O princípio da autonomia da vontade: uma análise de sua aplicação nos smart contracts

Juliana Guimarães Ramaldes O princípio da autonomia da vontade: uma análise de sua aplicação nos Universidade do Minho Escola de Direito Outubro de 2024 Juliana Guimarães Ramaldes O princípio da autonomia da vontade: uma análise de sua aplicação nos Minho | 2024 U smart contracts smart contracts Juliana Guimarães Ramaldes O princípio da autonomia da vontade: uma análise de sua aplicação nos Universidade do Minho Escola de Direito Outubro de 2024 Dissertação de Mestrado Mestrado em Direito dos Contratos e da Empresa Trabalho efetuado sob a orientação da Professora Doutora Ana Isa Dias Meireles smart contracts ii DIREITOS DE AUTOR E CONDIÇÕES DE UTILIZAÇÃO DO TRABALHO POR TERCEIROS Este é um trabalho académico que pode ser utilizado por terceiros desde que respeitadas as regras e boas práticas internacionalmente aceites, no que concerne aos direitos de autor e direitos conexos. Assim, o presente trabalho pode ser utilizado nos termos previstos na licença abaixo indicada. Caso o utilizador necessite de permissão para poder fazer um uso do trabalho em condições não previstas no licenciamento indicado, deverá contactar o autor, através do RepositóriUM da Universidade do Minho. Licença concedida aos utilizadores deste trabalho Atribuição-NãoComercial-SemDerivações CC BY-NC-ND https://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/4.0/ iii AGRADECIMENTOS À Senhora Professora Doutora Ana Isa Dias Meireles, minha professora e orientadora, que me fez apaixonar pelo tema de estudo durante as suas dinâmicas e questionadoras aulas ao longo do curso. Agradeço a orientação e o apoio na escolha e no desenvolvimento do tema. Aos demais Professores, Mestres, Doutores e colegas de profissão, que contribuíram para o meu conhecimento e crescimento académico e profissional. Aos meus pais, Antonio e Roseli, que se esforçaram e construíram juntos um caminho de amor e apoio por onde pude percorrer segura, sem esquecer que sempre há um lugar para onde voltar se necessário. Foram os seus ensinamentos e esforços que permitiram a realização de mais um sonho. Ao meu irmão, Gustavo, que percorreu o caminho comigo desde antes de eu nascer e soube o exato momento de me incentivar a seguir adiante e construir o meu próprio caminho, sem nunca soltar a minha mão. Ao João, que me encontrou nesse novo caminho e decidiu percorrê-lo ao meu lado. Mais do que isso, dedicou-se a remover os obstáculos que me impediam de seguir e, quando não foi possível, deu-me o impulso, o amor e o abraço necessários para os superar. Nomear cada pessoa de forma individual seria uma tarefa injusta, por isso agradeço a todos os meus amigos e familiares que acompanharam, mesmo do outro lado do oceano, essa longa, intensa, difícil, emotiva e gratificante jornada. Sem o vosso amor e apoio, nada disto seria possível. iv DECLARAÇÃO DE INTEGRIDADE Declaro ter actuado com integridade na elaboração do presente trabalho académico e confirmo que não recorri à prática de plágio nem a qualquer forma de utilização indevida ou falsificação de informações ou resultados em nenhuma das etapas conducente à sua elaboração. Mais declaro que conheço e que respeitei o Código de Conduta Ética da Universidade do Minho. v O princípio da autonomia da vontade: uma análise de sua aplicação nos smart contracts RESUMO Essa dissertação passa pelo estudo dos contratos tradicionais offline . Em razão da importância dos contratos para a sociedade, será apresentada uma breve exposição de sua evolução ao longo da história, bem como seu conceito, características, funções e principais princípios da relação contratual. O princípio foco do presente estudo é o da autonomia da vontade, considerado orientador dos contratos, que confere aos contratantes a liberdade de, dentro dos limites que serão explorados, optar por contratar e, por sua vez, formular os seus negócios jurídicos de modo que melhor atenda aos objetivos da contratação, garantindo que o negócio satisfaça ambas as partes. Entretanto, por ser uma relação bilateral, é evidente que modificações podem ser realizadas pelo exercício da autonomia da vontade. Por outro lado, associado ao impacto da tecnologia na sociedade, está o surgimento da tecnologia blockchain , que também será objeto do presente estudo. A blockchain, que possui como benefícios a descentralização e a imutabilidade, viabilizou a existência de outra ferramenta que melhor integra os contratos e a tecnologia: os smart contracts , outro ponto do presente estudo. Para melhor compreender o seu funcionamento no mundo real, serão abordados o seu surgimento, sua idealização e a evolução. Devido à sua inserção na blockchain , o smar contract herda a carcaterística da imutabilidade, o que gera a impressão de que esses contratos não permitirão o exercício da autonomia da vontade, já que, após a inserção em blockchain , os termos não poderão ser alterados. Por se tratar de uma tecnologia que, apesar de não ser nova, é de recente aplicabilidade, os smart contracts ainda são permeados por muitas dúvidas e questionamentos, afinal, até o momento, não existe uma regulamentação específica quanto aos seus termos e execução. A dúvida que se procura responder com o presente estudo é se, de facto, os smart contracts impedirão que as partes exerçam uma das suas principais forças nos contratos tradicionais offline , que é a sua autonomia. PALAVRAS-CHAVE: autonomia da vontade; blockchain ; imutabilidade; smart contracts . vi The principle of autonomy of will: an analysis of its application in smart contracts ABSTRACT This dissertation goes through the study of traditional offline contracts. Due to the importance of contracts for society, a brief overview of their evolution throughout history will be presented, as well as their concept, characteristics, functions and main principles of the contractual relationship. The principle at the centre of this study is that of the autonomy of will, considered to be the guiding principle of contracts, which gives contracting parties the freedom, within the limits that will be explored, to choose to contract and, in turn, to formulate their legal business in a way that best meets the objectives of the contract, ensuring that the business satisfies both parties. However, as it is a bilateral relationship, modifications can be made through the exercise of autonomy of will. On the other hand, associated with the impact of technology on society is the emergence of blockchain technology, which will also be the subject of this study. Blockchain, whose benefits include decentralization and immutability, has enabled the existence of another tool that better integrates contracts and technology: smart contracts , another point of this study. To better understand how they work in the real world, we will look at their emergence, idealization and evolution. Due to their inclusion in the blockchain , smart contracts inherit the characteristic of immutability, which creates the impression that these contracts will not allow the exercise of autonomy of will, since once they are included in the blockchain , the terms cannot be changed. As this is a technology that, although not new, is of recent applicability, smart contracts are still permeated by many doubts and questions, after all, to date, there is no specific regulation regarding their terms and execution. The question that this study seeks to answer is whether, in fact, smart contracts will prevent the parties from exercising one of their main strengths in traditional offline contracts, which is their autonomy. KEYWORDS: autonomy of will; blockchain ; immutability; smart contracts . vii ÍNDICE DIREITOS DE AUTOR E CONDIÇÕES DE UTILIZAÇÃO DO TRABALHO POR TERCEIROS ................. ii AGRADECIMENTOS ............................................................................................................ iii DECLARAÇÃO DE INTEGRIDADE .......................................................................................... iv RESUMO ........................................................................................................................... v ABSTRACT ........................................................................................................................ vi ÍNDICE ............................................................................................................................ vii ABREVIATURAS E SIGLAS ..................................................................................................... x INTRODUÇÃO .................................................................................................................... 1 CAPÍTULO I – CONTRATOS TRADICIONAIS OFFLINE ............................................................... 4 1. Conceito e Evolução Histórica ....................................................................................................4 2. Funções ido Contrato ................................................................................................................7 2.1. Função Social .........................................................................................................................8 2.2. Função Moderadora ................................................................................................................9 2.3. Função Económica .................................................................................................................9 2.4. Função Mercantil ................................................................................................................. 10 2.5. Funções Política e Administrativa ......................................................................................... 11 3. Princípios Contratuais ............................................................................................................. 11 3.1. Boa-fé .................................................................................................................................. 11 3.2. Autonomia da Vontade ......................................................................................................... 13 3.3. Pacta Sunt Servanda ............................................................................................................ 14 3.4. Relatividade ......................................................................................................................... 15 4. Formação do Contrato ............................................................................................................ 15 5. Modalidades Contratuais ........................................................................................................ 17 CAPÍTULO II – O PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE ................................................... 19 4 CAPÍTULO I – CONTRATOS TRADICIONAIS OFFLINE 1. Conceito e Evolução Histórica Antes de se aprofundar no tema proposto, é fundamental definir o que é um contrato e fazer uma breve passagem pela sua evolução histórica. Inicialmente, importa dizer que os contratos são instrumentos que regulam a maioria das atividades do dia-a-dia. Exemplo disso é que, diariamente, as pessoas assistem a filmes e séries e ouvem músicas em serviços de streaming ; utilizam seus telemóveis com acesso à internet ou à rede móvel para fazer/receber chamadas; conduzem os seus veículos nas autoestradas e pagam portagens; fazem compras online e diversas outras atividades que são reguladas por contratos, celebrados – à distância – com os prestadores dos respetivos serviços. Nos referidos contratos, tanto quem utiliza o serviço – uma pessoa comum –, quanto o prestador de serviço, obrigam-se mutuamente a concretizar aquele ato. O prestador fornecerá o serviço e, em contrapartida, o utilizador pagará o preço exigido. Ou seja, um exigirá do outro uma prestação que foi previamente estabelecida e acordada entre os contratantes. Em termos gerais, isso, entre muitos outros aspetos, caracteriza um contrato. O facto de existirem tantos contratos a regular a sociedade muitas vezes passa despercebido, já que a maior parte das pessoas ainda tem a ideia de que um contrato se resume a um documento escrito, impresso, rubricado e fisicamente assinado pelas partes e por testemunhas. A verdade é que o contrato vai muito além disso. Antes da definição propriamente dita, é importante esclarecer que o contrato, por si só, é uma importante fonte de obrigação 1 - pode-se afirmar que é a mais importante delas. O contrato é “o facto gerador do vínculo obrigacional; (...) o facto jurídico de onde nasce a obrigação; (...) o seu facto constitutivo” 2 . Pode-se definir o contrato como um negócio jurídico bilateral, em que há um acordo de vontade 1 O conceito de obrigação se encontra no art. 397º do Código Civil, que diz: “Obrigação é o vínculo jurídico por virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com outra à realização de uma prestação.”. 2 FARIA, Jorge Ribeiro de. Direito das Obrigações - 2ª ed. - v. 1 . Almedina, Coimbra, 2021, p. 187. 5 entre as partes 3. Este acordo, pela sua natureza, faz originar ou extinguir uma relação patrimonial ou extrapatrimonial. Em outros termos: produzirá efeitos na esfera jurídica4. Na história nem sempre foi assim. Em Portugal, o entendimento sobre contratos veio pela forte influência do direito romano que, conforme leciona Santos Justo5, pode ser classificado pelas fases (i) arcaica (753 a 130 a.C.), (ii) clássica (130 a.C a 230), (iii) pós-clássica (230 a 530) e (iv) justiniana (530 a 565) 6. Na fase arcaica, caracterizada pela mistura do jurídico com a religião e a moral 7, foi elaborada a Lei das XII Tábuas (450 a.C.), que contribuiu para avanços na segurança jurídica e no respeito pela igualdade dos cidadãos, que passaram a ser protegidos 8. A Lei das XII Tábuas trouxe grande relevância sobre a disciplina jurídica da obrigação, com a modificação do vínculo entre credor e devedor, onde “a obligatio deixa de ser tratada como uma ligação material efectiva (...), passando a ser um vínculo ideal, fictício, entre credor e devedor, estruturado em torno de um sujeito que está obrigado a um dare, prestare ou facere, face a outro sujeito, conectando, assim, os dois actores da relação subjacente.” 9 . Os avanços da chamada época clássica foram os que, até hoje, influenciam o Direito das Obrigações e, por consequência os contratos. Nessa época, desenvolveu-se a ciência jurídica ( iurisprudentia) e, no direito pretoriano, passou-se a admitir que a obrigação poderia constituir-se como resultado do simples acordo entre partes, mas ainda como um meio de constituir obrigações 10. Após essa evolução, chegou-se à definição de contrato como “acordo de vontades de duas ou mais pessoas que, obedecendo a esquemas fixados pelo direito civil, visa constituir uma relação jurídica obrigacional” , onde os contratos eram constituídos pela causa e pela conventio ou consensus 11 . 3 É possível a existência de contratos multilaterais, ou seja, com mais de duas partes, a exemplo dos contratos de sociedade (art. 980º do Código Civil). Ainda, por parte, se entende “o titular de um interesse” e não necessariamente uma pessoa, de modo que, uma parte pode ser constituída de mais pessoas que possuem um interesse em comum. LEITÃO, Luís Manuel Teles Menezes. Direito das obrigações - 16ª ed. v.1: Introdução da constituição das obrigações. Almedina, Coimbra, 2022, p. 183. 4 FARIA, Jorge Ribeiro de. Op. Cit., pp. 194/195. Importante distinção entre os contratos e os simples acordos é que, nos segundos, ainda que exista uma vontade bilateral, por muitas vezes não há efeito na esfera jurídica. 5 JUSTO, A. Santos. Manual de Direito Privado Romano - 3ª ed. Petrony, Coimbra., 2021, p. 12. 6 JUSTO, A. Santos. Op. Cit., pp. 12/13. 7 JUSTO, A. Santos. Op. Cit., p. 12. 8 MOTA, Marcel Moraes. As raízes romanas do contrato, Revista Jurídica Luso-Brasileira, Ano 5, nº 1, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Lisboa, 2019, p. 1495. 9 CARRILHO, Fernanda. A lei das XII tábuas . Almedina, Coimbra. 2008, pp. 16/17. 10 ATAÍDE, Rui Paulo Coutinho de Mascarenhas. Direito das Obrigações: Introdução. Conceito e Características. Modalidades. Fontes das Obrigações - 1ª ed. , Gestlegal, Coimbra, 2022. pp. 123/124. 