A recolha dos depoimentos dos menores vítimas de abusos sexuais no Processo Penal - análise crítica

Catarina Sofia Loureiro Guedes A Recolha dos Depoimentos dos Menores Vítimas de Abusos Sexuais no Processo Penal - Análise Crítica outubro de 2024 A Recolha dos Depoimentos dos Menores Vítimas de Abusos Sexuais no Processo Penal - Análise Crítica Catarina Sofia Loureiro Guedes UMinho|2024 Universidade do Minho Escola de Direito Catarina Sofia Loureiro Guedes A Recolha dos Depoimentos dos Menores Vítimas de Abusos Sexuais no Processo Penal - Análise Crítica outubro de 2024 Dissertação de Mestrado Mestrado em Direito Judiciário (Direitos Processuais e Organização Judiciária) Trabalho efetuado sob a orientação da Prof.ª Doutora Margarida Maria de Oliveira Santos Universidade do Minho Escola de Direito ii DIREITOS DE AUTOR E CONDIÇÕES DE UTILIZAÇÃO DO TRABALHO POR TERCEIROS Este é um trabalho académico que pode ser utilizado por terceiros desde que respeitadas as regras e boas práticas internacionalmente aceites, no que concerne aos direitos de autor e direitos conexos. Assim, o presente trabalho pode ser utilizado nos termos previstos na licença abaixo indicada. Caso o utilizador necessite de permissão para poder fazer um uso do trabalho em condições não previstas no licenciamento indicado, deverá contactar o autor, através do RepositóriUM da Universidade do Minho. Licença concedida aos utilizadores deste trabalho Atribuição CC BY https://creativecommons.org/licenses/by/4.0/ iii Agradecimentos Aos meus pais, pelo apoio e carinho imensuráveis e por sempre acreditarem em mim. Vocês sempre foram o meu porto seguro, apoiando-me nos momentos de dúvida e celebrando comigo cada pequena conquista. Se hoje chego a este momento, é porque me ensinaram o valor do esforço, da perseverança e do estudo. A sabedoria que me passaram, o amor incondicional e o exemplo de vida são a base de tudo o que sou e ainda o que busco ser. Esta conquista é tão minha quanto de vocês. Obrigado por sempre estarem ao meu lado. À Dra. Margarida Santos, por estar presente em todos os momentos desde que aceitei embarcar nesta etapa tão importante da minha vida académica. Ao longo de todo o processo, a Dra. Margarida Santos não apenas partilhou o seu vasto conhecimento, mas também me incentivou a pensar criticamente, a superar obstáculos e a manter-me firme nos meus objetivos. Completar esta Dissertação não teria sido possível sem a sua orientação atenta e encorajadora, e, por isso, deixo o meu agradecimento, com a certeza de que o seu contributo foi fundamental para a realização deste projeto. Será sempre lembrada com muito apreço e gratidão. À minha família, namorado e amigos, pelo ombro amigo. iv DECLARAÇÃO DE INTEGRIDADE Declaro ter atuado com integridade na elaboração do presente trabalho académico e confirmo que não recorri à prática de plágio nem a qualquer forma de utilização indevida ou falsificação de informações ou resultados em nenhuma das etapas conducente à sua elaboração. Mais declaro que conheço e que respeitei o Código de Conduta Ética da Universidade do Minho. v A Recolha dos Depoimentos dos Menores Vítimas de Abusos Sexuais no Processo Penal - Análise Crítica Resumo A presente dissertação tem como objeto principal analisar os principais problemas relacionados com a recolha dos depoimentos dos menores vítimas do crime de abusos sexuais no âmbito do processo penal. Como é amplamente reconhecido, o fenómeno da criminalidade sexual, em especial os que envolvem menores, é um desafio contínuo que tem ganho cada vez mais proeminência na sociedade contemporânea. No entanto, pelo facto de a grande maioria dos casos de abusos sexuais ocorrerem num contexto de secretismo, a par da ausência, reiteradamente, de indícios conclusivos da prática do crime, a criança e o seu testemunho constituem, não raras vezes, a principal forma de reconstituir o evento. Neste sentido, a criança torna-se uma figura central no auxílio dos Tribunais para aferir a verdade dos factos, levando a que esta se submeta ao martírio de recontar vezes sem conta o mesmo episódio traumático e subjugá-la a experienciar o que a doutrina denomina de “vitimização secundária”. Para este efeito, o legislador nacional, com o intento de conferir proteção à vítima menor e garantir um contacto mais amigo com as instâncias informais, decidiu adotar, no âmbito do processo penal, as Declarações para Memória Futura. No essencial, com este trabalho de investigação, procuramos averiguar se as Declarações para Memória Futura têm cumprido a finalidade para a qual foram criadas, isto é, de evitar que as vítimas menores de crimes contra a autodeterminação e liberdade sexual sofram uma revitimização. O presente trabalho tem, assim, como principal objetivo analisar, de forma crítica, os principais problemas relacionados com a recolha dos depoimentos dos menores vítimas de abusos sexuais no processo penal. Palavra-chave: Abuso sexual; declarações para memória futura; vitimização secundária. vi The Collection of Testimonies from Minors Victims of Sexual Abuse in Criminal Proceedings - A Critical Analysis Abstract The main objective of this dissertation is to analyze the primary issues related to the collection of testimonies from minors who are victims of the crime of sexual abuse within the scope of criminal proceedings. As widely recognized, the phenomenon of sexual crimes, especially those involving minors, is an ongoing challenge that has gained increasing prominence in contemporary society. However, because the vast majority of sexual abuse cases occur in a context of secrecy, coupled with the repeated absence of conclusive evidence of the crime, the child and their testimony often constitute the primary means of reconstructing the event. In this sense, the child becomes a central figure in helping the courts ascertain the truth of the facts, leading them to endure the ordeal of repeatedly recounting the same traumatic episode and experiencing what doctrine refers to as "secondary victimization." For this purpose, the national legislator, with the intent of protecting the minor victim and ensuring a more child-friendly approach in informal settings, decided to adopt Statements for Future Memory within the criminal process. In essence, this research seeks to determine whether Statements for Future Memory have fulfilled the purpose for which they were created, namely, to prevent minor victims of crimes against sexual self-determination and freedom from suffering re-victimization. The main objective of this work is, therefore, to critically analyze the main problems related to the collection of testimonies from minor victims of sexual abuse in criminal proceedings. Keywords: Sexual abuse; secondary victimization; statements for future memory. vii Índice DIREITOS DE AUTOR E CONDIÇÕES DE UTILIZAÇÃO DO TRABALHO POR TERCEIROS ....... ii Agradecimentos ............................................................................................................... iii DECLARAÇÃO DE INTEGRIDADE ....................................................................................... iv Resumo ............................................................................................................................. v Abstract ............................................................................................................................ vi Lista de Abreviaturas e Siglas ........................................................................................... ix Introdução ........................................................................................................................ 1 Capítulo ICrimes sexuais contra Menores ....................................................................... 3 1. O menor na sociedadeevolução histórica ................................................................................... 3 2. Inserção dos Crimes Sexuais no Código Penal ..........................................................................11 2.1. Bem jurídico tutelado ........................................................................................................12 3. Análise do tipo-legalAto Sexual de Relevo ................................................................................18 4. Natureza dos crimes sexuais contra menores ............................................................................25 5. Conceito de Abuso Sexual .........................................................................................................33 5.1. Consequências do abuso sexual .......................................................................................36 Capítulo IIO menor vítima do crime de abuso sexual ..................................................... 40 1. Vitimologia ...............................................................................................................................40 2. Vítima menor ............................................................................................................................43 3. O depoimento da vítima menor de abusos sexuais ....................................................................46 3.1. Legislação Internacional ...................................................................................................46 3.1.1. A Convenção sobre os Direitos das Crianças e Protocolo Adicional Facultativo ...........46 3.1.2. A Diretiva 2012/29/UE do Parlamento Europeu e do Conselho de 25 de outubro de 2012 ..................................................................................................................................48 3.1.3. A Diretiva 2011/92/UE do Parlamento Europeu e do Conselho de 13 de dezembro de 2011 relativa à luta contra o abuso sexual e a exploração sexual de crianças e a pornografia infantil/ ...............................................................................................................................50 3.2. Legislação Interna ............................................................................................................50 3.2.1. A Lei de Proteção de Testemunhas (Lei n.º 93/99, de 14 de julho) ...........................50 3.2.2. A Lei Tutelar Educativa (Lei n.º 166/99, de 14 de setembro) ....................................51 5 sentir naquele tempo, permanecendo o sentimento de que era necessário produzir muitos filhos para possibilitar que, pelo menos, alguns sobrevivessem. “Não era possível as pessoas afeiçoarem-se muito àquilo que consideravam como um eventual desperdício” 19 . Rozanski ressalta que “[d]esde a antiguidade, as crianças têm sido identificadas sempre com seus excrementos; os recém-nascidos eram chamados ecreme e a palavra latina merda deu origem á francesa merdeux , criança pequena” 20 . Sobre a sexualidade, Philippe Ariés relata que, do século XVI até aos inícios do século XVII, era abordada perante as crianças com maior destreza. O autor, bem como o leitor moderno, sentir-se-ia “perplexo ante a liberdade com que se tratavam as crianças, ante a grosseria dos gracejos, ante a indecência de gestos que ninguém se espantava de ver fazer em público e que pareciam naturais” 21 . Este historiador, encontrou no começo do século XVII, nos registos do diário Heroard, médico do monarca, relatos de natureza íntima relacionados à juventude de Luís XIII. Segundo a descrição do médico no diário, era normal, por exemplo, proferir-se palavras de natureza obscena junto do pequeno em que as mesmas eram, logo de seguida, replicadas por ele. Também era corrente participar em brincadeiras que giravam em torno de temas sexuais, “fazia parte dos costumes e não chocava a opinião” 22 , sem que este sofresse nenhuma represália “porque se considerava a criança impúbere como estranha e indiferente à sexualidade. Assim, os gestos, as alusões, não tinham consequências (…), tornavam-se gratuitos e perdiam a sua especificidade sexual, neutralizando-se” 23 . Era ordinário meter-se debaixo das saias da criadagem, permitir que qualquer pessoa mexesse nos seus órgãos genitais, bem como de mexer nas zonas íntimas dos outros. Esta ausência de reserva para com a criança é-nos completamente alheia e chocante, pelo que Ariés apela que devemos de ter em consideração que a forma como as pessoas encaram a sexualidade e, indiscutivelmente a própria sexualidade, muda conforme o ambiente em que estão inseridas, e, por conseguinte, de acordo com as eras e as mentalidades predominantes. Philippe Ariés patenteia que a indiferença testemunhada manifesta-se, da mesma forma, no vestuário das crianças até ao século XIII. “Assim que a criança deixava de ser enfaixada, ou seja, assim 19 Idem , ibidem, p.65. 20 “Desde la Antigüedad, los niños han sido identificados siempre con sus excrementos; a los recién nascidos se les llamaba ecreme , y la palabra latina merda dio origen a la francesa merdeux , niño pequeño” (tradução nossa), ROZANSKI, Carlos Alberto, Abuso Sexual Infantil: ¿Denunciar o Silenciar?, Ediciones B Argentina S.A., 2003, p.26. Disponível em: http://www.psi.uba.ar/academica/carrerasdegrado/psicologia/sitios_catedras/practicas_profesionales/825_rol_psicologo/material/descargas/unidad_4 /obligatoria/asi_denunciar_osilenciar.pdf 21 ARIÉS, Philippe, op. cit., p.146. 22 Idem , ibidem , p.149. 23 Idem. 6 que deixava de usar a tira de tecido que se enrolava, bem apertada, à volta do seu corpo, passava a vestir-se como os outros homens ou mulheres da sua condição” 24 . O autor evidencia que na Idade Média, nada no trajo das crianças as diferenciava dos adultos, as vestimentas eram usadas de maneira uniforme por todas as faixas etárias, sendo a sua principal função a de refletir os diferentes níveis hierárquicos na sociedade. Ainda no diário da infância de Luís XIII, Heroard anota que no momento em que o monarca atinge os quatro anos de idade, começa a usar calções por baixo do vestido e um ano depois abandona a “touca de criança” que logo é substituída pelo chapéu de homem. Bandinter 25 documenta muito bem a indiferença maternal existente na época, e que se fazia sentir, logo a partir do momento em que o bebé nascia, porque entendia-se que eram inúmeras as possibilidades de um ser tão pequeno e frágil morrer antes de completar um ano de idade. “[M]ais valia a mãe não se ligar demasiado ao filho para não ter que sofrer na sequência dos acontecimentos” 26 . Mais perturbante ainda era o facto de, no prazo de alguns dias, ou de poucas horas, a seguir ao nascimento da criança, o recém-nascido ser entregue a uma ama, porque pretendia-se “que a criança desapare[cesse] rapidamente da vista dos pais” 27 . Os primeiros anos de vida da criança eram passados na residência de uma ama passando esta a desempenhar o papel de mãe não havendo nenhum elo maternal, essencial nos primeiros anos de vida. Durante este período de vida que durava até aos três, quatro ou cinco anos, os pais não demonstram qualquer envolvimento na vida dos seus filhos, que estão distantes. Visitas raramente são efetuadas, e ocasionalmente os pais enviam correspondências com o intuito de garantir o bem-estar da criança sob os cuidados da ama. Outras vezes, a ama junto do padre, respondia às mesmas com palavras apaziguadoras de que tudo estava bem com pedidos de ajuda com alguma despesa extra para permitir a sobrevivência da criança. A mãe desinteressada, sem qualquer ligação afetiva com o menor, e com uma certa frieza e distanciamento preferia abster-se de responder aos apelos de quem cuidava dos seus filhos, seja por indiferença ou devido adversidades económica 28 . Quando voltava da casa da ama, a criança passava a ser da responsabilidade de uma governanta, até a idade de sete anos, ocupando-se esta de lhe ensinar a ler e escrever. “A mãe, durante este tempo, parece reservar todo o seu afeto para o cãozinho que lhe serve de brinquedo e que dorme no quarto dela, quando não na mesma cama” 29 . Entre os oito a dez anos voltava a ser 24 Idem, ibidem, p.79-80. 25 BADINTER, Elisabeth, O Amor Incerto: Historia Do Amor Maternal Do Sec XVII Ao Sec XX, trad. Miguel Serras Pereira, Lisboa: Relógio D’ Água, p.82-134. 26 Idem , ibidem, p.81. 27 Idem , ibidem, p.116. 28 Idem , ibidem, p.123. 29 Idem , ibidem, p.124. 7 afastada de casa a fim de completar a educação. “[T]emos a impressão de que a criança é mais sentida como um transtorno” 30 . Bandinter relata um outro dado histórico de extrema importância: a grande influência de Santo Agostinho sobre a imagem da infância. Este entendia que a criança, assim que nasce, “torna-se símbolo da força do mal, é um ser imperfeito, acabrunhado pelo peso do pecado original” 31 . Em a Cidade de Deus, Santo Agostinho atribui à criança o peso de “pecado da infância”, explicando que a criança é concebida em iniquidade e incita à violência como forma de educação. Para além disso, acresce que a infância é “sinal da nossa corrupção, daquilo que nos condena e de que devemos libertarmo-nos. A Redenção passa por isso pela luta contra a infância, quer dizer pela anulação de um estado negativo e corrompido” 32 . Este pensamento agustiano predominou durante muito tempo sobre a pedagogia até ao fim do século XVII. Humphreys e Ramsey 33 chamam-nos à atenção de que, nesta época, era recorrente submeter as crianças em rituais de sacrifício como uma oferenda sacrificial. Ademais, era igualmente usual subjuga-las ao martírio e ao infanticídio como método de exorcismo e de seleção ativa da descendência. Ariès 34 relata igualmente o fenómeno do infanticídio tolerado, que perdurou até ao fim do século XVII. Este refere que o infanticídio não era uma prática aceita na sociedade da época, diferentemente do que se passava em Roma. Era considerado um crime severamente punido. Contudo, o infanticídio ocorria em segredo e frequentemente sob a forma de um acidente: as crianças morriam sufocadas na cama dos pais, onde dormiam. Poucos esforços era empregues para conservá-las ou para salvá-las. A redução da taxa de mortalidade verificada no século XVIII não pode ser explicada apenas com os avanços na medicina e nas condições higiênicas, mas deve-se ao facto de as pessoas deixarem deliberadamente de permitir a morte ou de coadjuvar na morte de crianças que não desejavam. O ato de contribuir para o desaparecimento das crianças desprezadas não era relatado, tão pouco considerado como vergonha. Tratava-se de um assunto moralmente condenado pela Igreja e pelo Estado, mas que apesar de contrários aos seus princípios, era uma pratica recorrente e praticada em segredo, no limiar entre a vontade, o esquecimento e a inexperiência. 30 Idem , ibidem, p.59. 31 Idem , ibidem, p.50. 32 Idem , ibidem, p.52. 33 HUMPHREYS, J e RAMSEY citados por MARTINS, Paula Cristina, Maus-tratos a crianças: o perfil de um problema , Braga: Centro de Estudos da Criança da Universidade do Minho, 2002, p.23. 34 ARIÈS, Philippe, História Social da Criança e da Família, trad. Dora Flaksman, 2.ª Edição, Rio de Janeiro: Zahar, 1981, p.17. 8 Para reforçar esta ideia, em Paris, no ano de 1860, foi publicado um estudo, considerado como pioneiro, da exposição da violência doméstica perpetrada de pais contra filhos. Este trabalho é da autoria do Dr. Ambroise Tardieu, professor de medicina-legal, intitulado Étude médico-legale sur les sevices et mauvais traitements exercés sur des enfants, onde documenta trinta e dois casos de crianças submetidas a atos de violência, dos quais dezoito resultaram em óbito. É importante ressaltar que metade dessas crianças tinha menos de cinco anos de idade. Tardieu, no seu trabalho, conduz uma análise clínica da criança vítima de maus-tratos cometidos pelos seus próprios pais e, para além de descrever as lesões sofridas por estas, o autor explora a discrepância entre as explicações fornecidas pelos agressores das características das lesões sofridas pelas crianças. Apesar da bravura do autor em expor tais factos, notavelmente, o seu estudo científico não recebeu ampla atenção nos círculos intelectuais de sua época 35 . A época do iluminismo, no século XVIII, foi um marco importante pois “foi precisamente nesta época que desceu alguma luz sobre o Direito das Crianças, o que levou a que estas começassem a ser vistas como detentoras de direitos e merecedoras de especial atenção” 36 . Esta transformação deve-se essencialmente a partir de duas abordagens distintas. A escola substituiu o tradicional método aprendizado como principal meio de educação, permitindo às crianças viver o tempo delas, ou seja, de possibilitar que não passe precipitadamente etapas da vida e de se envolver rapidamente no mundo dos adultos, sendo escravizada. Ainda que com alguns atrasos, a criança foi gradualmente separada dos adultos e isolada em um ambiente educacional antes de ser integrada na comunidade, como meio de se preparar para fazer face às adversidades da vida. Esse período de confinamento é designado como escolarização. Essa criação de um lugar reservado à criança, e esta submissão da infância a uma disciplina devem ser interpretadas como um grande feito por parte da nata da sociedade da altura. No entanto, isto não seria possível sem a contribuição emocional das famílias. A família passou a assumir um papel muito diferente do até agora registado: tornou-se um lugar de afeto, tanto entre conjugues como entre pais e filhos. Esta afeição exprime-se sobretudo pelo ênfase atribuído à educação que passou a assumir um papel preponderante, e que se tornou corrente a partir do século XIX e XX. Agora não se trata apenas de encaminhar os filhos em busca da honra e da riqueza, mas como instrumento essencial para permitir às crianças a no futuro saberem estar tanto no seio familiar como em 35 GUERRA, Viviane Nogueira de Azevedo, Violência de pais contra filhos: a tragédia revisitada, 3.ª edição revista e ampliada, São Paulo: Cortez, 1998, p.6263. 36 QUENTAL, Ana Margarida, VAZ, Marcela, LOPES, Luís, O direito de audição da criança no âmbito de processos de rapto parental internacional . in Revista do CEJ, Lisboa. 2.º semestre 2013, N.º2, p.182. 9 sociedade. “A família começa então a organizar-se em torno da criança, a dar-lhe uma importância que a faz sair do seu anonimato, não sendo já possível perdê-la e substituí-la sem grande desgosto nem «repeti-la» demasiadas vezes” 37 . Rousseau foi um dos principais filósofos do séc. XVIII que mais contribuiu para a alteração do estatuto da criança com a publicação, em 1762, da obra Emílio ou da Educação. O autor, com o lançamento do seu exemplar, de uma total novidade para a época, revolucionou por completo a pedagogia e a maneira como a infância e a criança eram entendidas. No seu trabalho, Rousseau apela ao lado humano dos Homens para amar a infância e tudo o que ela envolve, permitindo à criança viver o seu tempo, que tão rápido escapa, sem amarguras e a fim de poupá-las dos encargos que a idade da razão subjaz 38 . Somente a partir do século XX, período que coadunou com a elaboração de vários estudos e instrumentos legais, é que esta ideia deixou de ser acolhida e passou-se progressivamente a reconhecer a criança como um sujeito de direitos. Este progresso ficou assinalado em 1924, desde logo, com a Declaração dos Direitos das Crianças, que constitui o primeiro instrumento jurídico internacional a fazer a primeira referência a “direitos da criança”, a reconhecer que “a criança deve ser protegida independentemente de qualquer consideração de raça, nacionalidade ou crença, deve ser auxiliada, respeitando-se a integridade da família e deve ser colocada em condições de se desenvolver de maneira normal, quer material, quer moral, quer espiritualmente” 39 . Em 1946, pós Segunda Grande Guerra Mundial, é fundada a UNICEF 40 (Fundo de Emergência Internacional para Crianças das Nações Unidas), com o propósito de atender às necessidades das crianças cujas vidas foram profundamente destroçadas pela guerra. A UNICEF foi instituída para atuar em situações de emergência, tendo em vista a identificação e assistência das crianças mais vulneráveis e necessitadas, independentemente do país em que residissem ou do papel desempenhado pelo país no conflito em causa. Atualmente, a UNICEF continua a desempenhar um papel fundamental na vida das crianças, proporcionando-lhes a perspetiva de uma infância mais convencional e um futuro mais auspicioso. 37 ARIÈS, Philippe, op. cit., p.12. 38 ROUSSEAU, Jean-Jacques, Émile; ou, De l'éducation - Emílio; ou, Da Educação , trad. de Sérgio Milliet, 3.ª edição, Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1995, p.61. Disponível em: https://marcosfabionuva.files.wordpress.com/2011/08/emc3adlio-ou-da-educac3a7c3a3o.pdf 39 ALBUQUERQUE, Catarina, Os Direitos das Criança: as Nações Unidas, a Convenção e o Comité, Gabinete de Documentação e de Direito Comparado da Procuradoria-Geral da República , p.1. Disponível em: https://gddc.ministeriopublico.pt/sites/default/files/os_direitos_crianca_catarina_albuquerque.pdf 40 História da UNICEF na defesa e promoção dos direitos das crianças há mais de sete décadas. Disponível em: A nossa história @ UNICEF – Para TODAS as CRIANÇAS. [Consult. em 25 out. 2023]. 10 Seguiu-se, em 1948, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas a 10 de dezembro, também desenvolvida para responder de maneira direta aos infortúnios e atos de extrema crueldade vivenciados pelas populações globais durante a Segunda Grande Guerra Mundial e, no seu preâmbulo, estabelece “o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e dos seus direitos iguais e inalienáveis constitui o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo” 41 . A mesma define logo no artigo 1.º que “[t]odos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razão e de consciência, devem agir uns para com os outros em espírito de fraternidade” 42 . Todavia, foi através da ratificação da Declaração dos Direitos das Crianças 43 , em 20 de novembro de 1959, pela Assembleia Geral das Nações Unidas, que se procedeu a um grande avanço nos direitos das crianças pois tal como o nome indica, essa declaração foca-se principalmente nos direitos das crianças e dos adolescentes. Até agora, como vimos, a proteção da criança já se encontrava assegurada pelos instrumentos internacionais mencionados acima, mas considerou-se essencial elaborar um documento focado apenas no estatuto do menor. A mesma estabelece os seus fundamentos em dez princípios fundamentais, dentre os quais ressaltamos o segundo princípio, que fixa que “[a] criança gozará de uma proteção especial e beneficiará de oportunidades e serviços dispensados pela lei e outros meios, para que possa desenvolver-se física, intelectual, moral, espiritual e socialmente de forma saudável e normal, assim como em condições de liberdade e dignidade”. A par disto, acresce que “(…), por motivo da sua falta de maturidade física e intelectual, tem necessidade de uma proteção e cuidados especiais, nomeadamente de proteção jurídica adequada, tanto antes como depois do nascimento” 44 . Em 1976, para marcar o vigésimo aniversário da Declaração dos Direitos das Crianças, a Assembleia Geral das Nações Unidas consagrou o ano de 1979 como o Ano Internacional da Criança com o intuito de focar a atenção do mundo para os problemas que concernem às crianças. Volvidos trinta anos, em 20 de novembro de 1989, é adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas a Convenção sobre os Direitos da Criança que, ao contrário da Declaração dos Direitos da Criança, que institui um mero conjunto de princípios, trata-se de um diploma que vincula a 41 Declaração Universal Dos Direitos Humanos, p. 5. Disponível em: PT-UDHR-v2023_web.pdf (rocketcdn.me). [Consult. em 25 out. 2023]. 