera y segunda generación. A pesar de todo ello, Bobbio apunta que estos derechos de tercera generación constituyen una categoría excesivamente heterogénea y vaga para poder comprender exactamente qué derechos deberían estar incluidos en ella. Y prueba de ello es que últimamente se está comenzando a hablar de derechos de cuarta generación, como aquellos que pueden surgir a raíz de los efectos de la investigación biológica, que permite manipulaciones del patrimonio genético de cada individuo aislado . Por contra, Pérez Luño aduce 569 motivos sobre la pertinencia de admitir la tercera generación de derechos humanos considerando que estos derechos se presentan como una respuesta al fenómeno de la “contaminación de los ideales” , que surgen a raíz de la 570 revolución tecnológica, ya que esta ha venido a redimensionar las relaciones del hombre-hombre, hombre-naturaleza y las relaciones del ser humano con su NACIONES UNIDAS. Declaración 41/128 de las Naciones Unidas sobre el derecho al desarrollo, adoptada por la 568 Asamblea General el 4 de diciembre de 1986. Cuadragésimo primer periodo de sesiones. BOBBIO, N., El tiempo de los derechos , cit., p. 18. Sin embargo, para Bustamante Donas, dicha cuarta generación 569 debería incluir el reconocimiento de los derechos y libertades en el espacio digital, en el seno de las TICs. BUST AMENTE DONAS, J., “La cuarta generación de derechos humanos en las redes digitales”, en Te l o s , núm. 85, 2010, p. 1. Para Pérez Luño, con este término de la “contaminación de los ideales” o “ Liberties pollution ” algunos sectores de la 570 teoría social anglosajona aluden a la erosión que afecta a los derechos fundamentales ante determinados usos de las nuevas tecnologías”. PÉREZ LUÑO, A. E., “Concepto y concepción de los derechos huma nos: (acotaciones a la ponencia de Francisco Laporta)”, cit. , p. 57.  259 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo segundo: la igualdad en la filosofía contemporánea y los derechos humanos contexto o su marco de convivencia. Así en el plano relacional el ser humano ha adquirido conciencia universal de los peligros que amenazan la supervivencia de la especie humana, por este motivo se le ha dado tanto protagonismo a la temática de la Paz. Además en relación al hombre y el medio ambiente, se plantea el problema de la explotación sin límites de la naturaleza como una preocupación cotidiana, que tiene una repercusión evidente en el hábitat humano y en el equilibrio psicosomático de los individuos. Esta incidencia del ambiente en la existencia humana y su tremenda importancia para el desarrollo, justifica su inclusión en el estatuto de los derechos fundamentales . 571 2.4.- Desarrollo de la igualdad como Derecho Humano Podríamos definir la igualdad, como principio general, como una situación en la que se encuentran todas las personas de gozar la titularidad de los derechos fundamentales sin discriminación de tipo alguno, y cuya legitimación radica en la mera condición de ser humano. De esta manera, la igualdad como derecho humano hace que todas las personas sean titulares de las mismas prerrogativas y las mismas potestades naturales de que gozan el resto de las personas, siendo, además, uno de los principales derechos del hombre que debe garantizarse por las instituciones nacionales e internacionales. PÉREZ LUÑO, A. E., “Concepto y co ncepción de los derechos humanos: (acotaciones a la ponen cia de Francisco 571 Laporta)”, cit. , p. 58.  260 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo segundo: la igualdad en la filosofía contemporánea y los derechos humanos Así, el Derecho de los Derechos Humanos se basa esencialmente en los principios de igualdad y no discriminación. Y dichos principios se han desarrollado en el derecho interno de los Estados y en el derecho internacional, sobre todo en la Carta Internacional de los Derechos Humanos que incluye, como veremos más adelante: la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 1948; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , de 1966 (desarrollado por el Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del mismo año, y el Protocolo Facultativo segundo destinado a abolir la pena de muerte de 1 989), y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 . Así mismo los derechos 572 humanos también han sido desarrollados por normas regionales como el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, de 1950; la Convención Americana sobre Derechos Humanos , de 1969, y la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos , de 1981. En cualquier caso tendremos ocasión de extendernos más en relación al derecho positivo en los siguientes capítulos. Pero para poder encuadrar el derecho a la igualdad en el centro de los derechos humanos, se hace preceptivo hacer una somera mención aquí del contenido de la Declaración Universal de Derechos Humanos . En ella los derechos relacionados directamente con la igualdad, es decir , los derechos de la igualdad propiamente dicha, se vienen a corresponder con los derechos CRUZ ROJA ESP AÑOLA. Manual básico de derechos humanos y derecho internacional humanitario, Madrid, 2003 , 572 p. 31.  261 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo segundo: la igualdad en la filosofía contemporánea y los derechos humanos económicos y sociales (artículos del 22 al 25) y los derechos culturales (artículos 26 y 27), precedidos todos ellos por el principio de igualdad ante la ley del artículo 7 que reza: “todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley . T odos tienen derecho a igual protección con tr a to da d is cri mi na ci ón q ue i nf rin ja e st a De cl ar aci ón y c on tr a to da provocación a tal discriminación” . 573 T al es la importancia y acomodo de la igualdad en el seno de los derechos humanos que ha generado declaraciones como la que se dio en el año 2008 en Londres, cuando un grupo de abogados y abogadas de derechos humanos y expertos en derecho internacional de derechos humanos y derechos de igualdad, auspiciados por The Equal Rights T rust, se reunió para la redacción de un manifiesto que tuvo como principal objetivo ampliar el consenso y generar interés y debate, contribuyendo al desarrollo del derecho a la igualdad . En dicha convención se acordaron los Principios para la Igualdad 574 por medio de la publicación de un manifiesto en cuyo artículo primero se da la siguiente definición del derecho a la igualdad: “el derecho a la igualdad es el derecho de todos los seres humanos a ser iguales en su dignidad, a ser tratados con respeto y consideración y a participar con base igualitaria con los demás en cualquier área de la vida civil, cultural, política, económica y social. ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS. Declaración Universal de los Derechos Humano [En línea] 573 [Ref. de 9 de octubre de 2015] París, 1948, disponible en: http://www .un.org/es/documents/udhr/ HEPPLE, B., Declaración de principios para la igualdad, [En línea] The Equal Rights T rust, Londres, 2008. [Ref. de 9 574 de octubre de 2015] disponible en: http://www .equalrightstrust.org/ertdocumentbank/principios.pdf.  262 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo segundo: la igualdad en la filosofía contemporánea y los derechos humanos T odos los seres humanos son iguales ante la ley y tienen derecho a una misma protección y garantía ante la ley”. Sin embargo, el segundo artículo viene a especificar que la igualdad de trato no implica un trato idéntico, de tal manera que será de aplicación la regla general de tratar a las personas de manera diferente según sus circunstancias, siempre y cuanto dicho trato desigual sea para recuperar una igualdad perdida en la sociedad. Es el fundamento de las discriminaciones positivas, que requerirán, como hemos visto a lo largo de este estudio, de acciones positivas. A estas acciones positivas se le destina el terce r artículo en el que se reconoce que dichas acciones son necesarias para poder dar efectividad al derecho de igualdad. Éstas, incluyen “una serie de medidas políticas, administrativas y legislativas para superar las desventajas del pasado y acelerar el progreso hacia la igualdad de algunos grupos en particular”. V olviendo al hilo del asunto la igualdad está reconocida en la Carta de las Naciones Unidas, al mismo tiempo que la dignidad. En el artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos se establece que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Además los Estados vienen a estar comprometidos a tomar las medidas necesarias para asegurar la no discriminación en la aplicación de los derechos humanos, tal y como establece la misma Declaración y los Pactos Internacionales de Derechos Humanos. Por su parte el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos  263 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo segundo: la igualdad en la filosofía contemporánea y los derechos humanos Civiles y Políticos reconoce la no discriminación como un derecho humano autónomo. En esta línea, entendiendo la igualdad como no discriminación, la Declaración de Principios para la Igualdad, en su artículo 4 determina que este derecho a la no discriminación es un derecho fundamental y autónomo de bienestar subsumido en el mismo derecho a la igualdad. De la misma manera el desarrollo del derecho a la igualdad de los derechos humanos tiene un alcance que abarca todos los motivos que están regulados por ley (artículo 8). De la misma manera el pacto viene a reconocer como titular de los derechos a todos los seres humanos, por lo que pueden ser reivindicados por cualquier persona o por cualquier grupo de personas que tengan un interés común en hacerlo. Así el ejercicio de este derecho debe poder realizarse de manera libre dentro de la jurisdicción de un Estado . 575 Sin embargo, el derecho a la igualdad no se reconoce simplemente como un derecho subjetivo que solamente afecta de manera pasiva a los Estados, sino que éstos son los que vienen a estar obligados, no solamente entonces, a protegerlos y respetarlos, sino también a promoverlos y garantizar que este derecho a la igualdad sea una realidad en sus territorios de manera activa. Pero no solo los Estados tienen obligaciones en relación al derecho de igualdad sino también las empresas transnacionales y cualquier otra persona jurídica. Y añade el Pacto, en su artículo 1 1, que esta obligación de los Estados Ibídem 575  264 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo segundo: la igualdad en la filosofía contemporánea y los derechos humanos no solamente se ciñe al territorio o a su jurisdicción, sino que también tiene un papel en el contexto internacional de forma que deberán adoptar las medidas pertinentes tanto a nivel legislativo como de cualquier otro tipo para poner en práctica el derecho de igualdad, llevar a cabo cuántas acciones fueran necesarias, incluso legislativas, para adecuar la legislación interna a los reconocimientos internacionales hechos en torno los derechos fundamentales, y , por consiguiente, también el derecho de igualdad, de tal manera que no existan conflictos ni incompatibilidades entre unos y otros. Pero esta última obligación no solamente se ciñe al poder legislativo sino que también puede afectar a la esfera administrativa ya que, como también establece el artículo 1 1 en su apartado F , “deben tomar todas las medidas necesarias que garanticen que toda las autoridades e instituciones públicas actuales de conformidad con el derecho de igualdad”. E incluso tomar las medidas necesarias para eliminar cualquier forma de discriminación. El artículo 13 vendrá a incorporar el concepto de ajustes razonables . Según el Pacto estos ajustes son aquellos que se deben exigir a las instituciones públicas y privadas para conseguir una igualdad plena y efectiva, teniendo en cuenta las capacidades individuales relacionadas con uno o más motivos prohibidos. El propio tenor del Pacto, el referido artículo 13, los define como “las modificaciones necesarias y apropiadas, incluyendo medidas anticipables, para facilitar la habilidad de cada persona de participar en cualquier área de la vida económica, social, política, cultural o civil en una base igualitaria con otras. No debe imponerse una obligación de realizar ajustes para  265 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo segundo: la igualdad en la filosofía contemporánea y los derechos humanos un Estado con estas características la división de poderes, que con tanta lucha se conquistó durante al Revolución Francesa, seguirá siendo una entelequia. Muy posiblemente dicho Estado haya adoptado y ratificado los convenios internacionales sobre derechos humanos, pero su realidad lo supera. Y lo hace hasta el punto de que en él existirán minorías discriminadas. En este caso, los igualitaristas podrían aducir que, efectivamente, es función del Estado velar porque exista una justicia social, y defenderían que este mismo Estado debería tener una pertinente gestión tributaria para posibilitar un reparto equitativo de las riquezas, de tal forma que se beneficien los más desfavorecidos. Por su parte, un libertario defendería la postura de que un Estado de estas características no se encuentra en la órbita de los Estados de occidente, por lo que sería necesario llevar a cabo acciones afirmativas que fueran propias de su justicia reparadora. Sin embargo, estimamos que unos y otros están obviando hechos que podrían tirar por la borda ambos postulados. La realidad de una situación como la que esbozamos llevaría a que tras una gestión tributaria -que podría ser incluso leonina- tan solo habría una mayor brecha social entre ricos y pobres, y ello por la razón de que la corrupción del Estado estaría generando, necesariamente, que aquellos gobernantes no redistribuyeran dichas riquezas de la manera que buenamente se espera. El derecho a la igualdad debe partir , en nuestra opinión, desde otros postulados que son distintos a los previstos. No podemos desarrollar un modelo con conocimiento de que la naturaleza humana lo llevará al fracaso  272 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo segundo: la igualdad en la filosofía contemporánea y los derechos humanos necesariamente. Y ello pasa por una integración internacional que sea más férrea. Es decir , estamos considerando las políticas del estado de bienestar en el seno de los Estados, sabemos que en ellos la sociedad tiene conciencia de sociedad, y esto hace que se desarrollen internamente, según los principios de libertad, de igualdad y de solidaridad. Si bien es cierto que no existe un solo Estado en el mundo que haya conseguido llevar a cabo una existencia sin tacha alguna, con un exquisito respeto de la justicia tal y como la hemos estudiado hasta este momento, también es cierto que los ideales han conseguido, al menos en los países occidentales, la meta para los que fueron desarrollados: la paz. E f e c t i v a m e n t e , h e m o s g o z a d o d e u n p e r i o d o d e p a z a m p l i o y aparentemente duradero en la Europa occidental y Norteamérica. Somos consciente de que se puede argüir al respecto que esto ha sido a costa del bienestar de otros países, los suscribimos pero no queremos llevar el debate a ese punto, pues nos sepa raría de nuestra propuesta. Es cierto que esta forma de entender los derechos fundamentales a nivel interno, el aplicar las grandes conquistas habidas en la época moderna con las Revoluciones Francesa y Americana, así como durante el siglo XIX con los avances tras las revoluciones sociales, han llevado a configurar lo que hoy conocemos