11 Causa, que é o fim que o direito civil reconhece como social e digno de proteção e o conventio , que é o acordo entre as partes. JUSTO, A. Santos. Op. 6 Na época pós-clássica, por sua vez, o direito romano foi fragilizado, com a substituição da iurisprudentia e a divisão do Império Romano em duas partes, o que resultou na vulgarização do direito romano, principalmente no Ocidente 12. A influência nos contratos também ocorreu na época justiniana, com o chamado Corpus Iuris Civilis , que nada mais era do que uma compilação de direitos e leis. Lá podem ser encontradas as diretrizes para os atuais princípios contratuais, a exemplo do consentimento. Nessa altura, foi ampliado o número de contratos existentes, passando-se a falar em contratos verbais, literais e reais 13. Para os romanos, portanto, vê-se que, inicialmente, a bilateralidade não era necessária e existia a ideia de que “as obrigações apenas podiam nascer da prática (contrahere) de um dos actos solenes verbais, rigidamente fixados pelo ius civile, que a vontade das partes não podia alterar.” 14 . Posteriormente, no entanto, o conceito evoluiu e o contractus passou a significar o vínculo enquanto efeito e não à causa. Após muitos anos de evolução, que foi marcada pelo Código de Napoleão de 1804, construiu-se o contrato “enquanto categoria geral, abstraindo das particularidades que distinguem os seus diversos tipos” 15 . Posteriormente, passou-se por um longo período em que os contratos eram regidos por costumes, sem existir a obrigatoriedade da formalidade escrita, até que, em 1867, foi promulgado o Código Civil, onde estava presente a definição do contrato no art. 641º como “Contrato é o acordo, porque duas ou mais pessoas transferem entre si algum direito, ou se sujeitam a alguma obrigação” 16 . O Código Civil de 1867, trouxe ainda algumas modalidades contratuais (unilateral ou gratuito, bilateral ou oneroso), bem como questões atinentes à validade do contrato, além de ter mais de mil artigos relativos à matéria 17. O atual Código Civil (daqui em diante, apenas CC) de 1966, por sua vez, é considerado um marco fundamental na história do Direito privado português, pois consagrou diversos institutos, como a Cit., pp. 163/164. 12 JUSTO, A. Santos. Op. Cit., p. 13. 13 JUSTO, A. Santos. Op. Cit., p. 40 e 164. 14 ATAÍDE, Rui Paulo Coutinho de Mascarenhas. Op. Cit., p. 123. 15 ATAÍDE, Rui Paulo Coutinho de Mascarenhas. Op. Cit., pp. 123/124. 16 ABREU, Faizal Amussene de. O Banquete Contratual . Almedina, Coimbra, 2022, p. 39. 17 Arts. 642º e 643º do Código Civil de 1867. O código versa dos contratos entre os artigos 641º e 1722º. 7 culpa na formação dos contratos, o abuso de direito, a modificação do contrato por alteração das circunstâncias, a integração dos contratos e a execução das obrigações 18. De qualquer forma, a par de todas essas definições, entende-se que no Direito Português o contrato vai além de um acordo com eficácia obrigacional. Os contratos também são acordos que extinguem obrigações ou situações jurídicas de outras naturezas, não se limitando ao direito civil, estendendo-se também ao direito comercial, direito privado e ao direito público 19. Além da evolução legislativa que houve diante da edição de códigos mais recentes a abranger a matéria contratual, o facto de Portugal ser um país membro da União Europeia também influencia o direito dos contratos, devido à incorporação de diretrizes e regulamentos da União Europeia na legislação nacional. Atualmente, o contrato não se encontra apenas regulado no CC, mas também no Código Comercial; no Código das Sociedades Comerciais, no Código de Valores Mobiliários e em demais diplomas, dada a versatilidade do instrumento. Feita essa breve passagem pela evolução histórica, tem-se que, hoje, o contrato é tido como um “instrumento privilegiado de exercício de autonomia privada” 20 . Passamos, então, a aprofundar o contrato quanto às suas funções, princípios gerais, formação e modalidades. 2. Funções do Contrato Como visto, os contratos estão presentes na sociedade há milhares de anos e são instrumentos de extrema importância para garantir e regular a evolução social, económica e mercantil. O contrato, como referido, é um instrumento que, em razão de sua natureza, cria direitos e obrigações entre as partes contratantes. A relação jurídica existente entre as partes é de natureza obrigacional, sendo o contrato um acordo que faz lei entre as partes e que nasce da vontade expressa 18 CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-fé no direito civil - v. 1 . Almedina, Coimbra, 1984, pp. 24/25 e 27/28. 19 ALMEIDA, Carlos Ferreira de. Contratos I - Conceito. Fontes. Formação . Almedina, Coimbra, 2000, p. 22/23. 20 ATAÍDE, Rui Paulo Coutinho de Mascarenhas. Op. Cit., p. 125. 8 das pessoas envolvidas. Por isso, os contratos desempenham diversas funções na sociedade, as quais podem variar de acordo com o país de estudo e a legislação em vigor, dentre as quais serão brevemente explicadas as funções social; a moderadora; a económica; a mercantil; a política e a administrativa. 2.1. Função Social A função social dos contratos parte da perspetiva do direito brasileiro. O art. 421º do Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002) dispõe que “A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato. Parágrafo único. Nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual.” . Por esse prisma, a função social do contrato, que também é considerada como um princípio contratual, está intimamente ligada à liberdade de contratar e pode ser interpretada por duas perspetivas: a negativa e a positiva. A perspetiva negativa é assim designada por se caracterizar por uma limitação à liberdade de contratar, já que, se o contrato “for usado da forma como foi criado e produzir os efeitos que dele se espera, sem causar dano a outrem, cumpre-se a função social” 21 . Ou seja, a função social seria mais importante do que a autonomia das partes, visto que a liberdade contratual somente poderá ser exercida no limite de proteção da sociedade. Por essa interpretação, remonta-se à previsão do art. 334º do CC, que estabelece, de forma indireta, que o exercício de um direito deve atender ao ao fim social que é esperado, sob pena de ser ilegítimo. Já a perspetiva positiva prevê que a função social do contrato será respeitada quando os contratos, a produzir os efeitos que lhe são esperados, não causem danos à sociedade e, mais do que isso, proporcionem vantagens concretas 22. Ou melhor, os efeitos contratuais devem, além de serem benéficos e positivos às partes contratantes, também beneficiar a sociedade 21 Disponível em https://www12.senado.leg.br/ril/edicoes/42/168/ril_v42_n168_p197.pdf. Acesso em 12/04/2024, pp. 203/204. 22 Disponível em https://www12.senado.leg.br/ril/edicoes/42/168/ril_v42_n168_p197.pdf. Acesso em 12/04/2024, p. 204. 9 Consederando as suas perspetivas, a função social do contrato está intimamente ligada à ideia de justiça contratual e será verificada quando as partes contratantes estiverem em situação de paridade e conduzam toda a negociação, formação e cumprimento do contrato com lealdade 23. 2.2. Função Moderadora Por ser um negócio jurídico bilateral, que envolve duas ou mais pessoas – sejam elas coletivas ou individuais –, o contrato possui a chamada função moderadora. Por essa função, entende-se que o contrato existirá quando as partes contratantes estiverem em consenso e alinhadas quanto aos seus termos e interesses envolvidos na negociação. Essa função, que também pode ser encontrada na doutrina como um princípio contratual, existe para evitar uma desvantagem excessiva de uma parte em detrimento de outra, mantendo o equilíbrio contratual. Nessa perspetiva, “ para a satisfação dos seus respectivos interesses, é preciso haver um equilíbrio e respeito mútuos, pois todas [as partes] atuam em pé de igualdade, ainda que sempre possa haver uma que esteja na posição de vantagem económica e de nível de informação relativamente à outra” 24 . Aqui não se procura, portanto, uma igualdade de forças entre as partes, já que, muitas vezes, as relações contratuais não apresentam essa igualdade. O que se pretende é manter, dentro das desigualdades, a justiça e o equilíbrio contratual, especialmente no que diz respeito às obrigações assumidas, evitando um ônus excessivo para apenas um dos contratantes. Portanto, pode-se afirmar que a função moderadora do contrato existe para harmonizar a relação entre as partes contratantes, que, mutuamente, obrigam-se a contraprestações. 2.3. Função Económica Como o nome indica, a função económica do contrato consiste no facto de que, por meios dos 23 LUCAS, Laís Machado. Função social e função econômica do contrato: análise do recurso especial 1.163.283. Revista Jurídica Luso-Brasileira, Ano 2, nº 1, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Lisboa, 2016, p. 1116. 24 ABREU, Faizal Amussene de. Op. Cit., p. 53. 10 mais diversos instrumentos contratuais utilizados para regular as relações sociais, há um grande desenvolvimento da economia. Conforme leciona Enzo Roppo 25, em que pese o contrato ser um conceito jurídico, não se pode ignorar que os contratos refletem uma realidade económico-social, uma vez que as operações que são realizadas por meio de contratos são, sobretudo, económicas 26. Isto porque, é por meio dos variados instrumentos contratuais que são obtidos e negociados os bens e serviços disponíveis no mercado. Nesse sentido, o contrato detém uma extrema importância no âmbito económico, ao viabilizar a circulação da moeda e a evolução da economia pelos negócios firmados. Entretanto, não se pode acreditar que o contrato é o único instrumento que possui essa função e importância no que diz respeito à circulação de riquezas 27. O contrato é, de facto, muito importante, mas é apenas um dentre outros também existentes. 2.4. Função Mercantil Interligada à função econômica do contrato, encontra-se a função mercantil. Atualmente, não existe desenvolvimento de atividade comercial ou empresarial sem que haja um contrato para a sua regulação. Ou seja, o contrato é um importante instrumento do Direito Comercial 28. A relevância dos contratos fica bastante evidenciada sob o prisma do Direito Comercial, já que os contratos são os instrumentos que constituem e regulam a estruturação das empresas, que são indispensáveis para o desenvolvimento e evolução da sociedade. Existe, inclusive, um ramo do direito que trata especificamente dos Contratos Comerciais, dada a sua influência. 25 ROPPO, Enzo. O contrato. Almedina, Coimbra, 2009, pp. 7/8. 26 Consoante definição constante no Conselho das Finanças Públicas (https://www.cfp.pt/pt/glossario/atividade-economica) Atividade económica é o conjunto de relacionamentos e de tarefas realizadas pelos diferentes agentes económicos com vista à obtenção de bens e serviços num determinado mercado, destinados a satisfazer as necessidades humanas (como educação, alimentação, segurança, entre outros). Engloba as atividades de produção, distribuição e redistribuição dos rendimentos, bem como a sua utilização em consumo e poupança. 27 ROPPO, Enzo. Op. Cit., pp. 18/19. 28 ABREU, Faizal Amussene de. Op. cit., pp. 55/56. 11 2.5. Funções Política e Administrativa A função política dos contratos, por sua vez, caracteriza-se pelo facto de que, embora as partes detenham a autonomia da contratação, os termos e condições acordados não podem sobrepor-se aos princípios e fundamentos do Estado 29. Essa função também é interpretada como uma espécie de limitação da liberdade contratual, assim como a função social. Isto porque, o Estado, na qualidade de regulador da sociedade por meio da edição de leis, decretos e outros atos vinculativos, acaba por limitar a liberdade contratual das partes. Isto é, o Estado, ainda que indiretamente, estabelece os limites da liberdade dos contratantes 30. Por sua vez, a função administrativa do contrato exprime o que o próprio nome indica: os instrumentos contratuais, devido à sua importância e versatilidade – são inúmeros e podem regular uma vasta gama de interações e relações sociais –, também são uma ferramenta importante para a administração pública, uma vez que são frequentemente utilizados pelos Estados para atender às suas necessidades e realizar as suas próprias contratações 31. 3. Princípios Contratuais Devido à sua natureza, os contratos são fundamentados por princípios, dentre os quais estão inseridos os princípios gerais dos Direitos das Obrigações, como o da boa-fé, além de princípios específicos que se revelam importantes. Dentre estes, abordaremos brevemente os princípos da autonomia da vontade - ou da liberdade contratual -, da pacta sunt servanda e da relatividade. 3.1. Boa-fé A boa-fé é um princípio que domina a Teoria Geral do Direito Civil e, por consequência, o Direito das Obrigações e o Direito dos Contratos. A figura da boa-fé já era presente no direito romano, pela chamada bona fides , e, com o passar 29 ABREU, Faizal Amussene de. Op. cit., pp. 56/57. 30 Ver ponto 3 do capítulo II. 31 ABREU, Faizal Amussene de. Op. cit., pp. 57/58. 12 do tempo, sofreu diversas interferências, modificações e aprimoramentos, passando a ser aplicada em todas as relações sociais de forma crescente. Atualmente, como princípio geral do Direito das Obrigações, a boa-fé está estabelecida no art. 762º do CC, que prevê, no nº 2, que “no cumprimento da obrigação, assim como no exercício do direito correspondente, devem as partes proceder de boa-fé.” . Referida disposição traduz o facto de que, as partes, no exercício e cumprimento de uma obrigação, devem, em atenção à boa-fé, agir com lealdade, honestidade e cooperação mútua. Sendo o contato fonte do Direito das Obrigações, este dispositivo aplica-se aos instrumentos contratuais. Ainda assim, a especificar o princípio ao Direito dos Contratos, o legislador estabeleceu a boa-fé contratual no art. 227º do CC, que aborda a culpa na formação dos contratos, e dispõe, no nº 1, que “quem negocia com outrem para conclusão de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa-fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra parte.” . Da simples análise do referido dispositivo percebe-se que a boa-fé é extremamente importante e valiosa para a formação do contrato, já que sua inobservância resultará à parte o dever de reparar pelos danos que eventualmente causar à outra culposamente - é a chamada responsabilidade pré-contratual. Além dos referidos artigos, a boa-fé também está expressamente consagrada no art. 239º do CC, que versa sobre a integração contratual e prevê que “na falta de disposição legal, a declaração negocial deve ser integrada com a vontade que as partes teriam tido se houvessem previsto o ponto omisso, ou de acordo com os ditames da boa-fé, quando outra seja a solução por ela imposta.” . Mais uma vez o CC traz a figura da boa-fé objetiva em outras situações, são elas: (i) o abuso do direito, previsto no art. 334º 32, que dispõe que, quando excedidos os limites da boa-fé, bons costumes ou fim social, o exercício do direito é ilegítimo; (i) a resolução ou modificação dos contratos por alteração das circunstâncias quando a boa-fé restar gravemente afetada, prevista no art. 437º, nº 1 33 e, (iii) a complexidade das obrigações, prevista no art. 762º, nº 2 34, que dispoõe que no cumprimento ou não de 32 É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito. 33 Código Civil, art. 437º, nº 1. Se as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar tiverem sofrido uma alteração anormal, tem a parte lesada direito à resolução do contrato, ou à modificação dele segundo juízos de equidade, desde que a exigência das obrigações por ela assumidas afecte gravemente os princípios da boa-fé e não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato. (...) 34 Código Civil, art. 762º, nº 2. No cumprimento da obrigação, assim como no exercício do direito correspondente, devem as partes proceder de boa-fé. 13 uma obrigação, as partes devem proceder de boa-fé. A boa-fé revela-se imprescindível devido à complexidade do direito contratual que, como já mencionado, abrange inúmeros tipos contratuais que exigem múltiplas negociações, reuniões e ajustes, os quais devem respeitar os ditames da boa-fé 35. Além disso, não se pode ignorar que também existem contratos que, por sua natureza, exigem de uma boa-fé muito mais acentuada, sob pena de trazer prejuízos e desigualdade exacerbada entre as partes contratantes, como é o caso dos contratos de seguro 36. No Brasil, há uma divisão doutrinária da boa-fé, entre boa-fé subjetiva e boa-fé objetiva. Enquanto a boa-fé subjetiva não é tida como um princípio, mas como um “estado psicológico em que a pessoa possui a crença de ser titular de um direito que em verdade só existe na aparência” 37 , a boa-fé objetiva é, de facto, o princípio estudado, ou seja, a chamada “crença efetiva no comportamento alheio” 38 . Como ocorre no código português, o princípio da boa-fé contratual está disposto no art. 422, do Código Civil Brasileiro, que dispõe que “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé.” . 3.2. Autonomia da Vontade Os contratos são regidos principalmente pelo princípio da autonomia da vontade e liberdade contratual, que pode ser definido como “a vontade que, ao manifestar-se, retrata o interesse da pessoa física ou jurídica no meio social” 39 , uma vez que são instrumentos formados pela negociação entre as partes contratantes. 