42 Idem . 43 Declaração dos Direitos da Criança conforme site supra referido. 44 Preâmbulo da Declaração dos Direitos da Criança 11 totalidade dos Estados, “[r]econhecendo que em todos os países do mundo há crianças que vivem em condições particularmente difíceis e que importa assegurar uma atenção especial a essas crianças” 45 . A nível nacional, em 1976, a Constituição da República Portuguesa decreta pela primeira vez como direito fundamental a infância, ao abrigo do artigo 69.º, estabelecendo no n.º1 que “[a]s crianças têm direito à proteção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral, especialmente contra todas as formas de abandono, de discriminação e de opressão e contra o exercício abusivo da autoridade na família e nas demais instituições”. A consagração do direito à infância na Constituição da República Portuguesa funde-se com o respeito pela “dignidade da pessoa humana” e no desejo de almejar uma “sociedade livre, justa e solidária”, presente no artigo 1.º, porque “[t]oda a pessoa em sentido ontológico tem uma dignidade intrínseca, é sujeito de direito, sendo-lhe inato um estatuto que engloba um conjunto de direitos fundamentais” 46 . A razão de ser de todos os instrumentos que foram criados até agora é o resultado da consciência de que as crianças são seres vulneráveis que ficam facilmente expostos ao perigo e à violência, como é o caso dos crimes sexuais, objeto do nosso estudo, e que, por isso, carecem de proteção especial e, esse cuidado deve gravitar em torno do superior interesse da criança 47 . 2. Inserção dos Crimes Sexuais no Código Penal Os crimes sexuais contra menores estão consagrados no capítulo V do Código Penal português (doravante, CP), com a epígrafe “Dos Crimes Contra a Liberdade e Autodeterminação Sexual”. Este capítulo está anexado ao Titulo I “Dos Crimes contra as Pessoas” que, por sua vez, divide-se em duas secções. Na secção I temos os “Crimes contra a Liberdade Sexual”, artigo 163.º ao artigo 171.º, e na secção II os “Crimes contra a Autodeterminação Sexual”, artigo 171.º ao artigo 176.º. A diferença prende-se com o facto de o bem jurídico tutelado na primeira secção ser a liberdade e na segunda secção ser a autodeterminação sexual. Enquanto a Secção I visa proteger a liberdade e a autodeterminação sexual de todas as pessoas, independentemente da idade. Por sua vez, a Secção II estende essa proteção a situações que ou não 45 Convenção sobre os Direitos da Criança e Protocolos Facultativos, p.7. Disponível em: unicef_convenc-a-o_dos_direitos_da_crianca.pdf. [Consult. em 25 out. 2023]. 46 CAMPOS, Diogo Leite de, e BARBAS, Stela, O Início da Pessoa Humana e da Pessoa Jurídica , in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 61, Vol. III, dezembro de 2001, p.1260. Disponível em: https://portal.oa.pt/upl/%7B0792df85-aaaa-47db-a7ec-c3bb7a4f2b6c%7D.pdf 47 “O superior interesse da criança traduz-se num conceito jurídico indeterminado que visa assegurar a solução mais adequada para a criança no sentido de promover o seu desenvolvimento harmonioso físico, psíquico, intelectual e moral, especialmente em meio familiar, sendo, por isso, aferível em função das circunstâncias de cada caso” in Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 27 de janeiro de 2022, proferido no processo n.º 19384/16.2T8LSB-A.L1.S1, Juiz Relator: Tomé Gomes. Disponível em: www.dgsi.pt. 12 seriam considerados como crimes se praticados entre adultos, ou sendo-o, seriam dentro de limites menos amplos, ou assumiriam até uma menor gravidade 48 , e estende-a porque a menoridade da vítima constitui um elemento típico do crime. Perante esta divisão, concluímos que na Secção II o bem jurídico protegido é também, como na Secção I, a liberdade e autodeterminação sexual ligado a um outro bem jurídico, o do livre desenvolvimento da personalidade do menor na esfera sexual 49 , tendo em especial atenção a defesa do “superior interesse da criança” 50 . Para percebermos melhor esta divisão começamos por esclarecer o que se entende por bem jurídico e o que se visa tutelar nas respetivas secções supra mencionadas, que permitirá uma melhor compreensão de toda a exposição subsequente. 2.1. Bem jurídico tutelado O conceito de bem jurídico é caracterizado, desde logo, pela sua “importância social” 51 , importância essa que deve espelhar, “um interesse, da pessoa ou da comunidade, na manutenção ou integridade de um certo estado, objeto ou bem em si mesmo socialmente relevante e por isso juridicamente reconhecido como valioso” 52 . Isto significa que, os bens jurídicos representam os interesses fundamentais da sociedade e que o Direito zela proteger, proibindo, sob ameaça de sanção, todas as condutas que evidenciam ser dotadas de perigosidade, isto é, evidenciam que, de alguma forma, colocam em causa os interesses basilares da vida em comunhão 53 . 48 DIAS, Jorge Figueiredo, Comentário conimbricense do Código penal , Parte Especial, Tomo I, Artigos 131º a 201º, Coimbra: Coimbra Editora, 2012 p.711. 49 MOURA, Paula, Crimes contra a autodeterminação sexual, Abuso sexual de crianças , in MaiaJurídica: Revista de Direito, 2004, p.22 50 Dispõe o artigo 34.º da Convenção Sobre os Direitos da Criança: “Os Estados Partes comprometem-se a proteger a criança contra todas as formas de exploração e de violência sexuais. Para esse efeito, os Estados Partes devem, nomeadamente, tomar todas as medidas adequadas, nos planos nacional, bilateral e multilateral para impedir: a) Que a criança seja incitada ou coagida a dedicar-se a uma atividade sexual ilícita; b) Que a criança seja explorada para fins de prostituição ou de outras práticas sexuais ilícitas; c) Que a criança seja explorada na produção de espetáculos ou de material de natureza pornográfica.” Analisar, ainda, o Protocolo Facultativo à Convenção sobre os Direitos da Criança Relativo À Venda de Crianças, Prostituição Infantil e Pornografia Infantil, adotado pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 25 de maio de 2000 (publicado no Diário da República I-A, n.º 54, de 05/03/2003) e a Convenção do Conselho da Europa para a Proteção das Crianças contra a Exploração Sexual e os Abusos Sexuais, assinado em Lanzarote, em 25/10/2007 (publicado no Diário da República I, n.º 103, de 28/05/2012). 51 Santiago MIR PUIG citado por DIAS, Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva, Crimes sexuais com adolescentes: particularidades dos artigos 174 e 175 do código penal português , Coimbra: Almedina, 2006. Dissertação de mestrado em ciências jurídico-criminais apresentada na Faculdade de Direito do Porto da Universidade Católica Portuguesa p.195. 52 DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito penal: parte geral . 3ª edição, Coimbra: Gestlegal, 2019, Vol. 1: Questões fundamentais, a doutrina geral do crime, XXVI, p.359. 53 “Los bienes jurídicos son intereses vitales de la comunidad a los que el Derecho penal otorga su protección. Protección a través del Derecho penal significa que mediante normas jurídicas se prohíben con amenaza de pena las acciones idóneas para menoscabar de modo particularmente peligroso los intereses vitales da la comunidad” in JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de derecho penal: parte general , 4.ª edição, Granada: Comares, 1993, p.231. 13 Parafraseando João de Matos-Cruz Praia 54 , da certeza de que a função do direito penal é a salvaguarda dos bens jurídicos, que por sua vez são compreendidos como valores ou interesses que a comunidade considera como fundamentais para a sua preservação, progresso e à livre expressão da pessoalidade dos seus membros, resulta duas implicações de grande relevo: a intervenção penal só se justifica se tiver como intuito proteger bens jurídicos e, por outro lado, quando esses bens jurídicos têm alusão na Constituição, tal como decorre do art.40.º, n.º1 do CP e do art.18.º, n.º2 da CRP 55 . O autor refere igualmente que no processo de seleção dos bens jurídicos que serão alvo de proteção por meio da intervenção penal o legislador tem ainda de guiar-se pelo princípio da necessidade da tutela penal 56 , consagrado ao abrigo do art.18.º, n.º2 da CRP. Quer isto dizer que, a intervenção penal, que emprega meios mais restritivos aos direitos e liberdades pertencentes aos membros da comunidade, só é aceitável quando se apresentar necessária, adequada e proporcional 57 à proteção dos bens jurídicos em causa. Ressaltando Karl Prelhaz 58 , este princípio da necessidade da pena surge como um princípio políticocriminal que tem como principal intuito limitar o poder punitivo do Estado, restringindo a aplicação do direito penal aos casos em que esteja implícito a defesa de bens jurídicos indispensáveis à vida em comunhão entre os Homens. Este autor refere ainda que, se a incumbência do Estado é a de asseverar a harmonia entre os cidadãos, então só pode ser penalizado aquele que, com a sua conduta, ofender direitos de outras pessoas, ”e não os comportamentos pecaminosos ou imorais, já que o Estado não assume tarefas que transcendem a ordem social, garantindo apenas a segurança dos direitos individuais” 59 / 60 . Em síntese, “um comportamento que não ponha em causa de algum modo as possibilidades de desenvolvimento de outros não deve ser valorado como ilícito penal“ 61 . 54 PRAIA, João de Matos-Cruz, O crime de abuso sexual de crianças : bem jurídico, necessidade da tutela penal, perigo abstrato , Coimbra: Almedina, 2020, Dissertação de mestrado em Ciências Jurídico-Criminais apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2018, p.28-30. 55 Apenas “a Constituição de cada estado pode dar indicação de quais são valores fundamentais daquela sociedade, fornecendo assim os critérios para uma intervenção penal visando a proteção de bens jurídicos essenciais à sã convivência e pacificação social”, in LEITE, Inês Ferreira, Pedofilia: repercussões das novas formas de criminalidade na teoria geral da infração, Coimbra: Almedina, 2004, p.25. 56 Ou princípio da proporcionalidade em sentido amplo ou da proibição de excesso , na denominação da doutrina constitucionalista. 57 MIRANDA, Jorge e MEDEIROS, Rui referem neste contexto que “enquanto na adequação interessa saber se a providência legislativa adotada se mostra apta a alcançar o objetivo almejado, já na necessidade o que importa averiguar é se não existirá um outro meio que, podendo produzir sensivelmente o mesmo resultado, seja menos gravoso ou agressivo do ponto de vista dos direitos fundamentais. E, por sua vez, o que se prescreve na proporcionalidade stricto sensu é uma exigência de racionalidade e de justa medida, no sentido de que o órgão competente proceda a uma correta avaliação da providência adotada em termos qualitativos e quantitativos e, bem assim, para que esse não fique aquém ou além do que importa para se obter o resultado devido”, in Constituição Portuguesa anotada, Vol. 1: Preâmbulo, princípios fundamentais, direitos e deveres fundamentais: artigos 1º a 79º, 2ª edição revista, Lisboa: Universidade Católica, 2017, p.274. 58 NATSCHERADETZ, Karl Prelhaz, O direito penal sexual: conteúdo e limites, Coimbra: Almedina, 1985, Dissertação apresentada no curso de pósgraduação da Faculdade de Direito de Lisboa no ano letivo de 1979-80, p.89. 59 Idem, ibidem, p.94. 60 Deve o “direito penal limitar-se ao mínimo indispensável, para assegurar os pressupostos essenciais que permitam a plena realização humana no seio da convivência social, ou seja, o conjunto de bens, valores e interesses materiais e imateriais que representam as condições externas do exercício da liberdade, como afirma aliás grande parte da doutrina jurídico-penal, considerando assim o direito penal não como limite da liberdade pessoal, mas como seu garante, possibilitando a existência de condições sociais em que os cidadãos podem desenvolver livremente a sua personalidade e as suas 14 Outra característica do bem jurídico é que este é mutável, “mutabilidade esta que resulta do facto de os pressupostos essenciais para a vida em sociedade se irem modificando com o decorrer dos tempos, fruto afinal da própria historicidade existencial do homem” 62 . Feita esta nota introdutória, focamo-nos, agora, na análise do bem jurídico intrínseco pelo tipo legal do art.171.º, n.º1 e 2 do CP. Pesa agora essencial proceder a uma breve referência da evolução história dos crimes sexuais contra menores, que corresponde a uma das matérias onde “a teoria do bem jurídico mais fez valer os seus préstimos” 63 e que nem sempre foi entendido da mesma forma 64 . No CP de 1982, aprovado pelo DL n.º 400/82 de 23 de setembro, os crimes sexuais estavam inseridos no título “ Dos crimes contra valores e interesses da vida em sociedade” , no capítulo “ Dos Crimes contra os fundamentos ético-sociais da vida social” . Segundo Maria Do Carmo Dias, “dava-se primazia à preservação dos sentimentos gerais de moralidade sexual em detrimento da categoria do ato, para o qual se exigia apenas um mínimo de conteúdo ou significado sexual” 65 . Aqui, prevalecia, portanto, a liberdade e autodeterminação sexual não enquanto valor individual, mas enquanto valor supra individual da comunidade ou do Estado 66 . Exemplo deste padrão, é o art.205.º do CP de 1982 que tem como epígrafe “Atentado ao pudor com violência” e que estabelecia, portanto, que caracterizava um atentado ao pudor “o comportamento pelo qual outrem é levado a sofrer, presenciar ou praticar um ato que viola, em grau elevado, os sentimentos gerais da moralidade sexual”. Com a reforma ao CP, operada pelo DL 48/95, de 15 mar, transferiram-se os crimes sexuais para o título “ Dos crimes contra as pessoas”, no capítulo “ Dos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual” e onde surge, pela primeira vez, o crime de abuso sexual de criança . No próprio preâmbulo do diploma sublinha-se essa “deslocação dos crimes sexuais do capítulo relativo aos crimes contravalores e interesses da vida em sociedade para o título dos crimes contra as pessoas, onde constituem um capítulo autónomo, sob a epígrafe "Dos crimes contra a liberdade e potencialidades humanas e fornecendo-se uma justificação ética e jurídica da pena e dos limites da sua aplicação por parte do Estado”, Idem, ibidem, p.120. 61 FRISTER citado por ROXIN, Claus, O conceito de bem jurídico como padrão crítico da norma penal posto à prova, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 23, N.º 1, janeiro-março 2013, p.13. 62 NATSCHERADETZ, Karl Prelhaz, op. cit., p.114. 63 PRAIA, João de Matos-Cruz, op. cit., p.33 64 SOTTOMAYOR, Maria Clara, diz que o "[o] tipo legal de abuso de crianças, como crime autónomo, é recente na ordem jurídica portuguesa, fenómeno que se explica pelo silêncio coletivo de sociedades patriarcais, que valorizam pouco as crianças e que encobrem o fenómeno, quer ao nível da população em geral, quer ao nível das elites políticas e culturais. O discurso da descriminalização subjacente ao Código de 1982 em relação ao adultério e à homossexualidade consentida entre adultos, terá obscurecido a necessidade de punir os crimes de abuso sexual de crianças." in Temas de Direito das Crianças: [autonomia do direito das crianças, guarda alternada, proteção das crianças vítimas de abuso sexual, adoção do filho do cônjuge], Coimbra: Almedina, 2014, p.247-248. 65 DIAS, Maria do Carmo, op. cit., p.89. 66 Idem. 21 ações como ejacular ou urinar sobre a vítima. O autor refere que, mesmo o comportamento por omissão, como permanecer nu perante a vítima, pode ser considerado ato sexual de relevo, dependendo das circunstâncias em que esse comportamento tem lugar. Figueiredo Dias 105 acentua, assim, que é de excluir do ato sexual de relevo não apenas os “atos insignificantes ou bagatelares”, mas também aqueles que não constituem um “entrave com importância para a liberdade de determinação sexual da vítima”. Ficam, assim, excluídos do tipo atos que, embora “pesados ou em si significantes por impróprios, desonestos, de mau gosto ou despudorados, todavia, pela sua pequena quantidade, ocasionalidade ou instantaneidade, não entravem de forma importante a livre determinação sexual da vítima”. Não tendo o legislador esclarecido quais as modalidades típicas da ação que pretendia incriminar como contacto de natureza sexual com relevo penal, é irrecusável, tal como acabou de ver-se, as dificuldades e hesitações com que deparará o intérprete e aplicador no momento de aferir do que seja um ato sexual de relevo, tendo de fazê-lo, tendo em conta o circunstancialismo de lugar, tempo, as condições que o rodeiam e que o façam ser reconhecível pela vítima como sexualmente significativo 106 , sendo impossível fazer uma listagem das condutas que integram a noção de ato sexual de relevo ou da matriz que permitisse aferir da sua ocorrência ou não 107 . Para este efeito, a jurisprudência tem tido um papel fundamental na concretização do que se entende de ato sexual de relevo. O Tribunal da Relação do Porto, por exemplo, define ato sexual de relevo como “todo aquele comportamento que de um ponto de vista essencialmente objetivo pode ser reconhecido por um observador comum como possuindo carácter sexual e que em face da espécie, intensidade ou duração ofende em elevado grau a liberdade de determinação sexual da vítima” 108 . No mesmo sentido, o Tribunal da Relação de Lisboa estabelece que “[a]to sexual de relevo é um comportamento ativo, o qual objetivamente considerado assume uma natureza, um conteúdo e um 104 GONÇALVES, Maia, op. cit., p.624-625. 105 DIAS, Figueiredo, op. cit. , p.449. 106 Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 17 de dezembro de 2018, proferido no processo n.º 216/15.5T9AVV.G1, Juiz Relator: Teresa Coimbra, Disponível em: www.dgsi.pt 107 CARMO, Rui do, ALBERTO, Isabel, GUERRA, Paulo, op. cit., p.39. 108 Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 8 de junho de 2022, proferido no processo n.º 3926/17.9JAPRT.P1, Juiz Relator: Amélio Catarino, Disponível em: www.dgsi.pt 22 significado diretamente relacionado com a esfera da sexualidade e, por aqui, com a liberdade de autodeterminação sexual de quem a sofre ou pratica” 109 . Como exemplo pouco feliz de densificação jurisprudencial do conceito de “ato sexual de relevo” veja-se, por exemplo, o presente no acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães que determina, por sua vez, que “ato sexual de relevo, é, assim, todo o comportamento destinado à libertação e satisfação dos impulsos sexuais (ainda que não comporte o envolvimento dos órgãos genitais de qualquer dos intervenientes) que ofende, em grau elevado, o sentimento de timidez e vergonha comum à generalidade das pessoas" 110 . A jurisprudência tem sido essencial para identificar um conjunto de atos sexuais de relevo envolvendo menores. Assim, são exemplos de atos sexuais de relevo em menores de 14 anos: sexo oral feito pelo agressor/arguido na vítima 111 ; ir com a sua enteada menor de 11 anos para a casa de banho quando esta ia tomar banho, ficando a olhar para ela, bem como ir ao quarto dela durante a noite, quando os restantes familiares dormiam, e deitar-se em cima dela, esfregando o corpo no da menor 112 ; colocar as mãos nos peitos de uma menor de 11 anos, sua neta, fazendo pressão, apertandolhe as pernas para se sentar no seu colo, fazendo força e impedindo-a de se levantar 113 ; o facto do arguido ter introduzido o dedo indicador de uma das mãos na vagina da sua filha 114 ; friccionar pénis na zona genital de menor 115 ; ordenar que o menor dispa a roupa, ficando nua da cintura para baixo, e de seguida simula a prática de uma relação sexual 116 ; o arguido que, de forma reiterado e continuado, acaricia as costas do menor, passando a sua mão no sentido descendente e ascendente até ao pescoço, a cabeça e as coxas, deslocando a extremidade dos dedos da mão para o interior das mesmas 117 ; o pai que, entrando no quarto da filha, entra na cama desta e tirando-lhe as calças do 109 Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 15 de maio de 2014, proferido no processo n.º 362/09.4GDSNT.L1-9, Juiz Relator: Filipa Costa Lourenço, Disponível em: www.dgsi.pt 110 Sénio Alves citado pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 2 de fevereiro de 2009, proferido no proc. n.º 1766/08-2, Juiz Relator: Teresa Baltazar. Disponível em: www.dgsi.pt 111 Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 10 de setembro de 2020, proferido no proc. n.º 948/18.6T9LSB.L1-9), Juiz Relator: Cristina Santana. Disponível em: www.dgsi.pt 112 Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 5 de fevereiro de 2020, proferido no proc. n.º 366/17.3JAAVR.S1, Juiz Relator: Conceição Gomes. Disponível em: www.dgsi.pt 113 Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 18 de dezembro de 2019, proferido no proc. n.º 501/17.1T9LMG.C1, Juiz Relator: Alice Santos. Disponível em: www.dgsi.pt 114 Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 15 de junho de 2000, proferido no proc. n.º 00P092, Juiz Relator: Oliveira Guimarães. Disponível em: www.dgsi.pt 115 Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 15 de dezembro de 2010, proferido no proc. n.º RP2010121514/08.2TACDR.P1, Juiz Relator: Joaquim Gomes. Disponível em: www.dgsi.pt 116 Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 21 de março de 2013, proferido no proc. n.º 490/09.6JAAVR.C1, Juiz Relator: Alice Santos. Disponível em: www.dgsi.pt 117 Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 2 de abril de 2014, proferido no proc. n.º 347/08.8JACBR.C1, Juiz Relator: Belmiro Andrade. Disponível em: www.dgsi.pt 23 pijama, começa a apalpar os seios, as nádegas e a vagina enquanto perguntava- “Queres?” e tentava introduzir o pénis na sua vagina 118 . Pondera a propósito Sénio Alves que, “em bom rigor, a dificuldade começa logo na definição de ato sexual (para efeitos penais, entenda-se). Um beijo é um ato sexual? O acariciar dos seios é um ato sexual? E se sim, é de relevo?” 119 . Cabe-nos, agora, escrutinar determinadas condutas, tal como: se um beijo na boca constitui ou não um ato sexual de relevo, para efeitos penais. No que à jurisprudência diz respeito, podemos encontrar opiniões díspares. A título de exemplo, o Supremo Tribunal de Justiça no Acórdão n.º 05P2442 120 , analisou duas condutas do arguido num mesmo processo. Na primeira conduta, o arguido beijou na boca a menor e, na segunda conduta, o arguido, para além de beijar na boca a menor, este ato foi acompanhado por carícias entre o arguido e a menor entre a 00:00h a as 05:00h na residência do arguido. Quanto à primeira conduta, o Tribunal pronunciou-se que o mero beijo (ainda que na boca) desacompanhado de quaisquer outros pormenores, entende não revestir, por si só, a relevância necessária para o preenchimento do tipo. Já quanto à segunda conduta, o Tribunal considera que parece indiscutível que já revestirá a aludida relevância, uma vez que existe interação entre o arguido e a menor. Assim sendo, o Tribunal entende que é “perante o caso concreto que se determinará se o ato é de relevo, pela intensidade objetiva e capacidade de concretização de intuitos e desígnios sexuais visivelmente atentatórios da autodeterminação sexual”. Por sua vez, o Tribunal da Relação do Porto entende que o beijo na boca é considerado um ato sexual de relevo, desde que acompanhado de atos consideráveis mais graves. Na situação em apreço, o arguido beijou uma única vez a boca da menor. O certo é que, este beijo surge no contexto de uma prévia troca de mensagens onde o arguido claramente aborda a menor induzindo-a a encontrarem-se para trocarem mais beijos, dizendo-lhe que pretende namorar consigo, e onde refere que a ama. O Tribunal conclui que este ato “[assume] relevo pois representa um verdadeiro perigo para o 118 Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 24 de abril de 2013, proferido no proc. n.º 441/11.8JALRA.C1, Juiz Relator: Belmiro Andrade. Disponível em: www.dgsi.pt 119 ALVES, Sénio, op. cit., p.9. 120 Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 12 de julho de 2005, proferido no proc. n.º 05P2442, Juiz Relator: Simas Santos, Disponível em: www.dgsi.pt 24 desenvolvimento físico e psíquico harmonioso da [menor] e um entrave com importância para a sua liberdade de determinação sexual” 121 . No mesmo sentido, o Tribunal de Coimbra, no Acórdão n.º28/06.7JACBR.C1 122 , entendeu que o beijo na boca se integra no conceito de ato sexual de relevo porque ficou provado que o arguido, movido pelo desejo sexual, introduziu, por um número não concretamente apurado de vezes, uma das mãos por dentro do fato de banho e, noutras ocasiões, dentro das cuecas que estas vestiam e friccionou-lhes a zona genital, chegando a tentar, igualmente, introduzir os seus dedos na vagina das meninas. Com efeito, é indiscutível que “as condutas do arguido, claramente de cariz sexual, são de molde a prejudicar gravemente o livre desenvolvimento das suas personalidades”. Das considerações expostas pode retirar-se a conclusão de que os beijos e as carícias podem constituir “ato sexual de relevo”, para efeitos da previsão normativa do n.º 1 do art.172.º do CP, desde que “realizados nas zonas erógenas do corpo, objetivamente conotadas com a sexualidade das pessoas, ou quando praticados como preliminares de outros atos sexuais típicos, como a cópula ou o coito anal, ainda que estes não tenham chegado a realizar-se”. O Tribunal considera que “[t]ratando-se apenas de beijos na boca e de carícias não concretizadas, sem se esclarecer se os beijos eram curtos ou prolongados, se se limitaram a mero toque dos lábios ou eram acompanhados de contacto das línguas, e se as carícias foram realizadas em alguma das partes erógenas do corpo, tais como órgãos genitais, púbis, peitos, ou se limitaram a meros toques nas costas não pode concluir-se pela existência de “ato sexual de relevo” 123 . Ou seja, quando estão em causa menores, será sempre relevante qualquer atuação objetivamente libidinosa por mais simples que seja ou pareça ser, em virtude de tais menores não disporem do discernimento suficiente para se relacionarem sexualmente em liberdade 124 . “[O] bem jurídico protegido é a criança como criança”. “[A] vontade da vítima não é elemento do tipo; este completa-se, haja ou não consentimento da criança” 125 . 121 Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 14 de julho de 2021, proferido no proc. n.º 116/19.0JAAVR.P1, Juiz Relator: Maria Dolores de Sousa e Silva, Disponível em: www.dgsi.pt 122 Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 9 de julho de 2008, proferido no proc. n.