como Estados Sociales de Derecho -España es uno de ellos-. En otras palabras, las propuestas igualitaristas han conseguido implantarse de una forma u otra en los Estados democráticos de occidente con el resultado de la paz. Sin embargo, hoy en día se sigue considerando a los Estados, en la esfera  273 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo segundo: la igualdad en la filosofía contemporánea y los derechos humanos internacional, como individuos según los postulados del libertarismo en los que el derecho de no injerencia y el de autodeterminación de los pueblos vendría a ser equiparable al derecho a la libertad que postulan los libertaristas para los individuos, considerados como fines en sí mismos. En esta línea, los Estados están sumidos en una sociedad internacional que se corresponde con el Estado Ultramínimo del que nos habló Nozick. Es decir , aquel Estado que únicamente garantiza el derecho a la propiedad de los individuos que viven en él, por medio de una policía, un ejército y unos tribunales que defiendan los derechos. Sin embargo, en este Estado Global o comunidad internacional , estas tres herramientas son, aún, muy endebles. Es cierto que existe un ejército internacional en el seno de las Naciones Unidas. Sin embargo, no es menos cierto que las grandes potencias mundiales tienen derecho de veto sobre las decisiones que les afecten negativamente. Si extrapoláramos dicho modelo a individuos reales de un estado nacional, sería rocambolesco que las decisiones que tomara el poder ejecutivo pudieran ser vetadas por un solo individuo. Con todo lo dicho, queremos llegar a la idea de que, a pesar de que la igualdad esté, como el resto de derechos fundamentales, en un momento de auge en la historia de la humanidad en su conjunto; a pesar de que hayan existido avances, tal vez Bobbio no estuviese tan equivocado, opinamos, cuando aseguró que el camino para conseguir el igualitarismo global es aún tremendamente largo. Y lo creemos así, porque mientras los individuos estén  274 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo segundo: la igualdad en la filosofía contemporánea y los derechos humanos llamados a ser iguales, y la comunidad internacional siga rigiéndose por los principios neoliberales, seguirán habiendo oprimidos, porque los opresores continuarán decidiendo desde una posición de libertad, mientras que se seguirá reservando para los oprimidos las políticas tributarias igualitaristas y el intervencionismo del Estado social de Derecho, controlado por políticas neoliberales internacionales. Así mismo, los Estados más pobres seguirán esperando que la igualdad global les venga desde una dádiva que es escasa, en forma de solidaridad, articulada desde la cooperación internacional en muchos casos interesada políticamente. Por último, es preciso apuntar que no será en este epígrafe en el que hablaremos el derecho positivo internacional y nacional relacionados con el derecho de igualdad como derecho fundamental, para ello, dada la importancia y la extensión que conlleva su desarrollo, hemos preferido destinar el siguiente capítulo, al que nos remitimos. 2.5.- La discriminación. Concepto y tipos 2.5.1.- Concepto de discriminación A la hora de aproximarnos al concepto de discriminación podríamos partir de los comentarios generales adoptados por el Comité de los Derechos Humanos sobre la No Discriminación. En ellos la Organización de Naciones Unidas establece que la no discriminación constit uye un principio básico y  275 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo segundo: la igualdad en la filosofía contemporánea y los derechos humanos general en relación a la protección de los derechos humanos . En efecto, se 581 refieren a ella el párrafo primero el artículo segundo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , que viene a establecer la obligación de cada 582 Estado Parte de respetar y garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción, los derechos reconocidos en él, sin distinción de raza, color , sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. Así mismo su artículo 26 determina que todas las personas no sólo son iguales ante la ley y tienen derecho a igual protección de la ley , sino que además queda prohibido cualquier discriminación en virtud de la ley , garantizando a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier tipo de discriminación por motivos de raza, color , sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. Su artículo 3 establece la obligación de cada Estado Parte de garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de los derechos enunciados en el Pacto. Incluso en las facultades que otorga el párrafo primero del artículo 4 a los Estados Parte, para que en situaciones excepcionales adopten disposiciones que suspendan algunas de las obligaciones contraídas en virtud del mismo; el Pacto exige que dichas disposiciones no entrañen discriminación Naciones Unidas. Observación General No. 18, Comentarios generales adoptados por el Comité de los Derechos 581 Humanos, No discriminación, 37º período de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev .7 en 168, 1989. Naciones Unidas. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Pacto aprobado por la Asamblea General de 582 las Naciones Unidas, el día 16 de diciembre de 1966, y entró en vigor el 23 de marzo de 1976. España lo ratificó el 13 de abril de 1977, entrando en vigor el 27 de julio de 1977.  276 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo segundo: la igualdad en la filosofía contemporánea y los derechos humanos alguna fundada únicamente en motivos de raza, color , sexo, idioma, religión u origen social. Por último, el artículo 20 en su segundo párrafo viene a imponer a los Estados Parte la obligación de prohibir por ley toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación. Podríamos recurrir a la definición que hace Miné, en la que afirma que, en el lenguaje jurídico, discriminar significa tratar a una persona de forma desfavorable por un motivo prohibido. Así la discriminación no se configura solamente como una desigualdad de trato, sino que supone la conjunción de va r i os el e m en t o s. U n a d i st i n ci ó n o u n a d i fe r e nc i a d e t ra t o s o la m e n te constituyen una discriminación cuando sea ilícita. Es decir , cuando esa diferencia de trato desfavorable “es ilegítima y se fundamenta en un criterio prohibido por el derecho” . Así mismo también encontramos una amplia 583 referencia a la discriminación en la Declaración de Principios Para la Igualdad, mencionada anteriormente. En cuyo artículo 5 se dice que la discriminación ha de ser prohibida por una amplia gama de motivos, entre los que se encuentran los mencionados anteriormente en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Y fuera de los motivos que recoge ese primer párrafo del artículo quinto, se determina que cualquier otro tipo de discriminación debe ser prohibido cuando cause o perpetúe desventajas sistemáticas, perjudique a la dignidad humana, o afecte negativamente el disfrute igualitario de los derechos MINÉ, M., Los conceptos de discriminación directa e indirecta , Actas de la Conferencia Lucha contra la 583 discriminación: Las nuevas directivas de 2000 sobre la igualdad de trato, Trevés, 2003 , p.1.  277 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo segundo: la igualdad en la filosofía contemporánea y los derechos humanos y libertades de una persona de forma tan grave que sea comparable a la discriminación por los motivos recogidos en el párrafo anterior . 584 Así mismo el T ribunal Europeo de Derechos Humanos ha tenido oportunidad de interpretar la noción de discriminación en su jurisprudencia en torno al artículo 14 del Convenio. A este propósito ha venido a establecer que no todas las diferencias de trato equivalen a una discriminación, ya que “una distinción es discriminatoria si carece de justificación objetiva y razonable, es decir , si no persigue un objetivo legítimo o si no existe relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo perseguido” . 585 2.5.2.- T ipos de discriminación E n e s t e e p í g r a f e n o m b r a r e m o s s o m e r a m e n t e l a t i p o l o g í a d e discriminación más comúnmente aceptada. Sin embargo como en el capítulo cuarto se desarrolla más ampliamente cada una de las discriminaciones más comunes, entiéndase este epígrafe como una sucinta introducción al tema. En esta línea hablaremos primero de la discriminación negativa que es aquella que se configura como una discriminación ilícita, dado que se basa en hechos prohibidos y que genera desigualdades que atentan contra los derechos humanos. HEPPLE, B., Declaración de principios para la igualdad, [En línea] The Equal Rights T rust, Londres, 2008. [Ref. de 9 584 de octubre de 2015] disponible en: http://www .equalrightstrust.org/ertdocumentbank/principios.pdf. STEDH de 28 de mayo de 1985, Serie A, n.º 94, apartado 72. 585  278 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo segundo: la igualdad en la filosofía contemporánea y los derechos humanos Además, podemos hablar de una discriminación directa que, tal y como establece la Directiva Comunitaria 2006/54/CE, sobre igualdad de los sexos, en su artículo 2.1.a) y la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, -que la transpone- en su artículo 6.1, se define como: “la situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada por razón de sexo de manera menos favorable que otra en situación comparable”. Se trata, entonces, de situaciones en las que se encuentra una persona que ha recibido un trato menos favorable que otra en la misma situación . 586 Por su parte, también se reconoce la existencia de una discriminación indirecta. Así la Direc tiva Comunitaria 2006/54/CE, en su artículo 2.1.b), la define como: “la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios”. Definición que se transpone prácticamente de manera literal en el artículo 6.2 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. La principal diferencia, entonces, entre la discriminación directa y la indirecta, radica en su inmediatez. De manera que en la directa nos encontramos ante una situación en la que ÁL V AREZ CONDE, E., “La igualdad como principio constitucional”, en CANCIO ÁL V AREZ, M. D.; ÁL V AREZ 586 CONDE, E.; FIGUERUELO BURRIEZA, Á.; NUÑO GÓMEZ, L., Estudios interdisciplinares sobre Igualdad , 2ª ed., Iustel, Madrid, 201 1 , p. 45.  279 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo segundo: la igualdad en la filosofía contemporánea y los derechos humanos existe una diferencia de trato ilegítima, por las causas mencionadas, y , en la indirecta, se parte de hechos que son aparentemente neutros, pero cuyos efectos generan una discriminación para un determinado colectivo, salvo que esta discriminación responda a una justificación legítima. Además de estos dos tipos de discriminación, algunos autores hablan de los siguientes: - Discriminación oculta: sería aquella situación en la que una disposición, criterio o práctica, sin tener como referencia directa una categoría sospechosa de discriminación, encubre una discriminación por cualquier motivo . 587 - Discriminación por indiferenciación: se producen por la falta de atención, de manera razonable, a las necesidades especiales de personas o grupos, fundada en las causas de discriminación legalmente reconocidas . 588 - Discriminación por asociación: en virtud del artículo 6.1, del Proyecto de Ley Integral para la igualdad de trato y la no discriminación, se daría cuando “una persona o grupo en que se integra, debido a su relación con otra sobre la ÁL V AREZ CONDE, E., “La igualdad como principio constitucional”, cit., p. 47. 587 Ibídem , p. 47. 588  280 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo segundo: la igualdad en la filosofía contemporánea y los derechos humanos que concurra alguna de las causas previstas en el apartado primero del artículo dos de esta Ley , es objeto de un trato discriminat orio” . 589 - Discriminación por error: el artículo 6.2 del Proyecto de Ley la define como: “aquella que se funda en una apreciación incorrecta acerca de las características de la persona o personas discriminadas” . 590 - Discriminación múltiple, según el artículo 7.1 del Proyecto de Ley Integral es: “cuando concurren o interactúan diversas ca usas de las previstas en esta Ley , generando una forma específica de discriminac ión” . 591 - Acoso discriminatorio: se define como “cualquier conducta realizada en función de alguna de las causas de discriminación previstas en la misma, con el objetivo o la consecuencia de atentar contra la dignidad de una persona o grupo en que se integra y de crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo” . 592 Sin embargo, como ha ido quedando dicho a lo largo del desarrollo de este capítulo, existen situaciones de desigualdad que reclaman acciones España. Proyecto de Ley Integral para la igualdad de trato y la no discriminación, de 10 de junio de 201 1. 589 121/000130. Congreso de los Diputados. IX Legislatura. Serie A, Nº 130-1, Artículo 6.1. En el capítulo cuarto de esta obra se tratará más ampliamente este Proyecto de Ley , que no llegó a aprobarse, y que, sin embargo, podría suponer un avance evidente en relación a la igualdad en España. España. Proyecto de Ley Integral para la igualdad de trato y la no discriminación, de 10 de junio de 201 1. 590 121/000130. Congreso de los Diputados. IX Legislatura. Serie A, Nº 130-1, art. 6.2. Ibídem , art. 7.1. 591 España. Proyecto de Ley Integral para la igualdad de trato y la no discriminación, de 10 de junio de 201 1. 592 121/000130. Congreso de los Diputados. IX Legislatura. Serie A, Nº 130-1, art. 8.  281 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español 1.- LA IGUALDAD EN EL ÁMBIT O INTERNACIONAL En este capítulo, pretendemos llevar a cabo una revisión general del t r a t a m i e n t o q u e l o s p r i n c i p a l e s i n s t r u m e n t o s n o r m a t i v o s d e l D e r e c h o Internacional hacen sobre la igualdad y la no discriminación. En esta labor de aproximación de lo genérico a lo concreto, si anteriormente hemos tenido ocasión de hablar del alcance filosófico de los conceptos que estamos manejando en este trabajo, así como de la evolución teórica en torno a la Igualdad y la no discriminación, tras esta revisión del derecho internacional, centraremos nuestro estudio en el alcance que la Igualdad ha tenido en el ordenamiento jurídico español. Por este motivo, y debido a la lógica de la distribución temática que hemos pretendido hacer en este capítulo, en el primer apartado sobre la normativa internacional, nos limitamos a contextualizar cada uno de los instrumentos normativos internacionales que consideramos de mayor importancia a los efectos pretendidos, así como a considerar qué artículos se refieren de una u otra manera a la igualdad de manera general. Se podrá comprobar sin embargo que no nombramos la extensa totalidad de las normas internacionales, ni tampoco abordamos, dentro de las tratadas, todas aquellas disposiciones que hacen referencia a la igualdad en todos sus ámbitos. La explicación se debe encontrar en el hecho de que en el siguiente capítulo entraremos más en profundidad en ellos, según el criterio de justicia que informe la no discriminación de que se trate.  289 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español 1.1.- La Igualdad en los T ratados Internacionales. 1. 1 . 1 .