35 COSTA, Mário Almeida. Noções fundamentais de direito civil - 6ª ed. Almedina, Coimbra, 2013, p. 44. 36 Nesses contratos, por exemplo, o segurado deverá prestar informações que vão influenciar diretamente no objeto do contrato para a seguradora, por isso, essas informações devem ser prestadas integralmente, de boa-fé, sem qualquer ocultação. Nesse sentido o Ac. do TR. do Porto, de 07/03/2024, relatado por João Venade, relativo ao processo 154/21.2T8OAZ.P2: “Se no cumprimento da generalidade das obrigações e exercício dos direitos que resultem dos contratos, devem as partes agir segundo o princípio de boa-fé (artigo 762.º, n.º 2, do Código Civil), este princípio apresenta nos contratos de seguro uma concretização muito especial; No contrato de seguro a boa-fé é uma característica basilar ou determinante obrigando as partes a um especial dever de informação pois a seguradora decide aceitar ou rejeitar um dado contrato de seguro com um eventual tomador de seguros e determina o valor do prémio de seguro que este deverá pagar com base nas declarações por ele prestadas” . Disponível em https://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/6bf96d4df189604280258b0800481f82?OpenDocument, consultado em 10/08/2024. 37 FARIAS, Cristiano Chaves de. Curso de direito civil: contratos - teoria geral e contratos em espécie - 5. ed., Atlas, São Paulo, 2015, pp. 141/142 . 38 Idem, ibidem. 39 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral dos contratos típicos e atípicos: curso de direito civil - 3. ed. , Atlas, São Paulo, 2009, p. 11. 20 Num um segundo momento, o CC atribui particular relevância à autonomia contratual exatamente na parte dedicada à formação dos contratos. Essa expressão da lei, contida no art. 405º do CC, é uma das principais manifestações da autonomia privada, que se dá através da formação de um contrato já que, como visto até ao momento, o contrato clássico é fruto da união da vontade das partes que o integram. Ora, o contrato é formado justamente pelo acordo das partes - que é tido como o primeiro e fundamental elemento na formação do contrato 56. Nessa perspetiva, a autonomia da vontade é, em sua primeira manifestação, a faculdade de as partes envolvidas expressarem a sua vontade de celebrar, ou não, o referido contrato. Nas palavras de José Lourenço “a liberdade de contratar consiste na faculdade reconhecida aos indivíduos de criar entre si, guiados por sua própria razão, acordos destinados a regular os seus interesses recíprocos” 57 . Ultrapassado esse primeiro momento 58 e tendo as partes manifestado a vontade de contratar, surge a liberdade contratual em seu sentido mais específico, quanto ao tipo e ao conteúdo do contrato em si. A autonomia da vontade (ou liberdade contratual) é um dos princípios que domina o direito contratua, sendo interpretado como o facto de que as partes 59, em termos gerais, são livres para contratar e para determinar o conteúdo das contratações, sem que seja exigidan uma formalidade específica 60. Por sua vez, é considerado “uma afloração do princípio da autonomia privada, autonomia da vontade ou liberdade negocial, que domina todo o direito das obrigações.” e, por sua vez, se consagra como “a liberdade deixada aos particulares para disciplinarem os seus interesses dentro dos limites fixados pela ordem jurídica.” 61. Ana Prata 62 define a autonomia contratual como o “poder reconhecido pela ordem jurídica ao 56 TELLES. Inocêncio Galvão. Manual dos Contratos em Geral - 4ª ed. Coimbra Editora, Lisboa, 2002. pp. 74/75. 57 LOURENÇO, José. Op. Cit. p, 49. 58 Quanto aos momentos em que a vontade é expressa, pode-se dizer que, no primeiro momento, a vontade é atrelada ao agir, tendo a parte uma conduta positiva ou negativa (querer ou não querer celebrar o contrato). Em um segundo momento, a vontade se expressa na vontade de declaração e, por último, a vontade é direcionada ao conteúdo do negócio. TELLES. Inocêncio Galvão. Op. Cit. p. 75. 59 Por parte, entende-se contratante. 60 Excetuando-se, é claro, os contratos que são revestidos de formalidades legais, conforme já explicitado no capítulo 1. 61 COSTA, Mário Almeida. Op. Cit., pp. 43/44. 62 PRATA, Ana. A tutela constitucional da autonomia privada. Almedina, Coimbra, 1982, p.15. 21 homem, prévia e necessariamente qualificado como sujeito jurídico, de juridicizar a sua atividade (...), realizando livremente negócios jurídicos e determinando os respectivos efeitos.” . Menezes Leitão 63, por sua vez, define a autonomia contratual como a possibilidade das partes de auto-regular as relações entre elas por meio de um acordo mútuo, nos termos que livremente escolheram e com força vinculativa. O artigo 405º do CC, que é intitulado como “liberdade contratual”, prevê expressamente, no nº 1, que “Dentro dos limites da lei, as partes têm a faculdade de fixar livremente o conteúdo dos contratos, celebrar contratos diferentes dos previstos neste código ou incluir nestes as cláusulas que lhes aprouver” . Ou seja, a lei, de forma simples e direta prevê que as partes possuem a faculdade - e não a obrigação - de determinar o conteúdo dos contratos e o tipo contratual, para além daqueles que estão previstos na lei. As partes, portanto, são livres e a liberdade de contratar é a regra, titulando a ideia de que tudo é permitido aos particulares, dentro de sua esfera privada, no que respeita à formação dos contratos, de modo que as regras já existentes são consideradas de natureza supletiva e podem ser afastadas por convenção das partes – à exceção das regras que são imperativas, que serão abordadas especificamente de seguida 64. Consoante explora Manuel Lopes Madeira Pinto 65, a consagração do art. 405º traz às partes quatro faculdades distintas66, que operam em momentos diferentes, sendo elas: (i) a faculdade de escolher o tipo contratual, submetendo-se às regras imperativas do tipo escolhido; (ii) a faculdade de celebrar contratos atípicos, que são aqueles diferentes dos tipicamente já existentes; 63 LEITÃO, Luís Manuel Teles Menezes, Op. Cit., pp. 21/22. 64 Comentário ao Código Civil. Direito das Obrigações. Das obrigações em Geral. Universidade Católica Editora, Lisboa, 2021. p. 53. 65 PINTO, Manuel Lopes Madeira. A jurisprudência modera a liberdade contratual? em Revista Julgar Online, Ed. Janeiro de 2019, Porto, 2019, p. 4. 66 Na mesma abordagem se destaca o Ac. do TR. de Guimarães, de 16/12/2021, relatado por Conceição Sampaio, relativo ao processo 3268/17.0T8BRG.G2, em que se consignou que “O princípio da liberdade contratual desdobra-se em liberdade de celebração ou conclusão dos contratos – liberdade de contratar, como faculdade de realizar ou não determinado contrato – e liberdade de modelação do conteúdo contratual – perspetivando a escolha do tipo de negócio atinente à melhor e mais eficaz satisfação dos seus interesses e à maneira de preencher o seu conteúdo concreto” . Disponível em https://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/3381bb62f786c86a80258b2e002faf53?OpenDocument, consultado em 12/08/2024. 22 (iii) a faculdade de introduzir no contrato cláusulas que defendam seus interesses, sem ferir a função do tipo contratual e, (iv) a faculdade de reunir, no mesmo contrato, diferentes contratos típicos - que são os chamados contratos mistos, previstos no nº 2 67 do mencionado artigo. De modo semelhante, Antunes Varela afirma que a liberdade de contratar é aquela relacionada à decisão de contratar; à escolha da pessoa com quem se contrata e à própria retratação; além da possibilidade da criação de um novo contrato que valerá como instrumento jurídico. Portanto, a liberdade contratual é uma consequência da autonomia privada 68. Evidentemente que a leitura do artigo também deixa claro que existem regras e limitações a essa autonomia já que, em todos os casos, antes de pensar em exercer a mencionada faculdade, as partes devem obedecer aos ditames legais e devem atentar-se aos bons costumes, visando a integração dos contratos na sociedade 69. Conclui-se, portanto, que o contrato é considerado um instrumento pelo qual as partes podem exercer e fazer valer a sua autonomia privada 70, sobretudo em razão de serem acordos de vontades que são pactuados livremente, por meio dos quais se realizam as mais diversas transações para a evolução da sociedade e das relações sociais. O princípio da autonomia contratual também está consagrado e tem importante relevância na legislação de outros países. No Brasil, encontra-se no já mencionado art. 421 do Código Civil Brasileiro que dispõe que “A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato” 71 . 67 2. As partes podem ainda reunir no mesmo contrato regras de dois ou mais negócios, total ou parcialmente regulados na lei. 68 VARELA, Antunes, Das obrigações em geral - vol. 1 - 10ª ed. rev. e act. , Almedina, Coimbra, 2013, pp. 213/214. 69 Explicação mais bem detalhada no capítulo 1, ao tratar da função social do contrato. 70 ATAÍDE, Rui Paulo Coutinho de Mascarenhas. Op. Cit., pp. 125/126 71 Importa destacar que o Código Civil brasileiro prevê outras disposições que, para além de consagrar a autonomia contratual das partes, pretendem a proteção daquelas que, por algum motivo, podem se mostrar hipossuficientes na relação. A exemplo disso é a previsão do art. 421-A, que dispõe que “ Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais, garantido também que: I - as partes negociantes poderão estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão ou de resolução; II - a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada; e III - a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada” . Ou seja, quando verificada uma possível disparidade entre os contratantes e uma ausência de simetria, é possível que seja afastada a presunção e que a interpretação do contrato seja efetivada visando a proteção daquele que ficou em situação inferior. 23 Já em Espanha, o Código Civil Espanhol, no art. 1.255 prevê que “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público” 72 . Outra legislação que prevê a autonomia contratual de forma muito similar ao direito português é o Código Civil Italiano, que, no art. 1.322, apresenta a chamada “Autonomia Contrattuale” e estabelece que “Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge e dalle norme corporative. Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare,purche' siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico.” 73 . Dessa forma, percebe-se que, dada a sua natureza, o princípio da autonomia contratual é amplamente protegido pelas mais diversas legislações ao redor do mundo, com o objetivo de garantir que as partes exerçam seus direitos e vontades na integralidade. De todo modo, não se pode ignorar que, assim como em todos os momentos da formação dos contratos, existem expectativas e promessas que podem ser criadas na fase negocial e que, igualmente, devem ser feitas em atenção à boa-fé. Isto porque, ainda que as partes tenham a liberdade na contratação e, especificamente, quanto aos termos dos negócios celebrados, elas também devem proceder de boa-fé, como já visto, e devem respeitar a confiança que é depositada na fase pré-contratual. Inclusive, caso as partes, utilizando-se da confiança existente, causam uma frustração negocial, pode surgir a responsabilidade pré-contratual e o dever de indemnização 74. Quanto à responsabilidade pré-contratual, destaca-se o já mencionado art. 227º, nº 1 do CC, que prevê expressamente que as partes devem proceder de boa-fé não somente na formação dos contratos, mas também nas negociações preliminares. 72 Em tradução livre “As partes contratantes poderão estabelecer os acordos, cláusulas e condições que considerem adequadas, desde que não sejam contrárias às leis, à moral ou à ordem pública.”. 73 Em tradução livre: “As partes podem determinar livremente o conteúdo do contrato dentro dos limites impostos por lei e regulamentos corporativos. As partes também poderão celebrar contratos que não pertençam a tipos que possuem uma disciplina específica, desde que sejam direcionados a realizar interesses dignos de proteção de acordo com a lei.”. 74 É claro que apenas a frustração na celebração do contrato não gera a indemnização, mas, se observada uma conduta inadequada, esse dever pode surgir. Não se tratando do tema de estudo, o assunto não será aprofundado e se menciona apenas a título de curiosidade. 24 Nesse prisma, como aponta Eva Sónia Moreira da Silva 75, a autonomia contratual só é verdadeiramente livre e autónoma quando as partes são corretamente informadas. O facto é que o contrato, enquanto ato de autonomia das partes, reflete-se sempre nas pessoas que o celebram 76. Em conclusão, a autonomia contratual surgiu como um instituto que deu às partes a liberdade de, em regra, contratar sem a interferência do Estado, bastando o acordo de vontades para que a celebração do contrato que, a partir daí, será consierado como lei entre as partes, em atenção ao já mencionado princípio da pacta sunt servanda 77. 2. Abrangência e Limitações Dentro da liberdade contratual, cabe fazer a distinção entre a liberdade de contratar e a liberdade contratual propriamente dita. A liberdade de contratar é, como o nome já indica e como já explicitado, a liberdade de os indivíduos formalizarem contratos como melhor entenderem, já que são livres para isso. Ou seja, a liberdade de contratar pode exprimir-se com a afirmativa de que “a todos é lícita a elaboração de contratos.” 78. Por outro lado, ainda que a ideia de autonomia contratual seja bastante ampla e traga a sensação de liberdade completa, a verdade é que a liberdade contratual é mais restrita, uma vez que, ainda que seja garantida a liberdade de contratar, as partes contratantes poderão enfrentar algumas limitações quanto ao objeto, forma e termos do contrato que pretendem celebrar. Isto é, os contratos não poderão indistintamente colidir com outros direitos, o que inclui, por óbvio, os direitos das próprias partes, direitos de terceiros e princípios gerais de direito, de modo que “o direito de um contratante vai até onde se inicia o direito de outro” 79. 75 SILVA, Eva Sónia Moreira da. Da responsabilidade pré-contratual por violação dos deveres de informação . Almedina, Coimbra, 2003, p. 237. 76 ALMEIDA, Carlos Ferreira de. Op. Cit., p. 29. 77 MIYAZATO, Sheila Keiko Fukugauchi. A autonomia privada no direito contratual contemporâneo. Revista Pensamento Jurídico, v. 14, n. 3, São Paulo, Brasil, 2020, pp. 12/13. 78 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Op. Cit., p. 11. 79 Idem ibidem. 25 Por isso, não se pode acreditar na falsa ideia de que os contratos, por estarem baseados no princípio de autonomia da vontade e pela liberdade contratual, são ajustes que podem ser realizados apenas com base na vontade daqueles que os reproduzem, porque isso não seria verdade e, inclusive, traria uma enorme insegurança jurídica. Como visto, ao tratar da liberdade contratual, o art. 405º do CC expressa igualmente a grande limitação ao princípio: os limites da lei. Ou melhor, pela leitura da disposição legal conclui-se que as partes podem, livremente, pactuar e contratar sobre tudo aquilo que é legalmente permitido ou que não é legalmente proibido. Isto significa que as partes podem realizar suas transações de acordo com as disposições que já previstas na lei, sem inovação ao que já é praticado, contudo, caso assim lhes pareça mais interessante e vantajoso, podem regular, como melhor entenderem, as disposições contratuais, afastando as normas legais gerais 80. Em qualquer das hipóteses, entretanto, a disposição das partes não poderá exceder os limites da lei. No âmbito da limitação da liberdade contratual, aplicam-se igualmente as já mencionadas disposições dos arts. 280º e 281º do CC, que preveem a nulidade do negócio jurídico - aqui, sobre o prisma mais abrangente e não só especificamente em relação ao contrato. Além disso, destaca-se que há certos negócios jurídicos, como o casamento, a adoção, o testamento, entre outros 81, que, devido à sua natureza, acabam por limitar a vontade das partes, já que são contratos que, por si só, devem preencher diversos e específicos requisitos legais para garantir a sua validade. Nesses casos, está-se perante uma restrição à liberdade contratual, onde as partes deverão obedecer as estipulações normativas para a celebração desses tipos contratuais. De todo modo, as partes, no exercício da sua liberdade de contratar, não devem esquecer-se da força vinculativa das disposições acordadas. Isto é, o contrato terá validade nos exatos termos estipulados, sendo este facto de suma importância, já que, posteriormente, não será possível contestar 80 CARDOSO, Fernando. Autonomia da Vontade no Direito Internacional Privado , Livraria Portugalmundo, Lisboa, 1989, p. 17. 81 Idem, ibidem. 