º 28/06.7JACBR.C1, Juiz Relator: Luís Ramos. Disponível em: www.dgsi.pt 123 Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 21 de junho de 2006, proferido no proc. n.º 0610510, Juiz Relator: Guerra Banha. Disponível em: www.dgsi.pt 124 Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 18 de março de 2015, proferido no proc. n.º 823/12.8JACBR.C1, Juiz Relator: Maria José Nogueira. Disponível em: www.dgsi.pt 125 Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 1 de abril de 1998, proferido no proc. n.º 97P1436, Juiz Relator: Joaquim Dias. Disponível em: www.dgsi.pt 25 “Protege-se, pois, uma vontade individual ainda insuficientemente desenvolvida, e apenas parcialmente autónoma, dos abusos que sobre ela executa um agente, aproveitando-se da imaturidade do jovem para a realização de ações sexuais bilaterais” 126 . 4. Natureza dos crimes sexuais contra menores A perseguição da criminalidade sexual tem estado, entre nós, dependente da vontade soberana do ofendido ou de quem o represente. Pelo menos, era assim no Código Penal de 1852, cujos crimes sexuais contra menores detinham, de acordo com a terminologia atual, natureza semi-pública. Tratavase, sem sombra de dúvidas, de uma clara restrição ao mito da justiça absoluta, que então procurava punir todos os crimes e todos os criminosos, justificada pela necessidade de dar excelência àqueles interesses privados. A única exceção a este modelo legal eram os crimes praticados contra menor de doze anos, caso em que se poderia já falar de natureza pública. Esta opção legislativa espelha, apesar de tudo, que a ponderação de interesses por parte do ofendido só era possível se este tivesse mais de doze anos 127 . À ofensa moral e à desonra da pessoa menor de doze anos é que se atribuía um tal desvalor que se entendia que apenas com a perseguição penal se podia satisfazer os interesses da vítima e da própria comunidade 128 . No entanto, apesar desta atenção dispensada pelo legislador aos menores de doze anos, a verdade é que o Código não contemplava soluções para algumas das mais complicadas situações: exemplo paradigmático do próprio agente do crime ser o progenitor do ofendido, em que não se fazia qualquer juízo de ponderação da vantagem da consagração da possibilidade de iniciativa pública 129 . Como refere Rui do Carmo 130 , nestes tipos de crimes são elevadas as cifras negras, sobretudo quando as condutas ocorrem dentro do seio familiar. Quando isto acontece, cabe, por regra, ao menor ou à mãe a legitimidade para apresentar o direito de queixa; isto é, a quem, por motivos culturais, sociais e económicos, está, por regra, na posição mais frágil. Este facto não é de estranhar, porque o atuar no sentido de uma intervenção tutelar é completamente diferente do agir no sentido da responsabilização criminal do agressor – no primeiro, pede-se proteção; no segundo, a condenação do agressor. Quer isto dizer que, se não houver uma grande assistência aos menores vítimas e suas 126 Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 5 de setembro de 2007, proferido no proc. n.º 07P2272, Juiz Relator: Santos Cabral. Disponível em: www.dgsi.pt 127 CORREIA, João Conde, O papel do Ministério Público no Crime de Abuso Sexual de Crianças, in Revista Julgar, N.º 12, novembro de 2010 , p.165-166. 128 ALFAIATE, Ana Rita, Crimes sexuais contra menores: questões de promoção processual , in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, Volume III, 2010, Coimbra Editora, p.717. 129 ALFAIATE, Ana Rita, A relevância penal da sexualidade dos menores, p.46. 130 CARMO, Rui do, Menores e Justiça: Comentário aos «Resultados Preliminares do Estado sobre a Justiça de Menores, efetuado no âmbito do Observatório Permanente da Justiça Portuguesa (Centro de Estudos Sociais da Faculdade de Economia da Universidade de Coimbra)» , in Revista do Ministério Público, Ano 19, abril-junho 1998, N.º 74, p.138. 26 famílias por parte das estruturas de intervenção a apoio social, grande parte dos casos que deveriam ter intervenção da justiça penal nunca serão por ela conhecidos. A reforma que se seguiu ao Código Penal português, a de 1982, manteve o essencial deste regime dual, fazendo depender da vontade do interessado a perseguição penal, salvo quando o ofendido fosse menor de 12 anos. Não obstante, assistiu-se à consagração de uma idade, fixado nos dezasseis anos, como o critério a partir do qual se admitia que o menor tinha capacidade de denunciar e, assim, dar início ao procedimento criminal de que fora vítima. Para este efeito, foi dada expressa legitimidade ativa aos ofendidos com mais de dezasseis anos, traduzindo-se esta alteração numa verdadeira valorização das opções dos menores e, desta forma, no sentido de aceitação das suas maioridades e capacidade progressivas 131 . Ainda neste registo, não podemos de deixar de referir que o legislador de 1982 não desconsiderou a lacuna deixada na legislação anterior e, para este efeito, optou ainda por consagrar como públicos os “crimes em que o agente fosse titular do direito de queixa por se tratar do cônjuge ou de representante legal da pessoa ofendida” 132 . Interrompendo esta longa tradição, a que não será alheio o caráter autoritário do Estado e a sobreposição do interesse público aos interesses particulares da vítima, com a reforma do Código Penal de 1995, através do DL n.º 48/95, de 15 de março, o legislador nacional concedeu igualmente natureza semi-pública à generalidade dos crimes contra a autodeterminação sexual 133 . Esta mudança de paradigma, é o reflexo de uma maior consciencialização de que estamos na presença de crimes que contendem de forma muito particular com a esfera de intimidade da vítima, pelo que esta deve poder “decidir se ao mal do crime lhe convém juntar o que pode ser o mal do desvelamento da sua intimidade e da consequente estigmatização processual” 134 . Além do mais, sendo a vítima menor, a proteção que lhe é concebida pela natureza semi-pública do crime tem também a ver, com os prejuízos que um processo penal poderia acarretar para o desenvolvimento da personalidade de uma pessoa que encontra-se ainda em fase de formação. Para além destas razões, deve ainda destacar-se, quando se trate de crime em que o autor do crime seja um familiar da vítima, que a exigência de apresentação 131 ALFAIATE, Ana Rita, op. cit., p.47. 132 Idem, ibidem. 133 CORREIA, João Conde, op. cit., p.166. 134 Figueiredo Dias citado por ANTUNES, Maria João, Oposição de maior de 16 anos à continuação de processo promovido nos termos do artigo 178.º, n.º 4, do Código Penal, in Revista do Ministério Público, Ano 26, julho-setembro 2005, N.º 103, p.22. 27 de queixa desempenha aqui também a função de evitar que o processo penal configure uma indesejável intromissão na esfera das relações familiares 135 . De todo o modo, e para salvaguardar situações extremas, ao Ministério Público foi conferido legitimidade ativa para promover o processo: quando da prática do crime perpetuado contra a autodeterminação sexual resultasse o suicídio ou a morte da vítima (art.178.º, n.º 1 do CP); quando o direito de queixa não pudesse ser exercido porque a sua titularidade caberia apenas ao agente do crime, se especiais razões de interesse público o firmassem (art.113.º, n.º 5 do CP); e quando a vítima do crime contra a autodeterminação sexual fosse contra menor de 12 anos e especiais razões de interesse público o decretassem (art.178.º, n.º 2 do CP). A par dos crimes públicos e semi-públicos, o legislador teceu, assim, um regime híbrido, misto ou atípico, fundamentado pela gravidade excecional do caso em concreto 136 . Pela revisão de 1998 (lei n.º 65/98, de 2 de setembro) o legislador limitou-se a aperfeiçoar este regime, alargando a intervenção oficiosa do Ministério Público a menores de 16 anos, e sujeitando-a, ao interesse da vítima 137 . Decorrente desta reforma, ficou estabelecido “que “quando o procedimento criminal depender de queixa, o MP pode, nos casos previstos na lei, dar início ao procedimento quando o interesse da vítima o impuser” (art.113.º, n.º 6 do CP), concluindo-se que em situações de crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual de menores de dezasseis anos, o MP pode, nos casos previstos na lei, dar início ao procedimento quando o interesse da vítima o impuser (art.178.º, n.º 2 do CP)” 138 . A lei n.º 65/98 veio, assim, amplificar a força da iniciativa do Ministério Público no contexto destes crimes reforçando, do mesmo modo, o domínio de ações tendentes a promover o interesse das crianças, enquanto vítimas. Quer isto dizer, por outras palavras, que sempre que o Ministério Público concluísse que a proteção da criança ditava a promoção do respetivo processo crime e que o mesmo não se revelasse prejudicial para o menor, deveria ultrapassar a inexistência de queixa e dar seguimento ao processo 139 . A mudança de paradigma do bem jurídico protegido pelos tipos penais dos crimes sexuais aconteceu com esta revisão. De facto, não eram já a moral e os bons costumes a determinar a 135 Idem, ibidem. 136 CORREIRA, João Conde, op. cit., p.167. 137 Idem, ibidem. 138 ALFAIATE, Ana Rita, op. cit., p.48. 139 SILVA, Fernando, Representação dos menores em processo penal, in Que futuro para o direito processual penal? : Simpósio em homenagem a Jorge de Figueiredo Dias, por ocasião dos 20 anos do Código de Processo Penal Português, Coimbra: Coimbra Editora, 2009, p.777-778. 28 intervenção da ação penal, mas antes um bem jurídico intrínseco na esfera pessoal da vítima, que se traduzia no direito ao livre desenvolvimento da pessoa 140 . Não obstante, na reforma de 2001 passou a admitir-se a natureza pública dos crimes praticados contra menores de catorze anos por pessoa a quem competisse o exercício do direito de queixa, ou seja: “os crimes que o legislador de 2001 tornou públicos não tinham nada que ver com aqueles em que o titular do direito de queixa podia simplesmente decidir nada fazer, mas sim com aqueloutros em que o titular era o agente do crime e por isso seria inevitável que nada fosse feito, independentemente de qualquer ponderação de interesses do menor” 141 . Por outras palavras, a opção do legislador por conferir natureza pública a este tipo de crimes, é o resultado do mesmo presumir iuris et de iure que qualquer conduta sexual praticada contra menor de 14 anos (cuja personalidade em geral, e portanto, também na esfera sexual, encontra-se ainda em fase de formação e estruturação) prejudica gravemente o livre desenvolvimento da sua personalidade 142 . Não desvalorizando a ingerência quer na esfera de intimidade da vítima, quer na esfera das relações familiares, aqui em causa, o caráter público dos crimes justificar-se-ia ainda mais pelo desvalor maior da atuação por aquele a quem cabia, justamente, um especial dever de proteção do menor 143 . Além do mais, a opção pelo perseguimento penal do arguido por meio da abertura do processo penal, evidencia a “intolerância da sociedade – e consequentemente do legislador – face ao ataque ao bem jurídico tutelado, atentas também as características do ofendido” 144 . De acordo com Ana Rita Alfaiate, “serem públicos estes crimes apenas no caso dos menores de catorze anos significava tão-somente que até essa idade se considerava que qualquer ponderação relativamente aos custos e benefícios decorrentes do processo penal conduziria inequivocamente à decisão de perseguir o agente” 145 / 146 . Ainda com a Lei n.º 9/2001, pela primeira vez verifica-se a possibilidade de, nos casos em que envolvam estas vítimas, o Ministério Público poder optar pela suspensão provisória do processo. Verifica-se, pela primeira vez, a existência de meios processuais para restringir, pela positiva, a 140 ALFAIATE, Ana Rita, op. cit., p.52. 141 Idem, ibidem, p.50. 142 DIAS, Maria do Carmo, op. cit. , p.211-212. 143 ALFAIATE, Ana Rita, op. cit., p.51. 144 Idem, ibidem, p.50. 145 Idem, ibidem. 146 “Nestes casos, a intervenção do MP podia surgir, oficiosamente, mas para isso era necessário verificar alguns sinais da prática do crime e as condicionantes que advinham da especial proximidade entre o agente e vítima propiciavam muitas vezes que o episódio se mantivesse dentro de um certo secretismo, a que o legislador entendeu que só o caráter público podia obviar. Por outro lado, a necessária ponderação a que o MP estaria vinculado esbatia-se nestes casos -seja porque a não perseguição do agente, dada a sua proximidade com a vítima, podia favorecer a repetição de dos episódios do crime, seja porque, atendendo ao valor do desenvolvimento saudável da personalidade do ofendido e pesando os custos da estreita convivência com o agressor a aqueles do processo penal, sobejavam, a favor destes, pelo menos, as vantagens da condenação do agente”, idem, ibidem . 29 intervenção do Ministério Público. Como vimos anteriormente, a atuação do Ministério Público estava condicionada apenas à possibilidade de ultrapassar a falta de iniciativa por parte do representante do menor, por entender que o superior interesse da criança o justificava. A partir de 2001, o Ministério Público passou a dispor de mais do que o poder de superar a falta de realização do direito de queixa, podendo fazer interromper o processo, sempre que entenda que o interesse da criança aconselha a que esta não seja submetida a julgamento, e nem se tente apurar a responsabilidade penal do abusador 147 . Finalmente, com a reforma de 2007 (Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro), os crimes contra a autodeterminação sexual perderam a sua natureza de crime semi-público, tornando-se públicos, com exceção do preceituado no art.173.º (atos sexuais com adolescentes), que continua a depender de queixa, salvo se dele resultar suicídio ou morte, de acordo com o previsto ao abrigo do art.178.º, n.º 2 do CP. Quer isto dizer que, a perseguição criminal destes factos passou a ser, novamente, assunto da própria comunidade uma vez que, colhida a notícia do crime, o Ministério Público tem de dar início ao procedimento, nos termos do art.262.º, n.º 2 do CPP, sem qualquer possibilidade de ponderar, em concreto, os interesses da vítima, nomeadamente os efeitos devastadores que podem daí decorrer 148 / 149 . “O Ministério Público desencadeia oficiosamente o processo investigando os factos à charge et à décharge, orientado por critérios de pura objetividade e legalidade (art.52.º do CPP) sendo a oportunidade ou utilidade do processo para a própria vítima completamente irrelevante” 150 / 151 . O Ministério Público, enquanto entidade encarregada de executar a política criminal defendida pelos órgãos de soberania e exercer a ação penal norteado pelo princípio da legalidade e de representar os menores apresenta aqui um papel ambíguo, delicado e, porventura, contraditório. O Ministério Público detém em si uma tarefa incompatível com a outra, gerando um conflito insanável e 147 SILVA, Fernando, op. cit., p.778. 148 CORREIA, João Conde, op. cit., p.172. 149 “Uma das competências do Ministério Público é, nos termos da Constituição da República Portuguesa, (…) “exercer a ação penal orientada pelo princípio da legalidade”, na qual age “não em nome de qualquer outra autoridade (política ou económica) nem em seu próprio nome, mas, pelo contrário, em nome da sociedade”, empenhado na descoberta da verdade e na realização do direito, devendo todas as suas intervenções obedecer “a critérios de estrita objetividade”. No processo penal português de estrutura acusatória, é deferida ao Ministério Público “a titularidade e a direção do inquérito, bem como a competência exclusiva para a promoção processual: daí que lhe seja atribuído, não estatuto de parte, mas o de uma autêntica magistratura, sujeita ao estrito dever de objetividade”, CARMO, Rui do, A autonomia do Ministério Público e o exercício da ação penal, in Revista do CEJ, 2.º semestre, N.º 1, 2004, p.111. 150 CORREIA, João Conde, op. cit., p.173. 151 “O princípio da legalidade funciona, assim, como bússola às linhas mestras da oficialidade, verdade material, e igualdade. Com essa orientação o membro do Ministério Público deve abrir inquérito, sempre que houver notícia de um crime (art.262.º, n.º 2, do CPP), ou deduzir acusação, sempre que presentes os indícios suficientes da verificação do crime e da correspondente autoria (art.283.º, n.º 1, do CPP)”, JÚNIOR, Arthur Pinto de Lemos, O papel do Ministério Público, dentro do processo penal, à vista dos princípios constitucionais, in Revista do Ministério Público, Ano 24, janeiro-março 2003, N.º 93, p.28-29. 30 de difícil resolução. A sobrevalorização do ius puniendi estadual leva à desvalorização e até mesmo à destruição dos legítimos interesses da vítima menor 152 . Tanto mais que, “a imposição a perseguição criminal, à revelia da sua vontade, pode provocar a recusa de prestar depoimento, nos casos em que isso seja possível (art.134.º do CPP) ou até falsos depoimentos. A vítima pode silenciar o crime, pode modificar a sua versão, pode retratar-se a fim de evitar a condenação do seu algoz” 153 . Esta alteração surge, essencialmente, com o intuito de dar cumprimento a obrigações internacionais que vinculam Portugal, particularmente a Decisão-Quadro 2004/68/JAI, do Conselho, de 22 de dezembro de 2003, relativa à luta contra a exploração sexual de crianças e a pornografia infantil e que no seu artigo 9.º estipula que “[c]ada Estado-Membro deve determinar que as investigações ou a instauração de procedimento penal por infrações abrangidas pela presente decisãoquadro não dependem de denúncia ou queixa por uma pessoa que tenha sido vítima da infração…”. Em adição, para além da Decisão-Quadro citada acima, o legislador levou em consideração um conjunto de documentos internacionais que, pela sua relevância, importa salientar: o Protocolo Facultativo da Convenção sobre os Direitos da Criança, relativo à venda de Crianças, Prostituição Infantil e Pornografia Infantil, da Assembleia Geral das Nações Unidas de 25 de maio de 2000, autenticado polo Estado Português em 6 de setembro de 2000; a Recomendação REC (2001) 16 do Comité de Ministros do Conselho da Europa sobre a Proteção das Crianças contra a Exploração Sexual, de 31-10-2001 154 . Em contraposição, João Conde Correia entende que esta alteração legislativa de 2007 deverá associar-se a uma influência dos mais recentes casos mediáticos de pedofilia e as repercussões que elas tiveram sobre o legislador e a própria comunidade 155 . Costa Andrade refere que “[a] influência das vicissitudes do processo” Casa Pia “e das controvérsias que ele gerou e alimentou começou por ter visibilidade, logo do lado da reforma da lei penal substantiva, atualizada com a Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro”. Esta “cobriu todo o extenso capítulo dos crimes sexuais, não deixando praticamente nenhuma incriminação intocada” 156 . 152 CORREIA, João Conde, op. cit., p.164-165. 153 Idem, ibidem, p.170. 154 LOPES, José Mouraz, op. cit., p.121. 155 CORREIA, João Conde, op. cit., p.172. 156 ANDRADE, Manuel da Costa, “Bruscamente no Verão Passado”, A Reforma do Código de Processo Penal: Observações Críticas Sobre Uma Lei Que Podia E Devia Ter Sido Diferente”, Coimbra Editora, 2009, p.32. 37 podem apresentar uma grande diversidade de sintomas ou até mesmo nenhuns. Os estudos realizados nesta matéria demonstram, aliás, que cerca de um terço das crianças não manifestam quaisquer sintomas 192 . Neste âmbito, Azevedo e Furniss sustentam que, ainda que algumas vítimas não exibam efeitos negativos, a grande maioria delas revela ser vulnerável a eles, demonstrando ficarem confusas e afetadas pelas consequências do abuso sexual 193 . Para percebermos melhor os contornos desta questão faremos uma divisão entre o impacto da vitimização em menores abusados sexualmente a curto e a longo prazo. Concluímos, através de estudos realizados, que pelo menos 60% a 80% das vítimas de abusos sexuais na infância apresentam, dentro de um prazo de 2 anos, algum tipo de sintoma. No que toca às situações de abuso que provocam lesões físicas, indicaremos alguns dos sinais que podem ser sugestivos da ocorrência de uma situação de abuso sexual, são eles: leucorreia (corrimento) vaginal persistente ou recorrente; ruborização e/ou inflamação dos órgãos genitais externos femininos (vulva) ou anal; lesões cutâneas perineais e/ou perianais; lesões no pénis; lacerações ou fissuras genitais ou anais; rotura do hímen; hemorragia vaginal ou anal; laxidez anormal do esfíncter anal ou do hímen; equimoses e/ou ptéquias na mucose oral e/ou lacerações do freio dos lábios; infeções urinárias de repetição; doenças sexualmente transmissíveis (gonorreia, sífilis, SIDA, tricomoníase, entre outros); presença de esperma no corpo ou na roupa do menor; presença de sangue de outra pessoa ou substâncias estranhas, como lubrificante, no corpo ou na roupa do menor e gravidez 194 . Como já tivemos oportunidade de analisar ao longo do nosso trabalho de investigação, a maioria das vítimas de abusos sexuais sofre, paralelamente às lesões físicas, lesões ao nível psicológico e emocional. Como vimos acima, há determinadas situações em que os menores não manifestam sintomas, as chamadas vítimas assintomáticas. Noutros casos, as crianças, inicialmente assintomáticas, manifestam sintomas em estágios avançados- “sleep effec”, cujos sintomas mais severos manifestam-se um ano após a revelação 195 . Constituem efeitos psicológicos a curto prazo a culpa; raiva; ansiedade; baixa autoestima; depressão; vergonha; culpa; estigmatização; angústia; perturbações alimentares; problemas de sono; débil rendimento escolar; PTSD (Transtorno de estresse pós-traumático); comportamentos sociais 192 Becker e Bonner citados por Carla Machado in Violência e Vítimas de Crimes , op. cit., p.49-50. 193 FÁVERO, Marisalva Fernandes, Sexualidade Infantil e Abusos Sexuais a Menores, 1.ª edição, Lisboa, Climepsi Editores, 2003, p.149. 194 MAGALHÃES, Teresa, Maus tratos em crianças e jovens: guia prático para profissionais, 3.ª edição, Coimbra: Quarteto, 2002 (Saúde e Sociedade), p.56. 195 MACHADO, Carla, GONÇALVES, Rui Abrunhosa, op. cit., p.54. 38 inadequados; comportamentos delinquentes; roubos; agressividade contra os companheiros; agressividade sexual; consumo de drogas e álcool; isolamento; medo; ideação suicida e tentativas de suicídio; automutilação; busca indiscriminada de atenção e aprovação; masturbação compulsiva; linguagem sexual precoce; comportamento sexual inadequado para a idade; expressão sexualizada de afeto; sentimento generalizado de traição pelos adultos; confusão emocional; sentimento de impotência, de falta de poder ou controlo sobre a sua vida e sobre o seu corpo 196 . Já os problemas que surgem após dois anos de terminado o abuso sexual são considerados efeitos a longo prazo 197 . Emílio Viano afirma, neste sentido, que “long term, people with histories of physical abuse in childhood have had problems in their financial, emotional, social, marital, and behavioral functioning” 198 . John Briere 199 , salienta que as vítimas de abusos sexuais durante a menoridade podem no futuro apresentar dificuldades em vários domínios da vida. Apresentam, desde logo, dificuldades em estabelecer relações íntimas e saudáveis com outras pessoas, bem como em respeitar “o não” de outra pessoa e os limites que ela impõe, acabando por levar ao isolamento e rejeição pelo meio social. Além disso, a violência sexual também pode provar dificuldades no domínio sexual, que podem relacionar-se a medos de vulnerabilidade e de revitimização. Estes problemas podem-se manifestar através da desconfiança no parceiro sexual e nos homens e mulheres em geral; preocupação com pensamentos e fantasias sexuais; uma propensão a sexualizar relacionamentos não sexuais e um histórico de múltiplos relacionamentos sexuais superficiais e esporádicos. Um número significativo de adultos parece associar relacionamentos a maus-tratos. Como resultado, evitam por completo o contacto com outras pessoas ou consideraram como normal níveis de agressão no relacionamento íntimo. Por outro lado, no que diz respeito aos homens, estes apresentam uma maior predisposição para vitimizar ou agredir parceiros, cônjuges ou filhos. O autor acrescenta que estas vítimas têm maior propensão para: envolverem-se na prostituição; ter comportamentos agressivos e anti sociais, e outros comportamentos de risco como a automutilação, o alcoolismo, o uso de drogas, bulimia e, nos casos mais extremos, suicídio. 196 A este propósito, FÁVERO, Marisalva Fernandes, op. cit., p.164-167 , MACHADO, Carla, GONÇALVES, Rui Abrunhosa, op. cit., p.49-55. 197 FÁVERO, Marisalva Fernandes, op. cit., p.151. 198 Emilio Viano citado por FERNANDES, Vanessa, Depoimento de menores vítimas de abusos sexuais e processos de vitimização , in Anatomia do Crime, Journal of Law and Crime Sciences, N.º 5, janeiro-junho 2017, p.170. 199 BRIERE, John N., Child abuse trauma: theory and treatment of the lasting effects, Newbury Park: Sage, 1992, (Interpersonal violence: The practice series), p.48-69. 39 Ana Isabel Sani 200 , a propósito da compreensão do fenómeno da vitimação criminal infantil, tem sublinhado que a experiência de violência pode ter um impacto muito negativo na vida das pessoas e especialmente nas crianças, uma vez que estas são mais vulneráveis. No entanto, salienta que as reações à vitimização não afeta todos os indivíduos da mesma forma, podendo as diferenças encontradas estar conexas com algumas características prévias e predisposição da vítima. A autora demonstra, neste sentido, que tal impacto na criança irá depender de fatores como, por exemplo: o género (que pode determinar, quer o tipo de exposição, quer a experienciação da violência ou do crime); a idade (que define o impacto e a emergência de sintomas, que é o resultado do nível de desenvolvimento cognitivo da criança que, no confronto com eventos stressantes, pode levar a aumentar a severidade dos seus problemas); o incidente criminal (tais como o tipo de crime, a severidade deste, a previsibilidade do evento, assim como a relação entre o ofensor e a vítima). Os crimes sexuais são incessantemente referidos como os mais traumáticos, uma vez que “a vítima do abusador sexual é ofendida no seu supremo direito à integridade física e moral, vê comprometido o seu direito a um integral desenvolvimento físico, afetivo e social, vê-se impedida no seu absoluto direito de viver como criança o tempo de ser criança” 201 . Por esta razão, os efeitos ocasionados pela experiência de crime, variam, também, consoante se trate de um ato único ou um ato de exposição, de forma continuada ou repetida, a um ou múltiplos eventos. Outra questão remete-se com a previsibilidade do acontecimento que quanto mais previsível a experiência, tanto mais intenso é o impacto, pois reconhece-se que o stress é muito mais tolerável quando a ameaça é relativamente previsível. O último fator, que pode intensificar o impacto negativo da vitimação, está relacionado com a proximidade afetiva entre o ofensor e a vítima. O facto de o ofensor ser uma pessoa conhecida do menor potencia sentimentos de culpa para a vítima e dificulta a implementação de estratégias de confronto com a situação. Em suma, a forma como a criança perceciona um acontecimento potenciará a presença ou ausência de sintomas. 