- La I g u a ld a d e n L a C a r ta In t e r na c i o na l d e l o s D e re c h o s Humanos : la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Pactos Internacionales que la desarrollan. Hoy en día la codificación de los derechos humanos ha quedado completada en gran medida. Desde 1948 se han codificado los derechos humanos y la libertades fundamentales en instrumentos universales y r e g i o n a l e s , v i n c u l a n t e s y n o v i n c u l a n t e s , a b a r c a n d o d e e s t a m a n e r a prácticamente la totalidad de la vida humana y recibiéndose alguna gran gama de derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales . De esta 597 forma, tanto en el ámbito internacional, con la firma de la Declaración de la Organización Internacional del T rabajo y la Declaración Universal de Derechos Humanos , como con la aprobaci ón y ratificació n de las Convencio nes sectoriales que vinieron a desarrollar esta última posteriormente, y sus protocolos adicionales o facultativos, los Derechos Humanos han ido implantándose en el campo jurídico internacional, así como sus garantías. Estas últimas, por medio, eminentemente, de los Comités creados por las Convenciones mencionadas y que han supuesto un avance constante y una garantía de cumplimiento de las disposiciones aprobadas. NOW AK, M., Derechos humanos: manual para parlamentarios, cit. , p iii. 597  290 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español Así mismo, en el ámbito europeo, los tratados comunitarios que parten de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, la Carta Social Europea, las Directivas, las Decisiones Marco y las Resoluciones del Parlamento Europeo, han ido marcando pautas necesarias que han propiciado modificaciones en el ordenamiento jurídico español, y que lo han llevado a configurar un sistema legal y político de defensa y garantía de los Derechos Humanos, y , para los fines que nos ocupan, de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que, a pesar de no ser definitivo, ni en muchos casos suficiente, sí marcan una línea de evolución en el desarrollo y la defensa de los mismos. Sin embargo, para entender el contexto en el que se redacta la Declaración Universal de Derechos Humanos debemos recordar que en 1948 se sucedieron una serie de acontecimientos que sirven de referencia para contextualizarla. En efecto, en ese año se George Orwell publicó 1984, Mahatma Ghandi fue asesinado, y en los años inmediatamente anteriores se había llevado a cabo el genocidio de Auschwitz y de Hiroshima . 598 Esta Declaración tiene su antecedente más inmediato en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, como ya pusimos de manifiesto en el capítulo segundo de este estudio. T ras la Segunda Guerra Mundial, debido a la tremenda afrenta a la dignidad humana que se perpetró durante este conflicto , se hizo patente la necesidad de recopilar los valores 599 que debían inspirar a la defensa del ser humano contra cualquier tipo de CLA VERO, B., Derecho global: por una historia verosímil de los derechos humanos, Editorial T rotta, S.A., Madrid, 598 2014 , p. 18. NOW AK, M., Derechos humanos: manual para parlamentarios, cit., p. iii. 599  291 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español conducta o práctica abominable. De esta forma, 18 países constituyeron un Comité, presidido por Roosevelt. La redacción de la Declaración se la debemos, empero, al Canadiense John Peters Humphrey , y su revisión al francés René Cassin. Estos trabajos dieron en la redacción de un texto que fue aprobado en la T ercera Asamblea General de las Naciones Unidas, el día 10 de diciembre de 1948 en París. En ella se considera la interpretación autorizada del término derechos humanos que se contiene en la Carta de las Naciones Unidas. Además la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales configuran lo que hoy se conoce como la Carta Internacional de Derechos Humanos . 600 De esta forma ya desde su preámbulo, la Declaración hace una serie de manifestaciones en las que expresa, a modo de considerando, la necesidad de los firmantes y su voluntad de reconocer los derechos humanos. Y desde sus primeras líneas reconoce la igualdad como uno de los principios rectores de la Declaración, manifestando que “la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana" e l l o , e n 601 aras de evitar , entre otras cosas que el hombre no se vea obligado a recurrir a la violencia contra la opresión , f ru to n ef as t o de l as s i tu ac io ne s d e 602 Ibídem , p. iii. 600 Naciones Unidas. Declaración Universal de Derechos Humanos. Asamblea General de las Naciones Unidas , 601 Resolución 217 A (iii), de 10 de diciembre de 1948, Preámbulo. Ibídem, Preámbulo. 602  292 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español discriminación y desigualdades, que desde la vía de la dignidad, el valor de la persona y la igualdad entre mujeres y hombres debe combatirse . 603 La Declaración comienza su articulado reconociendo la igualdad y la libertad de todos los seres humanos . Determinando así las bases que han de 604 regir , de manera transversal, la aplicación de todos los derechos humanos que en ella se recogen. La igualdad, entonces, viene configurada como un principio que implica, tanto el principio de igualdad ante la ley -o igualdad formal, tal y como ya hemos visto- como el de igualdad en la ley -o igualdad material-. En efecto, se trata de un principio a una igualdad tanto ante la dignidad - valor referido al contenido de los derechos reconocidos-, como ante los derechos que les afectan, que se reconoce a todos los seres humanos, lo que implica que no existen distinciones de ningún tipo entre ellos. De igual manera, en su artículo segundo, se hace una mención más concreta a una prohibición implícita a la discriminación, cuando reconoce que “toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color , sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición” . Para, en su segundo párrafo, 605 reconocer a los derechos humanos su característica de la universalidad, que ya Ibídem, Preámbulo. 603 Ibídem, art. 1. 604 Ibídem, art. 2.1. 605  293 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español ha quedado vista, determinando que “no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía” . 606 Sin embargo, será en el apartado primero de su artículo séptimo, en donde podemos encontrar una alusión directa a la igualdad ante la ley y la prohibición explícita a cualquier tipo de discriminación: “todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley” , como 607 también en cuanto a la aplicación de la ley por parte de los poderes públicos, determinando la exigencia del mainstreaming - o transversalidad- de los derechos humanos, al establecer que “todos tienen derecho a igual protección con tr a to da d is cri mi na ci ón q ue i nf rin ja e st a De cl ar aci ón y c on tr a to da provocación a tal discriminación” . Más adelante estudiaremos en profundidad 608 esta Declaración y el resto de regulaciones específicas de cada uno de los tipos de discriminación que serán tratados. Por su parte, el Pacto Internaciona l de Derechos Civiles y Pol íticos, de 16 de diciembre de 1966, es un tratado multilateral que reconoce derechos civiles y políticos, estableciendo mecanismos de protección y garantía. Fue Ibídem, art. 2.2. 606 Ibídem, art. 7. 607 Ibídem, art. 7.1. 608  294 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la Resolución 2200 A(XXI), de 16 de diciembre de 1966, entrando en vigor el 23 de marzo de 1976. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, tiene su origen en el mismo proceso que culminó con la aprobación de la Declaración Universal de Derechos Humanos. El objetivo no era otro que el de redactar un texto que tuviera fuerza jurídica para completar y reforzar la Declaración Universal de Derechos Humanos. De esta forma, el Pacto debía reunir todos los derechos humano s civiles y políticos. Además, en el mismo momento se encargó la redacción del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que veremos en el epígrafe siguiente, y que debía velar por esta otra rama de derechos humanos reconocidos, también en la Declaración. En cuanto al Pacto que nos ocupa, por derechos civiles y políticos se entienden los Derechos Humanos llamados “derechos de libertad” dado que están basado en la libertad del individuo y pretenden garantizar la plena autonomía de la persona , mediante el establecimiento de una serie de 609 límites concretos a invasivo poder del Estado . Estos derechos implican una 610 abstención de la intervención del Estado en la libertad de todo ser humano, marcando una protección a la misma que se configura como un valor inviolable y superior . Y abarca, entre otros, la libertad individual, la libertad de expresión, SANT ANA RAMOS, E., “Las claves interpretativas del libre desarrollo de la personalidad, en Cuadernos electrónicos 609 de Filosofía del Derecho , núm. 29, 2014, pp. 107 – 1 1 1, realiza un estudio acerca de la incidencia del libre desarrollo de la personalidad en la plena autonomía de la persona. ! GIL, F .; JOVER, G.; REYERO, D., La enseñanza de los derechos humanos , Paidós, Barcelona, 2001, p. 21. 610  295 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español de conciencia y de pensamiento, la prohibición de la tortura y la esclavitud y el derecho a la participación política . Así, en su Preámbulo se considera que 61 1 “conforme a los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables ”. Y , posteriormente, se determina la “igualdad de derechos a todas las personas ” y se reconoce la “nece sidad de crea r condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos civiles y políticos, tanto co mo de sus derechos econ ómicos ” , en aras de realizar “el ideal del ser humano libre en el disfrute de las libertades civiles y políticas ” , con arreglo a la Declaración Universal de Derechos Humanos . 612 En lo relativo a la garantía en la observancia de la igualdad y la no discriminación, por medio del art. 2.1. los Estados firmantes se comprometen a respetar y a garantizar , a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción, los derechos reconocidos en el Pacto, “sin distinción alguna de raza, color , sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social” . Sin embargo, se establece un límite o una atenuación 613 al reconocimiento de estos derechos, para “situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada Esta categoría de derechos son reconocidos al hombre en abstracto, al homo iuridicus , en PRIET O SANCHÍS, L., 61 1 Estudios sobre Derechos Fundamentales , Debate, Madrid, 1990, p. 188. Naciones Unidas. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Resolución 2200A (XXI), de 16 de diciembre 612 de 1966 , Preámbulo. Ibídem, art. 2.1. 613  296 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español oficialmente ” . En estos casos, en virtud del art. 4.1, los “Estados Pa rtes 614 podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud del Pacto ” , pero únicamente cuando “tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color , sexo, idioma, religión u origen social ” . Es decir , quedarían excluidos, según 615 el artículo 4.2 del Pacto, de la esfera de esta situación excepcional: el derecho a la vida (art. 6), el dere cho a no ser sometido a tortura s ni penas o tratos crueles o degradantes (art. 7), el derecho a no ser sometido a esclavitud y no ser sometido a servidumbre (art. 8. apartados 1 y 2), el derecho a no ser encarcelado por incumplimiento de obligación contractual (art.1 1), el derecho a no ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional -principio de tipicidad- (art. 15), el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica (art. 16) y el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (art. 18). Así mismo, en el artículo 3 se reconoce el compromiso de los Estados Partes de garantizar tanto a hombres como a mujeres “la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos ” enunciados en el texto. Y estas 616 Ibídem, art. 4.1. 614 Ibídem, art. 4. 615 Ibídem, art. 3. 616  297 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español que será el artículo 14 el que lleve la carga de garantizar este derecho, sin embargo esta protección se antoja limitada en lo referente a la igualdad y no discriminación, toda vez que este artículo 14, a diferencia del resto de disposiciones contenidas en otras herramientas internacionales, no enuncia una prohibición independiente relativa a la discriminación, puesto que solamente la proscribe en lo relativo al “goce de los derechos y libertades” 627 que están definidos en el Convenio. Además, desde el año 1950 hasta la firma del protocolo solamente se han expresado en el artículo 5 del protocolo número 7 al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ciertas garantías específicas adicionales relativas únicamente a la igualdad entre cónyuges. Según establecen la memoria explicativa y los comentarios a las disposiciones del Protocolo número 12 al Convenio que estamos comentando, desde los años 60, ya se habían propuesto distintas vía para asegurar garantías adicionales en el ámbito de la igualdad y de la no discriminación por medio de un protocolo al Convenio. Sin embargo los trabajos realizados en esos años en el ámbito de la igualdad entre hombres y mujeres y de la lucha contra el racismo y la intolerancia dieron un impulso al protocolo, que ha sido estudiado activamente por la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia, el Comité Director para la igualdad entre Hombres y Mujeres y el Comité Director de Derechos Humanos. Así mismo, el 7º Coloquio Internacional Consejo de Europa. Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades 627 Fundamentales, 4 de noviembre de 1950, art. 14.  304 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español sobre el Convenio Europeo de los Derechos Humanos, celebrado entre Copenhague, Oslo y Lund del 30 de mayo al 2 de junio de 1990, concluyó, en relación a los límites del artículo 14 del Convenio, que son difícilmente expandibles jurisprudencialmente debido a que la prohibición expresada en el artículo 14 tiene un carácter netamente accesorio con respecto a otras garantías de fondo del Convenio. Por su parte, el Comité Director para la Igualdad entre Hombres y Mujeres y la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia, llevaron a cabo el estudio de un posible reforzamiento de las garantías del Convenio con respecto a la igualdad y la no discriminación. Este estudio arrojó conclusiones, entre las que destaca la ausencia, en el marco de los instrumentos vinculantes del Consejo de Europa, de la protección jurídica entre hombres y mujeres como derecho fundamental independiente. Lo que hacía necesario la existencia de una norma jurídica que permitiera alcanzar esta igualdad tanto de hecho como de derecho. Fue esta la causa, tal y como expone la Exposición de Motivos del protocolo, de que el Comité Director para la igualdad entre Hombres y Mujeres se concentrara, entonces, en la inclusión en el Convenio Europeo de Derechos Humanos de un derecho fundamental de la mujer y del hombre a la igualdad, propiciando así su inclusión en un protocolo al Conv enio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales . 628 Ibídem, art. 14. 