26 ou discutir os termos aos quais concordaram de forma plena e irrestrita. Sobre isso, destaca-se o Ac. do STJ, relatado por Maria da Graça Trigo 82 que ratificou a validade dos termos contratuais estipulados pelas partes no exercício da autonomia da vontade contratual, no sentido de que: As partes quiseram e acordaram que, em caso de incumprimento, caducidade, impossibilidade de celebração ou mesmo ineficácia do negócio jurídico sub judice, nenhuma responsabilidade civil contratual ou extracontratual, poderia ser assacada por uma das partes à outra, nada sendo devido por uma à outra, o que fizeram no âmbito da autonomia da vontade contratual privada, a qual deve ser integralmente respeitada pelo direito vigente, não havendo ofensa de qualquer disposição legal e contratual. Portanto, de acordo com a lei, em atenção à autonomia da vontade, serão válidos os termos que foram quistos e acordados pelas partes, não podendo estas, posteriormente, pretender a sua anulação de forma injustificada, existindo, entretanto, o regime da alteração anormal das circunstâncias, que será abordado mais adiante. As partes não se podem esquecer que, em atenção ao princípio da boa-fé que rege a relação contratual e observando a função social do contrato, a autonomia da vontade está limitada ao que aquele contrato trará de impacto para a sociedade, sem desconsiderar que as partes não contratam somente entre si, mas também estão a produzir um acto que poderá impactar terceiros, pelo que devem respeitar as normas legais e sociais 83. Para ilustrar o entendimento, aponta-se o relatado por Gabriel Catarino 84: O contrato de seguro é um contrato típico ou nominado e sujeito à regra geral dos contratos, a saber o principio da autonomia da vontade das 82 Ac. do STJ, de 09/05/2024, relatado por Maria da Graça Trigo, processo 7157/19.5T8LSB.L1.S1, disponível em: https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/ce119c9b23e08e9380258b19003009e0?OpenDocument, consultado em 12/08/2024. 83 LAUTENSCHLÄGER, Milton Flávio de A. C.; QUEIROZ Odete Novais Carneiro. Da autonomia privada à função social dos contratos. Revista Argumentum – RA, V. 20, N. 2, Marília, São Paulo, 2019, p. 684. 84 Ac. do STJ, de 25/11/2014, relatado por Gabriel Catarino, processo 1746/09.3TBVRL.P1.S1, disponível em: https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/01bafaa4cb74397c80257d9c003f00fc?OpenDocument, consultado em 12/08/2024. 27 partes, que numa formulação breve se traduzirá na liberdade atribuída aos particulares para que estes possam determinar e conformar livremente o conteúdo de um acordo bilateral consensuado, segundo os seus interesses e observados os limites previstos em lei, em outra variante, no poder das partes de estipular livremente, mediante acordo de vontades, a disciplina de seus interesses, consistente na liberdade de contratar, de escolher ou outro contraente e de fixar o conteúdo do contrato, limitadas pela função social do contrato, pelas normas de ordem pública, pelos bons costumes. Existem outras situações que também são limitantes à autonomia contratual, nomeadamente aquelas em que as pessoas - singulares ou coletivas – têm o dever jurídico de contratar, logo que verificados os pressupostos. Isso acontece, por exemplo, nos casos em que há um contrato promessa, em que o promitente já não é mais livre de contratar, mas deve fazê-lo, sob pena de incorrer em incumprimento. Outros casos são aqueles que decorrem da lei, como, por exemplo, as empresas concessionárias de serviços públicos, cujos atos constitutivos da concessão ou regulamentação não lhe permitem a recusa em contratar 85. Além disso, existem limitações à autonomia contratual quando a conclusão de determinado negócio jurídico está, por força da lei, dependente da conferência de algum requisito ou de alguma condição que poderá interferir na plena eficácia do negócio, a exemplo do negócio consigo mesmo, da venda de pais a filhos ou de avós a netos, entre outros actos 86. Tal limitação é uma vertente da regra geral: limitação por força da lei. Portanto, conclui-se que a autonomia contratual, apesar de ser um princípio muito importante do direito dos contratos, não é absoluta e possui limitações que devem ser observadas pelas partes. De todo modo, não se deve esquecer que o contrato, na sua concepção originária, é um negócio entre dois sujeitos, que, em condições de paridade, definem o conteúdo da negociação e da regulação dos seus interesses 87. Entretanto, nem sempre é assim que funciona. 85 VARELA, Antunes. Das obrigações em geral - Volume I . Almedina, Coimbra, 2000. pp. 235/236. 86 Comentário ao Código Civil. Direito das Obrigações. Das obrigações em Geral. Universidade Católica Editora, Lisboa, 2021. p. 55. 87 PRATA, Ana. Contratos de Adesão e Cláusulas Contratuais Gerais. Almedina, Coimbra, 2021. p. 11. 28 Os contratos que excedem as limitações da autonomia contratual, ou seja, não observam os preceitos legais e são praticados a despeito do que diz a lei, podem ser ineficazes, uma vez que a limitação, seja pelas normas imperativas, pela ordem pública e/ou pelos bons costumes deve ser respeitada 88. 2.1. As Cláusulas Contratuais Gerais Conforme a sociedade e a economia evoluíram, o princípio clássico da autonomia contratual passou a não ser tão bem respeitado e observado nas contratações. Nesta análise, não se pode deixar de mencionar os contratos que são compostos pelas chamadas cláusulas contratuais gerais 89 que são aquelas elaboradas sem prévia negociação individual, em que os contratantes se limitam a aceitar o que está estipulado 90, sem autonomia para quaisquer alterações. Em outros termos, as cláusulas são pré-estabelecidas, redigidas de forma abstrata e geral, sem que haja prévia estipulação entre os contratantes, com vistas à formação de diversos contratos que seguirão esse mesmo padrão 91. Ora, por um lado existe a estipulação prévia de cláusulas gerais e, por outro, existe, ainda que indiretamente, a renúncia à liberdade de contratar 92. Os referidos contratos, que acompanham a realidade económica em que a sociedade se encontra, correspondem a uma grande parte das contratações dos dias atuais. São, geralmente, contratos firmados com instituições financeiras, seguradoras, operadoras de telecomunicações, entre outras empresas, ou seja, contratações que, pela sua natureza, precisam de ser realizados de forma rápida e em grande volume. 88 Comentário ao Código Civil. Direito das Obrigações. Das obrigações em Geral. Universidade Católica Editora, Lisboa, 2021. pp. 53/54. 89 No Brasil, estes contratos regem as relações de consumo e são habitualmente chamados de contratos de adesão. Pela sua natureza, também possuem disposição especial, indicada no art. 54 da Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990 (conhecida por Código de Defesa do Consumidor), que prevê: “Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.” . 90 Art. 1º do Decreto-Lei nº 446/85. 91 RIBEIRO, Joaquim de Sousa. Cláusulas contratuais gerais e o paradigma do contrato . Universidade de Coimbra, Coimbra, 1990. pp. 37/38. 92 Essa renúncia, entretanto, não é tida como uma renúncia geral, afinal, as partes não são obrigadas a contratar e assim o fazem por sua própria vontade e iniciativa. Aqui, o que se entende, é que as partes contratantes - e por isso, tem-se que o contratante mais vulnerável técnica e economicamente - abrem mão da liberdade negocial específica que existe nos contratos, por força da autonomia da vontade. 29 Na maior parte desses contratos as partes contratantes não se encontram em grau de igualdade, quer dizer, vê-se, de um lado, uma grande empresa e, do outro lado, uma pessoa singular, que não detém o mesmo nível de conhecimento e informação daquela empresa. Devido a essa disparidade, especialmente relacionada à desigualdade de informação entre os contratantes, é que surgiu a preocupação dos Estados-Membros em regulamentarem o regime dessas contratações, visando diminuir o abismo contratual entre as partes, que poderia causar uma desvantagem e prejuízos muito grandes para a parte mais fraca. Por isso, o Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de outubro 93, foi instituído para garantir que fossem combatidos eventuais abusos de poder económico por meio da utilização das cláusulas contratuais gerais e com a intenção de proteção e defesa dos direitos do aderente, que muitas vezes é um consumidor. A preocupação em volta das mencionadas cláusulas é que, como elas afastam a liberdade contratual e não são individualmente negociadas, estas podem ser indevidamente utilizadas em abuso de direito de uma das partes em razão do desconhecimento da outra, podendo causar vantagens ou ônus excessivos. Para tentar diminuir essa lacuna, a lei prevê que as cláusulas contratuais gerais devem (i) ser integral e adequadamente comunicadas aos aderentes, sendo do contratante que submete o outro às cláusulas o ônus da comunicação (art. 5º); (ii) ter todas as informações prestadas, sendo respondidos os questionamentos (art. 6º), sob pena de serem as cláusulas excluídas do contrato (art. 8º). Outro ponto importante é que há a proibição expressa de que as cláusulas contratuais gerais sejam contrárias à boa-fé (art. 15º). A doutrina entende que a boa-fé aqui mencionada é a boa-fé objetiva, também chamada de normativa, que se traduz em normas de conduta. Contudo, existem ressalvas de que a inclusão da proibição de cláusulas que sejam contrárias à boa-fé é irrelevante, já que assim o é para todas as cláusulas e não só para as cláusulas contratuais gerais 94. Além disso, o Decreto-Lei apresenta uma série de previsões que demonstra a preocupação do legislador em trazer maior segurança àqueles que se submetem a contratos que são compostos por cláusulas contratuais gerais, o que demonstra a importância da liberdade contratual no mundo dos 93 Com modificações pelo Decreto-Lei nº 220/95. 94 ASCENSÃO, J. Oliveira. Cláusulas contratuais gerais, cláusulas abusivas e boa-fé. Revista da Ordem dos Advogados, ano 60, II, abr/00, Lisboa. p. 587 36 1.1. Conceito e Noções Fundamentais Em linhas gerais, a blockchain pode ser definida como uma base de dados descentralizada, inserida na internet e compartilhada por diversos utilizadores, cada um dos quais mantém individualmente o acesso ao banco de informações. Por ser uma tecnologia descentralizada de registo eletrónico de dados, visto que não existe uma entidade que faça o seu controlo exclusivo, é vista como uma grande promessa no que diz respeito a resolver diversos problemas que são causados pela existência dos intermediários 103. As informações inseridas na blockchain , como o próprio nome já indica, são armazenadas em blocos que são interligados. Essa cadeia de blocos confere à informação a imutabilidade e segurança. Esta segurança resulta do armazenamento com a utilização de técnicas de criptografia 104. A imutabilidade dos dados inseridos na blockchain é uma das suas principais vantagens e o grande diferencial, já que garante aos seus utilizadores que o que está na blockchain não será alterado, fraudado ou apagado 105. A imutabilidade parece ser a chave de ouro dessa tecnologia, mas importa destacar que o facto de a informação na blockchain ser imutável não garante por si só a veracidade dessa informação, ou seja, uma coisa não se confunde com outra, já que a informação que lá foi inserida pode não corresponder com a realidade. Nas palavras de Ana Isa Dias Meireles 106 , “Claro que a validade dos dados inseridos, ou seja, se eles são verdadeiros ou falsos aí jamais poderíamos partir do pressuposto que se tornavam autênticos com a inserção em blockchain, o que não acontece. Os dados mantêm-se autênticos, sem alterabilidade, desde o momento da sua inserção.” . Isto é, a confiabilidade das informações e dos dados que estão inseridos na blockchain inicia-se com a inserção, mas a veracidade daquela informação não se garante apenas pela inserção no banco de dados e dependerá de sua criação e do método de sua obtenção antes da sua inserção. 103 FREIRE, João Pedro. Blockchain e Smart Contracts , Almedina, Coimbra, 2021, p. 17. 104 PEIXOTO, Diogo Mendes. A responsabilidade civil no transporte multimodal de mercadorias e a introdução da tecnologia blockchain. Almedina, Coimbra, 2021, p. 122. 105 FREIRE, João Pedro. Op. Cit., pp. 17/18. 106 MEIRELES, Ana Isa Dias. A Prova Digital no Processo Judicial: a blockchain e outros caminhos para os tribunais , Almedina, Coimbra, 2023, pp. 123/124. 37 O uso da tecnologia blockchain expandiu-se significamente no mercado financeiro, mais especificamente nas moedas digitais, sendo o primeiro e mais conhecido protocolo o bitcoin 107 . 1.1.1. Blocos, Protocolo e Utilizadores Como visto, a blockchain opera numa cadeia de blocos, que é uma base de dados suportada na tecnologia peer-to-peer , que é aquela por meio da qual são compartilhadas e conectadas informações entre dois ou mais usuários - chamados de nós 108 -, sem a necessidade de existir um sistema ou servidor em separado 109 . Mais uma vez, está evidenciada a descentralização da tecnologia. É nos blocos que a informação é armazenada e cada um desses blocos contém (i) um aglomerado de informações (chamado de data ), (ii) um identificador (chamado de hash 110) e (iii) um hash associado ao bloco anterior - a exceção do bloco inicial. Essa cadeia de blocos permite a verificação da integridade da informação inserida, uma vez que qualquer alteração no bloco resultará na alteração do hash respetivo 111. Para demonstrar a forma como os blocos são construídos e interligados e a influência direta de uma eventual alteração no identificador - hash -, tem-se a figura abaixo, em que é possível visualizar a cadeia de blocos que é criada pela ligação existente pela menção do hash anterior 112: 107 A bitcoin foi criada em 2008, por Satoshi Nakamoto (identidade não revelada). Na época, Satoshi viu a necessidade de criar a tecnologia pelo facto de que, ainda que os meios de pagamento já existentes funcionassem para a maioria das transações, o sistema dependia das instituições financeiras e sofria com a falta de confiabilidade. Por isso, destacou a necessidade de criação de um sistema de pagamento que tivesse como base a criptografia, que permitisse a transação de pessoa para pessoa, sem a necessidade de um terceiro interventor, o que também diminuiria os custos das transações. A bitcoin nada mais é que uma moeda confiável e descentralizada, cujo valor de mercado depende da oferta e da procura, sem que terceiros intervenham. Elas podem ser transferidas de usuário por usuário diretamente por meio informático. NAKAMOTO, Satoshi. Bitcoin: A peer-to-peer eletronic cash system . Disponível em https://bitcoin.org/bitcoin.pdf. 108 Originalmente “nodes” . 109 FAÚNDEZ, Carlos Tur. Smart Contracts - Análisis jurídico em Derecho de las Nuevas Tecnologías , Editorial Reus, Madrid, 2018, pp. 33/34. 110 Um hash é um aglomerado de caracteres que identifica um bloco - como uma impressão digital - funcionando como um elemento de ligação entre os blocos. MEHTA, Neel; AGASHE Adi; DETROJA, Parth. Bitcoin, blockchain e criptomoedas. Alma dos Livros, Lisboa, 2022, pp. 23/24. 111 KONSTANTINOS, Christidis e DEVETSIOKIOTIS, Michael. Blockchains and Smart Contracts for the Internet of Things , 2016, disponível em: https://ieeexplore.ieee.org/stamp/stamp.jsp?arnumber=7467408, p. 2.293. 112 Idem ibidem. 38 113 Algumas das características centrais da blockchain são (i) a imutabilidade - nenhum usuário da blockchain pode manipular a informação após o seu registo; (ii) o consenso - para que a informação contida em um bloco seja considerada válida, os participantes devem estar de acordo e validar aquela informação; (iii) a descentralização - como já referido, não existe um terceiro interventor e (iv) origem - todos os nós (usuários) podem verificar o momento em que a informação foi registada na blockchain , quem é o seu primeiro titular e quais foram as transferências posteriores até o momento presente 114. Entre as características, a imutabilidade é o ponto focal para esse estudo. Isto porque, como já referido, os smart contracts são executados em blockchain e, por conta disso, herdam a imutabilidade como característica principal. Este ponto será análisado com detalhe no capítulo seguinte. Além da imutabilidade, o consenso é outra característica muito importante, já que os usuários precisam concordar com as transações para que elas sejam inseridas na rede e funcionem e, se assim não fosse, cada usuário teria uma cópia diferente do banco de dados, o que retiraria o seu valor. Para possibilitar isso, é necessário existir um mecanismo de consenso em toda blockchain 115. Os principais mecanismos de consenso são o proof of work (PoW) 116 e o proof of stake (PoS) 117 . Outra característica central da blockchain é a descentralização, que se torna possível pela confiabilidade da tecnologia e refere-se ao facto de que não há nenhuma autoridade central a comandar a blockchain, remetendo-nos ao conceito peer-to-peer , já explorado. 