200 SANI, Ana Isabel, op. cit.. , p.24-31. 201 CARMO, Rui do, ALBERTO, Isabel, GUERRA, Paulo, op. cit., p.43. 40 Capítulo IIO menor vítima do crime de abuso sexual 1. Vitimologia Após um período de ausência que se estende por séculos, observa-se o regresso da vítima ao pensamento penal, fenômeno patenteado tanto nas tentativas de compreensão do crime quanto nas propostas de política criminal e de reforma legislativa. Progressivamente, é cada vez mais evidente a diminuição da preeminência do papel do delinquente, sendo este compelido a partilhar o espaço, entre outros, com a vítima 202 . É neste contexto que surge a vitimologia, o mais recente “ramo da já frondosa árvore das ciências-jurídicas” 203 . A palavra vitimologia, que deriva da conjugação de victima do latim e logos do grego nunca fora usada antes de Benjamin Mendelsohn, jurista israelita, até 1948, na sua obra The Origins of the Doctrine of Victimology. Todavia, há autores que defendem que a afirmação da área do saber, que se debruçava sobre o estudo da vítima, conforme reconheceu Mendelsohn, deve-se a Hans Von Heting 204 , cuja origem remonta ao seu trabalho intitulado “ The criminal and his victim ”, no qual procurava destacar a figura da vítima, frequentemente esquecida pela criminologia tradicional. A vitimologia surge, assim, como um ramo da criminologia dedicado ao estudo da vítima 205 . Recentemente chegada às modernas ciências criminais, a vitimologia apresentava-se com marcas de vaguidade e imprecisão e, decorrente desse fator, mais rigoroso seria, por isso, falar de uma perspetiva vitimológica que de uma vitimologia. Partindo de uma conceção da vitimologia como ciência empenhada e dirigida à diminuição ou atenuação de todas as situações e formas de vítima com que a sociedade se inquieta, vem o autor israelita pugnar por uma vitimologia de alcance máximo, extensiva a todas as formas possíveis do que se designa por vitimidade. “Os fatores de destruição ou de dano que produzem vítimas não podem limitar-se a um elemento (o criminoso) mas são numerosos – o ambiente, a tecnologia, os movimentos sociais, etc. Pode, assim, caracterizar-se a vitimologia como a ciência das vítimas e da vitimidade. Vitimidade significa para nós a nota específica que qualifica todas as formas de vítima, qualquer que seja a causa” 206 . É, assim, necessário concentrar a nossa atenção no elemento essencial e comum a todas as vítimas: capaz de abarcar não só a vítima do crime como a 202 ANDRADE, Manuel da Costa, A Vítima e o Problema Criminal, Dissertação para exame do Curso de pós-graduação em Ciências Jurídico-Criminais a Faculdade de Direito de Coimbra, Coimbra, 1980, p.11. 203 Idem, ibidem , p.23. 204 PEIXOTO, Alberto da Costa Ribeiro, Propensão, Experiências, e Consequências da Vitimização: Representações Sociais, Tese de doutoramento em Sociologia, 2012, p.4. 205 ALEGRÍA, César Augusto Giner, Aproximación Psicológica de la Victimología , p.26. Disponível em: https://repositorio.ucam.edu/bitstream/handle/10952/573/Aproximaci%C3%B3n%20psicol%C3%B3gica%20%20a%20la%20victimolog%C3%ADa.%20C%C3 %A9sar%20Augusto%20G%C3%ADner%20Alegr%C3%ADa%20.pdf?sequence=1&isAllowed=y 206 ANDRADE, Manuel da Costa, op. cit., p.25. 41 vítima de toda a fatalidade, lesão, acidente, catástrofe, como: a vítima do homem, da máquina, da sociedade, dos seus próprios defeitos, das anomalias biológicas ou sociais 207 . A definição da vitimologia, como área do saber, deve muito ao contributo prestado por Mendelsohn, assente em cinco pontos principais: 1º) o estudo da personalidade da vítima e dos seus atos que possam contribuir para a vitimização; 2º) a identificação das características psíquicas da vítima e do agressor que contribuem para a ocorrência de vitimizações; 3º) a análise da personalidade das vítimas cujo ato de vitimização não dependeu de terceiro; 4º) o esforço de identificação da propensão à vitimização; 5º) a busca de formas de minimização do sofrimento da vítima e de prevenir novas vitimizações 208 . Um conceito amplo de vitimologia é cunhado por Josep Maria Tamarit Sumalla que a define como a "ciência multidisciplinar que se ocupa do conhecimento relativo aos processos de vitimização e desvitimização. Portanto, a vitimologia diz respeito ao estudo de como uma pessoa se torna vítima, das diversas dimensões da vitimização (primária, secundária e terciária), e das estratégias de prevenção e redução da mesma, assim como do conjunto de respostas sociais, jurídicas e assistenciais voltadas para a reparação e reintegração social da vítima” 209 . Importa ainda referir que a evolução da vitimologia enquanto discurso teórico e enquanto “ferramenta” interventiva e a ramificação de objetos de estudo específicos, nomeadamente a vitimação na infância, deve-se muito a uma concorrência de acontecimentos socio-política e científica composta por inúmeros fatores, de entre os quais destacamos: o Movimento Feminista, o Movimento pela Defesa dos Direitos da Criança, a constatação do aumento da criminalidade, o advento das políticas de compensação da vítima e o início de algumas alterações no ordenamento jurídico 210 . Simultaneamente, a tentativa de definir “vítima” não se afigura também um processo simples. Segundo os autores Audet e Katz, vítima é todo o indivíduo que sofre um dano cuja existência é reconhecida por todos e do qual a pessoa nem sempre está consciente. Por sua vez, já na definição de Mendelsohn, o jurista caracteriza a vítima como uma pessoa que se situa individualmente ou que faz parte de um coletivo que sofreu repercussões dolorosas provocadas por fatores de origens diversas, mais concretamente, de origem: física, psicológica, económica, política, social ou natural (catástrofes). 207 Idem, ibidem, p.24-25. 208 PEIXOTO, Alberto da Costa Ribeiro, op. cit., p. 4 209 “[C]iencia multidisciplinar que se ocupa del conocimiento relativo a los procesos de victimación y desvictimación. Concierne pues a la victimología el estúdio del modo en que una persona deviene víctima, de las diversas dimensiones de la victimación (primaria, secundaria y terciária), y de las estratégias de prevención y reducción de la misma, así como del conjunto de respuestas sociales, jurídicas y asistenciales, tendientes a la reparación y reintegración social de la víctima” (tradução nossa) in ZINI, Júlio César Faria, Direito Penal e a Conceção de Vítima , p.395. 210 RIBEIRO, Catarina, A Criança na Justiça: Trajetórias e Significados do Processo Judicial de Crianças Vítimas de Abuso Sexual Intrafamiliar, Coimbra: Almedina, 2009, p.34. 42 Já numa definição mais próxima da perspetiva jurídica, vítima é toda a pessoa ou grupo de pessoas que foram alvo, direta ou indiretamente, de um ato previamente tipificado como como ilícito pela lei penal 211 . No que concerne à nossa contribuição, tendemos a enveredar na abordagem adotada pela Declaração sobre os Princípios de Justiça para as Vítimas de Delitos e Abusos de Poder, aprovada pela Assembleia Geral das Nações Unidas na sua resolução n.º 40/34, de 25 de novembro de 1985 212 , que define as vítimas como as pessoas que, individual ou coletivamente, tenham sofrido um mal, nomeadamente um dano físico ou mental, um sofrimento emocional, um prejuízo económico ou um atentado importante aos seus direitos fundamentais, em resultado de atos ou omissões que violem as leis penais em vigor nos Estados Membros, incluindo as leis que punem o abuso de poder. A Declaração estabelece ainda que uma pessoa pode ser considerada “vítima”, independentemente de o autor ter ou não sido identificado, detido, acusado ou preso e independentemente dos laços de parentesco estabelecida entre o autor e a vítima. O termo “vítima” engloba também, dependendo do caso, os familiares próximos ou dependentes da vítima direta e as pessoas que tenham sofrido prejuízos ao intervir para prestar auxílio a vítimas em perigo ou para impedir a vitimização. Percebido o conceito de vitimologia, o próximo passo a dar será a análise do conceito de vitimização. Por vitimização entende-se o fenómeno pelo qual uma pessoa ou um coletivo de pessoas se converte em vítima 213 . Por outras palavras, a vitimização é o processo através do qual uma pessoa sofre com as consequências de um facto traumático 214 . Existe diversas formas de vitimização, podendo classifica-las em: vitimização conhecida ou desconhecida (varia consoante a vitimização é de conhecimento público, nomeadamente pela sociedade, os meios de comunicação, autoridades ou se permanece na cifra negra); vitimização direta ou indireta, sendo que a primeira refere-se à agressão sofrida diretamente pela vítima, enquanto a segunda faz menção ao sofrimento causado a um terceiro que têm uma relação de proximidade com o agredido; vitimização primária/secundária/terciária (a primeira é direcionada a uma pessoa em específico, a secundária a grupos específicos da população e a terciária á comunidade em geral) 215 . 211 RIBEIRO, Catarina, op. cit., p.30. 212 Cf. https://gddc.ministeriopublico.pt/sites/default/files/decl-princjusticavitimas.pdf [consultado a 28/12/2023] 213 ALEGRÍA, César Augusto Giner, op. cit., p.45. 214 ZINI, Júlio, op. cit., p.396. 215 ALEGRÍA, César Augusto Giner, op. cit., p.45. 43 Cabe-nos, agora, fazer uma análise mais detalhada do que se entende por vitimização primária, secundária e terciária. A vitimização primária reflete a experiência individual da vítima e os mais variados reflexos produzidos pelo delito, que se podem traduzir num dano material ou moral, podendo também traduzirse num dano físico, econômico, psicológico ou social 216 . De outro modo, podemos definir vitimização primária como um “[p]rocesso pelo qual uma pessoa sofre, direta ou indiretamente, danos físicos ou psicológicos decorrentes de um ato criminoso ou evento traumático” 217 . A vitimização secundária resulta essencialmente da forma como as diferentes instituições gerem todo o processo de vitimização 218 , isto é, resulta do contacto entre a vítima e o sistema jurídico-penal. Por fim, a vitimização terciária resulta “da conduta subsequente da mesma vítima; às vezes, surge como resultado das experiências e dos processos de atribuição e rotulagem, como consequência das vitimizações primária e secundária anteriores. Também se refere aos efeitos que sofrem os familiares e amigos das vítimas.” 219 . 2. Vítima menor Os crimes sexuais, em particular os que envolvem menores, estão, como vimos anteriormente, na ordem do dia. A especial vulnerabilidade da vítima menor exige por parte da perseguição policial e judiciária deste tipo de crimes a adoção de um conjunto de mecanismos idóneos à maior proteção e promoção possível dos seus legítimos direitos, garantias e interesses dos que, por já terem sofrido uma primeira vitimização decorrente da experiência de índole sexual, cujas sequelas e efeitos, em determinados casos, fazem-se sentir para toda a vida, não deverão, por isso, passar por um novo “martírio”, agora provocado através do contacto entre o menor com o sistema de justiça 220 . Nesta esteira, o ponto de partida para a intervenção com as vítimas é seguramente a interrupção da situação de vitimização e a garantia da segurança da pessoa vitimada. Desta forma, a intervenção com vítimas inclui uma fase inicial que passa pela deteção do risco, elaboração de um plano de 216 SERRETTI, Jorge Luis Nassif Magalhães, Violência e Vítima Criança sob o Olhar da Vitimologia, in Estudos Contemporâneos de Vitimologia, São Paulo: UNESP, p.152. 217 “Proceso por el cuál una persona, sufre de modo directo o indirecto, daños físicos o psíquicos derivados de un hecho delictivo o acontecimiento traumático” (tradução nossa), ALEGRÍA, César Augusto Giner, op. cit., p.45. 218 PEIXOTO, Alberto, op. cit., p.211. 219 “[D]e la conducta posterior de la misma víctima; a veces, emerge como resultado de las vivencias y de los procesos de adscripción y etiquetamiento, como consecuencia de las victimizaciones primaria y secundaria precedentes. También se denomina a los efectos que sufren los familiares y amigos de las victimas” (tradução nossa) in ALEGRÍA, César Augusto Giner, op. cit., p.47-48. 220 VEIGA, António Miguel, Notas sobre o âmbito e a natureza dos depoimentos (ou declarações) para memória futura de menores vítimas de crimes sexuais (ou da razão de ser de uma aparente ”insensibilidade judicial” em sede de audiência de julgamento) , in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 19, N.º1, janeiro-março 2009, p.103. 44 segurança, desenvolvimento de competências de auto-proteção e mobilização dos recursos sociais essenciais perante situações de risco potencial. Efetivamente, ainda que alguns autores evidenciem as vantagens da participação judicial na recuperação do poder e justiça para as vítimas, a verdade é que nem sempre tal acontece 221 . Uma das maiores dificuldades que se faz sentir, desde logo, nos casos de vitimização sexual infantil é a produção de prova. Essa dificuldade é agravada pelo fato de cerca de metade dos violadores serem amigos, familiares, conhecidos ou companheiros sociais da vítima e, em adição, pelo facto de cerca de um terço de todas as violações ocorrerem em casa da vítima 222 . Posto isto, a primeira dificuldade prende-se com a denúncia em que “a especial vulnerabilidade da vítima, o seu sentimento de isolamento e de insegurança, o desconhecimento e impossibilidade de aceder autonomamente aos dispositivos judiciais e/ou aos diversos sistemas de apoio atualmente disponíveis, a natureza da relação com o ofensor e o medo das consequências da denúncia que resultarão, necessariamente, em perdas que a vítima se sente incapaz de controlar, constituem alguns obstáculos à desocultação pública da vitimação e, consequentemente, na abertura e condução do processo judicial” 223 . Para além do constado, acresce o facto de que, na grande maioria dos casos, o exame físico, realizado pelos profissionais, não detetar evidências do abuso 224 , que relaciona-se com “a tardia revelação ou denúncia dos casos, com a destruição dos vestígios pelas vítimas ou abusadores, ou com o fato de grande parte das práticas sexuais não deixarem vestígios” 225 . Em adição, pelo motivo de grande parte dos abusos sexuais ocorrerem em seio particular ou familiar, a par da inexistência de indícios, faz com que o relato da criança abusada e “o seu testemunho sejam a principal forma de reconstruir o acontecimento e, consequentemente, um dos únicos meios de prova” 226 , o que leva os Tribunais a valorizar o testemunho da vítima, “resultando numa exposição do menor a infindos depoimentos com o desígnio de produzir prova e viabilizar a condenação do arguido” 227 . 221 GONÇALVES, Rui Abrunhosa e MACHADO, Carla, op. cit., p.26. 222 PEIXOTO, Alberto, Violência sexual: vítimas e agressores, in POLITEIA: Revista do Instituto Superior de Ciências Policiais e Segurança Interna, Ano II, N.º 1, janeiro-junho 2005, p.85-86. 223 RIBEIRO, Catarina, MANITA, Celina, “ Crianças vítimas de abuso sexual intra-familiar : significados do envolvimento no Processo Judicial e do papel dos magistrados”, in Revista do Ministério Público, Ano 28, abril-junho 2007, N.º 110, p.54. 224 CORREIA, João Conde, op. cit., p. 174. 225 Teresa Magalhães citado por VEIGA, António Miguel, op. cit., p.110. 226 RIBEIRO, Catarina, op. cit., p.174. 227 FERNANDES, Vanessa, op. cit., p.166. 45 A este propósito, Doerner e Lab afirmam que as vítimas enfrentam uma situação de dupla vitimação, caracterizada por dois tipos distintos de impacto. Eles categorizaram o primeiro tipo como "First Insult", que se refere à vitimação criminal direta causada pelo ofensor. O segundo tipo, denominado "Second Insult", diz respeito ao sofrimento adicional vivenciado pela vítima devido à sua participação no sistema judicial 228 . Estamos face a um “conflito de interesses” que envolve, por um lado, a obrigação de preservar o bem-estar emocional e social da criança, assegurando a sua estabilidade, e por outro lado, a necessidade de investigar o crime, identificar um suspeito e aplicar sanções 229 . Não resta dúvidas que “o sistema de justiça dirigido às vítimas ainda não [está] devidamente conceptualizado, organizado e implementado (…), a criança vítima encontra um dispositivo relativamente fragmentado e descoordenado” 230 e, consequentemente as demandas que o procedimento contém, como é o caso das inquirições e exames, “os esforços que a vítima tem de implementar para a prossecução da investigação, constituem fontes de stress tão intensas, ou mais, que os fatos que lhe deram origem”, tanto que “a intensidade do impacto psicológico do procedimento legal é proporcional à vulnerabilidade e fragilidade da vítima” 231 . Nesta senda, destaca-se o pensamento de Costa de Andrade que entende que, “não obstante a sentença judicial se dirigir explicitamente ao delinquente, a verdade é que, muitas vezes, é sobretudo a vítima que é sentenciada. O que significa que o processamento formal de uma qualquer vitimização se pode converter numa autêntica degradating ceremony .” 232 . Face ao exposto, partilhamos da opinião de João Conde Correia que “[o]s perigos que um processo penal pode acarretar para o desenvolvimento da personalidade de alguém que ainda está em fase de formação podem afinal ser maiores do que as vantagens decorrentes da perseguição e punição do infrator” 233 . 228 “O risco de vitimação secundária surge em diferentes momentos de intervenção: num processo de recolha de dados mal conduzido; quando não se acredita numa revelação de abuso que era verdadeira; na má articulação inter-institucional que leva a falhas na resposta necessária; se há revelação pública dos factos, gerando estigmatização da vítima; a partir do comportamento da própria vítima, se não foi feita uma correta avaliação ou intervenção psicológica (…); a incorreta recolha de depoimentos/testemunhos (por assistentes sociais, polícias, juristas, magistrado,…), a incorreta entrevista de revelação ou avaliação do menor (por psicólogos e psiquiatras), o forçar a criança para além do limite aceitável para proceder à realização de um exame médico-legal (pelo médico), a quebra do sigilo deontológico (por todos), o não acreditar no testemunho das crianças, uma vez que são bem mais frequentes os casos de não revelação (falsos negativos) do que os casos de falsas alegações (falsos positivos)” in MANITA, Celina, op. cit., p.249. 229 RIBEIRO, Catarina, op. cit., p.102. 230 RIBEIRO, Catarina, MANITA, Celina, op. cit. , p.55. 231 RIBEIRO, Catarina, op. cit., p.102. 232 ANDRADE, Costa, op. cit., p.139. 233 CORREIA, João Conde, op. cit., p.167. 46 3. O depoimento da vítima menor de abusos sexuais Neste capítulo propomo-nos a analisar, em síntese, de que forma o Direito lida com a questão dos depoimentos de menores vítimas de abusos sexuais. O legislador, ao deparar-se com a delicada tarefa de recolher depoimentos de menores vítimas de abusos sexuais, procurou dotar-se de vastos instrumentos legislativos, tanto de ordem externa, como as diretivas e decisões-quadro da União Europeia e as Convenções Internacionais, como de ordem interna, com o objetivo primacial de aperfeiçoar e reforçar gradativamente os direitos das vítimas menores. As transformações sociais que se têm vindo a verificar, como resultado da preocupação crescente com a segurança e bem-estar das crianças e em consequência da redobrada atenção em relação às suas necessidades especiais, têm feito surgir avanços nas ciências socias, como também no direito penal e no direito processual penal 234 . 3.1. Legislação Internacional 3.1.1. A Convenção sobre os Direitos das Crianças e Protocolo Adicional Facultativo A Convenção sobre os Direitos das Crianças foi adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 20 de novembro de 1989 e ratificada por Portugal em 21 de setembro de 1990. A Declaração dos Direitos das Crianças consagrou a criança como sujeito de Direitos, não apenas no âmbito ético, científico, cultural e cívico, mas também no domínio jurídico, ao nível nacional e internacional. Este reconhecimento, também ao nível do Direito, da criança como indivíduo completo, embora em desenvolvimento, e titular autónomo de Direitos Humanos, alicerçado na sua indiscutível e inviolável dignidade como pessoa, constitui um marco civilizacional relevantíssimo 235 . Com a Convenção, tratado mais amplamente ratificado na história das Nações Unidas, os direitos das crianças deixam de ser um «favor», e a criança não é mais o «cidadão de amanhã», passando a ser percecionado como um ser dependente, vulnerável e necessitado de atenção e proteção especial da família, da sociedade e do Estado; mas igualmente dinâmica, com personalidade própria, dotado de autonomia e capacidade para exprimir opiniões, partilhar decisões e influenciar processos. Com a 234 SOTTOMAYOR, Maria Clara, Temas de Direito das Crianças: [autonomia do direito das crianças, guarda alternada, proteção das crianças vítimas de abuso sexual, adoção do filho do cônjuge], p.262. 235 LEANDRO, Armando, A Criança Sujeito Autónomo de Direitos Humanos: desenvolvimentos de uma aquisição civilizacional plena de virtualidades, in Promoção e Proteção dos Direitos das Crianças na Área da Justiça e-book, Lisboa, novembro, 2015. Disponível em: https://dgpj.justica.gov.pt/Portals/31/Edi%C3%A7%C3%B5es%20DGPJ/e.book_-_Direitos_das_Criancas_2015.pdf?ver=FNWvToSkyzF80z0PlrHpw%3D%3D 53 princípios orientadores, que se podem resumir ao seguinte: a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do jovem, nomeadamente ao seu superior interesse; a promoção dos direitos e proteção da criança e do jovem deve ser efetuada no respeito pela intimidade, direito à imagem e reserva da sua vida privada; a intervenção deve ser efetuada logo que a situação de perigo seja conhecida; a intervenção deve ser exercida exclusivamente pelas entidades e instituições cuja ação seja indispensável à efetiva promoção dos direitos e à proteção da criança e do jovem em perigo; a intervenção deve ser a necessária e a adequada à situação de perigo em que o menor se encontra no momento em que a decisão é tomada; a intervenção deve ser efetuada de modo que os pais assumam os seus deveres para com o menor; o menor, os pais, o representante legal ou a pessoa que tenha a sua guarda de facto têm direito a ser informados dos seus direitos, dos motivos que determinaram a intervenção e da forma como esta se processa e, por fim, o menor tem o direito a ser ouvido, a participar nos atos e na determinação da medida tutelar a aplicar. Como a própria nomenclatura indica, o objetivo da intervenção tutelar educativa é o de afastar o perigo em que as crianças ou jovens se encontram, proporcionando-lhes as condições necessárias e adequadas que permitam proteger e promover a sua segurança, saúde, formação, bem-estar e desenvolvimento integral, acautelando ainda a recuperação física e psicológica das crianças e jovens vítimas de abusos sexuais 255 . Em suma, importa trazer à colação o artigo 84.º, da LPCJJ, relativo à audição da criança e do jovem, que consagra o seguinte: “as crianças e os jovens são ouvidos pela comissão de proteção ou pelo juiz sobre as situações que deram origem à intervenção e relativamente à aplicação, revisão ou cessação de medidas de promoção e proteção, nos termos previstos nos artigos 4.º e 5.º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, aprovado pela Lei n.º 141/2015, de 8 de setembro”. Dispõe o artigo 84.º, da LPCJP, que todos os menores com discernimento para compreender os assuntos em discussão têm o direito de ser ouvidos, com o intuito de criar as melhores condições para que, livremente, possam exprimir a sua opinião relativamente à matéria do processo que os atingem diretamente 256 . 255 CARMO, Rui do, ALBERTO, Isabel, GUERRA, Paulo op. cit., p.46. 256 RIBEIRO, Alcina da Costa, O direito de participação e audição da criança nos Processos de Promoção e Proteção e nos Processos Tutelares Cíveis , in Revista do CEJ, 2.º semestre 2015, N.º 2, p.149. 54 3.3.4. O Regime Geral do Processo Tutelar Cível (Lei n.º 141/2015, de 8 de setembro) O Regime Geral do Processo Tutelar Cível (Lei n.º 141/2015, de 8 de setembro, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 24/2017, de 24 de maio) estabelece, nos termos do artigo 5.º, n.º 7, alínea d) que: “quando em processo-crime a criança tenha prestado declarações para memória futura, podem estas ser consideradas como meio probatório no processo tutelar cível” 257 . 3.3.5. O Estatuto da Vítima (Lei n.º 130/2015, de 4 de setembro) O Estatuto da Vítima (Lei n.º 130/2015, de 4 de setembro, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 45/2023, de 17 de agosto) veio constituir a vítima como sujeito do processo penal 258 , mesmo que não se tenha constituído como assistente, sendo o leque das pessoas que compreendem este conceito estabelecido no artigo 67.º-A do CPP 259 . No que respeita às vítimas crianças e para o tema aqui tratado, são especialmente relevantes: o n.º 6 do artigo 7.º que estipula que deve ser nomeado um representante à criança vítima sempre que “exista um conflito de interesses entre esta e os titulares das responsabilidades parentais, que os impeça de a representarem, ou caso a criança vítima não esteja acompanhada da sua família ou se encontre dela separada”; o n.º 3 do artigo 22.º que determina a obrigatoriedade de “nomeação de patrono à criança quando os seus interesses e os dos seus pais, representante legal ou de quem tenha a guarda de facto sejam conflituantes e ainda quando a criança com a maturidade adequada o solicitar ao tribunal”; o n.º 1 do artigo 23.º que define que os depoimentos e declarações das vítimas especialmente vulneráveis, como é o caso das crianças em razão da idade, quando esta deva ser prestado em ato processual com a presença do arguido, o seja através de videoconferência ou de teleconferência para garantir um depoimento livre e sem constrangimentos. Em síntese, com a aprovação de um “Estatuto da Vítima” visa-se essencialmente asseverar a informação, apoio e proteção adequados às vítimas em processo penal, bem como a sua proteção (e 257 Para um melhor aprofundamento da matéria, ver: DIAS, Cristiana Araújo, BARROS, João Nuno, CRUZ, Rossana Martingo, Regime Geral do Processo telar Cível Anotado, Coimbra: Almedina, 2021. 258 A este respeito, Cláudia Cruz Santos levanta o seguinte problemática: “Aquilo que agora se deve indagar é se a nova definição de vítima vertida no artigo 67.º-A do Código de Processo Penal significa uma alteração do modelo de participação da vítima no processo penal português. Ter-se-á a vítima, na definição ampla (e questionável) daquele artigo 67.