628  305 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español De esta manera, en el año 1994, el Comité de Ministros vino a encargar al Comité Director de Derechos Humanos el estudio de la viabilidad de esta inclusión. El resultado fue que en octubre de 1996 el Comité de Expertos para el Desarrollo de los Derechos Humanos concluyó que era necesario que el Consejo de Europa adoptase normas en el ámbito de la igualdad entre ho mb r es y m uj e re s. Pe ro s i tu án d os e en el p la n o de l p ri nc i pi o de la universalidad de los derechos humanos, se presentó reacio a un protocolo basado en un enfoque sectorial. Por lo que el Comité de Ministros le solicitó un segundo informe al Comité de Expertos, en diciembre de 1996, sobre la base de la búsqueda de soluciones de tipo normativo acerca de la igualdad entre hombres y mujeres ajenas al proyecto de Protocolo específico al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Paralelamente, tras la primera Cumbre de Jefes de Estado y de Gobierno de los Estados Miembros, celebrada en V iena los días 8 y 9 de octubre de 1993, se reforzaron los trabajos del Consejo de Europa sobre los problemas del racismo y la intolerancia. Así, la Declaración y el Plan de Acción sobre la lucha contra el racismo, la xenofobia, el antisemitismo y la intolerancia adoptados en esta ocasión manifestaban la inquietud frente al resurgir de estos fenómenos. Por este motivo, los Jefes de Estado y de Gobierno tomaron la decisión de la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia con la finalidad principal de reforzar las garantías contra toda forma de discriminación, estudiando, para ello, los instrumentos jurídicos internacionales aplicables en la  306 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español materia. Estudio tras el cual la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia concluyó que era necesario reforzar la protección ofrecida por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales contra la discriminación racial, por medio de un protocolo adicional que contuviera una cláusula general de protección contra la discriminación por razones de raza, color , lengua, religión u origen étnico o nacional. Ante esto, el Comité de Ministros decide entonces encargar al Comité Director para los Derechos Humanos, en abril de 1996, un estudio de la oportunidad y viabilidad de un instrumento contra el racismo y la intolerancia, que tenga en cuenta el informe circunstanciado de la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia acerca del reforzamiento de la cláusula de no discriminación del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Para este entonces, ya el Comité de Expertos para el Desarrollo de los Derechos Humanos había llevado a cabo trabajos preparatorios del informe encargado por el Comité de Ministros, estableciendo argumentos a favor y en contra de las distintas soluciones de tipo normativo que se podían considerar . Por lo que, en octubre de 1997, el Comité Director de Derechos Humanos remitió un informe al Comité de Ministros relativo tanto a la cuestión de la igualdad entre hombres y mujeres como a la del racismo y la intolerancia en el que concluía que era oportuno y factible la redacción de un Protocolo Adicional al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que  307 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español se configuraba como una solución de tipo normativo en cuanto a la igualdad de género, como un instrumento jurídico oportuno contra el racismo y la intolerancia. En este escenario, ya en marzo de 1998, el Comité de Ministros encomienda al Comité Director de Derechos Humanos la redacción de un Protocolo Adicional al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales con la finalidad de ampliar de el ámbito de aplicación de su artículo 14, y la confección de una lista, sin carácter exhaustivo, de los motivos de discriminación. T ras estos trabajos, el protocolo fue adoptado el 26 de junio de 2000, y ratificado por España el 4 de octubre de 2005, con entrada en vigor el 1 de junio de 2008. Habiendo contextualizado el Protocolo número 12 al Convenio Europeo p a r a l a P r o t e c c i ó n d e l o s D e r e c h o s H u m a n o s y d e l a s L i b e r t a d e s Fundamentales, y teniendo en cuenta la importancia que tiene en materia de igualdad y no discriminación, es momento de proceder a analizar su articulado. Como ya apuntamos someramente más arriba, consta de seis artículos, el primero de los cuales establece una prohibición general de la discriminación, reconociendo la obligación de velar por el reconocimiento de los derechos reconocidos por la ley sin ningún tipo de discriminación, en concreto -aunque no de forma exhaustiva-, “por razones de sexo, raza, color , lengua, religión, opiniones políticas o de otro carácter , origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación ” , 629 Naciones Unidas. Protocolo Adicional nº 12 al Convenio para la protección de los derechos Humanos y de las 629 Libertades Fundamentales, Resolución STE Nº 177, de 4 de noviembre de 2000, art. 1.  308 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español ampliando expresamente esta prohibición de discriminación a “cualquier autoridad pública ” . D e fo r m a q u e e s t e a r t í c ul o re c o g e l a s p r i n c i pa l e s disposiciones de fondo el Protocolo. Curioso resulta, sin embargo, que la lista de motivos de discriminación que figura en este primer artículo es idéntica a la del artículo 14 del Convenio, a pesar de que, como vimos, uno de los encargos del Comité de Ministros al Comité Director de Derechos Humanos fue el desarrollo de un listado no exhaustivo de motivos de discriminación que completara al propio Convenio. Sin embargo, como se apunta en los comentarios al protocolo, esta solución se consideró la mejor , toda vez que sería oficioso desde el punto de vista 630 jurídico, haber desarrollado una lista más exhaustiva que pudiera generar interpretaciones a contrario, indeseables para las intenciones del Protocolo e innecesarias a la postre, dado que el T ribunal Europeo de Derechos Humanos ha venido aplicando de manera extensiva el artículo 14 del Convenio Europeo p a r a l a P r o t e c c i ó n d e l o s D e r e c h o s H u m a n o s y d e l a s L i b e r t a d e s Fundamentales, reconociendo motivos de discriminación no incluidos en el tenor literal de aquel. Como, por ejemplo, la Sentencia de 21 de diciembre de 1999 sobre el asunto Salgueiro da Silva Mouta contra Portugal, en la que se refiere al motivo de orientación sexual. Podemos afirmar , entonces, que el artículo primero del Protocolo establece una cláusula general de no discriminación, cuyo alcance acoge una defensa al goce de todo derecho específicamente concedido al individuo por el derecho nacional; al de todo Ibídem. 630  309 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español derecho derivado de obligaciones claras de las autoridades públicas en el derecho nacional; al respeto de las autoridades de todos aquellos derechos que dimanen del ejercicio de un poder discrecional u otros actos y omisiones por parte de las autoridades públicas. V isto de otro modo, la obligación que establece el Protocolo a las Partes Firmantes es la de abstenerse de llevar a cabo cualquier tipo de discriminación contra los individuos, garantizando la protección contra la discriminación por parte de las autoridades públicas. Sin embargo, no se deduce de este artículo primero una obligación positiva general de tomar medidas para evitar o poner fin a cualquier caso de discriminación en el ámbito privado. Y la razón de ello la encontramos en que la utilidad del Protocolo no es esa, toda vez que los protocolos son instrumentos jurídicos que enuncian derechos individuales justiciables de manera concisa, y el tratar esas relaciones particulares excedería con creces este objetivo, dada su extensión y casuística. A tal fin, el derecho internacional cuenta con otras herramientas, como son, entre otras, el Convenio para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial y la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer , elaborados ambos por Naciones Unidas, por ejemplo. T ampoco podríamos considerar este protocolo como una excepción a las disposiciones del derecho interno o de tratados que prevean una protección adicional contra la discriminación, salvo que en ese Estado exista un vacío manifiesto en la protección ofrecida por el derecho nacional contra la discriminación en las relaciones entre particulares que generen un perjuicio grave a las personas, en cuyo caso, el Estado sí vendría a  310 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español estar obligado a velar por el cumplimiento del artículo 1 del Protocolo, tal y como reconoce la Sentencia del T ribunal de 26 de marzo de 1985 sobre el asunto X e Y contra los Países Bajos . 631 La igualdad en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial. Esta convención entró en vigor el día 4 de enero de 1969. Es la convención más antigua de las que ha aprobado Naciones Unidas en materia de derechos humanos, además de ser la primera que aporta una definición jurídica de discriminación . Se trata de un texto de 25 artículos, precedidos 632 por una serie de consideraciones previas, en las cuales se hace mención a que la Carta de las Naciones Unidas “está basada en los principios de dignidad y la igualdad inherentes a todos los seres humanos” , reconociendo como uno de 633 los propós itos de las Naciones Unidas, la promoción y la estimulación del respeto universal y efectivo de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, sin distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión. Así mismo, y aunque hoy nos pueda parecer anacrónica una aseveración en esta línea, viene a procurar zanjar la discusión que se pudo haber dado en Sentencia del T ribunal Europeo de Derechos Humanos, de 26 de marzo de 1985, sobre el asunto X e Y contra los 631 Países Bajos, Serie A, nº. 91, apartados 23, 24, 27 y 30. SANTOS PÉREZ, M. L., “La prohibición de discriminación por razón de raza” , en CANCIO ÁL V AREZ, M. D.; 632 ÁL V AREZ CONDE, E.; FIGUERUELO BURRIEZA, Á.; NUÑO GÓMEZ, L., Estudios interdisciplinares sobre Igualdad (2ª ed.), Iustel, Madrid, 201 1 , p. 139. Naciones Unidas. Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, 633 Resolución 2106 A (XX), de 21 de diciembre de 1965, Consideraciones previas.  31 1 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español tiempos pasados sobre la diferenciación científica de la raza humana diciendo de ella que es “falsa, moralmente condenable y socialmente injusta y peligrosa” . Además, fruto del momento en el que fue redactado el texto, se 634 expresa la alarma por las manifestaciones de discriminación racial que existían, en ese momento, en algunas partes del mundo en las que se daban políticas gubernamentales que estaban basadas en la superioridad o en el odio racial, como era el apartheid , la segregación o la separación. Al comienzo del texto articulado se aporta una definición de discriminación racial, que la define como: “toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color , linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública” . 635 Así mismo, y previendo casos como el de España, en el que existe una diferencia entre ciudadano y no ciudadano, al establecer la Constitución Española que todos los españoles son iguales ante la ley , el texto de la Convención viene a decir que ésta debe aplicarse sin tener en cuenta tales distinciones . Relaciona una serie de compromisos, a los que llegan los 636 Estados Partes con la firma , en materia de preve nción y erradicación de la Ibídem , Consideraciones previas. 634 Ibídem , art. 1. 635 Ibídem, art. 1.2. 636  312 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español discriminación, que se resume en el artículo segundo, y que en esencia son los siguientes: • Compromiso de no incurrir en actos o prácticas de discriminación; y de velar porque todas las administraciones públicas actúen conforme a dicha obligación. • Compromiso de no fomentar ni apoyar ningún tipo de discriminación racial. • Obligación de tomar medidas efectivas de revisión de las políticas nacionales y locales para evitar leyes o disposiciones reglamentar ias discriminatorias. • Obligación de cada Estado Parte de prohibir y hacer cesar cualquier tipo de discriminación racial. • Compromiso de estimular organizaciones y movimientos multirraciales integracionistas, así como de desalentar todo lo que tienda a fortalecer la división racial. • Obligación de llevar acabo políticas de discriminación inversa en favor de los grupos raciales con el fin de garantizar el pleno disfrute de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, en condiciones de igualdad . 637 En esta línea, en su artículo 5 se enumeran particularmente los derechos cuyo goce pretende proteger , y entre los que destacan los siguientes: derecho Ibídem, art. 2. 637  313 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español Especial importancia adquiere el artículo 17, ya que con él se acuerda la creación del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer , cuya función será la de examinar los progresos realizados en la aplicación de la Convención. Así, en virtud del artículo 21, el Comité podrá hacer sugerencias y recomendaciones de carácter general basadas en el examen de los informes y de los tratados transmitidos por los Estados Partes, para ser incluidas en el informe del Comité junto con las observaciones de dichos Estados. Desde el año 1986 hasta hoy se ha llevado a cabo un total de 25 recomendaciones generales , la número 5, de 1988, en la que el comité recomienda un mayor 649 uso de las medidas especiales de carácter temporal, “como la acción positiva, el trato preferencial con los sistemas de cupos para que la mujer se integre en la educación, la economía, la política, y el empleo” ; la recomendación 650 general número 12 sobre violencia contra la mujer recomendando a los Estados Partes que incluyan en sus informes periódicos información acerca de: la legislación en materia de violencia, las medidas que hayan adoptado para erradicarla, los servicios de apoyo a las mujeres víctimas de estas agresiones, y los datos estadísticos sobre ellas -sobre esta misma materia se volverá en la Recomendación General número 19, de 1992, y en la que se recuerda que el artículo 1 de la Convención incluye una definición sobre discriminación contra la mujer que prevé la violencia basada en el sexo, recuerda que dicha violencia menoscaba los siguientes derechos: Naciones Unidas. United Nations Entity for Gender Equality and the Empowerment of Women [En línea] [Ref. de 2 649 de noviembre de 2015] Disponible en: http://www .un.org/womenwatch/daw/cedaw/recommendations/recomm-sp.htm Naciones Unidas. RECOMENDACIONES GENERALES adoptadas por el Comité para la Eliminación de la 650 Discriminación contra la Mujer , Recomendación número 5 (Séptimo período de sesiones, de 1988).  320 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español “ a) El derecho a la vida; b) El derecho a no ser so metido a torturas o a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; c) El derecho a protección en condiciones de igualdad con arreglo a normas humanitarias en tiempo de conflicto armado internacional o interno; d) El derecho a la libertad y a la seguridad personales; e) El derecho a igualdad ante la ley; f) El derecho a igualdad en la familia; g) El derecho al más alto nivel posible de salud física y mental; h) El derecho a condiciones de empleo justas y favorables ” . 