113 Em tradução livre: Cada bloco na cadeia contém uma lista de transacções e um hash do bloco anterior. A exceção a isso é o primeiro bloco da cadeia (não ilustrado), chamado genesis , que é comum para todos os clientes de uma rede blockchain e não tem pai. 114 FAÚNDEZ, Carlos Tur. Op. Cit., p. 34. 115 KONSTANTINOS, Christidis e DEVETSIOKIOTIS, Michael. Op. Cit. pp. 2293/2294. 116 A chamada proof of work (em tradução livre prova de trabalho) é um mecanismo que torna a criação de um novo bloco uma tarefa mais complexa e, assim, garante e aumenta a segurança dos blocos. Quem realiza esse trabalho são chamados de mineiros. HELBIG. Jens M. Da blockchain ao cripto investidor . Editorial Presença, Lisboa, 2022. pp. 37/38. 117 A chamada proof of stake (em tradução livre prova de participação) é um mecanismo que faz uma seleção aleatória para identificar o autorizado a validar o bloco seguinte e, para essa validação, é consignado um montante, que só é liberado após a verificação de que não houve fraude. HELBIG. Jens M. Op. Cit., p. 52. 39 Para funcionar dessa forma descentralizada a blockchain depende de um conjunto de regras definidas em linguagem de programação, que é o chamado protocolo. Esse protocolo é que possibilita a desnecessidade de intermediários, o que constitui uma das grandes vantagens dessa tecnologia 118. Evidentemente, a blockchain também só funciona com a existência dos utilizadores. Esses utilizadores podem ser divididos em três grupos: os utilizadores propriamente ditos, que são os que só utilizam a blockchain sem efetuar nenhuma outra função; os nodes - ou nós -, que possuem, individualmente, uma cópia da blockchain armazenada em seus dispositivos pessoais, revistam as informações e as transmitem e, por fim, os miners – ou mineiros – que são os responsáveis pela criação do consenso, pela análise e verificação das transações 119. Os mineiros são usuários que possuem supercomputadores e solucionam problemas em segundos, resolvendo a transação no bloco que fica na cadeia de forma transparente e imutável. O grande revés é que há um gasto muito grande de energi para que a tecnologia funcione. Os usuários podem utilizar a blockchain , verificar a validade dos blocos, aceitá-los ou rejeitá-los, armazená-los, distribuí-los e executar as funções em simultâneo. O mais importante sobre os utilizadores é o facto de que são eles que contribuem para a segurança da blockchain . Isto porque, à medida que a base de dados é disseminada, a invasão para a eliminação de dados torna-se muito difícil, já que cada um deles possui sua própria cópia 120. Sobre o acesso à blockchain , importa acrescentar que podem existir redes públicas - que são acessíveis por qualquer pessoa - e redes privadas - que são limitadas a um grupo de utilizadores específicos e autorizados. Diante de todas essas especificidades, conclui-se que a blockchain não é autónoma pelo facto de que cada utilizador possui uma cópia no seu dispositivo e a atualiza com os blocos mais recentes para mantê-la atualizada. Portanto, sem os utilizadores, não é possível acrescer informação na blockchain . Facto é que a tecnologia blockchain trouxe novas possibilidades e caminhos, inclusive com 118 FREIRE, João Pedro. Op. Cit., pp. 17/18. O facto de não ser necessária a presença de um intermediário, entretanto, não é regra, já que é possível que eles existam para facilitar a experiência, por exemplo. 119 HELBIG. Jens M. Op. Cit., p. 40. 120 FREIRE, João Pedro. Op. Cit., p. 27. 40 a integração da tecnologia ao mundo dos contratos, conforme abordaremos de seguida. 1.2. Ethereum A blockchain , assim como quase tudo nos dias de hoje, é alvo de diversas inovações e evoluções. Com os avanços tecnológicos ocorridos desde o surgimento da blockchain , é um facto que sempre são empenhados esforços para que a tecnologia evolua. Prova dessa evolução é que, atualmente, é viável a inserção e a execução dos chamados smart contracts , ou contratos inteligentes pela blockchain . Isso ocorreu por meio da plataforma chamada ethereum . O ethereum é uma “tecnologia de administração comunitária que alimenta a criptomoeda ether (ETH) e milhares de aplicações descentralizadas” , que surgiu em 2013 e passou a operar em 2015, com a finalidade de resolver algumas das limitações do blockchain da bitcoin , que, na perceção de seu criador, Vitalik Buterin, era limitado quanto à flexibilidade para criar aplicações descentralizadas 121. Essa plataforma é igualmente descentralizada, mas, ao contrário da bitcoin , não se limita a registar transações e permite a criação e execução dos smart contracts e outras aplicações que utilizam essa descentralização 122. Isto é possível porquanto a ethereum criou uma forma de interpretar programação mais abrangente, o que permite adicionar lógicas mais complexas dentro do blockchain , com programas que têm mais funcionalidades e possibilidades 123. A grande vantagem do ethereum é a flexibilidade para criação de novas aplicações e smart contracts , o que possibilitou a inserção dessa inovação em diversos setores, como por exemplo o mercado imobiliário. Outra vantagem é que a ethereum diminuiu de forma bastante impactante o consumo de energia, que é um grande desafio da bitcoin . A ethereum é uma rede pública, que opera de forma descentralizada, o que, por sua vez, aumenta sua segurança, uma vez que, quanto mais usuários possuírem a cópia da base de dados, mais 121 What is ethereum? Disponível em https://ethereum.org/pt/what-is-ethereum/. 122 As chamadas DAPPS. 123 GIMENÉZ, Alfonso Ortega. Smart Contracts y Derecho Internacional Privado , Pamplona, Editorial Aranzadi, 2019, p. 37. 41 difícil será de apagar a informação. Por outro lado, mesmo com o menor gasto de energia, os custos envolvidos nas transações efetuadas por esta plataforma são elevados, o que limita o seu acesso. Isto porque, para que uma transação seja incluída na blockchain , é necessária sua validação, para a qual é cobrada a chamada taxa de gás, paga em frações de ether . Quanto maior a taxa, mais rapidamente a informação será validada e incluída 124. Além disso, a complexidade das transações efetuadas pode atrair uma sensibilidade na segurança que até então não era expectável. Inclusive, pouco após a criação da plataforma, houve um ataque por um hacker que trouxe um prejuízo de dez bilhões de dólares 125. O facto de ter havido esse ataque não trouxe grandes desconfianças quanto à segurança da ethereum - que não foi pirateada e segue a executar muitos smart contracts . A realidade é que toda a gente que movimenta grandes quantidades de dinheiro, tem consciência de que está sujeita a ataques. Os sistemas possuem vulnerabilidades, mas existem diversas formas de validar a segurança das plataformas que neutralizam essas vulnerabilidades para garantir a segurança e para dar continuidade às transações 126. A ethereum de facto revolucionou o mercado com a introdução dos smart contracts , sendo uma plataforma que, hoje, já após alguns ajustes e desenvolvimentos, ampliou sobremaneira a forma como os smart contracts são operados e introduzidos nas negociações. 2. Smart Contracts O termo “smart contracts”, em tradução livre, significa “contratos inteligentes”. Daí, a ideia inicial que se extrai é de que são uma nova modalidade de contratos que foi criada 124 FREIRE, João Pedro. Op. Cit., pp. 29/30. 125 A chamada “ descentralized autonomous organization (DAO) ” é uma organização descentralizada autônoma onde um grupo de pessoas escreveu smart contracts para regular a organização. Determinou-se um período de investimento inicial e, quando esse finalizou, a DAO começaria a operar e as pessoas poderiam fazer propostas quanto ao investimento do dinheiro, Os membros que a compraram, votaramm para aprovar ou não as propostas. A DAO foi lançada em 30/04/2016, com um período de 28 dias para investimento. A organização se popularizou e arrecadou milhares de dólares ao final do período de investimento. Pouco depois, em junho, um hacker apropriou-se de mais de 3.6 milhões de ethers , que, na época, valiam de 20 a 25 dólares a unidade, somando um prejuízo de aproximadamente 50 milhões de dólares. SIEGEL, David. Understanding the DAO attack em Coindesk, disponível em https://www.coindesk.com/learn/understanding-the-dao-attack/. 126 Idem, ibidem. 42 para acompanhar o desenvolvimento tecnológico. Em termos gerais, não é tão simples quanto parece. Por isso, para aprofundar a análise e entender de facto sobre o que tratam os chamados contratos inteligentes, dividiremos os smart contracts em sua origem, conceito e elementos de formação, sua função e sua regulamentação na União Europeia, nos Estados Unidos e no Brasil. 2.1. Conceito e Origem Apesar da ideia de que o smart contract é um conceito novo e atual devido ao seu viés tecnológico, a verdade é bastante diferente. A primeira introdução dos smart contracts foi realizada por Nick Szabo, em meados dos anos 90, mais especificamente em 1994, ou seja, 30 anos atrás. Naquela época, o conceito foi explicitado como “protocolo de transação computadorizado que executa os termos de um contrato” 127 . Na mesma oportunidade em que apresentou o conceito geral do smart contract , Szabo explicou que os contratos inteligentes foram consebidos para executar automaticamente as condições contratuais comuns automaticamente, oferecendo como vantagem a minimização dos riscos envolvidos, seja por erros maliciosos ou acidentais, seja pela necessidade de intermediários, o que culminaria, consequentemente, na redução de perdas por fraudes e diminuição de diversos custos 128. Na época em que o conceito foi apresentado, ainda era impossível a utilização dos smart contracts e a definição era vaga, uma vez que, devido às limitações tecnológicas, não era possível prever o que, de facto, seriam os smart contracts e como poderiam ser executados, sendo um conceito teórico. Muitos anos depois, somente após o surgimento e evolução da blockchain , é que os smart contracts passaram a ser palpáveis e começaram, de facto, a ser utilizados. Mesmo após tantos anos e evolução, os smart contracts podem ser definidos como um protocolo de códigos informáticos - e, portanto, escrito em linguagem de códigos 129 - que permite que uma tarefa seja executada de forma automatizada quando forem verificados os requisitos previamente programados 127 SZABO, Nick. Smart Contracts, 1994, disponível em https://www.fon.hum.uva.nl/rob/Courses/InformationInSpeech/CDROM/Literature/LOTwinterschool2006/szabo.best.vwh.net/smart.contracts.html. 128 SZABO, Nick. Op. Cit. 129 A linguagem utilizada nos smart contracts é chamada de “Solidity”, que é uma linguagem de programação de alto nível. 43 130, seguindo o conceito trazido por Szabo. Noutras palavras, pode-se dizer que os smart contracts são programas informáticos que auto se executam a si próprios 131. Para isso, são determinadas as regras do que está sendo negociado, em linguagem de código e, quando verificado o cumprimento dessas regras e/ou condições, o contrato se auto executa, sem a necessidade do intermediário. Portanto, o facto dos smart contracts serem autoexecutáveis somente é possível devido à tecnologia blockchain, que, como já explorado, possui como diferencial e vantagem a descentralização. Ou seja, os smart contracts são criados - programados - e executados em blockchain , que mantém, por sua vez, o registo daquela transação, o que traz aos smart contracts as características que são sua grande vantagem: a transparência, a integridade e a tão importante imutabilidade. 2.2. Elementos de Formação A formação dos smart contracts ocorre, em regra, da mesma forma que a formação dos contratos tradicionais, com a adoção das especificidades da contratação eletrónica. Isto acontece pelo facto de que os smart contracts não são considerados como uma nova modalidade contratual, mas sim um contrato que é concretizado por meios eletrónicos. Nesse prisma, o smart contract deverá ser precedido pela proposta e pela aceitação das partes - que devem ter capacidade jurídica -, elementos que são necessários para a formação dos contratos tradicionais offline . A grande diferença reside nos termos da contratação eletrónica, bem como na forma como essa contratação se efetiva. Seguindo pela aplicação análoga das previsões da contratação eletrónica, infere-se do art. 26º do DL 7/2004 que as contratações eletrónicas “satisfazem a exigência legal de forma escrita quando contidas em suporte que ofereça as mesmas garantias de fidedignidade, inteligibilidade e conservação” 130 LÓPEZ, Yolanda Rios. Blockchain, smart contracts y administracion de justicia , Blockchain Intelligence, Blockchain Law Institute, 2021, pp. 10/11. 131 Justamente em razão dessa definição é que existem defensores da ideia de que os smart contracts não são smart (já que não existe uma inteligência artificial com poder cognitivo suficiente para que eles sejam operáveis, uma vez que as tarefas que serão autoexecutáveis são pré-definidas por alguém) e não são contracts no sentido legal da palavra, já que não estariam revestidos de um viés jurídico. GANNE, Emanuelle. Can blockchain revolutionize international trade? em World Trade Organization Publications, 2018, p. 13. 44 (art. 26º, nº 1 do DL 7/2004 132). Deste modo, pode-se dizer que os smart contracts são considerados válidos na medida em que são executáveis quando são observados os preceitos de boa-fé, que norteiam a relação contratual. 2.2.1. Liberdade de Contratação Conforme dispõe o nº 1 do art. 25º do DL 7/2004, a celebração de contratos eletrónicos é livre, e a contratação por esse meio não prejudicará a validade e eficácia dos contratos. Apesar disso, a contratação por via eletrónica é limitada, não podendo este meio de contratação ser imposto àqueles que não aceitaram contratar dessa forma específica (nº 3). Além disso, é proibida a inclusão de cláusulas contratuais gerais que imponham a celebração por via eletrónica (nº 4). Na hipótese de as partes estarem de acordo com a sua contratação é possível, portanto, avançar com a elaboração do smart contract . Esta premissa é a mesma explorada nos contratos tradicionais offline . Caso não exista consentimento, não haverá contratação 133 . Portanto, o consentimento é, assim, um requisito essencial para o smart contract – tal como é para os contratos tradicionais -, sem o que não é possível prosseguir com a inserção dos termos do contrato na blockchain . Resumindo: para que o smart contract seja concluído, ou seja, executado, é necessário incluir as premissas que serão utilizadas para que ele auto execute a si próprio. Estas premissas são escolhidas e acordadas pelas partes envolvidas do negócio jurídico, de modo que, sem consentimento e aceitação, não seria possível a criação e inserção dos códigos para a posterior formação e execução do smart contract . Outro ponto importante relacionado ao consentimento e à aceitação é a necessária verificação da identidade dos contratantes de forma eficiente, uma vez que a blockchain não facilita a identificação 132 O DL 7/2004 foi formulado para transpor a diretiva 2000/31/CE, sobre comércio eletrónico, e será mais bem abordado na sequência, ao se tratar da regulamentação dos smart contracts . 133 Por força da disposição do já mencionado art. 232º do CC, que dispõe que “O contrato não fica concluído enquanto as partes não houverem acordado em todas as cláusulas sobre as quais qualquer delas tenha julgado necessário o acordo.”, tem-se que a mesma premissa é aplicada aos contratos eletrónicos, uma vez que, em sua essência, se trata de contratos como os offline e são permeados pelos mesmos - ressalvadas as especificidades de cada um - princípios e requisitos. 45 de quem está do outro lado da transação, tornando esta uma tarefa sensível 134. Sensível, contudo, no que respeita à identificação das partes entre si e para terceiros. No entanto, a blockchain é uma tecnologia que permite o intercâmbio imutável de documentos de identidade, os quais ficam armazenados e permitem aos titulares o acesso, arquivo e atualização, sendo possível, assim, a comprovação da identidade das pessoas 135. Portanto, o facto de os smart contracts operarem sem intermediários e de forma automática não significa que as partes não precisem de consentir sobre o que será inserido. 