º-A, tornado um verdadeiro sujeito processual? A sua intervenção no processo penal já não supõe a classificação como ofendido e, caso pretenda exercer os direitos que lhe são atribuídos, a constituição como assistente?” A autora em apreço responde às nossas dúvidas e afirma: “Não se pense que a vítima se tenha tornado um novo sujeito processual penal para o qual se transferiram todas as atribuições outorgadas pelo artigo 69.º do CPP ao assistente. (…) O que se pensa é que o legislador, confrontado pelos movimentos vitimológicos com a ideia de que a figura do sujeito processual assistente não existia para facilitar a participação no processo penal de todas as vítimas, mas antes para a disciplinar, reconheceu a necessidade de, em algumas circunstâncias, admitir a intervenção no processo penal de vítimas que não sejam ofendidos em sentido estrito e que se constituíram assistentes. (…) Trata-se, sem dúvida, de novidades justificadas pela aceitação da relevância, no processo penal, dos interesses da vítima concreta do crime”, A vítima no Direito Processual Penal Português: sujeito ou mero participante?, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 29, N.º 1, janeiro-abril 2019, p.193-194. 259 CARMO, Rui do, As Crianças Como TestemunhasAplicar e Clarificar a Lei [As Declarações Únicas da Criança O Estatuto da Vítima; Recusa a Depor], in Revista do Centro de Estudos Judiciários, 2.º Semestre 2016, N.º 2, p.101. 55 dos seus familiares) de possíveis represálias por parte do autor da infração, bem como de uma possível vitimização secundária 260 . 3.3.6. O Código de Processo Penal (DL n.º 78/87, de 17 de fevereiro) Também o Código de Processo Penal tem sido alvo de alterações legislativas com o objetivo de conferir maior proteção à vítima, em particular, a vítima menor de idade. Para o efeito e atendendo ao objeto do nosso estudo, destacamos: o artigo 349.º ao prever que “[a] inquirição de testemunhas menores de 16 anos é levada a cabo apenas pelo presidente. Finda ela, os outros juízes, os jurados, o Ministério Público, o defensor e os advogados do assistente e das partes civis podem pedir ao presidente que formule à testemunha perguntas adicionais”; alínea b), n.º 1 do artigo 352.º que estipula que o tribunal ordena o afastamento do arguido da sala de audiência, durante a prestação de declarações se “[o] declarante for menor de 16 anos e houver razões para crer que a sua audição na presença do arguido poderia prejudicá-lo gravemente”; e, sobretudo, o n.º 1 do artigo 271.º que prevê que, em caso de processo por crime contra a liberdade e autodeterminação sexual, “o juiz de instrução, a requerimento do Ministério Público, do arguido, do assistente ou das partes civis, pode proceder à sua inquirição no decurso do inquérito, a fim de que o depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento”; no n.º 2 do mesmo preceito o legislador realça que, caso a vítima do crime contra a liberdade e autodeterminação sexual seja menor, “procede-se sempre à inquirição do ofendido no decurso do inquérito”. 260 VIEIRA, Pedro Miguel, op. cit., p.186-187. 56 Capítulo IIIAs Declarações Para Memória Futura “Se no passado se vê o futuro, e no futuro se vê o passado, segue-se que no passado e no futuro se vê o presente, porque o presente é futuro do passado, e o mesmo presente é o passado do futuro” 261 – António Vieira 1. Enquadramento jurídico É corrente a afirmação de que o direito processual penal é verdadeiro direito constitucional aplicado, pois nele se corporizam e projetam as normas constitucionais de processo penal 262 . Mas, “numa dupla dimensão, aliás: na derivada de os fundamentos do processo penal serem, simultaneamente, os alicerces constitucionais do Estado e na resultante de a concreta regulamentação de singulares problemas processuais ser conformada jurídico-constitucionalmente 263 . Nesta senda, a Constituição da República Portuguesa, doravante CRP, contém várias normas constitucionais de processo penal, devendo-lhe todas as outras normas de processo penal obediência e conformidade 264 . Além do mais, a CRP estabelece também os princípios materialmente informadores do processo penal e, de entre os vários princípios do Estado de Direito Democrático, existe um de particular importância e que não devemos descorar que é o princípio da constitucionalidade que se traduz e implica “a conformação de todos os atos com a Constituição (cfr. art.3.º, n.º 3) 265 . O n.º 5, do art.32.º da CRP dispõe que o processo penal tem estrutura acusatória, “estando a audiência de julgamento e os atos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório”. A estrutura acusatória do processo penal português “significa, antes de mais, que cabe aos sujeitos processuais a definição das questões que devem ser submetidas a juízo, assim como fornecer os critérios de resolução dessas questões” 266 . 261 Pe. António Vieira, in Sermão de Quarta Feira de Cinza, pregado em Roma, na igreja de S. António dos Portugueses, no ano de 1672. 262 MALAFAIA, Joaquim, O acusatório e o contraditório nas declarações prestadas nos atos de instrução e nas declarações para memória futura, in Revista do Ministério Público, Ano 14, N.º 4, outubro-dezembro, 2004, p.512. 263 SILVA, Germano Marques da, Curso de Processo Penal I, 5.ª Edição revista e atualizada, Editorial Verbo, Lisboa, 2008, p.94. 264 MALAFAIA, Joaquim, A linguagem no depoimento das testemunhas e a livre apreciação da prova em processo penal, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 20, n.º 4, outubro-dezembro, 2010, p.557. 265 MALAFAIA, Joaquim, O acusatório e o contraditório nas declarações prestadas nos atos de instrução e nas declarações para memória futura, p.511. 266 CUNHA, José Manuel Damião da, O Caso Julgado Parcial: Questão da Culpabilidade e Questão da Sanção Num Processo de Estrutura Acusatória, Porto, 2002, Publicações Universidade Católica, p.381. 57 “No processo acusatório, “liga-se a investigação da verdade material aos pressupostos do Estadode-Direito”, limitando-a, assim, “pela observância escrupulosa dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos” 267 . Desta forma, e segundo Figueiredo Dias, o modelo consagrado no Código de Processo Penal supõe, por um lado, a “aceitação da participação constitutiva dos sujeitos processuais na declaração do direito do caso; por outro lado, reconhecimento do princípio da acusação, segundo o qual terá de haver uma diferenciação material (e não simplesmente formal) entre o órgão que institui o processo e dá a acusação e o órgão que a vai julgar” 268 , nomeadamente o juiz ou tribunal, que, ocupando uma posição de supremacia, independência e imparcialidade relativamente ao acusador e ao acusado, não pode promover o processo, nem condenar para além da acusação. Aqui, no modelo teórico puro de sistema acusatório, procura-se, essencialmente, a igualdade de poderes de atuação processual entre a acusação e a defesa, ficando o julgador apenas interessado na apreciação objetiva do caso que lhe é submetida pelo MP 269 . Conforme assinala Damião da Cunha, parece adquirido que num processo de estrutura acusatória, a audiência de julgamento e em especial a produção de prova assume o lugar central no processo criminal. A produção de prova, que deve servir para fundamentar a convicção do julgador, tem de ser a realizada na audiência de julgamento e segundo os princípios naturais de um processo de estrutura acusatória, nomeadamente: os princípios da imediação, da oralidade e da contraditoriedade na produção de prova 270 . 267 RODRIGUES, Anabela Miranda, A Defesa Do Arguido: Uma Garantia Constitucional Em Perigo No “Admirável Mundo Novo”, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 12, N.º 4, outubro-dezembro, 2004, p.549. 268 DIAS, Jorge Figueiredo, A nova constituição e o processo penal, p.105, Disponível em: https://portal.oa.pt/upl/%7Bbc2145f1-946b-4932-9eb97a07eec4d1ed%7D.pdf 269 SILVA, Germano Marques da, Direito Processual Penal Português: Noções Gerais, Sujeitos Processuais e Objeto, Vol. 1, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2013, p.64. Distinto do modelo de estrutura acusatória, por sua vez: “No modelo de sistema inquisitório o juiz, agora magistrado profissional, intervém ex officiio, sem necessidade de acusação, investiga oficiosamente com plena liberdade na recolha das provas, pronuncia e julga com base nas provas por si recolhidas; o juiz é o dominus do processo e o suspeito é objeto e não sujeito do processo, praticamente sem direitos processuais frente ao juiz. O processo decorre em segredo, sem contraditório, e é totalmente escrito. O acusado é, em regra, privado da liberdade na pendência do processo, pelo menos relativamente aos crimes mais graves. No processo do tipo inquisitório o arguido praticamente não tem direitos, fica submetido ao poder do juiz. Este, que é ao mesmo tempo acusador, dificilmente pode manter a independência necessária a um julgamento imparcial. O processo inquisitório corresponde a uma época histórica mais avançada – surgiu com o advento do Absolutismo – e na sua estrutura é dominado pela busca da verdade e pela defesa da sociedade, mais do que pela garantia da pessoa do acusado”. 270 CUNHA, Damião da, O regime processual de leitura de declarações na audiência de julgamento (arts. 356.º e 357.º do CPP) (Algumas reflexões à luz de uma recente evolução jurisprudencial), in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 7, N.º 3, julho-setembro, 1997, p.405. No mesmo sentido se pronunciou Germano Marques da Silva: “O modelo consagrado no Código de Processo Penal de 1987 é o acusatório que implica a participação de todos os sujeitos processuais na constituição da prova que há-de servir para a decisão. A ciência do juiz de julgamento deve ser comum aos demais sujeitos processuais e comuns as fontes onde colhe esses conhecimentos . Ora, o melhor método técnico para assegurar esta participação é o do contraditório em audiência. A admissão da prova recolhida em modo inquisitório, ainda que submetida posteriormente a apreciação contraditória, representa um desequilíbrio entre a acusação e a defesa, em prejuízo da defesa. Acresce que o juiz deve decidir sob a impressão de quanto viu e ouviu e daí a necessidade de que a prova seja produzida oralmente em audiência, ressalvadas as exceções em que tal seja de todo impossível”, Produção e Valoração da Prova em Processo Penal, in Revista do CEJ, 1.º semestre 2006, N.º 4, p.42. 58 O princípio da imediação traduz-se fundamentalmente no contacto pessoal entre o juiz e os diversos meios de prova. Entende-se, grosso modo, que a prova válida para formar a convicção do juiz há-de ser a produzida ou examinada oralmente em audiência de julgamento e nela discutida também oralmente, perante e com intervenção do Tribunal 271 . Em síntese, o princípio da imediação significa que a decisão jurisdicional só pode ser proferida por quem tenha assistido à produção das provas e à discussão da causa entre a acusação e a defesa, mas significa também que na apreciação das provas se deve dar primazia aos meios de prova que se encontrem em relação mais direta com os factos probandos 272 . Por sua vez, o princípio da oralidade significa essencialmente que só as provas produzidas ou discutidas oralmente na audiência de julgamento podem servir de fundamento à decisão proferida pelo juiz. Destes dois princípios resulta a necessidade de os juízes que participam na audiência de julgamento serem os mesmos do princípio ao fim e também serem eles próprios que decidem dos factos considerados provados e não provados 273 . No que toca ao princípio do contraditório, este traduz que o tribunal, antes de proferir a decisão, deve ouvir a acusação e a defesa, de forma a que estes possam “oferecer provas para provar as suas teses processuais e se pronunciarem sobre as alegações, as iniciativas, os atos ou quaisquer atitudes processuais de qualquer delas” 274 que os afete pessoalmente. É esta a solução consagrada no n.º 1 do art.355.º do CPP: “Não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência” 275 . O n.º 2 do mesmo preceito 276 ressalta, porém, exceções à regra geral do processo penal português, que são depois enunciadas nos artigos 356.º e 357.º. Assim, de acordo com a al. a), n.º 2, do art.356.º, do CPP, a lei admite, concretamente, a leitura em audiência de declarações do assistente, das partes civis e de testemunhas, se tais declarações “tiverem sido tomadas nos termos dos artigos 271.º e 294.º”, isto é, das declarações para memória futura. 271 SILVA, Germano Marques da, Curso de Processo Penal III, 3.ª Edição revista e atualizada, Editorial Verbo, 2009, p.222. 272 SILVA, Germano Marques da, Curso de Processo Penal I, op. cit., p.89. 273 SILVA, Germano Marques da, Curso de Processo Penal III, op. cit., p.223. 274 SILVA, Germano Marques da, Direito Processual Penal Português: noções e princípios gerais, sujeitos processuais, responsabilidade civil conexa com a criminal, objeto do processo, Vol. 1, 2.ª Edição, Universidade Católica Editora, Lisboa 2022, p.89. 275 “A norma do art.355 nº 1 do CPP nos termos da qual “ não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência ”, visa apenas evitar que concorram para a formação da convicção do tribunal provas que não tenham sido apresentadas e feitas juntar ao processo com respeito pelo princípio do contraditório. Não exige que todas as provas tenham de ser reproduzidas na audiência de julgamento”, in Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 4 de março de 2013, (Proc. n.º 746/11.8PBGMR.G1), Juiz Relator: Ana Teixeira e Silva, Disponível em: www.dgsi.pt 276 “Ressalvam-se do disposto no número anterior as provas contidas em atos processuais cuja leitura, visualização ou audição em audiência sejam permitidas, nos termos dos artigos seguintes” 59 Encontramo-nos, pois, no âmbito da produção antecipada de prova, mas que constitui uma prova “com relevância e força para o futuro” 277 , ou seja, recorre-se a estas declarações se se entender necessário e com o intuito de poderem ser levadas em conta na audiência de discussão e julgamento 278 . Apesar de toda a prova dever ser produzida em audiência de julgamento, não podem ser desconsideradas algumas circunstâncias que ocorrem na prática, ou seja, “o legislador não podia ignorar as realidades da vida” 279 . Ora, as declarações para memória futura consubstanciam uma exceção ao princípio da imediação vigente no nosso processo penal, segundo o qual as declarações que podem ser utilizadas como prova em julgamento e, portanto, para fundar a condenação, terão de ser prestadas na audiência de discussão e julgamento 280 . Isto acontece porque, embora percecionado de forma direta por um juiz, nomeadamente o juiz de instrução, que é, em regra, diferente daquele que a vai valorar, o juiz de julgamento 281 . Nessa medida, as normas constantes dos artigos 271.º e 294.º revestem natureza excecional, uma vez que se trata de uma exceção ao princípio que representa o momento crucial da audiência de julgamento como palco único da apreciação dos factos imputados onde se apresentam e debatem as provas que foram sendo adquiridas ao longo das fases preparatórias para, no fim, serem valoradas de acordo com esse debate. A audiência é considerada como o “sítio” processual onde resulta a aplicação dos princípios do processo, por meio do enfrentamento e colaboração necessária de todos os sujeitos intervenientes 282 / 283 . Ora, o ato processual para memória futura pode ter por objeto um dos meios de prova: depoimento, declarações, acareações, reconhecimento e reconstituição do facto. Com efeito, em todas as situações referidas, a prestação de declarações pela testemunha, pelo assistente ou pela parte civil é registada para memória futura por particulares razões de urgência expressamente consagradas na lei. Por sua 277 Simas Santos e Leal Henriques citado por MALAFAIA, Joaquim, op. cit., p.532. 278 Idem, ibidem. 279 BUCHO, Cruz, Declarações para memória futura ( elementos de estudo), 2012, p.8. 280 CARIDADE, Sónia, FERREIRA, Célia, CARMO, Rui do, Declarações para memória futura de menores vítimas de crimes sexuais: orientações para técnicos habilitados , in Manual de Psicologia Forense: Contextos, práticas e desafios, Psiquibilíbrios Edições, 1.ª Edição, 2011, p.66. 281 BUCHO, Cruz, op. cit., p.11-12. 282 LOPES, José Mouraz, O interrogatório da vítima nos crimes sexuais: as declarações para «memória futura», in Revista Sub Judice: justiça e sociedade, outubro-dezembro 2003, n.º 26, p.15. 283 “Assim se concretiza o princípio do contraditório traduzido na presença de arguido e do seu defensor, bem como a possibilidade de se solicitar ao juiz a formulação de perguntas adicionais à testemunha, efetivando-se o exercício das garantias de defesa essenciais a um processo justo”, in LOPES, José Mouraz, A tutela da Imparcialidade Endoprocessual no Processo Penal Português, Coimbra Editora, 2005, p.160. 60 vez, as declarações prestadas em reconhecimento ou reconstituição do facto são também “declarações” e, por isso, aquelas declarações estão incluídas no domínio literal da disposição do art.271.º do CPP 284 . Em síntese, as declarações para memória futura consubstanciam “ atos singulares e bem determinados de antecipação de prova” 285 . No fundo, não são mais do que inquirições levadas a cabo pelo Juiz de Instrução Criminal (JIC) na fase do inquérito, podendo estas também ter lugar na fase de instrução, nos termos do art.294.º do CPP. A par disto, também os sujeitos processuais do inquérito – MP, arguido, assiste ou partes civis – podem requerer a produção antecipada de prova 286 . Trata-se, portanto, de uma importante norma que permite que na fase de inquérito ou na fase de instrução se possa produzir, com supressão do princípio da imediação, prova oral válida em julgamento (art.355.º do CPP) 287 . 2. Evolução Do Regime Durante a vigência do Código de Processo Penal de 1929 não existia, na nossa legislação processual penal, norma que possibilitasse a produção antecipada de prova antes da dedução de acusação. Somente com o Decreto-Lei n.º 605/75, de 3 de novembro, se passou a prever, nomeadamente no seu art.15.º, a produção antecipada de depoimento 288 , segundo o qual “havendo justo receio de vir a tornar-se impossível ou muito difícil o depoimento de certas pessoas, poderá o mesmo, a requerimento das partes ou por iniciativa do tribunal, ser produzido antecipadamente logo após se ter deduzido a acusação ou requerido o julgamento”. Em adição, podia recorrer-se ao regime da produção antecipada de prova previstos nos termos dos artigos 520.º e 521.º do Código de Processo Civil 289 . Alberto dos Reis referia que “[a] justificação sumária da necessidade da antecipação há-de consistir, naturalmente, na alegação dos factos ou circunstâncias conducentes a mostrar que há justo receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a produção, no período normal da instrução do processo, da prova cuja antecipação se pretende obter” 290 . O autor em apreço vai mais longe e chama a nossa atenção para a afinidade existente entre esta diligência e as providências cautelares, uma vez que o fundamento de ambas 284 ALBUQUERQUE, Paulo Pinto, Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 4.ª edição atualizada, Lisboa: Universidade Católica, 2011, p.727. 285 GAMA, António, [et. al.], Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, Tomo III – artigos 191.º a 310.º, Edições Almedina, 2022, p.1008. 286 NOGUEIRA, Alberto Pinto, et. al ., Código de Processo Penal – comentários e notas práticas, Magistrados do Ministério Público do Distrito Judicial do Porto, Coimbra Editora, 2009, p.679. 287 LOBO, Fernando Gama, Código de Processo Penal Anotado , 4.ª Edição, Almedina, 2022, p.575. 288 CARMO, Rui do, Declarações para memória futura: crianças vítimas de crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, in Revista do Ministério Público, N.º 134, Ano 34, abril-junho, 2013, p.118. 289 Idem, ibidem. 290 REIS, Alberto dos, Código de Processo Civil Anotado, Volume III, 4.ª Edição – Reimpressão, Coimbra Editora, p. 336. 61 baseia-se no periculum in mora. “O perigo consiste aqui em desaparecer ou tornar-se muito difícil a produção de determinada prova, se houver de esperar-se pela fase normal da instrução do processo” 291 . O Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de fevereiro, que entrou em vigor a 1 de janeiro de 1988, consagrou expressamente no art.271.º as “declarações para memória futura”, sendo que no n.º 1 do referido preceito dispunha o seguinte: “Em caso de doença grave ou de deslocação para o estrangeiro de uma testemunha, que previsivelmente a impeça de ser ouvida em julgamento, o juiz de instrução, a requerimento do Ministério Público, do arguido, do assistente ou das partes civis, pode proceder à sua inquirição no decurso do inquérito, a fim de que o depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento”. Em 1998, com a redação que lhe foi dada pela Lei n.º 59/98, de 25 de agosto, assistimos a uma das alterações mais importantes relativamente a este instituto: acresce no n.º 1 do art.271.º, do CPP que o depoimento das vítimas de crimes sexuais passa a poder ser obtido no âmbito das declarações para memória futura 292 . Paulo Pinto de Albuquerque esclarece que a inserção da previsão das vítimas de crimes sexuais entre aquelas testemunhas que podiam ser ouvidas para memória futura, nas vésperas da revisão de 1988, é fruto da iniciativa de um grupo de Juízes do TC de Lisboa sob o argumento “de que estas testemunhas deveriam ser poupadas ao vexame de ter de repetir a sua história e reviver a sua dor vezes sem conta, diante do OPC, do MP, do juiz de instrução, do tribunal de julgamento e neste tantas vezes quantas o julgamento tivesse de ser repetido” 293 . No mesmo sentido parece ter ido a jurisprudência ao afirmar que o que a lei pretende é poupar estas vítimas do “trauma de reviver vezes sem conta os acontecimentos e ao constrangimento inerente à solenidade e formalismo de uma audiência de julgamento” 294 . Em 1999, foi publicada a já mencionada Lei de Proteção de Testemunhas, que recomenda a utilização das declarações para memória futura na inquirição das vítimas especialmente vulneráveis, vulnerabilidade esta que pode resultar, concretamente, da diminuta ou avançada idade, estado de saúde ou de o testemunho visar pessoa da sua família ou de grupo social fechado em que estejam integradas 295 / 296 . 291 Idem, ibidem. 292 CARIDADE, Sónia, FERREIRA, Célia, CARMO, Rui do, op. cit. , p.66. 293 ALBUQUERQUE, Paulo Pinto, op. cit., p.729. 294 Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 30 de junho de 2011, (Proc. n.º 4752/10.1T3AMD-A.L1-9), Juiz Relator: Carlos Benido. Disponível em: www.dgsi.pt 295 CARMO, Rui do, op. cit., p.119. 62 A maior alteração ao regime das declarações para memória futura dá-se com a revisão ao Código de Processo Penal pela Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto 297 . Assim, seguindo a sintetização de Rio do Carmo 298 , assistimos às seguintes alterações: 1) Âmbito de aplicação: este instituto passa a abranger não só as vítimas de crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual como também as vítimas de crime de tráfico de pessoas, independentemente se é ou não previsível a impossibilidade da sua comparência na audiência de discussão e julgamento. 296 “As revisões de 1998 [Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto]. e de 2007 [Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto.] alteraram a natureza meramente cautelar do art.271.º do CPP. Embora esta finalidade se tenha mantido, as declarações para memória futura passaram a poder ter também lugar para proteção de vítimas de determinados crimes. A partir de 1998, dos crimes sexuais e, a partir de 2007, dos crimes de tráfico de pessoas ou contra a liberdade e autodeterminação sexual [Estabelecendo-se um regime particular para as vítimas de crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual de menores (n.ºs 2 e 4 do artigo 271.º).. Manteve-se, mesmo quanto às vítimas dos indicados crimes, a menção de que as declarações prestadas para memória futura apenas seriam tomadas em conta na audiência se tal fosse necessário [Ver artigo 271.º, n.º 1, da atual redação do Código de Processo Penal.], se bem que se tenham restringido os pressupostos da audição dessas testemunhas na audiência através da introdução da exigência suplementar de o respetivo depoimento não pôr em causa a saúde física ou psíquica de quem o devesse prestar [Ver n.º 8 do artigo 271.º do Código.]. Porém, salvo quando se estabeleceu um carácter obrigatório para a prática desse ato, não se fixaram expressamente os critérios que deviam ser utilizados pelo aplicador para determinar os casos em que a tomada de declarações para memória futura devia ter lugar. 7 – O art.28.º, n.º 2, da Lei de Proteção das Testemunhas em Processo Penal [Lei n.º 93/99, de 14 de Julho, alterada pelas Leis n.ºs 29/2008, de 4 de Julho, e 42/2010, de 3 de Setembro, e regulamentada pelo Decreto-Lei n.º 190/2003, de 22 de Agosto.], ao estabelecer que, «sempre que possível, deverá ser evitada a repetição da audição da testemunha especialmente vulnerável durante o inquérito, podendo ainda ser requerido o registo nos termos do artigo 271.º do Código de Processo Penal», veio alargar ainda mais o âmbito de aplicação deste preceito. Deixou de ter uma mera função cautelar e de proteger as vítimas de certo tipo de crimes, passando a abranger todas as pessoas que se incluam no amplo conceito de testemunha, tal como ele se encontra definido pelo artigo 2.º, alínea a), da Lei n.º 93/99, de 14/07, e a abarcar qualquer tipo de crime. Ao mesmo tempo, foram regulamentados os termos da audição das testemunhas especialmente vulneráveis, visando com isso garantir simultaneamente a espontaneidade e a sinceridade das respostas e a proteção da própria testemunha [Ver artigos 26.º a 31.º da Lei n.º 93/99, de 14 de Julho]. 8 – A Lei n.º 112/2009, de 16/09, veio, por sua vez, no seu artigo 33.º, prever um regime formalmente autónomo para a prestação de declarações para memória futura das vítimas de violência doméstica, se bem que esse regime em pouco difira do atualmente constante do art.271.º do CPP. Esta nova disposição não pode, no entanto, ser desligada do regime geral estabelecido para a proteção de testemunhas [Ver o artigo 20.º, n.º 6, da Lei n.º 112/2009, de 16 de Setembro.], nem de outras disposições da lei em que se insere que visam assegurar as condições de prestação do depoimento e das declarações em casos de violência doméstica [Ver artigos 16.º, n.º 2, 2.º, n.º 3, 22.º, 23.º e 32.º dessa mesma lei.]. Entre estas últimas conta-se o n.º 2 do art.16.º, segundo o qual «as autoridades apenas devem inquirir a vítima na medida do necessário para os fins do processo penal», e o art.22.º, n.º 1, de acordo com o qual, mesmo no decurso de diligências que não a prestação de declarações para memória futura, «a vítima tem direito de ser ouvida em ambiente informal e reservado, devendo ser criadas as adequadas condições para prevenir a vitimação secundária e para evitar que sofra pressões desnecessárias»” in Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 11 de janeiro de 2012, (Proc. n.