651 Recordando asimismo que, en virtud del derecho internacional y los pactos específicos de derechos humanos, los Estados pueden ser responsables de actos privados si no adoptan medidas diligentes para “impedir la violación de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia e indemnizar a las víctimas” . En esta recomendación se hace una interpretación de los 652 artículos 2, 3, 5, 6, 1 1, 12, 14 y 16, para concluir con un extenso grupo de recomendaciones concretas relacionadas con la discriminación contra la mujer . Ibídem. 651 Ibídem. 652  321 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español T ambién son reseñables la Recomendación General número 13 sobre la igual remuneración por trabajo de igual valor , alentando a los Estados a la ratificación del convenio número 100 de la OIT , y recomendando que se fomenten sistemas de evaluación de trabajo sobre la base de “criterios neutrales en cuanto al sexo que faciliten la comparación del valor de los trabajos de distinta índole en que actualmente predomina en las mujeres con los trabajos en que actualmente predominen los hombres” , así como que se 653 apoyen los mecanismos de aplicación para lograr alcanzar el principio de igual remuneración por trabajo de igual valor . La Recomendación General número 17, sobre la medición y cuantificación del trabajo doméstico no remunerado de la mujer y su reconocimiento en el Producto Nacional Bruto, con la finalidad de poner de manifiesto la función económica que desempeña de hecho la mujer; la Recomendación General número 18 sobre mujeres discapacitadas, que “sufren una doble discriminación por la situación particular en que viven”, recomendando que se incluyan en los informes periódicos de los Estados Partes, estadísticas y expresión de las medidas especiales que se están llevando acabo para procurar que las mujeres discapacitadas “gocen de oportunidades en materia de educación y empleo, servicios de salud y seguridad social y asegurar que puedan participar en todos los aspectos de la vida social y cultural” ; la Recomendación General número 21, sobre la 654 igualdad del matrimonio y las relaciones familiares; la número 23 sobre la vida Naciones Unidas. RECOMENDACIONES GENERALES adoptadas por el Comité para la Eliminación de la 653 Discriminación contra la Mujer , Recomendación número 13 (Octavo período de sesiones, de 1989). Naciones Unidas. RECOMENDACIONES GENERALES adoptadas por el Comité para la Eliminación de la 654 Discriminación contra la Mujer . Recomendación número 18 (Décimo período de sesiones, de 1991).  322 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español política y pública; y la Recomendación General 24 sobre el artículo 12 de la Convención. La Igualdad en la Convención sobre los Derechos del Niño y sus protocolos facultativos. La Convención sobre los Derechos del Niño fue aprobada como tratado internacional de derechos humanos, en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989. En su redacción tuvieron una gran influencia los informes sobre las graves injusticias que sufrían los menores, como la alta tasa de mortalidad infantil, el cuidado sanitario deficiente y limitadas oportunidades de educación básica, así como también el abuso a la explotación de la prostitución y los trabajos nocivos, el encarcelamiento de niños, las difíciles circunstancias por las que tenían que pasar los niños refugiados y las víctimas de conflictos armados , y en su deliberación tomaron parte, además de los delegados de 655 los gobiernos, representantes de órganos y organismos especializados de las Naciones Unidas, como la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), la Organización Internacional del T rabajo (OIT), el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) y la Organización Mundial de la Salud (OMS). Así mismo, y paralelamente, por iniciativa de UNICEF y seis Estados, se celebró en Nueva Y ork la Cumbre UNICEF , los derechos del niño, [En línea] Folleto informativo Nº 10 (Rev .1) [Ref. de 8 de octubre de 2015] disponible 655 en: http://www .ohchr .org/Documents/Publications/FactSheet10Rev .1sp.pdf.  323 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español Mundial en Favor de la Infancia, en la que se alentó a todos los Estados a que ratificaran la Convención. El fruto de todo ello fue que a día 1 de diciembre de 1995 había sido ratificada por , al menos, 185 países, lo que la convierte en el tratado internacional con mayor número de ratificaciones de la historia . Por lo que 656 esta Convención adquiere especial relevancia, dado que ha sido aceptada por la práctica totalidad de las naciones, siendo, además, el primer instrumento internacional para asegurar el cumplimiento de los derechos del niño, habiendo sido adoptado, no solamente por Estados, sino además por entidades no estatales, como el Ejército Popular de Liberación del Sudán. Reconoce que los derechos del niño son derechos humanos, que forman parte de los derechos fundamentales integrales de la dignidad humana, y no meros derechos especiales. Además, hace responsable a los Estados por el cumplimiento de los derechos humanos de los niños, y defiende la función de la familia en relación a ellos . 657 Esta Convención articula los derechos de un modo más completo y proporciona una serie de principios rectores que conforman el concepto fundamental que tenemos de la infancia. En ella se reconoce a la figura del niño como titular de derechos de pleno desarrollo físico, mental y social. Además, se reconoce el derecho a expresar libremente sus opiniones. Al igual Ibídem. 656 UNICEF , Convención de los Derechos del Niño, preguntas más frecuentes [En línea][Ref. de 13 de octubre de 2015] 657 disponible en: http://www .unicef.org/spanish/crc/index_30229.html.  324 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español que la Convención sobre la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer tratada anteriormente, en ésta se prevé la creación del Comité de los Derechos del Niño, que deberá velar por el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Convención. Dos protocolos completan su desarrollo: el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados, aprobado por la Asamblea General mediante Resolución A/RES/54/263, de 25 de mayo de 2000 y con entrada en vigor el 12 de febrero de 2002; y el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, aprobado por la Asamblea General, mediante Resolución A/RES/54/263, de 25 de mayo de 2000 entrando en vigor el 18 de enero de 2002. Sin embargo, tal y como apunta UNICEF , “todavía queda mucho por hacer para crear un mundo apropiado para la infancia”, ya que, los progresos han sido desiguales entre los Estados, estando estos derechos amenazados en varias regiones y países “debido a las amenazas que supone la pobreza, los conflictos armados y el VIH/SIDA” . 658 E s ta C o n v e n c i ó n c o n s a g r a c u a t r o p r i n c i p i o s g e n e r a l e s q u e e s t á n reconocidos en los artículos 2, 3, 6 y 12 y se resumen en los siguientes: Naciones Unidas. Convención de Nueva Y ork sobre los Derechos del Niño, Resolución 44/25, de 20 de noviembre 658 de 1989.  325 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español - No discriminación (art. 2): “Los Estados Partes (…) asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color , el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales” . 659 Lo que supone una garantía a la igualdad de oportunidades que incluye la igualdad, a este respecto, entre niños y niñas, así como la inclusión en la misma esfera de protección de los niños refugiados, los de origen extranjero, los de grupos indígenas o minoritarios y los discapacitados . 660 - Los intereses superiores del niño (art. 3): “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” . 661 Ibídem , art. 2. 659 UNICEF , los derechos del niño, [En línea] Folleto informativo Nº 10 (Rev .1) [Ref. de 8 de octubre de 2015] disponible 660 en: http://www .ohchr .org/Documents/Publications/FactSheet10Rev .1sp.pdf. Naciones Unidas. Convención de Nueva Y ork sobre los Derechos del Niño, Resolución 44/25, de 20 de noviembre 661 de 1989 , art. 3.  326 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español En relación a este principio, UNICEF , recuerda que no se trata de un concepto nuevo, ya que es anterior a la Convención puesto que se consagraba en la Declaración de los Derechos del Niño, de 1959 y en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación con tra la Mujer (art. 5.b. y 16 párrafo 1 d.), así como en otros instrumentos regionales y normas jurídicas nacionales e internacionales. Además, este interés superior del niño se trata en la misma Convención en los artículos 9, 10, 18, 20, 21, 37 c., 40 párrafo 2 b. ii.; así como en el Protocolo Facultativo de la Convención relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía (Preámbulo y artículo 8) y el Protocolo Facultativo de la Convención relativo a un procedimiento de comunicaciones (preámbulo y artículos 2 y 3) . 662 - El derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo (art. 6): “ 1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida. 2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño”. Naciones Unidas. Observación general Nº 14 sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una 662 consideración primordial, Comité de los Derechos del Niño, documento CRC/C/GC/14, 62º periodo de sesiones, 2013.  327 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español - Las opiniones del niño (art. 12): “ 1 . L o s E s t a d o s P a r t e s g a r a n t i z a r á n a l n i ñ o q u e e s t é e n condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”. En total, la Convención está conformada por 54 artículos, y define “niño” como “todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad” . 663 Por lo que, para considerar si un ser humano es considerado o no niño, no se aplican términos absolutos, sino que se tratará de una pauta convencional, establecida por el derecho interno de cada país. Lo que sí parece arrojar esta definición sin duda es que, a partir de los 18 años de edad, una persona dejará de ser c onsi der ada co mo niñ o, a los e fect os de la Conv enci ón, c on Naciones Unidas. Convención sobre los Derechos del Niño, Resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989, art. 2. 663  328 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español independencia de que en el país en cuestión la mayoría de edad esté establecida en una edad posterior a esta. Así mismo, el artículo 8 establece garantías para el cumplimiento del derecho a la preservación de la identidad, incluyendo la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares. El artículo 9 preserva la convivencia del niño con sus padres -salvo casos excepcionales-, y el derecho de mantener contacto con ambos padres en caso de que estos estén separados. El artículo 13 le reconoce el derecho a la libertad de expresión, sin bien es cierto que se prevé la posibilidad de establecer restricciones, en la línea de respetar los derechos y la reputación de los demás, y de proteger la seguridad nacional, el orden público o la salud y moral públicas. El artículo 14 reconoce su libertad de pensamiento, conciencia y religión, el artículo 15 lo hará con la libertad de a s o c i a c i ó n . E l a r t í c u lo 1 7 es t ab l e c e u n a o b l i g a c i ó n a l o s m e d i o s d e comunicación para que provean a los niños de información y material con la finalidad de “promover su bienestar social, espiritual y moral y su salud física y mental”. El artículo 18 reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño y el 19 impone una obligación a los Estados Partes para garantizar , por medio de las medidas que sean necesarias, la protección de los niños frente a “toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual”.  329 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español La Igualdad en el Protocolo Facultativo d e l a C o n v e n c i ó n s o b r e l o s Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía. Por su parte, el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía aprobado por la Asamblea General, mediante Resolución A/ RES/54/263 de 25 de mayo de 2000 y con entrada en vigor el 18 de enero de 2002, parte de la preocupación de la importante y creciente trata internacional de menores a los fines de la venta de niños, su prostitución y su utilización en la pornografía, así como la práctica del turismo sexual y la presencia de pornografía infantil en Internet. Estima que para erradicar estos males que afectan a los niños, es necesario adoptar un enfoque global “que permita hacer frente a todos los factores que contribuyen a ello, en particular el subdesarrollo, la pobreza, las disparidades económicas, las estructuras socioeconómicas no equitativas, la disfunción de las familias, la falta de educación, la migración del campo a la ciudad, la discriminación por motivos de sexo, el comportamiento sexual irresponsable de los adultos, las prácticas tradicionales nocivas, los conflictos armados y la trata de niños” . 664 Naciones Unidas. Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la 664 prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, Resolución A/RES/54/263, de 25 de mayo de 2000.  336 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español Y a tal fin destina un texto de 17 artículos, en cuyo artículo 1 se hace una prohibición expresa a la venta de niños, la prostitución infantil y la pornografía infantil. Aportando, en su segundo artículo las siguientes definiciones : 665 - V enta de niños: “todo acto o transacción en virtud del cual un niño es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución ”. - Prostitución infantil: “la utilización de un niño en actividades sexuales a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución”. - Pornografía infantil: “toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales”. Así mismo, los Estados Partes se comprometen con su firma a introducir en sus respectiva legislación penal los tipos penales recogidos en su artículo 3, entre los que se incluye la venta de niños, la transferencia con fines de lucro de órganos de niños, el trabajo forzoso o la prostitución de niños. Los artículos 4 y 5 están referidos, igualmente, a disposiciones penales. El artículo 6 y el artículo 10 reconocen la necesidad de la cooperación interestatal en la lucha contra dichos delitos; los artículos 7 y 8 están destinados a establecer medidas de Ibídem , art. 2 a), b) y c). 665  337 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español enjuiciamiento e investigación judicial, así como reconocer la vulnerabilidad de las víctimas; el artículo 9 da pautas al poder legislativo a la hora de adoptar las leyes relacionadas con la materia. El artículo 1 1 reconoce el principio de aplicación de la ley más favorable al menor , en caso de contradicción entre las previsiones del Protocolo y la normativa general de cada Estado Parte y los artículos 12 a 17 establecen medidas de aprobación y ratificación del protocolo. La igualdad en la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados. Esta Convención es el fundamento del derecho internacional de los refugiados. Fue elaborada tras la Segunda Guerra Mundial y su definición de refugiado está centrada en las personas que se encuentran fuera del país de su nacionalidad. Sin embargo posteriormente fue necesario ampliar el ámbito temporal y geográfico de la Convención lo que produjo que se aprobara el Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados. Así, en el artículo primero de la Convención se considera refugiado a todos aquellos que hubieran sido considerados como tales en los “arreglos del 12 de mayo de 1926 y del 30 de junio de 1928, o de las Convenciones del 28 de octubre de 1933 y del 10 de febrero de 1938, del Protocolo del 14 de septiembre de 1939 o de la Constitución de la Organización Internacional de Refugiados” . Y que, 666 en resumen, serán aquellas personas que tengas fundados temores de ser Naciones Unidas. Convención sobre el Estatuto de los Refugiados Adoptada el Resolución 429 (V), de 28 de julio de 666 1951 , art. 1.  