2.2.2. Objeto De igual modo, o objeto dos smart contracts pode assemelhar-se ao dos contratos tradicionais: é possível transacionar sobre tudo aquilo que a lei não proíbe, respeitando os limites da boa-fé e o fim social da negociação. Entretanto, ainda que não exista uma regulamentação específica quanto aos smart contracts em Portugal, o DL 7/2004, de 7 de janeiro, que versa sobre o comércio eletrónico, ao tratar da contratação eletrónica prevê, no nº 2 do já mencionado art. 25º que, apesar de haver a liberdade de celebração, estão excluídos os negócios jurídicos “ a) Familiares e sucessórios; b) Que exijam a intervenção de tribunais, entes públicos ou outros entes que exerçam poderes públicos, nomeadamente quando aquela intervenção condicione a produção de efeitos em relação a terceiros e ainda os negócios legalmente sujeitos a reconhecimento ou autenticação notariais; c) Reais imobiliários, com excepção do arrendamento; d) De caução e de garantia, quando não se integrarem na actividade profissional de quem as presta .”. Nesse ponto, está-se perante uma previsão legal que limita a liberdade contratual, uma vez que, apesar da disposição do art. 405º do CC, as partes estão sujeitas “a uma exigibilidade formal, em razão da segurança jurídica e por forma a garantir a fidedignidade, inteligibilidade e conservação” 136 . 134 GIMENÉZ, Alfonso Ortega. Op. Cit., p. 50. 135 MAINELLI, Michael. A blockchain ajudar-nos-á a provar a nossa identidade num mundo digital, em Blockchain: the insights you need from Harvard Business Review. Almedina, Coimbra, 2020, pp. 132/132. 136 MEIRELES, Ana Isa Dias. Op. Cit., p. 112. 52 passíveis de redefinição e interrupção, o que coloca em risco as características centrais dos smart contracts , quais sejam, a imutabilidade e a auto execução. Como o data act ainda não está em vigor, aguarda-se a reação e adaptação dos Estados-Membros em relação aos seus ditames, especialmente no que se refere aos smart contracts . Nos Estados Unidos não existe uma lei federal que regule os smart contracts , mas já é possível verificar alguma regulamentação pelos Estados 147. O exemplo mais comum é o Estado do Arizona, que promulgou, em 2017, uma lei para regular assinaturas e registos garantidos pela blockchain 148 e trouxe a definição da blockchain e dos smart contracts como “ uma tecnologia de registo distribuído descentralizado, partilhado e replicado, protegida por criptografia, com dados imutáveis e auditáveis, e que pode ser pública ou privada, com ou sem autorização, ou impulsionado por cripto-economia com ou sem token ” 149 e “ um programa orientado para eventos que é executado de forma distribuída, descentralizada, partilhada e replicada e que pode assumir a custódia e instruir a transferência de activos” 150 , respetivamente. O mesmo exemplo foi seguido em Nevada e Vermont 151. Esta iniciativa para regulamentação revela-se bastante importante num cenário em que esses contratos ainda geram muitas dúvidas, especialmente no que diz respeito à validade caso seja necessária a intervenção do judiciário 152. Por lá, a regulamentação é mais avançada quanto aos criptos ativos, tendo sido recentemente, em 2023, aprovado na Câmara o projeto de lei que regula o registo das empresas de cripto. No entanto, a legislação enfrenta dificuldade no Senado e resistência por parte dos Republicanos e Democratas. De qualquer forma, é um importante passo para a regulamentação dessas tecnologias. No Brasil, ainda não existe uma legislação específica para regulamentar os smart contracts , de modo que prevalece o entendimento de que se aplicam a estes contratos as regras gerais dos contratos 147 LEVI, Stuart D., LIPTON, Alex B., An introduction to Smart Contracts and Their Potential and Inherent Limitations , 2018, disponível em https://corpgov.law.harvard.edu/2018/05/26/an-introduction-to-smart-contracts-and-their-potential-and-inherent-limitations/. 148 Lei 44-7061, disponível em https://www.azleg.gov/ars/44/07061.htm 149 "Blockchain technology" means distributed ledger technology that uses a distributed, decentralized, shared and replicated ledger, which may be public or private, permissioned or permissionless, or driven by tokenized crypto economics or tokenless. The data on the ledger is protected with cryptography, is immutable and auditable and provides an uncensored truth. 150 O texto original é: "Smart contract" means an event-driven program, with state, that runs on a distributed, decentralized, shared and replicated ledger and that can take custody over and instruct transfer of assets on that ledger. 151 Nevada SB 398, disponível em https://www.leg.state.nv.us/Session/79th2017/Bills/SB/SB398.pdf e Vermont H.868 12 V.S.A. 1913, disponível em https://legislature.vermont.gov/statutes/section/12/081/01913. 152 Esse tipo de regulamentação ajuda muito na medida em que os tribunais não podem declarar se eles são válidos ou não e, caso sejam, em que termos, de modo que essas iniciativas ajudam a esclarecer questões básicas que rondam os smart contracts . ABDULLAH, Justice Aedit e YIHAN, Goh. Making Smart Contracts a Reality in Smart Legal Contracts. Oxford University, Reino Unido, 2022. p. 78. 53 tradicionais. Afinal, os smart contracts não são mais do que contrtos comuns, executados e inseridos em meio informático. Entretanto, com a finalidade de extinguir a lacuna legislativa, foi proposta a alteração do Código Civil Brasileiro pelo Projeto de Lei nº 954/2022, que está em trâmite na Câmara dos Deputados, e tem por objetivo (i) alterar o art. 425 do Código Civil Brasileiro - que prevê a existência de contratos atípicos 153 - para incluir uma menção específica aos smart contracts e (ii) incluir o art. 425-A 154, a fim de regulamentar a solução de eventuais litígios relacionados aos contratos inteligentes. Quanto à menção específica no art. 425, o PL traz a seguinte sugestão de redação: “O disposto no caput aplica-se inclusive a contratos estruturados sob definições para sua execução, no todo ou em parte, de modo automatizado e mediante emprego de plataformas eletrônicas e soluções tecnológicas que assegurem autonomia, descentralização e autossuficiência, dispensando intermediários para a implementação do acordo entre os contratantes ou garantir a autenticidade. ”. A justificação para a medida é assegurar que não restem dúvidas quanto à validade, licitude e segurança jurídica dos smart contratcs , mas a implementação ainda não foi aprovada. De qualquer forma, no Brasil já existem decisões judiciais sobre a matéria, considerando a sua atualidade, uma vez que a ausência de legislação não impede a utilização da tecnologia. Para ilustrar, os dois acórdãos a seguir não desconsideram a existência dos smart contracts nos negócios, mas destacam a importância de que, ainda que as contratações se efetivem dessa forma, devem ser respeitados os requisitos dos negócios jurídicos tradicionais: APELAÇÃO CÍVEL. PRETENSÃO MONITÓRIA. PROVA ESCRITA. NÃO CONFIGURAÇÃO. CONTRATAÇÃO ELETRÔNICA DE EMPRÉSTIMO. NÃO COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA E DA VALIDADE DA CONTRATAÇÃO. INSUBSISTÊNCIA DO "PRINT" PARA FINS DE INSTRUÇÃO DE PROCEDIMENTO MONITÓRIO. 1. Não se desconhece que a tecnologia alcança as mais variadas formas de contratação (smart contracts). 153 Art. 425 do Código Civil Brasileiro: É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código. 154 Redação do PL nº 954/2022 - Inclusão do Art. 425-A: Em caso de controvérsia ou litígio envolvendo a execução de contratos referidos no parágrafo único do caput do art. 425 desta Lei, a aplicação do direito dar-se-á mediante ponderação e balanceamento dos princípios e normas aplicáveis vigentes, buscandose preservar: I – boas práticas de governança e abordagem baseada em riscos; e II – a solidez, eficiência e confiabilidade dos contratos e atos relativos à respectiva execução.Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. 54 Todavia, não se pode afastar a discussão sobre os planos dos negócios jurídicos: existência, validade e eficácia. 2Necessidade de se aferir a transparência do meio de verificação da sua autenticidade. 3. Cabe à instituição financeira o ônus da prova da existência e da validade da contratação. 4. Não sendo possível a identificação eletrônica da pessoa natural (função de verificação), insubsistente o documento que fundamenta a pretensão monitória.155 APELAÇÃO. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO NÃO SOLICITADO. DEPÓSITO JUDICIAL DO CAPITAL EMPRESTADO. VÍCIO DE QUALIDADE POR INSEGURANÇA. RESPONSABILIDADE. DANO MORAL CONFIGURADO. (...) Ao menos em sede judicial, importa desenvolver meios de instrumentalizar, documentar minimamente de forma segura, o processo de contratação eletrônica com o propósito de demonstrar que houve efetiva aderência do contratante, em respeito à reciprocidade, para que perante o juízo tenha força probante. Os contratos possuem validade jurídica, se desprovidos de vícios, e dependem da declaração de vontade (elemento subjetivo), manifestada, em regra, de forma livre, quando a substância do ato não exige o contrário. A liberdade de forma admite até que seja feita de forma verbal. Não seria diferente em relação ao contrato eletrônico ou de outro meio, contanto asseguradas a integridade e a autenticidade. Não à toa inúmeros estudos estão sendo desenvolvidos nesse sentido, como nos contratos inteligentes (smart contracts). (...) 156 Constata-se que regulamentação dos smart contracts é uma preocupação existente entre os países, tendo em vista que se trata de uma tecnologia em constante evolução, com potencial para ser utilizada em diversas e significativas negociações - envolvendo, por vezes, milhares de euros -, de modo que garantir que, aqueles que recorrem aos smart contracts , estarão protegidos é uma grande 155 Ac. do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, de 04/06/2024, relatado pelo Desembargador Marcelo de Oliveira Milagres, apelação cível nº 500025006.2018.8.13.0704 da 18ª Câmara Cível, disponível em https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/tj-rj/1805830286, consultado em 28/08/2024. 156 Ac. do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, de 14/09/2022, relatado pelo Desembargados Marcos Alcino de Azevedo Torres, apelação cível nº 028285986.2020.8.19.0001 da 27ª Câmara Cível, disponível em https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/tj-rj/1805830286, consultado em 28/08/2024. 55 preocupação. Dessa forma, conclui-se que, na ausência de legislação específica, a melhor abordagem é considerar os smart contracts como uma nova forma de celebrar um contrato, aplicando-se, por analogia, as regulamentações já existentes que se aplicam aos contratos tradicionais offline . 56 CAPÍTULO IV – CONTRATOS TRADICIONAIS OFFLINE , SMART CONTRACTS E AUTONOMIA DA VONTADE 1. Contratos Tradicionais Offline e Autonomia da Vontade Os contratos tradicionais, aqui referidos como contratos offline , são regidos por diversos princípios fundamentais que asseguram o equilíbrio da relação e garantem que, dentro das inúmeras possibilidades do negócio jurídico, as partes envoldidas estarão devidamente protegidas. Entre esses principíos, está a já mencionada autonomia da vontade, também conhecida como autonomia contratual, que é considerada um dos mais relevantes princípios do direito contratual. A sua grande importância é inegável. Como já referido, as pessoas exercem a sua autonomia desde sempre. A vida, em sua expressão, é marcada pela autonomia da vontade de cada um e, no mundo dos contratos, não poderia ser diferente. Na celebração dos contratos, as partes estão amparadas por diversos princípios, tanto na fase da negociação, como no momento de estabelecer os termos e, posteriormente, na execução e conclusão do contrato. Esses princípios, que são mais subjetivos, possuem igualmente grande relevância. Mas, mais do que isso, as partes têm a liberdade de, dentro dos limites impostos, definir o conteúdo das contratações ou celebrar contratos atípicos, da forma que considerarem mais vantajosa para atingir de forma eficaz aos seus objetivos. Esta é, em linhas gerais, a expressão da autonomia da vontade. Na legislação, a autonomia da vontade é um princípio consagrado no já referido art. 405º do CC. O simples facto de de estar expressamente previsto na lei, já demonstra claramente a sua importância, o seu destaque e a validação que lhe são atribuídos, não apenas entre as partes que pretendem celebrar um contrato, mas também pelo próprio legislador. Portanto, em termos gerais, a autonomia da vontade no âmbito dos contratos tradicionais offline é relativamente simples, objetiva, respeitada e, por muitas vezes, é o grande chamariz da negociação 157. 157 A exceção fica pelos casos em que há a imposição de contratos com cláusulas contratuais gerais, que são as que não prescindem e sequer permitem a negociação mútua. 57 O facto é que é precisamente este princípio que confere às partes a liberdade para definir os termos, condições, cláusulas e consequências de um contrato, permitindo-lhes focar nos seus próprios interesses, sejam eles económicos, sociais ou quaisquer outros fatores que possam influenciar a decisão e o rumo da negociação. A autonomia da vontade é a garantia de que os contratos, em regra, vão refletir ao que as partes desejaram e determinaram conjuntamente. Essa autonomia, como já mencionado, pode ser exercida ao longo de diversas fases da contratação. Apesar de a liberdade para escolher – ou não – contratar ser a primeira expressão da autonomia da vontade, o seu exercício pelas partes ocorre em diversos outros momentos da formação do contrato: no momento pré contratual de negociação; durante a negociação com a elaboração e alteração das cláusulas conforme lhes parecer mais adequado, e, após a celebração do contrato, com a possibilidade de modificação dos termos que foram inicialmente estipulados, desde que haja acordo mútuo. Em resumo: as partes podem contratar “se quiserem, com quem quiserem e sobre o que quiserem” 158 , desde que, naturalmente, sejam respeitados os limites legais. O facto de o contrato ser uma negociação de duas ou mais partes é o que torna a autonomiada vontade um aspeto tão importante. É esta autonomia que permite a efetiva negociação entre as partes envolvidas, as quais, ao procurar o melhor negócio que atenda aosseus objetivos, farão concessões, exigências e definirão limites para alcançar um resultado que lhes seja satisfatório. As partes devem, em conjunto, chegar a um denominador comum que as agrade e atenda aos seus interesses, formulando, assim, as cláusulas contratuais. Para que isso aconteça, é essencial que as partes, embora em posições opostas, sigam uma negociação que vise um denominador e objetivo comum, apesar de as suas obrigações no âmbito do contrato serem contrapostas. Essa dinâmica conjunta é viabilizada pelo exercício da autonomia da vontade, visto que o contrato é um jogo de interesses, muitas vezes constituído por partes que procuram satisfazer mutuamente as 158 LIMA, Luciana Lara Sena. A autonomia da vontade como princípio geral do direito privado: análise comparativa do direito brasileiro e português em Autonomia Contratual e Negociabilidade no Brasil e em Portugal, Legit Edições, Lisboa, 2019, p. 127. 58 suas vontades individuais 159. Por outro lado, também pelo facto de o contrato ser um ato jurídico bilateral, capaz de criar, modificar ou extinguir direitos cujos efeitos podem ser sentidos pela sociedade, a autonomia da vontade não é irrestrita e está sujeita a algumas limitações. Afirma-se isso porque, como já referido, o contrato possui uma função social, caracterizada pelo seu valor e impacto na sociedade. Ou seja, ainda que o contrato seja um negócio jurídico entre particulares, cujos efeitos recaem sobre as partes contratantes, os resultados dele decorrentes podem, de facto, afetar a sociedade. Por esse motivo e tendo em vista a necessidade de proteger a sociedade de possíveis danos decorrentes de contratações – inclusive a realizada de má-fé – a autonomia contratual enfrenta essa grande limitação. As partes podem exercê-la, mas sempre com a obrigação de respeitar a função social dos contratos e observar os bons costumes. Além disso, de modo mais objetivo, existe a limitação imposta pela própria lei. Ou seja, a liberdade de contratar, seja em relação aos termos do contrato, seja em relação ao modelo de contrato (considerando possibilidade de as partes celebrarem contratos atípicos), só poderá ser plenamente exercida dentro dos limites legais. Esta permissão pode estar relacionada ao objeto do contrato, já que o contrato não pode ter por fundamento um objeto ilícito, por exemplo, como também pode se relacionar à forma específica, naquelas negociações em que a lei prevê a forma a ser observada, como no caso da escritura pública. Outra limitação, novamente de um prisma mais subjetivo, é a própria boa-fé. A boa-fé, como já referido, é princípio que orienta o direito como um todo e é considerado um princípio geral do Direito das Obrigações, com previsão expressa no art. 762º do CC. É expectável, portanto, que as partes, no exercício de sua liberdade de contratar, se pautem pela boa-fé geral e objetiva, agindo de maneira a garantir que o ato praticado seja leal, honesto e que haja cooperação durante toda a marcha contratual e não somente na fase pré-contratual. Nesse contexto, 159 SOUZA. Rosilene Maia de. A autonomia da vontade e o dirigismo estatal em Autonomia Contratual e Negociabilidade no Brasil e em Portugal, Legit Edições, Lisboa, 2019, p. 159. 