º 689/11.5PBPDL-A.L1– 3), Juiz Relator: Carlos Almeida. Disponível em: www.dgsi.pt 297 1 – Em caso de doença grave ou de deslocação para o estrangeiro de uma testemunha, que previsivelmente a impeça de ser ouvida em julgamento, bem como nos casos de vítima de crime de tráfico de pessoas ou contra a liberdade e autodeterminação sexual, o juiz de instrução, a requerimento do Ministério Público, do arguido, do assistente ou das partes civis, pode proceder à sua inquirição no decurso do inquérito, a fim de que o depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento. 2 – No caso de processo por crime contra a liberdade e autodeterminação sexual de menor, procede-se sempre à inquirição do ofendido no decurso do inquérito, desde que a vítima não seja ainda maior. 3 – Ao Ministério Público, ao arguido, ao defensor e aos advogados do assistente e das partes civis são comunicados o dia, a hora e o local da prestação do depoimento para que possam estar presentes, sendo obrigatória a comparência do Ministério Público e do defensor. 4 – Nos casos previstos no n.º 2, a tomada de declarações é realizada em ambiente informal e reservado, com vista a garantir, nomeadamente, a espontaneidade e a sinceridade das respostas, devendo o menor ser assistido no decurso do ato processual por um técnico especialmente habilitado para o seu acompanhamento, previamente designado para o efeito. 5 – A inquirição é feita pelo juiz, podendo em seguida o Ministério Público, os advogados do assistente e das partes civis e o defensor, por esta ordem, formular perguntas adicionais. 6 – É correspondentemente aplicável o disposto nos artigos 352.º, 356.º, 363.º e 364.º. 7 – O disposto nos números anteriores é correspondentemente aplicável a declarações do assistente e das partes civis, de peritos e de consultores técnicos e a acareações. 8 – A tomada de declarações nos termos dos números anteriores não prejudica a prestação de depoimento em audiência de julgamento, sempre que ela for possível e não puser em causa a saúde física ou psíquica de pessoa que o deva prestar”. 298 CARMO, Rui do, op. cit., p.121-122. 69 Deste modo, pode concluir-se que neste âmbito o recurso a declarações para memória futura prende-se maioritariamente com dois fatores. Em primeiro lugar, prende-se em fixar os meios probatórios que, denota, além do mais, a consciência da fragilidade dos mesmos, principalmente no domínio dos crimes sexuais, uma vez que existe um intervalo temporal significativo entre o momento da prática dos factos a investigar e o momento da produção probatória em audiência de julgamento. Dito de outro modo, a cada momento que passa, mais difícil e penosa, sob diversas perspetivas, se revela a possibilidade de obtenção dos meios de prova ostensivamente dependentes da “oscilação psicológica” humana 321 . Como destacam Spencer e Flin, “há dois fatores científicos acerca da psicologia da memória humana que são claros para além de qualquer dúvida, um é que a memória sobre um evento se perde gradualmente com o decurso do tempo, o outro é que o stress para além de certo nível pode bloquear o poder de recordar” 322 . Em segundo lugar, para além do estrito objetivo de conservação da prova, as declarações para memória futura também constituem um instrumento de proteção das próprias fontes de prova que carecem de especial atenção. Aqui, visa-se salvaguardá-las do confronto e tensão da audiência de julgamento, evitando que estas sejam subjugadas a reviver de forma sucessiva uma experiência traumática e/ou limitar os perigos de perseguição por criminosos 323 . 3.3. O particular caso das crianças enquanto vítimas No caso das vítimas menores de idade de crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, dispõe o artigo 271.º, n.º 2, do CPP, introduzido pela redação da Lei n.º 48/2007, que: “procede-se sempre à inquirição do ofendido no decurso do inquérito, desde que a vítima não seja ainda maior”. Como refere Paulo Pinto de Albuquerque 324 , a lei penal distingue os crimes contra crianças (pessoa até 14 anos à data do crime) e os crimes contra menores (pessoa entre os 14 e os 18 anos à data do crime), enquanto que a lei processual só refere os crimes contra menores. Sendo aqui o “menor” a pessoa com idade compreendida entre os 14 e os 18 anos à data do crime que não tenha ainda 18 anos à data da diligência, deve, deste modo, nela ser ouvido em declarações para memória futura. O autor conclui ainda que “a extensão deste regime justifica-se, até por maioria de razão, aos crimes contra crianças” 325 . Repare-se que, no caso de menor vítima de crime sexual, verifica-se da parte do legislador uma inquietação em evitar que aquele tenha de reviver em julgamento uma situação singularmente 321 VEIGA, António Miguel, op. cit., p.108-109. 322 Spencer e Flin citados por GAMA, António, [et. al.], op. cit., p.1011-1012. 323 Idem, ibidem, p.1012. 324 ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, op. cit., p.730. 325 Idem, ibidem. 70 traumatizante e que, sem sombra de dúvidas, deixa marcas para o resto da sua vida. Daí que, relativamente a essa situação, verificando-se ou não doença grave ou deslocação para o estrangeiro que previsivelmente o impeça de ser ouvido em audiência de discussão e julgamento, o menor deve ser sempre ouvido em declarações para memória futura. Além do mais, repare-se que, aqui, o legislador não abre uma mera possibilidade de realização de declarações para memória futura no decurso do inquérito quando estão em causa menores vítimas de crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, mas antes se impõe em sede de inquérito essa inquirição, como claramente resulta da lei ao dizer “procede-se sempre” 326 . Neste sentido, no caso de processo por crime contra a liberdade e autodeterminação sexual de menor, procede-se sempre à inquirição do ofendido no decurso do inquérito, desde que a vítima não seja ainda maior, ou seja, não tenha ainda completado 18 anos de idade (cfr. artigo 130.º do CC) 327 . Do teor do preceito citado resulta, indiscutivelmente, a obrigatoriedade da tomada de declarações para memória futura do menor vítima dos crimes referidos. Assim sendo, não resta dúvidas senão concluir que a preterição da tomada de declarações para memória futura do menor constitui uma nulidade sanável nos termos do artigo 120.º, n.º 2, alínea d), do CPP, uma vez que trata-se de um ato legalmente obrigatório do inquérito. Esta imperiosidade é decorrente de, a par das vítimas de crime de tráfico de pessoas ou órgãos, maiores de idade, das vítimas de crime contra a liberdade e autodeterminação sexual, também as vítimas menores de idade são encaradas como vítimas especialmente vulneráveis. Esta vulnerabilidade é consequente não só da sua idade, que pode subsumir-se na definição consagrada na alínea b) do n.º 1 do artigo 67.º-A, do CPP, sendo que sempre o seria por se enquadrar no n.º 3 do referido artigo, conjugado com o conceito de criminalidade violenta prevista no artigo 1.º, alínea j), do CPP. Assim sendo, também a estas vítimas ser-lhes-á conferido o estatuto de vítima especialmente vulnerável, devendo igualmente ser advertidos dos seus direitos (artigos 20.º, 21.º, n.º 1 e 2, alínea d), todos do Estatuto da Vítima – Lei n.º 130/2015, de 4 de setembro). Como bem enfatiza Rui do Cramo 328 , a assunção de medidas para que a tomada de declarações se realize o mais breve possível após a ocorrência ou o conhecimento dos factos decorre da necessidade de se terem em consideração as especificidades dos factos e da testemunha, para garantir que o relato 326 NOGUEIRA, Alberto Pinto, op. cit., p.680. 327 Idem, ibidem. 328 CARMO, Rui do, Declarações para memória futura: crianças vítimas de crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual , p.122. 71 seja obtido nas melhores condições possíveis e a vítima seja devidamente protegida. Estamos a falar do possível condicionamento pela proximidade física e/ou relacional com o suspeito ou arguido, as influências e pressões a que pode estar submetida, o perigo de interferência no relato de narrativas de elementos que entretanto lhe tenham sido transmitidos e a necessidade de a proteger de possíveis efeitos vitimizadores da participação no processo, assim como a influência que a direção da inquirição e as condições em que é realizada podem ter sobre o depoimento, implicam a adoção de regras e cuidados especiais para a audição destas vítimas. Face ao exposto, não resta dúvidas de que, junto dos menores vítimas de crimes sexuais, há uma grande necessidade de evitar a vitimização secundária e a respetiva contaminação da prova 329 / 330 . Tal facto tem a ver com “o impacto psico-emocional da própria situação de testemunho e da participação direta da criança em tribunal. As dinâmicas psicológicas inerentes à situação de “ir a tribunal”, (…) poderão ser constrangedoras e desencadeadoras de stress” 331 . Por outro lado, a sucessiva repetição de inquirições acerca de um mesmo assunto, “para além de ser penosa para a criança, leva a distorções da informação e, consequentemente, a alterações da perceção e relato do facto vivido, o que dificulta claramente a investigação judicial e a integração psicológica da situação por parte da criança” 332 . A par das razões convocadas, e como vimos anteriormente, acresce o facto de que os depoimentos testemunhais desempenham um papel primordial na matéria dos crimes sexuais que, na sua grande maioria, são ausentes de “pistas desmascaradoras” 333 . Isto é consequente de as situações de abusos, na sua maioria, se caracterizarem por certo tipo de práticas, tais como: beijos, carícias, toques nos genitais, etc. Contudo, mesmo naquelas situações de abusos em que há contacto físico, pode não ser possível encontrar vestígios físicos ou biológicos, o que acontece, aliás, na grande maioria dos casos. Isto resulta, do tempo decorrido entre a agressão e o 329 BUCHO, Cruz, op. cit., p.44. 330 Exemplo prático do exposto é o presente acórdão que demonstra que os tribunais portugueses têm perfeita consciência deste fenómeno de vitimização secundária: “1 - Se no julgamento de crimes sexuais contra menor o Tribunal usar na audição da ofendida expressões como "Vá, esforça-te um pouco mais, ajuda-nos!"; "só mais um esforço..", "eu prometo que não te faço mais perguntas!"; "os passos que já deste foram importantes"; "olha, não me digas que vais morrer na praia!"; "estão aqui alguns homens na sala, mas nem todos são violadores", que criaram "situações de espontaneidade provocada" isso não anuncia um pré-juízo sobre a culpabilidade do arguido que viole o princípio da presunção de inocência e ponha em causa a imparcialidade do Tribunal. 2 - Essas expressões traduzem antes um esforço do Tribunal no sentido de obter a colaboração das menores da descoberta da verdade em crimes sexuais, domínio onde se faz sentir, como é sabido, uma grande dificuldade e retraimento das vítimas na recordação, no reviver, em público das situações por que passaram, e que muitas vezes se traduz numa verdadeira penalização secundária.”, in Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, (Proc. n.º 05P645), Juiz Relator: Simas Santos. Disponível em: www.dgsi.pt 331 RIBEIRO, Catarina, op. cit., p.118. 332 Idem, ibidem, p.121. 333 VEIGA, António Miguel, op, cit., p.109. 72 exame médico-legal, da rápida cicatrização das lesões ano-genitais, da elasticidade de determinados tecidos, essencialmente a partir da puberdade, ou da destruição intencional dos vestígios biológicos 334 . O recurso às declarações para memória futura apresenta-se, deste modo, como um mecanismo que pode mitigar, em parte, os riscos de vitimização secundária e de distorção probatória, evitando a necessidade de o menor comparecer em audiência de julgamento 335 / 336 . No entanto, se o juiz assim o entender, e apesar de ter sido realizado as declarações para memória futura, o menor pode ter de voltar a ser inquirido em plena audiência de julgamento, “sempre que ela for possível e não puser em causa a saúde física ou psíquica de pessoa que o deva prestar”, nos termos do n.º 8 do artigo 271.º, do CPP. A este propósito, João Conde Correia refere que, apesar do louvável intuito que encerra, este instrumento não evita nem a reinquirição no quadro do mesmo processo, nem a reinquirição no quadro doutros processos, implicando a consequente produção dos efeitos nefastos que, com este regime, se pretendem evitar 337 . 4. A realização da diligência Concentrando-nos agora no domínio da inquirição de menores vítimas de crimes sexuais, importa ainda salientar algumas regras específicas previstas no artigo 271.º, do CPP. 4.1. O artigo 271.º, n.º 2 do CPPa obrigatoriedade de tomada de declarações para memória futura Neste sentido, e como supra referimos, o n.º 2 do artigo citado estabelece que, no caso de processo por crime contra a liberdade e autodeterminação sexual de menor, esta inquirição é obrigatória e efetua-se na fase do inquérito, desde que a vítima, à data da realização da diligência, não seja ainda maior. 334 RIBEIRO, Catarina, op. cit., p.112. 335 BUCHO, Cruz, op. cit., p.45. 336 Atente-se no seguinte excerto retirado do Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 19 de janeiro de 2005, (Proc. n.º 0510063), Juiz Relator: Fernando Monterroso. Disponível em: www.dgsi.pt, proferido antes da revisão operada em 2007: “Estas [as regras da experiência] dizem-nos que, em crianças de tão tenra idade, não só a memória se torna rapidamente difusa, mas também que são progressivamente maiores os riscos de fabulação, que podem levar o menor a contar o que lhe dizem ter acontecido, em vez do que viu e viveu. Por isso, mesmo que os menores voltem a depor em julgamento, tudo aconselha, para a boa administração da justiça, que lhes sejam desde já tomadas declarações, desse modo fornecendo aos julgadores um leque mais vasto de material probatório a ser livremente por eles apreciado e conjugado. A isto acrescem interesses de proteção dos menores. É certo que os juízes não são técnicos dos fenómenos do foro psicológico, mas não estão inibidos de, com base nas regras da experiência, afirmarem a probabilidade de os menores depois do depoimento verem baixar os níveis de ansiedade, que o caso inevitavelmente provoca”. 337 CORREIA, João Conde, op. cit., p.176. 73 Dito isto, importa, em primeiro lugar, notar que sendo a fase de inquérito presidida pelo MP, as declarações para memória futura que sejam prestadas nesta sede e, portanto prestadas antes de deduzida a acusação, só podem ser impulsionadas pelo MP 338 , não podendo ser oficiosamente determinadas pelo JIC (artigos 268.º e 269.º, ambos do CPP). Assim, em regra, as declarações para memória futura podem ser impulsionadas pelo MP, pelo arguido, pelo assistente, ou pelas partes civis, para que o juiz de instrução, recebido o requerimento, proceda à inquirição do menor ofendido no decurso do inquérito, a fim de que o depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento, tal como verificamos ao abrigo do n.º 1 do referido preceito. O CPP, no n.º 2 do artigo 271.º, indica-nos tão só que a vítima menor de crime contra a liberdade e autodeterminação sexual deve ser inquirida no decurso do inquérito. De forma mais precisa, o artigo 28.º da Lei de Proteção de Testemunhas estabelece que a testemunha especialmente vulnerável deve ser inquirida “o mais brevemente possível após a ocorrência do crime”. Neste caso em particular, a obrigatoriedade de tomada de declarações para memória futura no decurso do inquérito, e o mais próximo possível da ocorrência dos factos, mostra-se de extrema importância porque “o abuso sexual, mais do que outras formas de violência contra crianças, suscita debates e polémicas acesas em torno da memória, do discurso e da sugestibilidade”. Para além disso, é comprovado pela investigação de que “a entrevista mais exata é a primeira” e de que “um intervalo de tempo curto entre o acontecimento e o relato diminui o risco de enviesamento e erros, enquanto um longo intervalo de tempo e entrevistas múltiplas tornam difícil uma inquirição adequada” 339 . Além do mais, e como temos vindo a frisar ao longo deste trabalho de investigação, a participação do menor ofendido no processo judicial se poderá tornar, em si mesmo, fonte de vitimação secundária, desencadeando sintomatologia ansiosa. Trata-se, pois, de uma tarefa extremamente exigente e para o qual a maior parte dos menores não se encontra emocionalmente apta. A par destas dificuldades emocionais associadas à participação judicial são ainda frequentemente exacerbadas pelo facto de as crianças serem constantemente interrogadas sobre as mesmas questões traumáticas e por diferentes entrevistadores. Atendendo à intensidade do impacto que este procedimento legal tem tido na vida destas crianças, percecionado como proporcional à vulnerabilidade e fragilidade da vítima, torna-se, 338 MALAFAIA, Joaquim, op. cit., , p.535. 339 ALBERTO, Isabel Marques, Abuso sexual de crianças: o psicólogo na encruzilhada da ciência com a justiça, in Psicologia Forense, Coimbra: Almedina, 2006, p.451-452/454/456. 74 pois, imperioso a projeção de medidas e procedimentos que possam facilitar a participação do menor no processo judicial e, consequentemente, mitigar eventuais efeitos negativos que dela decorram 340 . Nesta ótica, é essencial dar protagonismo à vítima, contextualizar e reforçar a importância da sua colaboração, recolher o seu testemunho num ambiente protegido e o mais rápido possível, evitar sucessivas inquirições, proporcionar condições de segurança e elucidar a criança dos procedimentos e dos passos que se seguem 341 . Para alcançar esse objetivo na prática jurídica, e tal como refere Rui do Carmo 342 , são necessários alguns pontos cruciais. Primeiramente, é importante que os depoimentos para memória futura sejam realizados o mais próximo possível do momento em que os fatos são conhecidos. Além disso, durante esse procedimento, é fundamental obter da criança todas as informações consideradas necessárias para abordar adequadamente a sua situação, levando em conta diversos aspetos, como a sua realidade social, familiar, psicológica, médica, entre outros. Para este efeito, é imprescindível a existência de uma comunicação contante e eficaz entre vários profissionais aptos a interpretar e descodificar as informações fornecidas pelas crianças. Este procedimento permite, assim, evitar contatos múltiplos e prejudiciais à criança, ao mesmo tempo em que promove a coerência das intervenções, visando o seu desenvolvimento e respeitando os seus direitos. É necessário, por isso, estabelecer uma comunicação eficiente entre os processos e avaliar, em cada caso, a participação de profissionais responsáveis por esses diferentes aspetos. Contudo, apesar dos sucessivos apelos e dos avanços que se têm verificado nesta matéria, ainda nos deparamos, nos dias de hoje, com falhas na justiça. “[A]creditamos com certeza que a prática judicial portuguesa, para além de não se coadunar com a legislação, é claramente errada” 343 . Na maioria dos processos, por regra, a inquirição judicial dos menores é realizada já numa fase avançada da investigação, depois de ter sido ouvido diversas vezes, quer pelos OPC’s e pelo MP, quer por entidades com responsabilidade na proteção e promoção dos seus direitos (CPCJ), no decurso da investigação criminal. Audições estas que discutem de forma repetida as mesmas vivências, realizadas em contextos e em condições técnicas e logísticas muito diferentes, com a intervenção de múltiplos profissionais e com propósitos distintos 344 . 340 CARIDADE, Sónia, FERREIRA, Célia, CARMO, Rui do, op. cit.. , p.70-71. 341 RIBEIRO, Catarina, op. cit., p.181. 342 CARMO, Rui do, As Crianças Como TestemunhasAplicar e Clarificar a Lei [As Declarações Únicas da Criança O Estatuto da Vítima; Recusa a Depor], p.99. 343 FERNANDES, Vanessa, op. cit., p.187. 344 CARMO, Rui do, Declarações para memória futura: crianças vítimas de crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual , p.129. 75 Catarina Ribeiro, no seu estudo pioneiro sobre processos judiciais de abuso sexual intrafamiliar, verificou que “as crianças contaram, em média, oito vezes os factos em investigação” 345 . Como evidencia Rui de Carmo, a abundância de inquirições a que as crianças são sujeitas “é uma realidade que nem a recomendação legal para que tal fosse evitado e a admissibilidade da tomada de declarações para memória futura que constavam já no art.28º, n.º2 da Lei de Proteção de Testemunhas nem a sua posterior obrigatoriedade afirmada na redação de 2007 do Código de Processo Penal tiveram, por si, só o condão de eliminar” 346 . A par destas normas, a Convenção do Conselho da Europa para a Proteção das Crianças contra a Exploração Sexual e os Abusos Sexuais (Convenção Lanzarote, que entrou em vigor na ordem jurídica portuguesa a 1 de dezembro de 2012), reforça que para salvaguardar os interesses os interesses das vítimas menores e evitar que esta sofra, as audições devem ter lugar, sem atrasos injustificados, logo após a denúncia dos factos às autoridades competentes; que as audições sejam efetuadas por profissionais com competência adequada a esse fim; que as audições sejam efetuadas pela mesma pessoa; que o número de audições seja limitado ao mínimo e na estrita medida do necessário par a evolução do processo; que se possível e apropriado e, por último, que as audições possam ser gravadas em vídeo e registadas para serem aceites em tribunal como elementos de prova, segundo as regras previstas no direito interno de cada ordenamento jurídico 347 . As declarações para memória futura constituem, assim, um mecanismo idóneo que permite à criança evitar o trauma de ser obrigada a relatar o mesmo facto a várias entidades e uma confrontação direta com o abusador, situações estas que potenciam sentimentos como o medo e falta de liberdade 348 . 4.2. O artigo 271.º, n.º 4 do CPPAmbiente informal e reservado na tomada de declarações O legislador prevê que as declarações para memória futura devem ser realizadas em ambiente informal e reservado, com o propósito de assegurar, nomeadamente, a espontaneidade e a sinceridade das respostas, devendo o menor ser assistido por um técnico especialmente habilitado para o seu acompanhamento, previamente designado para o efeito (artigo 271.º, n.º 4, do CPP). 345 RIBEIRO, Catarina, op. cit., p.180. 346 CARMO, Rui do, op. cit., , p.130. 347 Alíneas a), c), d), e) do n.º 1 e n.º 2 do artigo 35.º (Audição da Criança) da Convenção de Lanzarote. 348 SOTTOMAYOR, Maria Clara, O poder paternal como cuidado parental e os direitos da criança, p.23. 76 A natureza do caráter “reservado” do ato significa que é vedado o acesso do público ao ato processual em causa no caso em que o processo de encontre perante um regime de publicidade. Estabelece-se, pois, uma exceção à regra prevista nos termos do artigo 87.º, n.º 3, do CPP, não se permitindo, para o efeito, que o menor ofendido consinta na realização à porta aberta da diligência de prestação de declarações para memória futura 349 . O objetivo legal, como decorre diretamente da norma, é o de garantir a espontaneidade e sinceridade das respostas. No fundo, este preceito legal evidencia a preocupação do legislador, relativamente à especificidade do crime em causa e circunstâncias intrínsecas à prática, de colocar o menor ofendido numa posição o mais descontraído possível, sem o ônus de um ato excessivamente formal, de maneira que o mesmo possa responder às perguntas colocados sem se sentir estressado, pois só assim será possível obter respostas que correspondem à verdade dos factos 350 . A Lei de Proteção de Testemunhas regula de forma mais rigorosa as condições do depoimento de testemunha especialmente vulnerável ao abrigo dos artigos 27.º, 29.º e 30.º, respetivamente. Desta forma, determina a concretização das funções do técnico designado para o acompanhar, prevê o eventual contacto prévio da testemunha com o juiz e o local de inquirição e, além do mais, determina as regras de execução da audição como o não encontro entre o menor ofendido com o arguido e a sua não sujeição ao confronto direto com outros intervenientes no processo 351 . A Convenção de Lanzarote também estipula, ao abrigo da alínea b), n.º 1, do artigo 35.º, que “as audições da criança tenham lugar, sempre que necessário, em instalações adequadas ou adaptadas para esse efeito”. No entanto, em Portugal, as condições em que são executadas as declarações para memória futura de crianças vítimas de crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual não cumprem, salvo raras exceções, as imposições de reserva e de proteção da testemunha no decurso da diligência. Não dispomos de instalações judiciais devidamente preparadas para a realização desta diligência, sendo urgente a adoção de locais adequados para a inquirição das crianças, em particular quando têm de testemunhar em situações tão perturbadoras como os abusos sexuais 352 . 349 ALBUQUERQUE, Paulo Pinto, op. cit., p.730. 350 NOGUEIRA, Alberto Pinto, op. cit., p.681. 351 CARMO, Rui do, op. cit. , p.132. 352 CARMO, Rui do, op. cit., p.132-133. 77 No estudo realizado por Catarina Ribeiro, ficou ainda registado que as crianças que frequentam os tribunais, no propósito de serem inquiridas, acentuam a ideia de que, por vezes, os espaços estão concebidos apenas em função dos adultos, levando a que o menor sinda um desconforto adicional 353 . Não dispondo o tribunal de locais apropriados para o efeito, a tomada de declarações para memória futura deverá, em princípio, ocorrer no gabinete do juiz, em ambiente informal, pelo que é aconselhável que os diversos intervenientes (juiz, MP, advogados e funcionários) se deverão abster de traje profissional 354 . No entanto, ainda que inferior ao formalismo impregnado na sala de audiências, as declarações para memória futura que decorram no gabinete do juiz, por se destinar ao estudo e ao trabalho, encontram-se mobilados com mesas, cadeiras, livros e processos, exibindo um cenário completamente distinto do mundo visual do menor 355 . Sobre este aspeto, tendo em conta o crescente envolvimento das crianças no contexto judicial, é urgente a criação de espaços dotados de características infantis (e.g., lápis, papel e livros de colorir, bonecos, desenhos de crianças), dado que parece contribuir de forma positiva para uma melhor adaptação do menor ofendido ao contexto, pois transmite à criança a ideia de que naquele contexto terão estado outras crianças, reduzindo o efeito de estigmatização tão frequente nestes casos 356 . A este propósito, realça-se a importância de instrumentos como o Guia de Boas Práticas para a Audição da Criança , da autoria de Rute Agulhas e Joana Alexandre, no qual se estabelece um conjunto de variáveis a ter em conta para se proceder a uma correta audição da criança. Neste sentido, as autoras em apreço definem variáveis: relacionadas com a entrevista, que dizem respeito à forma como esta é preparada e conduzida; relacionadas com as crianças, nomeadamente, o seu nível de desenvolvimento em vários domínios (cognitivo, emocional, social e moral), bem como o seu grau de maturidade e o peso que estes fatores podem ter no momento da inquirição e, por último, variáveis ambientais, relacionados com espaço físico onde decorre as audições. Relativamente a esta última variável, de forma sucinta, estabelece-se que se deve “proporcionar à criança um ambiente tranquilo e privado, que lhe transmita segurança, com um número reduzido de adultos presentes, e no qual existam materiais lúdicos que possam facilitar o processo de comunicação” 357 . 