338 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español per se gu id as po r mo ti vos d e ra za , re lig ió n, n ac ion al id ad , per te ne nc ia a determinado grupo social, u opiniones políticas; que se encuentren fuera del país de su nacionalidad y no puedan o no quieran acogerse a la protección de este país, ni regresar a él a causa de dichos temores . De igual forma, el asilo 667 que se otorga al refugiado por su condición de tal deberá hacerse sin discriminación por motivos de raza, religión o país de origen . 668 Así mismo, la convención reconoce un cese automático de su aplicación para la condición de refugiados en los siguientes casos: “1) Si se ha acogido de nuevo, voluntariamente, a la protección del país de su nacionalidad; o 2) Si, habiendo perdido su nacionalidad, la ha recobrado voluntariamente; o 3) Si ha adquirido una nueva nacionalidad y disfruta de la protección del país de su nueva nacionalidad; o 4) Si voluntariamente se ha establecido de nuevo en el país que había abandonado o fuera del cual había permanecido por temor de ser perseguida; o 5) Si, por haber desaparecido las circunstancias en virtud de las cuales fue reconocida como refugiada, no puede continuar negándose a acogerse a la protección del país de su nacionalidad. (…) 6) Si se trata de una persona que no tiene nacionalidad y , por haber desaparecido las circunstancias en virtud de las cuales fue reconocida como refugiada, está en condiciones de regresar al país donde antes tenía su residencia habitual” (art. 1.c.). Ibídem , art. 1 A 2) 667 Ibídem , art. 3. 668  339 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español Además excluye de la protección que otorga la condición de refugiado a aquellas personas que hayan cometido un delito contra la paz, un delito de guerra o un delito contra la humanidad; así como un delito común fuera del país de refugio antes de ser admitidas como refugiadas, o bien, que se le haya hecho culpable de actos contrarios a las finalidades de los principios de las Naciones Unidas (art.1.f). Y , de la misma forma, también estable ce como obligaciones para el refugiado acatar las leyes del país que le refugia, así como las medidas adoptadas para mantener el orden público (art. 2). Sin embargo, también se establecen obligaciones al Estado refugiante, ent re las que se reconocen la protección a la libertad de culto del refugiado, en las mismas condiciones que el otorgado a sus nacionales (art. 4). Derecho a un trato igual que al resto de los extranjeros en el mismo país en iguales circunstancias, con respecto a la adquisición de bienes muebles e inmuebles y derechos conexos (art. 13); el derecho a la propiedad intelectual e industrial (art. 14); el derecho de asociación (art. 15); el derecho de acceso a los tribunales (art. 16); el derecho al trabajo (arts. 17 y 24) en las mismas circunstancias que a los nacionales de países extranjeros, no afectándoles las medidas restrictivas impuestas para proteger el mercado nacional de trabajo, si cumplen las siguientes condiciones: “a) Haber cumplido tres años de residencia en el país; b) T ener un cónyuge que posea la nacionalidad del país de residencia. El refugiado no podrá invocar los beneficios de esta disposición en caso de haber abandonado a su cónyuge; c) T ener uno o más hijos que posean la nacionalidad del país de residencia” (art. 17).  340 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español T ambién reconoce la Convención, como derechos de los refugiados, el derecho al trabajo por cuenta propia (art. 18); el derecho de igualdad de trato, con respecto a los nacionales, en caso de existir racionamiento (art. 19); derecho a la vivienda (art. 21), a la educación pública (art. 22), a la asistencia pública (art. 23); derecho a la libertad de circulación (art. 26), a un documento de identidad (art. 27) y de viaje (art. 28); y derecho a la igualdad de trato en cuanto a los gravámenes fiscales (art. 29). Así mismo, regula el procedimiento de expulsión, limitándolo a razones de seguridad nacional y de orden público, en cuyo caso el Estado deberá reconocerle un plazo para que pueda gestionar su admisión legal en otro país (art. 32). Sin embargo, esta expulsión encuentra límites en el riesgo a la vida o la libertad del refugiado, por lo que un Estado no puede colocar a un refugiado en una frontera en la cual éstas peligren por razón de “su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, o de sus opiniones políticas” (art. 33.1), salvo que dicho refugiado sea “un peligro para la seguridad del país donde se encuentre, habiendo sido objeto de una condena definitiva por un delito particularmente grave” (art. 33.2). Por último, en lo que respecta a los derechos que la Convención reconoce a los refugiados, el artículo 34 le reconoce el de naturalización, en virtud del cual, los Estados deben agilizar los procesos de naturalización de estas personas, reduciendo, además, los gastos de dich o trámite. El resto de artículos, que se corresponden con los del Capítulo VI, trata de disposiciones transitorias y de ejecución, entre las que destacan la cláusula de sumisión expresa a la Corte Internacional de  341 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español Justicia (art. 38); el artículo referente a la aplicación territorial (art. 40), mediante el cual se faculta a las partes a aplicar la Convención a la totalidad de su territorio o solamente “a parte de los territorios de cuyas relaciones internacionales sea responsable” (art. 33.2). La igualdad en el Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados Este protocolo adquiere una importancia fundamental en relación con el estatuto jurídico del refugiado, dado que viene a anular los límites geográficos y temporales contenidos en la definición de refugiado que se había dado en la Convención . En conjunto, este Protocolo y la Convención cubren, por un 669 lado, la definición del término de refugiado, por otro, el estatuto jurídico de los mismos en su país de asilo, y , por último, las obligaciones de los Estados en relación a ellos. Sin embargo, como vimos, la Convención extendía su área de aplicación a aquellos refugiados que ya lo eran antes del 1 de enero de 1951 - es decir , los refugiados de la Segunda Guerra Mundial-. Por este motivo, el Protocolo define al refugiado (salvo en lo que respecta a la aplicación del párrafo 3 del artículo 1) a “toda persona comprendida en la definición del artículo 1 de la Convención, en la que se darán por omitidas las palabras "como resultado de acontecimientos ocurridos antes del 1.º de enero de 1951 y ..." y las palabras "... a consecuencia de tales acontecimientos", que figuran en el ACNUR, Guía sobre el derecho internacional de los refugiados. Guía práctica para parlamentarios número 2-2001 . 669 Naciones Unidas, 2001, p. 10.  342 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español párrafo 2 de la sección A del artículo 1” . Así mismo, el Protocolo establece la 670 obligación a los Estados Partes de cooperar con la oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), en la tarea de vigilancia del cumplimiento del mismo, por medio de un suministro adecuado de información y datos estadísticos sobre la condición de los refugiados, la ejecución del protocolo, y las leyes, reglamentos y decretos en vigor , concernientes a los refugiados . En la línea de esto último, en su artículo III 671 establece la obligación de los Estados Partes de comunicar el texto de las leyes y los reglamentos internos relacionados con el estatuto jurídico del refugiado. La Igualdad en La Declaración de Cartagena sobre refugiados. Por otro lado, en el continente americano, la Convención de la Naciones Unidas sobre el Estado de los Refugiados encuentra su adaptación por medio de esta Declaración, que fue Adoptada por el Coloquio Sobre la Protección Internacional de los Refugiados en América Central, México y Panamá: Problemas Jurídicos y Humanitarios , celebrado en Cartagena, Colombia, del 19 al 22 de noviembre de 1984. Con ella se concluye que la ratificación o adhesión a la Convención de 1951 y al Protocolo de 1967, debe hacerse sin reservas Naciones Unidas. Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, de 31 de enero de 1967 T ratados de Naciones 670 Unidas Núm. 8791, V ol. 606, artículo I. Ibídem , art. II. 671  343 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español que limiten su alcance . Y amplía el concepto de refugiado, como también lo 672 hiciera la Convención de 1969 de la Organización de la Unidad Africana, en los siguientes términos: “la definición o concepto de refugiado recomendable para su utilización en la región es aquella que además de contener los elementos de la Convención de 1951 y el Protocolo de 1967, considere también como refugiados a las personas que han huido de sus países porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público” . 673 Reconoce, igualmente, el principio de que el otorgamiento de asilo no puede ser considerado como un acto inamistoso hacia el país de origen de los refugiados. Y considera como norma de Ius Cogens el principio de no devolución -que incluye la prohibición de rechazo en la frontera-. Y manifiesta la preocupación sobre los ataques que han sufrido varios campamentos de refugiados, por lo que propone que se adopten las medidas propuestas por el Alto Comisionado al Comité Ejecutivo del ACNUR. Así como la protección a los solicitantes de Asilo en situaciones de afluencia en gran escala, para lo cual el Comité Ejecutivo del ACNUR redacto la conclusión número 22, en la que se establece la necesidad de “observarse escrupulosamente el principio Declaración de Cartagena sobre Refugiados, Adoptada por el "Coloquio Sobre la Protección Internacional de los 672 Refugiados en América Central, México y Panamá : Problemas Jurídicos y Humanitarios”, del 19 al 22 de noviembre de 1984, Conclusión segunda. Ibídem , Conclusión tercera. 673  344 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español fundamental de no devolución, incluido el no rechazo en la frontera” . Así 674 mismo, también reconoce la reunificación de las familias como un principio f u n d a m e n t a l e n m a t e r i a d e r e f u g i a d o s y c o n s i d e r a a l a C o m i s i ó n Interamericana de Derechos Humanos como instrumento necesario para complementar la protección internacional de los asilados y refugiados, por lo que considera aconsejable estrechar la coordinación entre la Comisión y el ACNUR. La igualdad en la Declaración de la Organización Internacional del T rabajo relativa a los principios y dere chos fundamentales en el trabajo y su seguimiento. En el año 1951, la Organización Internacional del T rabajo firmó un convenio sobre igualdad de remuneración, en el que se velaba por el principio de igualdad en la remuneración entre hombres y mujeres, por trabajos de igual valor , en cuyo artículo segundo se imponía la obligación a los Estados Miembros de aplicar dicho principio en sus respectivas normativas internas, así como la de establecer mecanismos para la lucha contra la discriminación. Posteriormente, en el año 1958 se firmó el Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), que sobre la base de los postulados de la Declaración de Philadelphia, definía en su artículo 1 la discriminación como: “ a) Cualquier distinción, exclusión o preferencia hecha sobre las bases de la raza, Naciones Unidas. Protección de las personas que buscan asilo en situaciones de afluencia en gran escala, Alto 674 Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, núm. 22 (XXXII), 1981, 32º periodo de sesiones.  345 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español derecho a tener un nombre y conocer a sus padres -y ser atendidos por ellos- (art. 18.2); el derecho al respeto de su integridad física y mental en igualdad de condiciones (art. 17); el derecho de vida independiente y a su inclusión en la comunidad (art.19); derecho a la intimidad (art. 22); el derecho a contraer matrimonio (art. 23.1. a)) y a decidir responsablemente el número de hijos (art. 23.1.b); el derecho a la educación (art. 24); el derecho a la salud (art. 25); el derecho al trabajo (art. 27.1); el derecho a un nivel de vida adecuado (art. 28.1) y a la protección social (art. 28.2); los derechos políticos (art. 29); y el derecho de participación en la vida cultural (art. 30). Por su parte, el artículo 34 viene a prever la creación del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, de manera análoga al resto de Comités creados por las Convenciones Internacionales ya vistas, en materia de discriminación por diversas ca usas. Así mismo, el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que entró en v ig o r el 3 d e m ay o de 2 0 08 , fu e e l in s tr um e nt o id ó ne o p ar a e l reconocimiento de la competencia del Comité para examinar las denuncias de los particulares en esta materia, y para establecer el desarrollo de su funcionamiento. 1.1.3.- La Igualdad en los tratados internacionales americanos. A pesar de ser el primer acuerdo internacional sobre Derechos Humanos -anterior a la Declaración Universal de Derechos Humanos-, la Declaración  352 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, celebrada en Bogotá en 1948, tiene un valor jurídico relativo, debido a que no forma parte de la Carta de la Organización de Estados Americanos, ni es considerada como T ratado. Sin embargo, y a pesar de todo ello, sí está considerada por la Organización de Estados Americanos como uno de sus documentos básicos. Esta declaración reconoce en su artículo II que “todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados (…) sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna” . 688 Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos -o Pa ct o d e Sa n J os é d e C os ta Ri ca - , fu e fi rm a da t r as l a C on fe r en c ia Especializada Interamericana de Derechos Humanos, el día 22 de noviembre de 1969 en San José, Costa Rica. Entró en vigor el día 18 de julio de 1978. Esta Convención fue luego desarrollada por el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1988 -llamado también Protocolo de San Salvador-, y por el Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo a la abolición de la pena de muerte de 1990. En cuanto al compromiso de los Estados Partes, éstos se obligan, por medio de ella, al desarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, IX Conferencia Internacional Americana 1948, art. 688 II.  353 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español contenidos en la Carta de la Organización de los Estados Americanos . Y 689 establece la creación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y l a C o r t e I n t e r a m e r i c a n a d e D e r e c h o s H u m a n o s , p a r a v e l a r p o r s u cumplimiento. Como garante de la Igualdad, esta Convención reconoce, en su artículo 2 3 , l a d e f e n s a d e l o s D e r e c h o s P o l í t i c o s d e t o d o s l o s c i u d a d a n o s , reconociendo expresamente, entre otros derechos, el de “votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores”; y , el derecho a “tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país” . Así mismo, en el segundo apartado del 690 ar t íc u lo 23 , a co t a l a p os i bi l i da d d e l a le y d e l i mi t ar e s t os d e r ec h os , exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal. Supone esto una fórmula distinta a las vistas hasta este punto, en la que se determina una obligación de no discriminación en negativo. De forma que reconociendo la exclusividad de las razones por las cuales se puede llegar a limitar los derechos políticos fundamentales, se están excluyendo todos aquellos motivos que puedan ser discriminatorios. El siguiente artículo, número 24, proclama de manera categórica la Igualdad ante la Ley y el derecho a la no Firmada en la IX Conferencia Internacional Americana de 30 de abril de 1948, y entrando en vigor el 13 de 689 diciembre de 1951, ha sido desarrollada por varios Protocolos (Buenos Aires -1967-; Carganea de Indias -1985-, W ashington -1992-; y , Managua -1993-). Convención Americana sobre Derechos Humanos, de 22 de noviembre de 1969, Conferencia Especializada 690 Interamericana sobre Derechos Humanos (B-32), apartados b y c del art. 23.1.  