59 destaca-se o Ac. do TR de Coimbra, relatado por Vítor Amaral, que enfatizou de forma bastante clara que: O princípio da boa-fé revela determinadas exigências objetivas de comportamento – de correção, honestidade e lealdade – impostas pela ordem jurídica, exigências essas de razoabilidade, probidade e equilíbrio de conduta, em campos normativos onde podem operar subprincípios, regras e ditames ou limites objetivos, postulando certos modos de atuação em relação, seja na fase pré-contratual, seja ao longo de toda a execução do contrato, incluindo na extinção e liquidação da relação, designadamente para exercício do direito de denúncia do contrato de concessão comercial. 160 Dessa forma, fica claro que a boa-fé é deve ser observada ao longo de toda a negociação, mesmo após a conclusão do contrato. Consoante dispõe o art. 227º do CC, caso assim não seja efetivado, a parte que não proceder de boa-fé pode ser condenada ao pagamento de danos que eventualmente a sua conduta possa causar a terceiros. À luz disso, identificam-se os principais limitadores da autonomia contratual. Existem casos excecionais em que a autonomia da vontade sequer é exercida. Ou melhor, é exercida somente na opção de celebrar o contrato. É o que acontece nos contratos que possuem as cláusulas contratuais gerais, que são aquelas já estabelecidas por uma das partes e que não permitem alterações. Nestes casos, a lei prevê diversas regras que devem ser observadas para proteger a parte mais fraca: aquela que não possui força negocial, em mais uma comprovação de que a autonomia contratual é extremamente importante. A autonomia contratual também pode sofrer uma certa relativização. Isto porque, às partes é facultada a modificação contratual mesmo após a formalização do contrato. Essa modificação pode ocorrer simplesmente pela vontade das partes, que, após a celebração do instrumento chegam a um 160 Ac. do TR de Coimbra, de 04/04/2017, relatado por Vítor Amaral, processo 896/13.6TBCTB.C1, disponível em https://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/8fe0e606d8f56b22802576c0005637dc/56b20489c0d2a5f080258114003a0e50?OpenDocument, consultado em 09/10/2024. 60 novo objetivo ou percebem que a forma como estabeleceram as cláusulas pode não ser a mais vantajosa. Nestes casos, uma simples modificação contratual assinada por ambas as partes é suficiente para que o contrato passe a valer de acordo às novas estipulações. Essa modificação dos termos contratuais também é uma expressão da autonomia da vontade, pois é realizada em conformidade com as intenções dos contratantes. Além disso, dada a imprevisibilidade dos negócios, dos seus efeitos e da própria economia, nos contratos tradicionais offline existem institutos que permitem a resolução contratual. A resolução pode, assim, ocorrer por iniciativa das partes, como no caso de incumprimento ou impossibilidade, ou ainda quando se verifica uma situação que resulte na alteração anormal das circunstâncias, hipótese em que a obrigatoriedade do contrato pode ser relativizada e os termos podem ser modificados. Essa resolução - sem adentrar ao mérito da motivação ou em eventual discussão quanto aos motivos que podem ter levado ao incumprimento ou à impossibilidade – é também uma garantia para as partes. Ou seja, nos contratos tradicionais, é possível que, em casos extremos, por motivos que não puderam ser previstos pelas partes, haja uma alteração daquilo que foi inicialmente pensado e acordado, de forma a ajustar o negócio jurídico com a realidade. Os contratos tradicionais são, portanto, mutáveis 161 e é justamente daí que a autonomia contratual se revela tão importante e, diga-se de passagem, imperiosa nesses tipos de contratos. Mais do que isso: arrisca-se dizer que é justamente pela autonomia contratual que as partes se sentem seguras e confortáveis para celebrar os mais diversos negócios jurídicos. Na verdade, a autonomia da vontade é, por muitas vezes, o elemento crucial que possibilita a formação de muitos dos negócios jurídicos que, como já mencionado, estão presentes em toda a sociedade, desde as relações mais comuns até as mais complexas do quotidiano. 2. Smart Contracts e Autonomia da Vontade 161 OLIVEIRA, Ana Perestrelo de. Smart contracts, risco e codificação da desvinculação ou modificação negocial: os falsos dilemas da inter-relação lei-código nos contratos empresariais. Almedina, Coimbra, 2023, pp. 11/12. 61 Como se pôde observar, os smart contracts representam uma nova forma de contratar e, dado que atualmente ainda não existe uma regulamentação específica para estes contratos, aplicam-se a eles as normas e princípios gerais dos contratos tradicionais offline , além das normas específicas jpa existentes para os contratos eletrónicos. Por isso, parte-se do princípio de que a autonomia da vontade também orienta os smart contracts . No entanto, ao contrário do que acontece nos contratos tradicionais offline , nos smart contracts , o exercício da autonomia da vontade encontra limitações, para além das questões legais, de boa-fé, de função social e de bons costumes, que são as limitações mais comuns quando se está diante de um contrato tradicional offline . Este facto acontece pela forma em que os smart contracts operam. Conforme já exposto, os smart contracts são projetados para se autoexecutarem. A ideia da tecnologia foi criada para que ao serem cumpridas as regras e condições pré estipuladas e programadas pelos contratantes, os contratos sejam automaticamente executados, gerando as consequências e os resultados que foram igualmente predefinidos. Essa forma de operar revoluciona e otimiza o processo de contratação 162. Apesar disto, os smart contracts não estão ligados a uma inteligência artificial – pelo menos até ao presente momento. Esse facto pode gerar dúvidas e interpretações incorretas quanto à utilização desses contratos, mas, na realidade, aquilo que é introduzido na blockchain em forma de smart contract e o que é obtido como resultado dessa contratação é exatamente o que foi programado, não havendo nenhuma criação ou interferência da inteligência artificial. Ou seja, os smart contracts operam e resultam exatamente nos termos em que foram programados. Isto confere a vantagem – ou desvantagem – da imutabilidade, especialmente porque são contratos integrados na blockchain . Como já mencionado, a imutabilidade da blockchain está associada ao facto de haver um registo permanente das transações e dos blocos. Isto significa dizer que, após a informação ser inserida, não 162 RAMOS, Maria Elisabete Gomes. O Contrato de Seguro entre a Liberdade Contratual e o Tipo . Almedina, Coimbra, 2021, p. 37. 68 uma vez inseridos os termos e verificadas as condições estabelecidas, o contrato será executado, independentemente de verificações e aprovações manuais e humanas 169. Nos contratos tradicionais offline , isso não acontece. O adimplemento contratual e o cumprimento das obrigações que foram estabelecidas dependerão da interferência e da iniciativa humana. Outra grande vantagem, já muito explorada, é a segurança dos smart contracts , que está relacionada com a sua inserção na blockchain . Essa vantagem revela-se particularmente valiosa para negócios em que são envolvidas partes complexas, nomeadamente grandes empresas e transações de elevado valor que exigem sigilo. Os contratos tradicionais offline também possuem vantagens em relação aos smart contracts . A primeira delas é que, os smart contracts precisam conter declarações, cláusulas e resultados que sejam condicionais, uma vez que serão transpostos para linguagem de código e, posteriormente, serão auto executados. Isso ocorre porque esses contratos são programados – em termos gerais – como: “se A acontecer, o resultado será B”. Existe uma natureza condicional associada à sua execução, o que não acontece nos contratos tradicionais offline , que, atualmente, podem acomodar melhores negociações mais complexas e subjetivas. A subjetividade, portanto, está excluída dos smart contracts . Outra vantagem dos contratos tradicionais offline , muito semelhante à natureza condicional dos smart contracts, é que, nos contratos offline, não existe a taxatividade de cláusulas. Estes contratos podem ser mais subjetivos, genéricos e adaptáveis, as partes podem dispor de forma mais livre e negociar questões que ainda não foram verificadas durante o decurso do contrato. Nos smart contracts , por sua vez, a negoação deve ser taxativa, uma vez que a execução se dará exatamente nos termos em que houver a programação, em princípio sem possibilidade de alteração posterior. A utilidade dos contratos tradicionais offline neste contexto deve-se ao facto de que “existem diversas situações jurídicas e econômicas que poderão influenciar no cumprimen-to da obrigação que estão aquém da possibilidade de prevê-las e elencá-las em um programa de computador.” 170. 169 DIVINO, Sthéfano Bruno Santos. Op. Cit., pp. 2.789/2.790. 170 DIVINO, Sthéfano Bruno Santos. Op. Cit., pp. 2.795/2.796. 69 Logo, os contratos tradicionais revelam-se mais abrangentes. Algumas desvantagens dos smart contracts estão associadas ao facto de serem contratos inseridos na blockchain. De acordo com Don Tapscott e Alex Tapscott 171, a blockchain apresenta várias sensibilidades, entre as quais se destacam: a) a tecnologia blockchain não é difundida para toda população e o seu funcionamento ainda é de difícil compreensão para muitos que não dominam a linguagem de programação e o funcionamento da tecnologia como um todo. Isso torna os smart contracts igualmente complexos e pouco explorados, visto que muitos a consideram uma tecnologia pouco acessível; b) a energia consumida para o funcionamento dessas tecnologias é insustentável, ainda que a ethereum tenha um consumo mais baixo que a bitcoin , o gasto enérgico para a execução dos smart contracts ainda é bastante elevado, especialmente quando é necessário adotar medidas para viabilizar uma modificação excecional do código; c) a ausência de regulamentação ainda é um grande obstáculo, pois ainda não se sabe ao certo como é que os smart contracts serão administrados, executados e qual será a sua validação perante os tribunais, caso seja necessária a intervenção da justiça. O problema é que, atualmente, não existem órgãos formais que supervisionem esse tipo de contrato. Diante de tantas vantagens e desvantagens, o facto é que os smart contracts são atualmente utilizados de forma mais abrangente quando a tecnologia é compatibilizada com o elemento dos contratos tradicionais offline , por meio dos chamados contratos híbridos. Um contrato híbrido é, portanto, um contrato que está redigido na forma, com termos e disposições de um contrato tradicional offline e que possui alguns pontos específicos que serão executadas por meio de um smart contract , de modo a automatizar alguns processos e agilizar a execução e conclusão daquele negócio. 171 TAPSCOTT Don; TAPSCOTT, Alex. Blockchain Revolution , Penguin Editora, Nova Iorque, 2018, pp. 231/242. 70 Esses contratos híbridos são bastante benéficos para as partes, pois a combinação das duas modalidades faz com que referido instrumento contenha os melhores aspetos de cada um – contratos tradicionais offline e smart contracts – isso resulta na redução ou até mesmo o desaparecimento das desvantagens inerentes à negociação por um ou outro meio, tornando o negócio jurídico híbrido mais eficiente. Nestas hipóteses, os contratantes podem explorar os melhores aspectos das duas modalidades contratuais nas suas negociações, ao combinar a utilização do texto escrito com o código. Isto pode facilitar negociações mais complexas, na medida em que a ambiguidade dos smart contracts continua a ser um obstáculo para essas negociações, sobretudo no que diz respeito à subjetividade de alguns termos contratuais, o que, para evitar prejuízos, afasta a utilização dos smart contracts para esses negócios jurídicos. Além disso, os contratos híbridos podem proporcionar às partes mais segurança na negociação. Essa segurança não está relacionada somente à segurança associada à blockchain , mas também ao facto de que os smart contracts , por si só, ainda não têm regulamentação legislativa a nível mundial e, por isso, ainda geram imensas dúvidas quanto a sua validade, aplicabilidade, execução e validação pelo judiciário 172. Assim, a utilização de contratos que também possuam nuances dos contratos tradicionais offline pode garantir maior segurança jurídica. Para viabilizar a contratação híbrida, as partes contratantes deverão garantir que todas as disposições foram estpuladas de forma clara e eficaz, especialmente no que se refere à linguagem de código que será utilizada 173. Esta dinâmica visa garantir que as partes tenham total visibilidade das variáveis daquele contrato. Nesses casos, serão necessários elementos que viabilizem a conexão entre a blockchain dos smart contracts e o offline . Esses elementos são os chamados “oráculos” e podem ser softwares ou elementos físicos, que fornecem informações para auxiliar a execução das cláusulas no meio 172 LEVI, Stuart D, Et al. Op. Cit. 173 Essa estipulação e o dever de prestar a informação de forma clara e completa se mostra ainda mais significativo quando se pretende a utilização de um smart contract nas relações de consumo, em que se presume que uma das partes, nomeadamente o consumidor, está em posição de desvantagem à outra. Por isso é que, nos contratos tradicionais offline , há uma maior proteção legislativa para essas relações contratuais e, nos smart contracts , é necessário que se garanta que o consumidor, para além de obter a informação, consiga entendê-la e interpretá-la adequadamente, a fim de perceber como se dará o funcionamento do smart contract . 71 automatizado após a transposição para a linguagem de códigos 174. A presença dos oráculos, entretanto, pode ser considerada uma desvantagem, na medida em que afasta a descentralização, justamente pelo facto de que os oráculos são terceiros que vão alimentar os smart contracts com informações do mundo real, de acordo com os termos estipulados pelas partes. Uma vantagem, por outro lado, é que os oráculos podem funcionar como um meio de resolução de conflitos, caso assim seja estipulado pelos contratantes. Nesses casos, entende-se que os oráculos seriam uma espécie de elo entre os smart contracts e a jurisdição. Os oráculos permitirão que questões de conflito ou de controvérsias existentes no smart contract sejam submetidas à análise jurisdicional, antes que a ação do smart contract seja executada 175. Ou seja, é factível que a combinação dos smart contracts com os contratos tradicionais offline seja o melhor caminho para garantir, por um lado, a alta eficiência dos smart contracts e, por outro lado, uma expressão mais ampla da autonomia da vontade. Por sua vez, os smart contracts denominados de code only , ou seja, aqueles que não interagem com os contratos tradicionais offline e se desenvolvem de forma integral na blockchain , têm uma utilização bastante limitada em razão dos pontos e desvantagens que foram anteriormente referidos 176. A verdade é que a existência, ou não, de um oráculo também representa uma forma de expressão da autonomia da vontade pelas partes. Isto é, a escolha entre um contrato híbrido ou um contrato code only cabe às partes, e essa decisão pode ter um impacto significativo, seja pelo facto de que a existência do oráculo afasta um dos grandes diferenciais do smart contract , que é a descentralização e a ausência de terceiros intermediários, seja pelo facto de que a combunação desses contratos com os contratos tradicionais poderá garantir o exercício da autonomia da vontade. Entretanto, importa ressaltar que, caso as partes do contrato optem pela utilização dos contratos code only , ou seja, os contratos que são puramente smart contracts , a autonomia da vontade não será 174 SILVEIRA, João Felipe. O oráculo como elo entre a jurisdição e os smart contracts em Jornal Jurídico (J²), volume 5, número 01, 2022, disponível em https://doi.org/10.29073/j2.v5i1.620, pp. 13/14. 175 SILVEIRA, João Felipe. Op. Cit., pp. 14/15. 176 OLIVEIRA, Ana Perestrelo de. Op. Cit. , pp. 29/30. 