353 RIBEIRO, Catarina, op. cit., p.165. 354 BUCHO, Cruz, op. cit., p.99. 355 FERNANDES, Vanessa, op. cit., p.178. 356 RIBEIRO, Catarina, MANITA, Celina, op. cit., p.61. 357 AGULHAS, Rute, ALEXANDRE, Joana, Audição da Criança: Guia de Boas Práticas, Conselho Regional de Lisboa da Ordem dos Advogados, 1.ª Edição, Lisboa, 2017, p.28. 78 Rui do Carmo 358 , apresenta uma caracterização de como devem ser os ambientes informais e reservados para se proceder a uma correta realização da diligência: locais simples e amigáveis para o menor ofendido, que permitam uma boa administração do tempo da inquirição, sejam sóbrios e não englobem elementos que constituam fonte de distração; que não ocorra o encontro entre a criança e o arguido ou com outros sujeitos que possam perturbar emocionalmente, antes, durante ou depois do ato processual; que exista separação física, através de um espelho unidirecional, entre o local em que se encontra a criança e quem dirige e executa a inquirição e o local onde se encontram os restantes intervenientes e, por fim, a existência de um sistema de gravação audiovisual que permita o registo integral do decurso das declarações para memória futura. No entanto, enquanto não for possível suprir esta insuficiência, torna-se urgente criar este ambiente dentro das próprias instalações judiciais, de forma a “minorar tanto quanto possível o impacto negativo do espaço e das condições logísticas de realização da inquirição sobre a criança e a qualidade do depoimento” 359 . Para este efeito, deve-se ter em atenção os seguintes aspetos, seguindo, novamente, o pensamento de Rui do Carmo: escolher o local do tribunal em que a criança possa ser mais bem recebida e aquele em que a diligência se possa realizar nas melhores condições possíveis; planejar a sua receção e a circulação de todos os intervenientes de modo a evitar encontros que afetem a criança; utilizar a teleconferência para transmitir o som e a imagem do local onde se encontra a criança e quem dirige e executa a inquirição para aquele outro em que estão os restantes intervenientes na diligência e, por último, não utilizar traje profissional. No entanto, nada obsta que as declarações para memória futura sejam realizadas em local diferente do tribunal, já que o artigo 271.º, n.º 3, do CPP, estabelece que o juiz pode designar não só o dia e a hora, mas também o local da prestação do depoimento. 5. A presença de técnico especialmente habilitado Prevê-se ainda que, no decurso do ato processual, o menor seja assistido por técnico especialmente habilitado para o seu acompanhamento. Conforme inferido ao longo deste estudo, o momento de aquisição da prova judicial dos factos junto das vítimas (isto é, a prova testemunhal) é particularmente relevante nestes processos judiciais, uma vez que testemunhas oculares são raramente presentes, a par da inexistência, na grande maioria das vezes, de evidências físicas e/ou biológicas dos atos abusivos, sendo o seu testemunho, muitas 358 CARMO, Rui do, op. cit., p.133. 359 CARMO, Rui do, op. cit., p.133. 85 Enquanto que no n.º 8 do artigo 271.º do CPP refere que “[a] tomada de declarações nos termos dos números anteriores não prejudica a prestação de depoimento em audiência de julgamento”, por seu turno, o n.º 1 do mesmo preceito refere na sua parte final que o depoimento antecipado pode, se necessário, ser tomado em conta no julgamento. Refere o acórdão do Tribunal Constitucional que “a conjugação desses segmentos normativos significa que o legislador procurou sublinhar o que sempre decorreria do princípio da investigação ou da verdade material, consagrado no art.340º do CPP, ou seja, que o tribunal ordena, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade ou à boa decisão da causa. Também na limitação dessa reinquirição aos casos em que for possível nada se acrescenta ao que se dispõe na al. b) do nº4 do art.340°, pois, e até pela natureza das coisas, a produção de prova de «obtenção impossível» sempre estará vedado ao fracasso” 390 . Ora, existindo declarações anteriormente prestadas para memória futura, tem-se por definido que só as incidências próprias do decurso da audiência de julgamento poderão sustentar a formulação de um juízo acerca da necessidade (ou desnecessidade) de tomada de novos esclarecimentos à criança, não podendo a regra plasmada no n.º 2 do artigo 271.º do CPP determinar um obstáculo de, se o tribunal assim o entender, proceder à nova auscultação 391 . Em tom de crítica, António Miguel Veiga 392 alude para um ““massacre descritivo” (e psicológico) do menor a troco de…muito pouco” 393 nos casos em que a realização das declarações para memória futura assuma um caráter de mera repetição ou reprodução do ato processual que, por sua vez, já será justificado se for plausível que a nova audição seja a única forma de esclarecer os pontos de facto essenciais colocados em crise pelo decurso da produção probatória. Júlio Barbosa e Silva refere que “[t]udo isto se liga de forma íntima no âmbito do papel do Juiz no âmbito deste tipo de julgamentos e do artigo 127.º do Código de Processo Penal e ao equilíbrio a que o julgador deve presidir em concreto, sem prejuízo do chamamento, com os cuidados necessários, da vítima a julgamento, não obstante essa possibilidade dever ser reduzida ao mínimo imprescindível e 390 Acórdão do Tribunal Constitucional, de 7 de dezembro de 2010, (Proc. n.º 459/10), Juiz Relator: Ana Guerra Martins. Disponível em: www.dgsi.pt 391 VEIGA, António Miguel, op. cit., p.130. 392 VEIGA, António Miguel, op. cit., p.130-131. 393 Veiga, António Miguel, op. cit., p.131. 86 em casos muito especiais de desbloqueamento de dúvidas verdadeiramente inultrapassáveis de outra forma” 394 . Em suma, João Conde Correia aponta para o facto de não se estar a cumprir a finalidade que suscitou o aparecimento deste regime, remetendo o problema para a “praxis quotidiana” e não para o sistema legal 395 , revelando, nesta sede, “uma inutilidade superveniente das declarações para memória futura anteriormente prestadas” 396 . 9. O princípio do contraditório nas declarações para memória futuraalgumas reflexões Uma das questões que, no nosso processo penal português, assume particular relevância, e em regra constitui objeto de alguma polémica, tanto na doutrina como na jurisprudência, é o que se refere ao problema da admissibilidade das declarações para memória futura sem que haja arguido ainda constituído, isto é, a possibilidade de as declarações serem prestadas caso o inquérito ainda não corra contra pessoa determinada ou quando, mesmo que conhecido, ainda não foi constituído como arguido. O artigo 32.º, n.º 5, da CRP consagra que o processo penal tem estrutura acusatória “estando a audiência de julgamento e os atos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório”. Objeto de expressa consagração constitucional, o princípio do contraditório constitui uma das mais importantes garantias de defesa asseguradas ao arguido pelo processo penal e que se traduz, em síntese, na faculdade de a pessoa ser ouvida pelo juiz antes de ser proferida contra si uma decisão. Corolário, portanto, de uma ideia de participação efetiva dos sujeitos processuais (sobretudo o arguido) na decisão do caso, o princípio do contraditório materializa-se no direito subjetivo de intervir ativamente no desenvolvimento de todo o litígio, na produção da prova 397 . Segundo Jorge Gaspar 398 , o princípio do contraditório expressa-se na possibilidade que é conferida a cada um dos sujeitos processuais de apresentar as suas razões de facto e de direito, de oferecer as suas provas e de controlar aquelas que o possam afetar e de discutir o valor e as consequências de umas e de outras. De acordo com a jurisprudência, podemos dizer que este princípio tem uma vocação instrumental da realização do direito de defesa e do princípio da igualdade de armas, numa vertente processual 394 SILVA, Júlio Barbosa, “Por quem os sinos dobram” As declarações para memória futura, a sua (des)necessidade no âmbito da Lei Tutelar Educativa e o contraditório no âmbito da jurisprudência nacional e do TEDH, in Revista Julgar, N.º 19, janeiro-abril 2013, p.165-166. 395 CORREIA, op. cit., p.177. 396 BUCHO, Cruz, op. cit., p.127. 397 SILVA, Sandra Oliveira, op. cit., p.250. 398 GASPAR, Jorge, Titularidade da Investigação Criminal e Posição Jurídica do Arguido, in Revista do Ministério Público, Ano 22, julho-setembro 2001, N.º 87, p.13 (35). 87 significa que não pode ser tomada qualquer decisão que afete o arguido sem que lhe seja dada a oportunidade para se pronunciar, e no plano da igualdade de armas na administração das provas, significa que qualquer um dos sujeitos processuais interessados, nomeadamente o arguido, deve ter a oportunidade de convocar e interrogar as testemunhas nas mesmas condições que os outros sujeitos processuais (a “parte” adversa) 399 . Sob esta ótica do princípio contraditório (perspetivado como garantia da participação efetiva das partes no desenvolvimento de todo o litígio, particularmente, em qualquer fase do processo potencialmente relevante para a decisão), impõe-se ao juiz o dever de, antes de proferir decisão, conferir às partes a oportunidade de se pronunciarem sobre todas as questões, ainda que de direito e de conhecimento oficioso, proibindo-se, dessa forma, as designadas decisões surpresa 400 . Nesta senda, o respeito pelo contraditório impõe a audição das partes, único modo de possibilitar que a decisão seja o culminar de um processo argumentativo justo e equitativo que permita que cada um dos sujeitos processuais faça ouvir a sua voz quanto ao sentido que entendem dever ser o da decisão e, assim trazendo ao decisor a sua perspetiva e, nessa medida, assim influenciando a decisão 401 . Além do mais, o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos tem considerado o contraditório um elemento integrante do princípio de um processo justo e equitativo, consagrado como direito fundamental ao abrigo do artigo 6.º, n.º 1, da Convenção Europeia dos Direitos Humanos. Na sua construção convencional, o contraditório, colocado como integrante e central nos direitos do acusado (apreciação contraditória de uma acusação dirigida contra um indivíduo), tem sido interpretado como exigência de equidade, pois, como já referido, ao acusado deve ser dada a possibilidade de expor a sua posição e de apresentar e produzir as provas em condições que lhe não coloquem dificuldades ou desvantagens em relação à acusação. Quanto à produção de prova, o princípio exige que toda a prova deva ser, por regra, produzida em audiência pública e segundo um procedimento adversarial, ou seja, em vista um debate contraditório 402 , através da cross examination 403 . 399 Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 7 de dezembro de 2007, (Proc. n.º 07P3630), Juiz Relator: Henriques Gaspar. Disponível em: www.dgsi.pt 400 Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 12 de janeiro de 2021, (Proc. n.º 3325/17.2T8LSB-B.L1.S1), Juiz Relator: Graça Amaral. Disponível em: www.dgsi.pt 401 Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 10 de setembro de 2020, (Proc. n.º 12841/19.0T8LSB.L2-6), Juiz Relator: Ana de Azevedo Coelho. Disponível em: www.dgsi.pt 402 Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 8 de fevereiro de 2023, (Proc. n.º 168/19.2GTLRA.C1), Juiz Relator: Alice Santos. Disponível em: www.dgsi.pt 403 O cross examination ou contra-interrogatório “é o “critério epistemológico” ou o “princípio metodológico a seguir para se obter uma aproximação à verdade”. O “confronto dialético” a que o contra-interrogatório dá vida apresenta, para além da vontade das partes, uma “validade gnoseológica relevante”, já que é no interrogatório direto, no contra-interrogatório e no eventual re-interrogatório “que reside a melhor técnica para alcançar a verdade ou, de outro ângulo, para descobrir a mentira”, in Rodrigues, Anabela Miranda, op. cit., p.559. 88 Porém, este princípio comporta exceções. Em determinadas circunstâncias pode ser necessário que as autoridades judiciárias recorram a declarações prestadas na fase do inquérito ou da instrução, nomeadamente quando a impossibilidade de reiterar as declarações é devida a factos objetivos, como sejam a ausência ou a morte, ou a circunstâncias específicas de vulnerabilidade da pessoa (crimes sexuais) 404 . Nesta ótica, os direitos da defesa do arguido mostram-se restringidos de maneira incompatível com o respeito do princípio sempre que uma condenação se baseie, unicamente ou de maneira determinante, nas declarações de uma pessoa que o arguido não teve oportunidade de interrogar ou fazer interrogar, seja na fase anterior, seja durante a audiência. De todo o exposto resulta que, de modo a poder contraditar as declarações das vítimas, tornava-se absolutamente essencial ao arguido ter tido acesso a todos os elementos de prova constantes dos autos com os quais as referidas testemunhas pudessem ser confrontadas. Ao não ter autorizada a consulta de tais elementos ao arguido antes da realização da diligência, coloca-se a seguinte questão: a tomada de declarações para memória futura e a prova dela resultante foi produzida em violação pelo princípio do contraditório e do procedimento adversarial que o mesmo exige? 405 . A questão não tem merecido uma resposta uniforme por parte da doutrina. A este respeito pronunciou-se Damião da Cunha, que refutou desde logo a possibilidade da tomada de declarações para memória futura sem antes o processo estar a decorrer contra pessoa determinada, considerando que “a aquisição antecipada de prova supõe o respeito pelo princípio do contraditório, parece que só se pode recorrer a ele existindo já uma pluralidade de sujeitos processuais (com especial relevo para a existência de um arguido); não pode, pois, o Ministério Público a ele recorrer (através de requerimento) se não existir já um arguido” 406 . No mesmo sentido vai também Mouraz Lopes 407 , que entende que não se pode lançar mão do instituto sem que previamente se tenha constituído arguido no processo. Nas palavras do autor, este critério é imprescindível para que as declarações para memória futura não colidam com a estrutura acusatória implícito no processo penal, e por conseguinte, que o princípio do contraditório só se concretiza na íntegra através da presença do arguido e do seu defensor, bem como com a possibilidade de se solicitar ao juiz a formulação de perguntas adicionais à testemunha. 404 Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 24 de setembro de 2020, (Proc. n.º 2225/20.3JAPRT-A.P1), Juiz Relator: João Pedro Nunes Maldonado. Disponível em: www.dgsi.pt 405 Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 19 de abril de 2016, (Proc. n.º 409/15.5PGAMD-E.L1-5), Juiz Relator: Luís Gominho. Disponível em: www.dgsi.pt 406 CUNHA, Damião da, op. cit., p.409. 407 LOPES, José Mouraz, O interrogatório da vítima nos crimes sexuais: as declarações para «memória futura », p16. 89 Da mesma opinião partilha Joaquim Malafaia que sustentou, igualmente, a impossibilidade de as declarações para memória futura poderem ser obtidas antes de o arguido estar constituído como tal. Segundo o autor, “[e]stas declarações são recolhidas, com base na necessidade, é certo, com o fito primordial de poderem ser valoradas na audiência de discussão e julgamento. O processo penal é, por força do comando constitucional, de estrutura acusatória, estrutura essa que se mantém durante todo o processo. Por isso, as declarações para memória futura, não podem ser obtidas antes de o arguido, sujeito processual estar constituído como tal e poder contraditar o depoimento, ou seja de participar na definição do direito a aplicar ao seu caso” 408 . Por último, e mais recentemente, Vinício Ribeiro ao analisar a remodelação do artigo 271.º efetuada pelo DL n.º 48/2007 concluiu que: “em face da nova disciplina traçada no presente normativo, as declarações para memória futura são tramitadas em ambiente com as regras de um autêntico julgamento. Ora, não há julgamento sem acusação e arguido. Daí que, em face do regime vigente não pareça ser defensável a possibilidade de levar a cabo declarações para memória futuro caso de ainda não haver arguido constituído” 409 . Do lado contrário do espectro, encontramos Paulo Pinto de Albuquerque que afirma serem possíveis as declarações para memória futura quando não há ainda pessoa constituída como arguido ou quando nem mesmo se conhece a identidade do suspeito do crime, “pois de outro modo poderia ficar definitivamente prejudicada a aquisição da prova que se encontrasse em perigo de ser perdida” 410 . O autor em apreço vai mais além e dá-nos um exemplo do que seria, do seu ponto de vista, algo incompatível com a ratio deste instituto, remetendo para a situação de uma vítima de tentativa de homicídio à beira da morte, que não poderia ser ouvida para memória futura apenas pela circunstância de não se saber quem foi que o atacou ou de não se ter ainda capturado o agressor suspeito 411 . Cruz de Bucho refere que “quando o agente é pura e simplesmente desconhecido, pode até dizerse que não faz qualquer sentido falar-se em violação do princípio do contraditório” 412 . Desta forma, “o interesse na realização da justiça e a descoberta da verdade tem como consequência que, mesmo na hipótese de o inquérito correr contra pessoa ainda não determinada, ou contra agente conhecido não localizável, tenha lugar e se leve a cabo a produção de prova para memória futura” 413 . 408 MALAFAIA, Joaquim, op. cit., p.532-533. 409 Vinício Ribeiro citado pelo Acórdão do Tribunal Constitucional, de 21 de outubro de 2020, (Proc. n.º 467/2020), Juiz Relator: Joana Fernandes Costa. Disponível em: www.dgsi.pt 410 ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, op. cit., p.728. 411 ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, op. cit., p.729. 412 BUCHO, Cruz, op. cit., p.141. 413 Idem, ibidem, p.143. 90 António Miguel Veiga, crê não estar em causa, no momento da prestação das declarações para memória futura uma “real (in)observância do contraditório” 414 . O autor esclarece que “a inquirição é feita pelo juiz, podendo em seguida o Ministério Público, os advogados do assistente e das partes civis e o defensor, formular perguntas adicionais” 415 , ditame próprio da previsão legal do artigo 271.º, n.º 5, do CPP. Neste sentido, conclui referindo que “é certo, pois, dizer-se que o contraditório estará de algum modo assegurado no momento da realização daquele específico e concreto ato” 416 . António Gama, partilha da opinião dos autores mencionados acima ao referir que o artigo 271.º do CPP “não padece de inconstitucionalidade” 417 , ao permitir a inquirição, no caso de o inquérito não correr contra pessoa determinada. Por último, relativamente à jurisprudência, ressalvou o TRC que “[o] interesse na realização da justiça e a descoberta da verdade tem como consequência que, mesmo na hipótese de o inquérito correr contra pessoa ainda não determinada, tenha lugar e se leve a cabo a produção de prova para memória futura” 418 / 419 . No mesmo sentido, pronunciou-se o TRP referindo que, não estando o futuro arguido presente, na fase do inquérito, no momento da prestação de declarações para memória futura, vê restringido indiscutivelmente um seu direito. No entanto, essa restrição não é, nem desproporcionada, nem inaceitável, uma vez que, não há outra forma de acautelar o interesse público da realização da justiça e da descoberta da verdade. A parcela dos direitos do arguido que são afetados é mínima, o seu direito ao contraditório é afetado numa dimensão menos relevante, sem qualquer cinismo, quase marginal atendendo até ao facto de que, em determinados casos, não se sabe quem é o arguido, pelo que entende-se ser justo e proporcionado que se restrinjam as suas garantias para dar prevalência ao interesse público na descoberta da verdade e punição dos infratores. Além do mais, sabemos que o momento essencial do contraditório fica intocado, pois ocorre na audiência de discussão e julgamento. E se é verdade que o não assistir ao depoimento é uma desvantagem, exercer em audiência de discussão e julgamento o contraditório a um depoimento para memória futura tem, além das 414 VEIGA, António Miguel, op. cit., 116. 415 Idem, ibidem, p.117. 416 Idem, ibidem. 417 GAMA, António, op. cit., p.398. 418 Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 29 de setembro de 2010, (Proc. n.º 380/08.0TACTB-C.C1), Juiz Relator: Abílio Ramalho. Disponível em: www.dgsi.pt 419 O Tribunal vai mais longe e refere que “ainda podemos conceber a realização daquela diligência antes da constituição de arguido, em situações em que o inquérito já determinou a sua identidade e o mesmo é localizável, mas em que o Ministério Público, por razões de discricionariedade tática na investigação, opta por retardar o interrogatório e constituição de arguido. Estas serão, porém, situações muito excecionais, a ver casuisticamente, nas que se possa aceitar como proporcional e razoável sacrificar o respeito pelo princípio do contraditório pleno aos interesses da realização da justiça e descoberta da verdade material”, Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 23 de novembro de 2016, (Proc. n.º 382/15.0T9MTS.P1), Juiz Relator: Manuel Soares. Disponível em: www.dgsi.pt 91 desvantagens da falta de imediação, da ausência da oralidade, comuns à acusação, à defesa e ao próprio tribunal, uma incontestável vantagem: permite ao arguido uma defesa organizada e estruturada, pois o depoimento é conhecido e definitivo, não é uma surpresa, o que não acontece com o depoimento acabado de fazer em audiência de julgamento. Por último, convém lembrar que o contra interrogatório é seguido à inquirição pela acusação, nos termos do artigo 348º n.º 4 do Código Processo Penal 420 . Ademais, o artigo 271.º não enumera como pressuposto que ao tempo da realização da diligência de tomada de declarações para memória futura já tenha havido constituição de arguido ou que o inquérito corra contra pessoa determinada, pelo que o n.º 3 do referido preceito determina que é unicamente obrigatória a convocação e presença do MP e do defensor 421 . Assim sendo, a prestação de declarações para memória futura deverá, apenas ser precedida da nomeação de defensor e respetiva notificação para comparência à diligência, a fim de ser assegurado o princípio do contraditório. Permite-se, com a nomeação do defensor, salvaguardar o exercício dos direitos que estão na esfera do arguido, e neste caso ao suspeito que pode vir a assumir a qualidade de sujeito processual 422 . O defensor a que se refere o artigo 271.º, n.º 3, do CPP, é o defensor “da legalidade, fiscalizando e garantindo o cumprimento da lei, de que a lei é integral e escrupulosamente cumprida, de que se verificam os pressupostos da inquirição, que se respeitam os procedimentos legalmente estabelecidos, que o depoimento decorre de acordo com as regras legais, sem constrangimentos, podendo e devendo verificar se o depoimento é coerente, formulando as perguntas adicionais que entender em seu critério necessárias. Com o que se dá a expressão «às garantias de defesa», artigo 32.º, n.º 1, da Constituição” 423 . Deste modo, Figueiredo Dias 424 refere que, reconhecendo que as finalidades do processo penal são, de uma parte a realização da justiça e a descoberta da verdade material; de outra parte a proteção perante o Estado dos direitos fundamentais das pessoas, particularmente do arguido; e, de outra parte 420 Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 13 de julho de 2005, (Proc. n.º 0540595), Juiz Relator: António Gama. Disponível em: www.dgsi.pt 421 Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 23 de março de 2023, (Proc. n.º 894/22.9SXLSB-A.L1-9), Juiz Relator: Renata Whytton da Terra. Disponível em: www.dgsi.pt 422 Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 22 de maio de 2023, (Proc. n.º 220/23.0SXLSB-A.L1-3), Juiz Relator: Alfredo Costa. Disponível em: www.dgsi.pt 423 GAMA, António, op. cit., p.402. 424 DIAS, Jorge de Figueiredo, Os princípios estruturantes do processo e a revisão de 1998 do Código de Processo Penal, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 8, Fasc. 2, abril-junho 1998, p.202. 92 ainda, o restabelecimento da paz jurídica comunitária posta em causa pelo crime, implica, todavia, “aceitar a impossibilidade da sua integral harmonização” 425 . Neste sentido, Maria João Antunes 426 refere que, na impossibilidade de harmonização integral destas finalidades, o critério reside na compreensão recíproca dos intentos em divergência, de modo a permitir que se salve, em cada situação, o máximo conteúdo possível, otimizando os ganhos e minimizando as perdas axiológicas e funcionais, de forma a atribuir a cada uma das finalidades a máxima eficácia possível. Desta forma, para cumprir este desígnio, impõem-se realizar um equilíbrio entre os valores em conflito, o que legitima aplicar certas limitações ao exercício do contraditório do arguido, em ordem à satisfação de outros interesses ou valores igualmente relevantes, também eles com assento constitucional. É necessário ter em atenção que um desses valores é, precisamente, o poder-dever do Estado de fazer cumprir as normas penais por si criadas (chamado Ius puniendi, na sua dimensão subjetiva) e de asseverar o interesse público da descoberta da verdade material, cuja satisfação não raras vezes, como é o caso das declarações para memória futura, passa pela necessidade de aquisição e salvaguarda de prova que, ao não ser produzida de forma imediata, mesmo numa fase em que não há arguidos constituídos, pode ficar irremediavelmente perdida. Este poder-dever resulta, desde logo, da circunstância de o Estado ser o responsável pela promoção do bem comunitário e pela ordem pública, conforme expresso no artigo 9.º da CRP. Na conceção, como vimos acima, de que o processo penal tem como objetivo primário a descoberta da verdade, essa finalidade não pode ser demasiado entorpecida por uma exigência formal e radical do exercício do contraditório, sob pena de se impossibilitar a procura e obtenção daquela verdade 427 . Isto porque, e como bem refere Bernardo Marques: “[a] exigência radical de contraditório na produção [antecipada] da prova impede o próprio contraditório sobre a prova e pode constituir-se numa forte limitação formal do princípio da descoberta da verdade, desvirtuando os fins do processo penal. Teríamos um processo formal e respeitador do contraditório, mas que limitaria de forma desproporcionada o acesso aos factos do processo e impediria a descoberta da verdade. O processo 425 Idem, ibidem. 