354 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español discriminación, con el siguiente tenor: “todas las personas son iguales ante la ley . En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”. 1.1.4.- La igualdad en los tratados internacionales africanos. La Carta Africana sobre Derechos Humanos, se firmó el 27 de julio de 1981 en Banjul, y entró en vigor el 21 de octubre de 1986. T iene su inspiración más directa en el C onvenio Europeo de Derechos Humanos y en la Convención Americana de Derechos Humanos. Así mismo, se creó la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, con el fin de que dicho organismo interpretara la Carta y supervisara su cumplimiento. Posteriormente, en el año 1998 se firmó un Protocolo, que entró en vigor el 25 de enero de 2004, mediante el cual se acordó la creación de la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. La Carta Africana sobre Derechos Humanos fue el primer acuerdo regional de derechos humanos que reconoce los derechos de tercera generación , esto es, el derecho al medio ambiente (art. 24), derecho del recurso natural (art. 21) y al desarrollo de los pueblos (art.22), entre otros. Y para la protección del principio de igualdad destina, los artículos 2, 3 y 13. El artículo 2 proclama la prohibición a la discriminación, así como el derecho de todo individuo “al disfrute de los derechos y libertades reconocidos  355 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español y garantizados en la Carta, sin distinción de ningún tipo como raza, grupo étnico, color , sexo, lengua, religión, opinión política o de otra índole, origen social y nacional, fortuna, nacimiento u otro status”. Para el reconocimiento absoluto del principio de igualdad tanto material como formal, destina el artículo 3 que reconoce que “todos los individuos serán iguales ante la ley” y “tendrán derecho a igual protección de la ley” (art. 3). De igual forma, el derecho a la igualdad en el acceso a los servicios públicos, y la propiedad está consagrado en su artículo 13.3, en el que se dice que “todo individuo tendrá derecho a acceder a la propiedad y a los servicios públicos en estricta igualdad con todas las personas ante la ley” (art. 13.3). La igualdad en la Convención de 1969 de la Organización de la U n i d a d A f r i c a n a ( O U A ) p o r l a q u e s e r e g u l a n l o s a s p e c t o s específicos de problemas de los refugiados en África. Esta Convención es de gran importancia para el tema que nos ocupa, puesto que, a pesar de desarrollarse en el esfera de la Organización de la Unidad Africana, lo cierto es que en este continente es en el que podemos encontrar el mayor número de movimientos civiles que huyen de los conflictos armados. De hecho, en su Preámbulo se hace alusión a la “inquietud de la existencia de un número cada vez mayor de refugiados en África” . La mayor 691 parte de ellos relacionados con los conflictos que surgieron al final de la era Organización para la Unidad Africana. Convención de 10 de septiembre de 1969, por la que se regulan los aspectos 691 específicos de problemas de los refugiados en África, Preámbulo.  356 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español colonial. Estos hechos fueron el germen tanto del Protocolo mencionado anteriormente, como de esta Convención que ahora comentamos. De hecho, la base de esta Convención la encontramos en la Carta de las Naciones Unidas y en la Declaración Universal de Derechos Humanos; y la resolución 2312 (XXII) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 14 de diciembre de 1967, relativa a la Declaración sobre el Asilo T erritorial. Así, la Convención en su Preámbulo dirá que la Convención de las Naciones Unidas y el Protocolo ya mentados, constituyen: “el instrumento fundamental y universal relativo al estatuto de los refugiados, y traduce el profundo interés que los Estados tienen por los refugiados, así como su deseo d e establecer normas comunes de trato de los refugiados” . 692 En relación al concepto de refugiado, esta Convención aporta una definición alternativa, que amplía la establecida por la Convención y el Protocolo anteriores, al afirmar como tales a: “toda persona que, debido a f u n d a d o s t e m o r e s d e s e r p e r s e g u i d a p o r m o t i v o s d e r a z a , r e l i g i ó n , nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país o que, careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda, o a causa de dichos temores, no quiera regresar a dicho país” . Y añade que también se aplicará a 693 Ibídem , Preámbulo. 692 Ibídem, art. 1. 693  357 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español “toda persona que, a causa de una agresión exterior , una ocupación o una dominación extranjera, o de acontecimientos que perturben gravemente el orden público en una parte o en la totalidad de su país de origen, o del país de su nacionalidad, está obligada a abandonar su residencia habitual para buscar ref ug io en o tr o lug ar f uer a de s u paí s de o rig en o d el pa ís de su nacionalidad” . Estableciendo, como causas de extinción de la condición de 694 refugiado las siguientes: • Que la persona se haya acogido de nuevo, de manera voluntaria, a la protección del país de su nacionalidad. • Que haya recobrado su nacionalidad perdida, de manera voluntaria. • Que haya obtenido una nueva nacionalidad de un país que le protege. • Que haya vuelto voluntariamente al país abandonado. • Que hayan desaparecido las circunstancias en virtud de las que haya sido reconocida como refugiado. • Que haya cometido un delito grave no político fuera del país de asilo, tras haber sido admitida como refugiado. • Que haya violado gravemente los objetivos de la Convención. Así mismo, también establece exclusiones en la aplicación de las disposiciones de la Convención para el caso de que el solicitante de asilo haya cometido delitos contra la paz, delitos de guerra o de lesa humanidad; un delito grave no político, fuera del país en donde solicita asilo; que sea culpable de Ibídem , art. 1. 694  358 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español actos contrarios a los objetivos y principios de la Organización de la Unidad Africana, o a los propósitos y principios de la Naciones Unidas. Además, esta Convención parece estar inspirada en la larga experiencia de movimientos internos, dado que habla en términos más prácticos que la Convención de las Naciones Unidas, al prever la necesidad de manifestar que la concesión del derecho de asilo a los refugiados no puede se considerado una falta de amistad por parte de otro Estado, así como la regulación de la prohibición de la actividad subversiva. En esta línea, su artículo 3 prohíbe a los refugiados atacar a cualquier miembro de la Organización de la Unidad Africana, especialmente mediante el uso de armas, o por conducto de la prensa o la radio. En relación a la no discriminación, su artículo 4 establece la aplicabilidad de la Convención a todos los refugiados “sin discriminación por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social u opiniones políticas” . Prohibiendo en su artículo 5 la repatriación forzada, y la 695 obligación del Estado del que salió de no imponerle sanción alguna por este hecho a su vuelta. Por último, en sintonía con los preceptuado en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Estado de los Refugiados, los Estados Miembros de la Organización de la Unión Africana quedan obligados a expedir a los refugiados que residan legalmente en su territorio, documentos de viaje, para que puedan trasladarse fuera de dicho territorio, siendo justificada la Ibídem , art. 4. 695  359 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español negativa a ello únicamente por motivos de seguridad nacional o de orden público. 1.2.- La Igualdad en el Derecho Comunitario Europeo 1.2.1.- La igualdad en las Cartas Europeas de Derechos Humanos. La igualdad en la Carta Social Europea La Carta Social Europea fue firmada en T urín, el 18 de octubre de 1961, por el Consejo de Europa, y en España entró en vigor el 5 de junio de 1980. Así mismo, y según se dispone en el Instrumento de ratificación de 29 de abril de 1980, España interpretará y aplicará los artículos 5 y 6 de la Carta Social Europea en relación con el artículo 31 y el anexo a la Carta, de manera que sus disposiciones sean compatibles con las de los artículos 28, 37, 103.3 y 127 de la Constitución Española . L a Car ta fue e nri que cid a post eri orm ent e por importantes Protocolos de 1988, 1991, 1995, de los cuales España solamente ratificó los de 1988 y 1991, ambos en fecha de 24 de enero de 2000. Existe, además, una versión revisada posterior de fecha 3 de mayo de 1996 que no ha sido ratificada aún por España.  360 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español Según el análisis de Jean-Michel Belorgey , las principales innovaciones introducidas por la Carta revisada se refieren: - Al derecho a la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y de profesión, sin discriminación por razón del sexo (nuevo a r t í c u l o 2 0 ) , y a l d e r e c h o d e l o s t r a b a j a d o r e s q u e t e n g a n responsabilidades familiares a una igualdad de trato (nuevo artículo 27); - A diversos derechos que atañen a las relaciones laborales, como son el derecho a la información y a la consulta (nuevo artículo 21); el derecho a participar en la determinación y en la mejora de las condiciones de trabajo (nuevo artículo 22); el derecho a la protección en caso de despido (nuevo artículo 24); el derecho a la protección de los haberes en caso de insolvencia del empleador (nuevo artículo 25); el derecho a la dignidad en el trabajo (nuevo artículo 26); el derecho de los representantes de los trabajadores a una protección y a facilidades en la empresa (nuevo artículo 28); y el derecho a la información y consulta en los procedimientos de despido colectivo (nuevo artículo 29); - El derecho a la protección contra la pobreza y la exclusión social (nuevo artículo 30);  361 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español p r o f e s i o n a l e s o a e v i t a r o c o m p e n s a r d e s v e n t a j a s e n s u s c a r r e r a s profesionales” . 720 Por otro lado, el artículo 24, reconoce los derechos del niño, basándose en especial en los artículos 3, 9, 12 y 13 de la Convención de Nueva Y ork sobre los Derechos del Niño -firmada el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por 721 todos los Estados Miembros-. Y lo hace reconociendo en su primer apartado, el derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar; su derecho a expresar su opinión libremente y la validez de la misma en aquellos asuntos que le afecten, en función de su edad y su madurez. El segundo apartado, por su parte, prioriza el interés superior del menor “en los actos relativos a los niños llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas” . Por último, su tercer apartado establece que el niño tiene derecho 722 a mantener relación periódica con sus padres, “salvo si ello es contrario a sus intereses” . En su conjunto, el objetivo de este artículo es el de garantizar los 723 derechos del niño, priorizando su interés y velando porque no se den situaciones de discriminación, dada su vulnerabilidad evidente. De hecho, este último apartado, toma en consideración el hecho de que, partiendo del Unión Europea. T ratado de Funcionamiento de la Unión Europea, DOUE, núm. C 83/49, de 30 de marzo de 2010, 720 art. 157.4. Esta convención viene a establecer en su artículo 3.1 el carácter primordial del interés superior del niño, en sus 721 apartados 2 y 3 garantizan la protección de la infancia que deben llevar a cabo los Estados Partes. Así mismo, el art. 9 establece la garantía de que no se separe al niño de sus padres contra su voluntad -salvo excepciones justificadas-, la obligatoriedad de los Estados de respetar la voluntad del niño que no quiere relacionarse con sus padres, si hacerlo es perjudicial para él; así como el derecho a ser informado del estado de los padres encarcelados por parte del niño que lo solicite; por su parte, el artículo 12 reconoce el derecho del niño a expresar su opinión libremente en todo asunto que le afecte; y , por último, el artículo 13 preconiza la libertad de expresión del niño. Unión Europea. Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de 12 de diciembre de 2007. Publicada 722 en el Diario Oficial de la Unión Europea Nº. C. 303, de 14/12/2007, art. 24. Ibídem , art. 24. 723  368 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español establecimiento de un espacio de libertad, seguridad y justicia, la legislación de la Unión Europea puede incluir el derecho de visita que garantice a los niños poder mantener de forma periódica relaciones personales y contacto directo con sus padre y con su madre. El Derecho de las personas mayores viene reconocido en el artículo 25, en el que se establece que “la Unión reconoce y respeta el derecho de las personas mayores a llevar una vida digna e independiente y a participar en la vida social y cultural” - debe entenderse también incluida la participación en 724 la vida política-. Se trata de un artículo que tiene su inspiración más inmediata en el artículo 23 de la Carta Social Europea revisada y en los puntos 24 y 25 725 de la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los T rabajadores . Por último, el artículo 26 está referido a la Integración de las 726 personas discapacitadas, estableciendo que “la Unión reconoce y respeta el derecho de las personas discapacitadas a beneficiarse de medidas que garanticen su autonomía, su integración social y profesional y su participación en la vida de la comunidad”. Se trata de un principio inspirado en el artículo 15 Ibídem , art. 25. 724 En este artículo de la versión revisada -no ratificado aún por España-, se garantiza el ejercicio efectivo del derecho 725 de las personas de edad avanzada a la protección social. De tal manera que los Estados Parte se comprometen a “permitir que las personas de edad avanzada sigan siendo miembros de pleno derecho de la sociedad durante el mayor tiempo posible; permitir a las personas de edad avanzada elegir libremente su estilo de vida y llevar una existencia independiente en su entorno habitual mientras los deseen; y se garantiza que estas personas vivan en instituciones de asistencia apropiada, respetando su vida privada, y la participación en las decisiones que afecten a sus condiciones de vida en la institución”. Estos artículos establecían, por un lado, el derecho de todo trabajador de poder beneficiarse en el momento de la 726 jubilación de los recursos que le permitan mantener un nivel de vida decente (art. 24); y el derecho de beneficiarse de “ recursos suficientes y de asistencia social y médica” de todo trabajador que, “habiendo alcanzado la edad de jubilación, se viera excluido de su derecho a una pensión y no tuviese otros medios de subsistencia”.  