426 ANTUNES, Maria João, O segredo de justiça e o direito de defesa do arguido sujeito a medida de coação, in Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, p.1238. 427 Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 12 de janeiro de 2023, (Proc. n.º 604/22.0PAVFX-A.L1-9), Juiz Relator: Madalena Caldeira. Disponível em: www.dgsi.pt 93 visaria o respeito do contraditório mas não a descoberta da verdade, ou seja, traduzir-se-ia num ritual destituído de sentido” 428 . Para além disso, e numa tentativa de alcançar o ponto de equilíbrio aceitável entre o direito ao contraditório e o poder-dever punitivo do Estado, instituíram-se cautelas processuais maximizadas no que respeita, por exemplo, à necessidade de notificar do dia, a hora e o local da prestação do depoimento (n.º 3 do artigo 271.º, do CPP), à necessidade de cumprimento de certas regras próprias da audiência de discussão e julgamento (n.º 6) e, por último, prevendo-se a possibilidade de prestação de novo depoimento na audiência de julgamento da vítima pessoa antecipadamente, sempre que ela for possível e desde que as condições de saúde a isso não se oponham (n.º 8) 429 . 10. A criança como testemunha em crimes de abuso sexual As provas, diz-nos o artigo 341.º do CC, “têm por função a demonstração da realidade dos factos” 430 . Esta demonstração da realidade dos factos reporta-se à atividade das partes, do tribunal ou de terceiros, como referir-se aos elementos objetivos capazes de propiciar tal demonstração 431 . A prova significa, neste caso, os meios através dos quais se procura demonstrar a realidade dos factos a fim de criar no espírito do julgador um estado de convicção da realidade do facto para que este se considere provado e se lhe possa aplicar a estatuição da norma que o tem como pressuposto 432 . Já nos termos do artigo 124.º, n.º 1, do CPP se vai mais longe quando se diz que “constituem objeto da prova todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da pena ou da medida de segurança aplicáveis”. Neste sentido, esses factos são demonstrados através dos meios de prova que “são os instrumentos de que o juiz se serve para verificar as afirmações fáticas das partes” 433 . No processo penal português, são meios de prova: a prova testemunhal; as declarações do arguido, do assistente e das partes civis; a prova por acareação; a prova por reconhecimento; a prova pericial e a prova documental. Antunes Varela, no seu manual de processo civil, refere que “a mais importante das provas admitidas na lei é a prova por testemunhas” 434 . 428 VIDAL, Bernardo Marques, A leitura em audiência de declarações de testemunhas proferidas durante o inquérito”, Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, 7 de janeiro de 2011, p.59. Disponível em: Vidal_2011.PDF (unl.pt) 429 Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 12 de janeiro de 2023, Idem, ibidem. 430 Artigo 341.º do CC. 431 VARELA, Antunes, BEZERRA, J. Miguel, NORA, Sampaio e, Manual de Processo Civil, Coimbra: Coimbra Editora, N.º 0860, 1984, p.419. 432 Idem, ibidem, p.419-420. 433 SOUSA, Luís Filipe Pires de, Direito probatório material: comentado, 2.ª Edição, Coimbra: Almedina, 2021, p.8. 434 VARELA, Antunes, BEZERRA, J. Miguel, NORA, Sampaio e, op. cit., p.592. 94 Como sabemos, os crimes sexuais contra vítimas menores de idade, assim como os crimes sexuais em geral, acontecem por regra na reserva da vida privada 435 . Por ocorrem sob tal circunstância, a maioria dos casos de abuso sexual são crimes nos quais a vítima e o suposto perpetrador são os únicos que podem relatar aos investigadores o que aconteceu 436 . Ademais, o facto de na maioria dos factos não haver evidências físicas e médicas do abuso e a inexistência de um “síndrome” ou de um “perfil psicológico” da criança abusada, bem como a falta de testemunhas oculares, faz com que o relato do menor ofendido e o seu testemunho sejam a principal forma de reconstituir o evento e, consequentemente, um dos únicos meios de prova 437 . São por isso crimes em cuja revelação do facto assume extrema importância o depoimento ou declarações de testemunha-vítima, crimes relativamente aos quais, na grande maioria dos casos, o contador se resume à pessoa da vítima 438 . A conjugação desta panóplia de fatores conduziu, assim, à necessidade de se envolver o menor ofendido no processo judicial na descoberta da verdade factual 439 . Para este efeito, é essencial garantir que a criança tenha uma voz ativa no processo e o facto de não ter o grau de experiência, as capacidades mnésicas e o domínio do vocabulário que podemos encontrar num adulto, não devem constituir obstáculos relativamente ao acesso à Justiça 440 . Uma das maiores dificuldades que se colocam nas situações de abuso sexual infantil é a produção da prova testemunhal 441 , já que existe uma grande tendência de o sistema judicial considerar as crianças como testemunhas pouco confiáveis ou incompetentes, sendo o seu relato muitas vezes considerado contraditório, inconsciente ou confuso 442 . Esta visão legal tradicional das crianças é reforçada pela existência de pesquisas e de teorias iniciais que se concentravam nas suas incapacidades como testemunhas, reforçando que estas são propensas à fantasia e, além do mais, que detêm habilidades mnemônicas limitadas 443 . No entanto, e como temos vindo a destacar, o legislador não é completamente alheio às especificidades dos factos e da testemunha 444 , daí que as crianças são consideradas vítimas 435 BRITO, Ana Maria Barata de, Notas da Teoria Geral da Infração na Prática Judiciária da Perseguição dos Crimes Sexuais com Vítimas Menores de Idade, in Revista do CEJ, 1.º semestre 2011, N.º 15, p.293. 436 PEIXOTO, Carlos Eduardo, RIBEIRO, Catarina, LAMB, Michael E, Forensic Interview Protocol in Child Sexual Abuse. Why and what for?, In T. Magalhães (Ed.), Abuse & neglect series: To improve the management of child abuse and neglect [Vol. I]. (pp. 133-60). Porto: SPECAN, 2011, p.133. 437 RIBEIRO, Catarina, op. cit., p.113. 438 BRITO, Ana Maria Barata de, op. cit., p.294. 439 CARIDADE, Sónia, FERREIRA, Célia, CARMO, Rui do, op. cit., p.65. 440 RIBEIRO, Catarina, op. cit., p.103. 441 Idem, ibidem, p.113. 442 SAYWITZ, Karen; JAENICKE, Carol; CAMPARO, Lorinda, Children's knowledge of legal terminology, in Law and Human Behavior, vol. 14, N.º 6, 1999, p.523. 443 CASHMORE, Judith, BUSSEY, Kay, Judicial Perception of Child Witness Competence, in Law and Human Behavior, Vol. 20, N.º 3, 1996, p.313. 444 O envolvimento do menor ofendido com o sistema judicial, pelas exigências que encerra e pelos esforços que a criança vítima tem de implementar para a prossecução da investigação, constituem fontes de stress tão intensas, ou mais, do que a vitimização primária. Desta forma, sendo a intensidade do 101 acaba por ser submetida a investigações e avaliações paralelas, movendo-se entre diferentes agências e disciplinas. Estudos e entrevistas clínicas têm comprovado que entrevistas repetidas com pessoas diferentes, em locais variados e por parte de serviços distintos com combinações de métodos de entrevistas inadequadas contribuem para a (re)traumatização da criança 489 . De forma geral, podemos destacar diversos problemas respeitantes à tomada de declarações para memória futura de menores vítimas de abusos sexuais: a pluralidade de inquirições a que a criança é sujeita; ausência de um espaço apropriado para receber a criança e, por fim, a incapacidade dos juízes de instrução de interpretarem o discurso da criança associados à sua falta de preparação e sensibilidade para conduzir a entrevista. Partilhamos da opinião de que se fossem respeitadas as diretivas europeias, mais concretamente a Diretiva 2012/29/UE do Parlamento Europeu e do Conselho de 25 de outubro de 2012 e a Diretiva 2011/92/UE do Parlamento Europeu e do Conselho de 13 de dezembro de 2011 relativa à luta contra o abuso sexual e a exploração sexual de crianças e a pornografia infantil, assim como a legislação nacional, como a Lei de Proteção de Testemunhas, a Lei Tutelar Educativa, a Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo, o Regime Geral do Processo Tutelar Cível e o Estatuto da Vítima, todos estes problemas poderiam ser prevenidos 490 . Ora, considerando que a prática judiciária não se encontra em consonância com a legislação internacional e interna existentes, sentimo-nos na responsabilidade de apresentar a resposta que, a nosso ver, parece ser a mais adequada para colmatar as insuficiências apresentadas. No caso das crianças vítimas de crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, a solução mais apropriada seria a implementação do Modelo Barnahus (em português, Casa das Crianças) 491 em Portugal 492 / 493 . O Barnahus é um modelo originário da Islândia que, em 2015, foi destacado pelo Comité de Lanzarote como um exemplo reconhecido de uma prática amiga das crianças “nas áreas da recolha de elementos de informação, do interesse superior da criança em investigações e processos criminais 489 Normas de qualidade Barnahus: Orientações para a resposta multidisciplinar e multissetorial para crianças vítimas e testemunhas de violência, p.9. Disponível em: PT_BarnahusQualityStandards.pdf 490 FERNANDES, Vanessa, op. cit., p.181. 491 Barnahus, About Barnahus. Disponível em: About Barnahus - Barnahus 492 Não descurando os avanços que têm sido feitos no domínio das crianças vítimas de abusos sexuais, reconhece-se que ainda existe espaço de melhoria. Neste sentido, considera-se crucial atender ao ponto 4.2.4.5. da Estratégia Nacional para os Direitos das Vítimas de Crime que estabelece como medida/ação concreta a desenvolver no período de 2024-2028: “[a adaptação do] modelo da Casa da Criança /modelo Barnahus) para a realidade portuguesa”, p.115. Disponível em: https://files.diariodarepublica.pt/1s/2024/01/00400/0009700123.pdf 493 Um passo nesta direção verifica-se através: da promoção, pelo Governo, de uma proposta de aprovação ao Orçamento do Estado para 2024 para implementação de um projeto-piloto de criação de serviços adaptados que protejam as crianças vítimas de crimes em contexto de processos judiciais, inspirado no Modelo Barnahus . Disponível em: https://app.parlamento.pt/webutils/docs/doc.pdf?Path=wv9Soa5T%2Fc6TiSi7gXOkp%2BkPabJIMJN8eTF8I3ZUfs6OfPm5D32URq6L0dld8qk035fOwXAT4 OwYx11pBbu1kQRH%2FyTeWJpk5mTd3O4PYlRyFurMOo%2F8DaDrzNy4RpgI8rgQg7%2FDrZjPvVtVuSA05O5%2Bs6MSQIuKZbYh9lbHQXL99SsTGWheWEQS OZUConftiDBA3YBBRUC7jDoHmMSz4yB%2BbcqPbKHh5gQJxRzcKJTiPDNLoxEp74HZmwFStD0KgFiYFrAnvjSCeMrXncUp2NXDO11%2BH561jHVplcMx0g7h 8dMJWqfzsMM1CSAxm8qWp9xz68iNTCML%2Bu9Ies4UAHIIu82bzZK3xwlCN6KxRJVu4S5nmlsq3K0%2FDhC%2BgANN&Fich=e6b175c2-af84-41fe-a309bd2b4d75277b.pdf&Inline=true 102 e na do apoio à vítima” 494 . Este modelo destaca-se no domínio das crianças vítimas de crimes sexuais dado que, possibilita uma cooperação eficaz entre os diversos atores judiciais, sociais e médicos importantes em um único local, amigável às crianças, a fim de evitar qualquer revitimização secundária da criança; coloca o interesse superior da criança no cerne dos procedimentos de investigação, tendo em consideração que a revelação da criança é a chave fundamental para identificar e investigar abusos infantis 495 . Além do mais, este modelo assegura que, contrariamente ao que sucede nas declarações para memória futura, a pessoa que entrevista a criança seja dotado de uma formação especial em entrevistas forenses com crianças; que sejam utilizados protocolos baseados em evidências forenses e que os restantes membros da equipa multidisciplinar observem a entrevista numa divisão à parte 496 . Como enfatiza Rui do Carmo, “o interrogatório realiza-se num local apropriado, que pode ser visionado através de um circuito interno de televisão pelos representantes da polícia e do Ministério Público, os advogados de defesa, o advogado da criança e o assistente social que trabalha nos serviços locais de proteção da infância. Este procedimento equivale a um testemunho ou a um depoimento perante o tribunal (…), não tendo a criança necessidade de testemunhar de novo na audiência. Este procedimento é concebido para garantir ao suspeito que é sujeito a um inquérito penal profissional e que beneficia das garantias dum procedimento regular (processo equitativo) sem sacrificar o princípio do superior interesse da criança” 497 . Patrícia, Delfina e Marlene explicam que neste modelo, a criança vítima terá de relatar a(s) sua(s) alegada(s) experiência(s) abusivas apenas a um único sujeito, o psicólogo forense, na presença de distintas entidades judiciárias (ex., órgão de polícia criminal, juiz, procurador e defensor). Assim, a partir do momento que se identifica uma criança como possível vítima do crime de abusos sexuais, a preparação da diligência inicia-se dias antes pelo psicólogo forense responsável por inquirir a criança, garantindo a implementação das boas práticas inerentes a este modelo. Desta forma, momentos antes da realização da diligência, o psicólogo reúne-se com os diferentes sujeitos processuais para identificar as informações que devem ser recolhidas. Seguidamente, a inquirição realiza-se numa sala informal e apropriada para a criança, equipada com um espelho unidirecional, onde de um lado se encontra o menor ofendido juntamente com o psicólogo e, de outro lado do referido espelho, os restantes elementos que acompanham a diligência. No decorrer da diligência, os intervenientes judiciários 494 Comissão Nacional de Promoção dos Direitos e Proteção das Crianças e Jovens (CNPDPCJ), Dia Europeu para a Proteção das Crianças contra a Exploração Sexual e o Abuso Sexual, 2022. Disponível em: c560188c-296c-4cd1-a70d-a7950d48159a (cnpdpcj.gov.pt) 495 Council of Europe, Protection of children against sexual explotation and abuse: child-friendly, multidisciplinary and interagency response inspired by the Barnahus model. Disponível em: 16809e55f4 (coe.int) 496 Normas de qualidade Barnahus, op. cit., p.16. 497 CARMO, Rui do, op. cit., p.141. 103 podem comunicar com o psicólogo forense através de um auricular, para o caso de quererem realizar alguma questão adicional 498 . Além da realização da entrevista forense, na Casa das Crianças são ainda disponibilizados outros serviços fundamentais para a investigação criminal, mais concretamente a realização de perícias médicas e psicológicas. Adicionalmente, sempre que necessário, é oferecido acompanhamento psicoterapêutico à criança, bem como diretrizes aos cuidadores (não abusadores) sobre quais os passos seguintes da investigação criminal, dos seus direitos e formas de obter apoio jurídico, social e terapêutico. Esta concentração de serviços viabiliza uma maior colaboração entre os profissionais, espelhando-se numa melhor coordenação e celeridade da intervenção junto do menor em risco e/ou em perigo. Existe, pois, neste sistema, uma tomada de decisão compartilhada, global e articulada 499 . Como já discutido, verificamos que a qualidade do testemunho está intrinsecamente dependente de um conjunto de fatores que, em última análise, influenciam a maneira como a criança participa no processo e o efeito que esse envolvimento tem na sua vida. A adoção da estratégia menciona acima poderá, pois, contribuir para uma boa participação da criança no processo judicial e, por outro lado, asseverar que esta não seja revitimizada 500 . 498 MENDES, Patrícia, FERNANDES, Delfina, MATOS, Marlene, op. cit., p.169-170. 499 MAGALHÃES, Teresa, PEIXOTO, Carlos Eduardo, VIEIRA, Duarte Nuno, Contributo para uma reflexão sobre um sistema integrado de intervenção em crianças vítimas de agressão sexual, janeiro 2013, p.44-45. Disponível em: (PDF) Contributo para uma reflexão sobre um sistema integrado de intervenção em crianças vítimas de agressão sexual (researchgate.net) 500 RIBEIRO, Catarina, op. cit., p.121. 104 Conclusões Dando seguimento à análise e às considerações expostas ao longo deste trabalho de investigação, cabe, agora, consolidar as principais conclusões que podem ser deduzidas. Assim, sem descurar os diversos aspetos discutidos na presente dissertação, importa agora realizar uma reflexão sobre o estudo conduzido. Como abordámos, se outrora os crimes sexuais eram crimes que espelhavam um interesse da ordem moral e da sociedade, a partir de 1995 passam a integrar a categoria de crimes contra liberdade e autodeterminação sexual, protegendo-se, nesta senda, bens individuais e onde surgem, pela primeira vez, os crimes sexuais contra crianças. Esta transformação reflete a tomada de consciência por parte do legislador nacional relativamente ao sofrimento das crianças que passam, neste sentido, a serem titulares de interesses. Novidade neste contexto dos crimes sexuais contra menores é o conceito indeterminado de ato sexual de relevo. A adoção pelo legislador de um conceito indefinido reflete-se nas dificuldades e hesitações, quer por parte da doutrina, quer por parte da jurisprudência, no momento de desmistificar o que deve ser entendido como ato sexual de relevo. Ora, tratando-se de um conceito indeterminado, isto é, não sendo possível determinar com exatidão o que se entende por condutas ou atos sexuais, leva a que exista alguma margem de discricionariedade dos operadores judiciários no momento de aferir do que seja um ato sexual de relevo, e que pode apresentar uma conotação negativa na prática judiciária quando estamos perante um caso de abuso sexual de menor que, e como temos vindo a salientar ao longo do trabalho, pode vir desacompanhado de qualquer evidência de abuso, contribuindo para a impunibilidade do agente. Neste sentido, urge, por parte do legislador nacional, determinar, com exatidão, o que se entende por ato sexual de relevo. Consideramos prudente deixar uma nota conclusiva relativamente à natureza jurídica dos crimes perpetrados contra menores já que esta problemática relaciona-se com o tema que nos propusemos desenvolver. Ao longo das sucessivas reformas de que tem sido alvo o Código Penal, verificamos que este foi objeto de uma mudança de paradigma no que diz respeito à natureza jurídica deste tipo de crime, deixando este de assumir uma natureza semi-pública e passando, agora, a assumir natureza pública. Quer isto dizer que a perseguição criminal deste factos passou a ser, novamente, assunto da própria comunidade uma vez que, colhida a notícia do crime, o Ministério Publico passa agora a 105 conferir de total liberdade para dar início ao processo, nos termos do artigo 262.º, n.º 2 do CPP, sem necessidade de apresentação de queixa. Neste sentido, partilhamos da opinião de Maria do Carmo Dias que desaprova por completo esta opção do legislador, em conferir natureza pública aos crimes contra a autodeterminação sexual em geral (com exceção do art.173.º do CP), porque entendemos estar a expor excessivamente o direito à privacidade da vítima, o que pode implicar submeter a criança a um processo de revitimização. No seguimento do nosso estudo, constatámos que uma das maiores dificuldades que se faz sentir nos crimes de abuso sexual é a produção de prova. Essa dificuldade prende-se essencialmente pelo facto de a grande maioria dos casos de vitimização sexual ocorrer no seio familiar ou particular, a par da inexistência de evidências do abuso, faz com que o testemunho da criança constitua a única forma possível de reconstituir o acontecimento e, consequentemente, uma das únicas formas de prova disponíveis, resultando numa exposição prolongada da criança a múltiplos interrogatórios a fim de obter prova suficiente para condenar o arguido. A este propósito, e como destacam Doberner e Lab, as vítimas menores enfrentam uma situação de dupla vitimação que compreende não apenas o impacto inicial do crime praticado pelo agressor, mas também o sofrimento adicional causado pela interação da vítima menor com o sistema judicial. Nesta senda, a especial vulnerabilidade que encerra a vítima menor exige por parte das entidades competentes a adoção de um conjunto de mecanismos eficazes à maior proteção e promoção dos seus direitos, garantias e interesses. Para este efeito, o legislador procurou munir-se de diversos instrumentos legislativos, tanto de ordem externa, como de ordem interna. No que diz respeito ao direito interno, é de destacar: as declarações para memória futura, previstas nos termos do artigo 271.º do CPP e o Estatuto da Vítima. Em síntese, trata-se de uma medida que possibilita, ainda na fase do inquérito, o registo detalhado do depoimento de uma vítima em um momento próximo à ocorrência do crime e que podem ser usados numa fase posterior, nomeadamente na fase da audiência de discussão e julgamento. Trata-se, portanto, de uma medida excecional no caso de crimes de abuso sexual contra crianças uma vez que, através deste mecanismo, exime a criança de ter de comparecer em julgamento e ter de recontar sucessivas vezes o facto traumático, evitando, para este efeito, um processo de vitimização secundária. No entanto, apesar do louvado intuito que encerra e, apesar do n.º 2 do artigo 271.º do CPP e do artigo 28.º da Lei de Proteção de Testemunhas frisarem que, no caso de crime contra a liberdade e autodeterminação sexual de menor, esta inquirição é obrigatória e deve ser realizada na fase do 106 inquérito, e o mais rápido possível após a ocorrência do crime, o n.º 8 do artigo 271.º do CPP revela-se contraproducente porque determina que a criança poderá ter, novamente, de testemunhar em audiência de discussão e julgamento. Neste sentido, partilhamos da opinião de que a prática judiciária portuguesa, para além de não se harmonizar com a legislação, é claramente errada. Outro problema prende-se agora com o n.º 4 do artigo 271.º do CPP. Este preceito refere que, no caso de processo por crime contra a liberdade e autodeterminação sexual de menor, a prestação de declarações deve ser realizada em ambiente informal e devendo o menor ser assistido por um técnico especialmente habilitado para o efeito. Também a Lei de Proteção de Testemunhas, respetivamente nos artigos 27.º, 29.º e 30.º, bem como a Convenção de Lanzarote no seu artigo 35.º, são esclarecedores nos trâmites em que este regime deve ocorrer. Contudo, mais uma vez, as condições em que são executadas as declarações para memória futura de crianças vítimas de crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual não cumprem, salvo raras exceções, as imposições das normas mencionadas acima. Outra questão que merece atenção é agora o n.º 5 do artigo 271.º do CPP que determina que “a inquirição é feita pelo juiz, podendo em seguida o Ministério Público, os advogados do assistente e das partes civis e o defensor, por esta ordem, formular perguntas adicionais”. Se a finalidade maior deste instituto é evitar que as crianças não sejam obrigadas a recontar vezes sem conta o mesmo episódio traumático, submeter o menor às perguntas, quer por parte do Ministério Público, quer por parte dos advogados, parece-nos claro que este regime não cumpre a pretensão para o qual foi criado. Face ao exposto, estamos de acordo, por exemplo, com João Conde Correia quando afirma que a finalidade que originou a implementação deste regime, nomeadamente evitar que a vítima menor seja revitimizada, não está a ser cumprida, evidenciando uma ineficácia das declarações para memória futura anteriormente prestadas. Posteriormente, analisamos uma das questões que, no nosso processo penal português, no âmbito das declarações para memória futura, tem gerado grande controvérsia, tanto na doutrina como na jurisprudência, nomeadamente: se as declarações podem ser prestadas caso o inquérito ainda não corra contra pessoa constituída arguido. É certo que é essencial cumprir com o disposto na Lei Maior, particularmente o princípio do contraditório (art.32.º, n.º 5 da CRP). No entanto, após uma análise das diversas posições doutrinárias e jurisprudenciais, entendemos que, a nosso ver, é possível a realização de declarações para memória futura quando não há ainda arguido constituído. 107 Por último, constatámos, que é recorrente o sistema judicial considerar as crianças testemunhas inábeis e pouco credíveis, sendo o seu depoimento considerado contraditório, inconsciente e confuso. Inabilidade esta que prende-se com a dificuldade na distinção entre a verdade e a mentira; capacidades mnésicas; a linguagem; tendência para fantasiar e resistência à sugestão, características completamente normais numa pessoa que ainda encontra-se em desenvolvimento. Contudo, verificamos que os estudos que têm vindo a ser realizados neste domínio vêm demonstrando o contrário e denotam que as imprecisões ou contradições nos relatos da criança não constituem sinais de mentira, e que a erosão das lembranças e as dificuldades em estabelecer a sequência cronológica dos factos são normais em crianças vítimas de abusos sexuais, sobretudo, se se tratar de abusos repetidos 501 . Assim, as investigações realizadas neste domínio demonstram que os potenciais problemas na obtenção dos depoimentos das crianças poderá residir na falta de formação e competência por quem está encarregado de a inquirir. Em suma, partilhamos da opinião que a implementação, em Portugal, do Modelo Barnahus será a melhor opção para solucionar todos os problemas expostos até agora uma vez que, contrariamente ao que sucede nas declarações para memória futura, este modelo permite que: a criança vítima relate a sua alegada experiência traumática a uma única entidade, o psicólogo forense, enquanto que as restantes entidades envolvidas no processo assistem à prestação do seu depoimento numa sala à parte, através de um vidro unidirecional, permitindo, para este efeito, uma comunicação eficiente entre estes, não tendo a criança de voltar a testemunhar em audiência de julgamento; o psicólogo forense que procede à inquirição da criança é uma pessoa com formação especializada para o efeito, garantindo que a mesma é feito tendo em conta a idade e o nível de desenvolvimento da criança, possibilitando, assim, um relato completo e sem contaminações e, por fim, a inquirição realiza-se numa sala adequada a receber as crianças. Desta forma, evitando a que a criança se submeta ao martírio de repetir vezes sem conta o seu relato em diferentes fases do processo e a diferentes atores judiciais será possível evitar que esta sofra de uma vitimização secundária. 501 Somers citado por SOTTOMAYOR, Clara, Temas de direitos das crianças, p.284. 108 Bibliografia AGULHAS, Rute, ALEXANDRE, Joana, Audição da Criança: Guia de Boas Práticas, Conselho Regional de Lisboa da Ordem dos Advogados, 1.ª Edição, Lisboa, 2017. ISBN: 978-989-97103-4-4. Disponível em: Audicao-Crianca-Guia-Boas-Praticas.pdf (crlisboa.org) ALBERTO, Isabel Marques, Abuso sexual de crianças: o psicólogo na encruzilhada da ciência com a justiça, in Psicologia Forense, Coimbra: Almedina, 2006. ISBN: 972-40-2853-4 ALBERTO, Isabel Maria Marques, Maltrato e trauma na infância, Coimbra: Livraria Almedina, 2006. 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