369 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español de la Carta Social Europea , y en el punto 26 de la Carta Comunitaria de los 727 Derechos Sociales Fundamentales de los T rabajadores . 728 1 . 2 . 2 . - L a i g u a l d a d e n l a s p r i n c i p a l e s D i r e c t i v a s e u r o p e a s e instrumentos relacionados. La Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. En el preámbulo de esta directiva ya se hace una extensa exposición acerca de la igualdad y la discriminación. Recuerda, en primer lugar , que el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres ya está firmemente establecido en varias normas comunitarias, de entre las cuales destaca la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo. Sin embargo, esta Directiva fue derogada por la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006 relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, Este artículo de la Carta Social Europea reconoce el Derecho de las personas minusválidas a la autonomía, a la 727 integración social y a la aparición en la vida de la comunidad, mediante la toma de medidas para garantizar una oportuna “orientación, educación y formación profesional en el marco del régimen general” o a través de “instituciones especializadas”; a “promover su acceso al empleo ” por medio de medidas “ encaminadas a estimular a los empleadores para que contraten a las personas minusválidas”, adaptando las condiciones de trabajo a sus necesidades; “y a promover la plena integración y participación social” mediante aplicación de las medidas pertinentes. El punto 26 de la Carta Comunitaria de los Derechos Fundamentales de los T rabajadores, establece, en su primer 728 párrafo, que “T odos los minusválidos, cualquiera que sea el origen y la naturaleza de su minusvalía, deben poder beneficiarse de medidas adicionales concretas dirigidas a favorecer su integración profesional y social”.  370 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español en la que se hizo una refundición de las modificaciones que experimentó en los años sucesivos y las disposiciones de otras Directivas relacionadas . 729 Además, en virtud del apartado 2 del artículo 3 del T ratado CE, que establece que “en todas las actividades contempladas en el presente artículo, la Comunidad se fijará el objetivo de eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer y promover su igualdad”, la Directiva propone la eliminación de las desigualdades y el fomento de la igualdad entre hombres y mujeres . 730 Al mismo tiempo, recuerda que cuando hablamos del Derecho de todas las personas a la igualdad ante la ley y a estar protegida contra la discriminación, estamos hablando de un derecho universal que está reconocido en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en la Convención de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer , en los Pactos Internacionales de las Naciones Unidas de Derechos Civil es y Políticos y sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, así como el Convenio 1 1 1 de la La Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006 relativa a la aplicación del 729 principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación refunde las Directivas: 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo; Directiva 86/378/CEE del Consejo, de 24 de julio de 1986, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regímenes profesionales de seguridad social; la Directiva 75/1 17/CEE del Consejo, de 10 de febrero de 1975, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos; y la Directiva 97/80/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo. Unión Europea. Directiva 2000/78/CE Del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 relativa al establecimiento de un 730 marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, DOUE núm. 303, de 2 de diciembre de 2000 , Punto 3 del Preámbulo.  371 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español OIT que prohíbe -como ya hemos visto- la discriminación en el ámbito del empleo y la ocupación . 731 A s í m i s m o , l a C a r t a C o m u n i t a r i a d e l o s D e r e c h o s S o c i a l e s Fundamentales de los T rabajadores también reconoce la necesidad de combatir la discriminación, en especial, la relacionada con las personas mayores y las personas con discapacidad . Y en esta línea también las 732 Directrices para el Empleo del año 2000, aprobadas por el Consejo Europeo de Helsinki en 1999, proclaman la necesidad de combatir la discriminación por razones de discapacidad, así como por razones de edad . Por su parte, 733 recuerda que el Consejo, en su Recomendación 86/379/CEE, de 24 de julio de 1986, sobre el empleo de los minusválidos en la Comunidad, estableció un marco de orientación que recogía ejemplos de acciones afirmativas para el fomento del empleo y de la formación profesional de los minusválidos; y , Así mismo, en su Resolución de 17 de junio de 1999 relativa a la igualdad de oportunidades laborales de las personas con minusvalías, afirmó la importancia de prestar atención específica a la contratación de trabajadores minusválido . 734 En el punto 9 del preámbulo viene a reconocer al empleo y la ocupación como elementos esenciales para garantizar la igualdad de oportunidades para todos. Para luego recordar que el Consejo adoptó el día 29 de junio de 2000 la Ibídem , Punto 4 del Preámbulo. 731 Ibídem , Punto 6 del Preámbulo. 732 Ibídem , Punto 8 del Preámbulo. 733 Ibídem , Punto 27 del Preámbulo. 734  372 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español Directiva 2000/43/CE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico, que garantiza ya una protección contra las discriminaciones en el empleo y la ocupación. Igualmente, hace mención a la discriminación por motivos de religión o convicciones, discapacidad, edad y orientación sexual, y considera que es necesario prohibir cualquier tipo de discriminación directa o indirecta por motivos de religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual en los ámbitos referidos en la Directiva . 735 La Directiva 2004/83 /CE, del Consejo, de 29 de abril, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el esta tuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida. En el año 1999, el Consejo Europeo en T empere se comprometió a la instauración de un Sistema Europeo Común de Asilo (SECA), que tiene como base la Convención de Ginebra de 1951, relativa al Estatuto de los Refugiados, y el Protocolo de Nueva Y ork de 1967 -ambos ya tratados en este estudio-. Es ta i m pl an ta c ió n de un r ég im e n de a s il o co m ún d eb e rí a im p li ca r l a aproxi mació n de las respe ctiva s normati vas naci onale s de los Estad os Miembros en relación con el reconocimiento y el contenido del Estatuto de Refugiado. Así, por medio de esta Directiva se determinan las condiciones Ibídem , Puntos 1 1 y 12 del Preámbulo. 735  373 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español mínimas que deben cumplir los nacionales de países no pertenecientes a la UE, y los apátridas, para obtener el estatuto del refugiado, o bien, la protección subsidiaria (art. 1). En esta línea aporta una serie de definiciones que serán tenidas en cuenta en aplicación e interpretación de la Directiva, entre las que cabe destacar la aportada en torno al concepto de refugiado, que lo define de la siguiente manera: “nacional de un tercer país que, debido a fundados temores a ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a determinado grupo social, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o apátrida que, hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual por los mismos motivos que los mencionados, no puede o, a causa de dichos temores no quiera regresar a él, y al que no se aplica el artículo 12” (art. 2.c). Es decir , no se le aplican las causas de exclusión del artículo 12 que se resumen en que el solicitante haya cometido un delito contra la paz, un delito de guerra o un delito contra la humanidad; o bien, haya cometido un delito grave común, esto es, no político, fuera del país de refugio antes de ser admitido como refugiado -mom ento que se establece en la expedición del permiso de residencia otorgando la condición de refugiado- y los actos especialmente crueles, sean o no políticos; o, por último, que sea culpable de un acto contrario a las finalidades y los principios de las Naciones Unidas, establecidos en su preámbulo y los artículos 1 y 2 de la Carta de las Naciones Unidas.  374 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español Por su parte, considera persona con derecho a protección subsidiaria a: “aquel nacional de un tercer país o apátrida que no reúne los requisitos para ser refugiado, pero respecto del cual se den motivos fundados para creer que, si regresase a su país de origen o, en el caso de un apátrida, al país de su anterior residencia habitual, se enfrentará a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves definidos en el artículo 15, y al que no se aplican los apartados 1 y 2 del artículo 17, y que no puede o, a causa de dicho riesgo, no quiere acogerse a la protección de tal país” (art. 2.e). Dichos daños graves del artículo 15, son la condena a la pena de muerte o su ejecución; la tortura o penas o tratos inhumanos o degradantes; y , las amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física de un civil por una violencia indiscriminada de conflicto armado internacional o interno. Además, para gozar de dichos derechos de protección es necesario, como en el caso del refugiado, que no incurra en las causas de exclusión del artículo 17. Así mismo, dentro de los derechos que se les reconoce a los protegidos por el Estatuto del Refugiado o por la protección subsidiaria, el artículo 23 de la Directiva incluye el de mantenimiento de la unidad familiar , en virtud del cual, un asilado puede reunificar a su familia, a pesar de que esta no cumpla individualmente las condiciones para acogerse a las prestaciones previstas en los artículos 24 a 34. Dichas prestaciones son las que constituyen, en esencia, la protección internacional que se otorga a los refugiados y a los protegidos subsidiariamente, y son las siguientes: permiso de residencia (art. 24);  375 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español documento de viaje (art. 25); acceso al empleo (art. 26); acceso a la educación (art. 27); asistencia social (art. 28); asistencia sanitaria (art. 29); protección de los menores no acompañados (art. 30); acceso a la vivienda (art. 31); libertad de circulación en el Estado Miembro (art. 32); acceso a instrumentos de integración (art. 33); y , asistencia en la repatriación (art. 3 4 ) . D i c h a reagrupación familiar está desarrollada en el Capítulo V de la Directiva 2003/86/CE, del Consejo, de 22 de septiembre, sobre el derecho de reagrupación familiar relativo a los refugiados. Por último, es necesario mencionar que los procedimientos para la concesión o la retirada de la protección internacional están regulados en la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional. En la cual se establece cuales deben ser las fases del proceso administrativo tanto para la obtención de la condición de refugiado o protegido subsidiariamente, como las del proceso por el cual se retira dicha protección internacional y que no entraremos a desarrollar , debido a que su temática administrativa excede de las pretensiones de este estudio, por lo que a ella remitimos para el caso de haberse suscitado algún interés en la misma. La Directiva 2004/1 13/CE del Consejo, de 13 de diciembre de 2004 , por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y su suministro  376 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español Con la aprobación del T ratado por el que se constituyó la Comunidad Europea, los Estados quedaron facultados para adoptar “acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual” . 736 Una de estas acciones se materializó en la Directiva 2004/1 13/CE del Consejo, de 13 de diciembre de 2004, por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y su suministro. Así mismo, esta Directiva encuentra su inspiración fundamentalmente en los artículo 21 y 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en los que se prohíbe cualquier tipo de discriminación por razones de sexo, consagrando el derecho a la igualdad entre hombres y mujeres en todos los ámbitos. La necesidad de esta Directiva radica en que, a pesar de que la discriminación por razón de sexo en el ámbito laboral ya estaba regulada y comenzaba a dar sus frutos, a razón de la reunión en Niza en el año 2000 y la instauración de instrumentos para prevenirla y combatirla, lo cierto es que se hacía necesario regular , también, dicha prevención y combate en los ámbitos que excedían del mercado de trabajo. Y ello, fundamentalmente, en el acceso a los bienes y servicios, entendiendo por servicios la definición otorgada en el T ratado Constitutivo de la Comunidad Europea, es decir : “las prestaciones realizadas normalmente a cambio de una remuneración, en la medida en que Comunidad Europea. T ratado de Constitución de la Comunidad Europea, DOCE núm. C325/33, de 24 de diciembre 736 de 2002 , art. 13.1.  377 La construcción del principio jurídico de no discriminación Capítulo tercero: la igualdad en el derecho positivo: derecho internacional, derecho comunitario y ordenamiento jurídico español el artículo 14, que la prohíbe en materia de igualdad de trato en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación profesional, a la promoción y a las condiciones de trabajo al determinar que “no se ejercerá ninguna discriminación directa ni indirecta por razón de sexo en los sectores público o privado, incluidos los organismos públicos”. La prevención de todas estas formas de discriminación viene prevista en el artículo 26 que establece que los Estados Miembros “alentarán a los empresarios y a los responsables del acceso a la formación a adoptar medidas eficaces para prevenir todas las formas de discriminación por razón de sexo y , en particular , el acoso y el acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en el acceso al empleo, en la formación profesional y en la promoción” . Y 744 establece para dicho control un organismo de fomento de la igualdad, cuya creación será obligada a cada Estado Miembro, previendo la posibilidad de que sean varios en cada Estado Miembro, y que tendrán la finalidad de analizar , hacer seguimiento, y apoyar la igualdad de trato entre todas las personas, sin discriminación por razón de sexo. Y que tendrán, en virtud del artículo 20, al menos, las siguientes funciones: “a) (…) prestar asistencia independiente a las víctimas de discriminación a la hora de tramitar sus reclamaciones por discriminación; b) realizar estudios independientes sobre la discriminación; c) publicar informes independientes y formular recomendaciones sobre cualquier cuestión relacionada con dicha discriminación; d) intercambiar , al nivel Ibídem , art. 26. 744  384 [Document text truncated for crawler view.]