72 integralmente limitada, como já referido. Muito pelo contrário, aliás. A autonomia da vontade que emerge no direito dos contratos pode ser igualmente observada e garantida nos smart contracts , já que estes contratos também representam os termos do que foi acordado entre as partes no exercício de sua autonomia, os quais são transpostos para a linguagem de código. O facto exclusivo se tratar de um contrato em linguagem de programação não afasta a observância do art. 405º do CC. É claro que a linguagem informática pode trazer um certo estigma, mas isto não pode ser validado. Não se ignora que existem casos em que é prevista a forma específica e, nestes casos, as partes não poderão optar pelos smart contracts . Ressalvadas essas hiopóteses, conclui-se que nos smart contracts a autonomia da vontade é, de facto, exercida no momento da celebração do contrato 177. A partir da celebração do smart contract , enfrenta-se a imutabilidade que, como já referido, é a característica confere segurança aos smart contracts e assegura a sua eficácia, garantindo que seus termos serão obrigatoriamente executados. Esta característica é resultado da inserção do contrato na blockchain . A imutalibidade é a característica que mais gera desconfianças em relação ao exercício da autonomia da vontade. Isto porque, os dois institutos parecem antagónicos: a natureza de um exclui o exercício do outro. Por exemplo, na existência de um contrato imutável e, diante de uma situação de alteração anormal das circunstâncias, esse contrato, que já está inserido na blockchain , será totalmente programado e autoexecutável, de modo que as partes podem se vir a encontrar-se numa situação sem solução. O benefício dos contratos tradicionais offline , neste aspeto geral, é que estes são contratos que, quando existe uma insatisfação, uma alteração de circunstâncias, uma interpretação divergente ou qualquer outra questão que modifique ou possa modificar o que foi acordado, o contrato poderá ser revisto ou ser simplesmente interrompido. 177 MAGALHÃES, Fernanda de Araújo Meirelles. Smart Contracts: o jurista como programador, Direito Digital, Universidade do Porto, Porto, 2021, p. 25. 73 Sthéfano Bruno Santos Divino 178 apresenta um exemplo prático dessa inflexibilidade: um contrato de compra e venda de um imóvel, em que ficou estipulado que o pagamento seria em dinheiro. Durante o cumprimento das obrigações, ou seja, o pagamento das prestações, o comprador não pôde mais efetuar o pagamento como foi estabelecido no contrato e, em contato com o vendedor, ofereceu um automóvel em forma de pagamento para saldar a dívida. Como o vendedor aceitou a solução proposta pelo comprador, deu-se a quitação do saldo e, com isso, transferiu-se a propriedade ao comprador. Num smart contract , essa flexibilização das cláusulas e da forma de execução do contrato não seria possível, uma vez que, ao ser inserido na blockchain , o smart contract seria programado para identificar os pagamentos mensais em dinheiro e, concluídos os pagamentos, a transferência da propriedade do bem seria efetiada. A alteração da forma de pagamento não seria passível de alteração neste contrato, uma vez que, no início da contratação, essa possibilidade não foi prevista e codificada. Proceder à alteração no smart contract , seria necessário bastante tempo e envlveria gastos avultados de dinheiro, o que não se justificaria nesta situação. Num caso como este, evidencia-se que a flexibilidade de negociação e a possibilidade de modificar o cumprimento de uma obrigação acordada num contrato ficam bastante limitadas nos smart contracts . No entanto, isto não significa que os smart contracts jamais poderão sofrer alterações. Na realidade, as partes podem, de forma mais difícil e complexa, procurar a sua modificação, mediante de um novo acordo que seja executado em outros termos. De todo modo, reverter uma transação da blockchain exigirá uma correção geral da cadeia de blocos ou uma alteração nas regras, o que, evidentemente, será bastante peculiar, complicado e oneroso. Para isso, seria necessário executar o chamado hardfork , que é uma espécie de modificação da blockchain , na qual a transação é desfeita quando a maioria dos participantes do sistema aceitar essa mudança. Isto pode ocorrer mesmo sem a cooperação do contratante que enviou a transação original. Para executar o hardfork , a maioria dos participantes deve ser convencida de que um 178 DIVINO, Sthéfano Bruno Santos. Op. Cit., pp. 2.799/2.800. 74 determinado bloco está comprometido e deve ser alterado. Inclusive, foi essa funcionalidade que deu origem ao hack do ataque DAO. Entretanto, devido às suas especificidades, essa é uma funcionalidade de difícil execução, além de ter custos muito elevados envolvidos e, até o momento, estar restrita ao factor de comprometimento do bloco. Portanto, a alteração da blockchain é bastante dificultada 179. De facto, após a análise de todos estes aspetos, infere-se que uma alteração extrajudicial – e até mesmo informal – dos termos dos smart contracts é praticamente impossível. Se os contratantes optarem por essa forma de negociação, é possível que haja um aumento muito acentuado de custos que, nos contratos tradicionais offline , são evitados. Para tentar resolver a resolução de eventuais conflitos ou impossibilidades de cumprimento que possam surgir após a introdução do smart contract na blockchain , alguns países começaram a considerar em soluções mais eficazes, ainda que a regulamentação do tema não tenha sido implementada. Um exemplo desses países é o Brasil, que atualmente pensa em implementar o mecanismo chamado “Judge as a Service - JaaS” , cujo objetivo é tentar resolver impasses criados pela alteração superveniente das circunstâncias após a formação do contrato ou para decidir ou determinar outras intervenções nos smart contracts. A ideia é que o mecanismo funcione por intermédio de um juiz com conhecimentos técnicos e informáticos bastante avançados, com capacidade de analisar a validade do negócio jurídico. Esse juiz teria a autoridade para intervir na relação contratual sempre que fosse necessária alguma alteração ou intervenção. O juiz, na verdade, atua como um mediador e pode ser escolhido pelas próprias partes no momento da contratação, ou ser selecionado de forma aleatória, por meio de um algoritmo, conforme os parâmetros contratuais. A intervenção deste terceiro ocorrerá apenas nos casos estritamente necessários para resolução de eventuais questões relacionadas àquele contrato que surgirem após a sua 179 OLIVEIRA, Ana Perestrelo de. Op. Cit., pp. 83/84. 75 formação 180. A presença desse intermediador é estabelecida com objetivo de, num primeiro momento, facilitar a comunicação entre os contratantes. A intervenção propriamente dita só seria acionada caso se verificasse a necessidade de alteração de pontos do contrato para resolver questões excecionais e urgentes. Esses dois mecanismos – os hardfork e o Judge as a Service - JaaS – são apenas algumas das possibilidades que podem ser criadas e utilizadas com a finalidade de garantir o pleno exercício da autonomia da vontade num smart contract , sobretudo quando o contrato já estiver inserido na blockchain . Diz-se isso porque, como já referido, a autonomia da vontade é exercida no momento de negociação contratual, tal como acontece nos contratos tradicionais offline . Entretanto, atualmente existe uma grande limitação na implementação – e até mesmo na criação – desses mecanismos devido ao facto de que os smart contracts ainda não foram objeto de regulamentação legislativa específica, tornando-se uma ferramenta que ainda gera muitas dúvidas e incertezas. A regulamentação dessas tecnologias é uma preocupação atual a nível mundial. Um exemplo disso é que existem diversas propostas em análise pelo Banco Central Europeu e pelos Serviços da Comissão Europeia, com objetivo de estudar as questões políticas, jurídicas e as questões técnicas relacionadas com a eventual introdução do euro digital. Isso demonstra que a tecnologia blochckain e, consequentemente, os smart contracts , são mais do que uma realidade, são uma preocupação para os líderes mundiais 181. De todo modo, após a devida regulamentação e estipulação pelas autoridades competentes, é importante que esses mecanismos que possibilitem uma alteração excecional de um smart contract – como quaisquer novos que venham a surgir – não se tornem uma regra nestes contratos. A utilização irrestrita desses mecanismos poderia comprometer a principal característica do smart contract , que é a imutabilidade. Isso, por sua vez, poderia fazer com que esses contratos perdessem uma de suas grandes 180 MAGALHÃES, Fernanda de Araújo Meirelles. Smart Contracts: o jurista como programador, Direito Digital, Universidade do Porto, Porto, 2021, pp. 36/37. 181 Quadro jurídico e regulamentar para a cadeia de blocos. Disponível em https://digital-strategy.ec.europa.eu/pt/policies/regulatory-framework-blockchain, consultado em 14/10/2024. 76 vantages, que é a segurança. Após toda esta análise, conclui-se que os contratos tradicionais oferecem como vantagem a adaptabilidade, enquanto os smart contracts estão associados a uma maior segurança e agilidade. Ambos tipos de contrato, por sua vez, podem ser eficazes, cada um adequado ao tipo de negócio que melhor se adeque às suas características específicas. O facto é que ambas as formas de contratação têm suas vantagens e desvantagens, sendo mais adequadas a determinadas negociações, na medida em que a outra poderá ser mais vantajosa para negócios distintos. Atualmente, pode-se afirmar que os smart contracts são mais eficazes nas negociações mais objetivas, enquanto os contratos tradicionais offline são mais eficazes para negócios jurídicos que envolvam subjetividades e imprevisibilidades. O que não se pode negar é que, mesmo nos smart contracts , a autonomia da vontade estará presente e será exercida. Talvez não de forma tão ampla e dinâmica como nos contratos tradicionais, é verdade, mas ainda assim de forma a garantir que as partes possam utilizar do seu poder de negociação, que é tão valioso. 77 CAPÍTULO V – CONCLUSÕES A autonomia da vontade no âmbito contratual existe desde os primórdios. Como foi referido, desde o Direito Romano as pessoas têm a liberdade de contratar e de estabelecer as condições e contrapartidas dessas contratações. Assim como diversos outros institutos surgidos naquela época, a autonomia da vontade passou a evoluir em conjunto com a evolução social, de forma a melhor satisfazer as necessidades da sociedade. Esta evolução tornou-se particularmente necessária com o surgimento da tecnologia. Com os contratos, a evolução não foi diferente. O facto é que a tecnologia está a tornar-se, dia após dia, a grande engrenagem da sociedade e, por conseguinte, das negociações. O que há alguns anos parecia impossível, como a contratação de serviços e assinatura de contratos por um smartphone , hoje é tão simples e habitual que as pessoas o fazem diariamente, sem sequer se aperceberem, como se fosse uma atividade inerente ao ser humano, tal como respirar. É nesse contexto de digitalização que surgem as moedas virtuais e a tecnologia blockchain , um grande marco que levanta questões sobre a forma que as pessoas se relacionam com o seu dinheiro e como é os intermediários influenciam nessa relação. Devido aos diversos ônus que os intermediários financeiros podem causar, começou-se a considerar a ideia da descentralização, ou seja, da negociação peer-to-peer , excluindo a figura do terceiro intermediário. Até há pouco tempo essa ideia de negociações descentralizadas não existian sendo a blockchain a responsável por sua introdução. Além disso, a blockchain trouxe consigo uma vasta gama de possibilidades, sendo as mais conhecidas relacionadas às moedas digitais. Uma dessas grandes inovações é a execução dos chamados smart contracts que herdaram as características da blockchain . Isto é, por serem dotados das características da blockchain , nomeadamente, a imutabilidade, a descentralização e a segurança, os smart contracts permitem transações seguras, transparentes e independentes entre os contratantes, de maneira eficaz. Os smart contracts representam uma inovação extraordinária no direito dos contratos, e a sua 84 HELBIG. Jens M. Da blockchain ao cripto investidor. Editorial Presença, Lisboa, 2022, ISBN 978-972-23-6825-4. JUSTO, A. Santos. Manual de Direito Privado Romano - 3ª ed. Petrony, Coimbra. Janeiro, 2021, ISBN 978-972-685-302-2. LEITÃO, Luís Manuel Teles Menezes. Direito das obrigações - 16ª ed. v.1: Introdução da constituição das obrigações, Almedina, Coimbra, 2022, ISBN 978-989-40-0196-6. LIMA, Luciana Lara Sena. A autonomia da vontade como princípio geral do direito privado: análise comparativa do direito brasileiro e português em Autonomia Contratual e Negociabilidade no Brasil e em Portugal, Legit Edições, Lisboa, 2019, ISBN 978-972-8973-54-4. LOBO, João. O contrato no direito civil português: seu sentido e evolução. Barbosa & Xavier, Braga, 1991, Depósito legal 43085/91. LOURENÇO, José. Limites à liberdade de contratar - Princípios da Autonomia e da Heteronomia da Vontade nos Negócios Jurídicos, J. de Oliveira, São Paulo, 2001, ISBN 85-7453-187-1. LUCAS, Laís Machado. Função social e função econômica do contrato: análise do recurso especial 1.163.283. Revista Jurídica Luso-Brasileira, Ano 2, nº 1, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Lisboa, 2016, ISSN 2183539X. MAGALHÃES, Fernanda de Araújo Meirelles. Smart Contracts: o jurista como programador, Direito Digital, Universidade do Porto, Porto, 2021, ISBN 978-989-746-300-6. 85 MAINELLI, Michael. A blockchain ajudar-nos-á a provar a nossa identidade num mundo digital, em Blockchain: the insights you need from Harvard Business Review . Almedina, Coimbra, 2020, ISBN 978-989-694-487-2. MALAQUIAS, Pedro Ferreira/ DIAS, Luís Alves. Smart Contracts : Alguns Contributos Teóricos e Práticos, in Actualidad Jurídica Uría Menéndez, n.º 52, 2019. MARTINEZ, Pedro Romano. Direito das Obrigações - Apontamentos - 3ª edição, Alameda da Universidade, Lisboa, 2010, ISBN 560693-90-0690-5. MEHTA, Neel; AGASHE Adi; DETROJA, Parth. Bitcoin, blockchain e criptomoedas. Alma dos Livros, Lisboa, 2022, ISBN 978-989-57-0054-7. MEIRELES, Ana Isa Dias. A Prova Digital no Processo Judicial: a blockchain e outros caminhos para os tribunais, Coimbra, Almedina, 2023, ISBN 978-989-40-1154-5. MOTA, Marcel Moraes. As raízes romanas do contrato. Revista Jurídica Luso-Brasileira, Ano 5, nº 1, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Lisboa, 2019, ISSN 2183-539X. OLIVEIRA, Ana Perestrelo de. Smart contracts , risco e codificação da desvinculação ou modificação negocial: os falsos dilemas da interrelação lei-código nos contratos empresariais. Almedina, Coimbra, 2023, ISBN 978-989-40-0949-8. OLIVEIRA, Elsa Dias. A proteção dos consumidores nos contratos celebrados através da internet , Almedina, Coimbra, 2002, DL 177488/02. 86 PEIXOTO, Diogo Mendes. A responsabilidade civil no transporte multimodal de mercadorias e a introdução da tecnologia blockchain . Almedina, Coimbra, 2021, ISBN 978-99-40-0082-2. PIZARRO, Sebastião Nóbrega. Comércio Eletrónico - Contratos Eletrónicos e Informáticos. Almedina, Coimbra, 2005, ISBN 978-97240-2583-4. PRATA, Ana. A tutela constitucional da autonomia privada. Almedina, Coimbra, 1982, ISBN 978-972-40-6184-9. PRATA, Ana. Contratos de Adesão e Cláusulas Contratuais Gerais. Almedina, Coimbra, 2021, ISBN 978-972-40-85326. RAMOS, Maria Elisabete Gomes. O Contrato de Seguro entre a Liberdade Contratual e o Tipo. Almedina, Coimbra, 2021, ISBN 978-97240-9984-2. RIBEIRO, Joaquim de Sousa. Cláusulas contratuais gerais e o paradigma do contrato. Universidade de Coimbra, Coimbra, 1990. ROPPO, Enzo. O contrato. Almedina, Coimbra, 2009, ISBN 978-972-40-3647-2. SILVA, Eva Sónia Moreira da. Da responsabilidade pré-contratual por violação dos deveres de informação. Almedina, Coimbra, 2003, ISBN 972-40-1987-X. SOUZA. Rosilene Maia de. A autonomia da vontade e o dirigismo estatal em Autonomia Contratual e Negociabilidade no Brasil e em Portugal, Legit Edições, Lisboa, 2019, ISBN 978-972-8973-54-4. 87 TAPSCOTT Don; TAPSCOTT, Alex Blockchain Revolution , Penguin Editora, Nova Iorque, 2018, ISBN 978-110-19-8015-6. TELLES. Inocêncio Galvão. Manual dos Contratos em Geral - 4ª ed. Coimbra Editora, Lisboa, 2002, ISBN 972-32-1103-3. VARELA, Antunes. Das obrigações em geral - vol. 1 - 10ª ed. rev. e act., Almedina, Coimbra, 2013, ISBN 978-972-40-13893. 88 BIBLIOGRAFIA ELETRÓNICA BLOCKGEEKS. Smart Contracts guia prático com usos, benefícios e riscos, disponível em: https://www.mercadobitcoin.com.br/economia-digital/tecnologia/smart-contracts/. BORSELLI, Angelo. Smart contracts in insurance: a Law and futurology perspective , 2020, disponível em: https://www.researchgate.net/publication/337770261_Smart_Contracts_in_Insurance_A_Law_and_ Futurology_Perspective. CAVALCANTI, Mariana Oliveira de Melo. NÓBREGA, Marcos. Smart contracts ou “contratos inteligentes”: o direito na era da blockchain . Revista Científica Disruptiva, Vol. II, nº 1, junho de 2020, disponível em: https://ronnycharles.com.br/wpcontent/uploads/2020/10/75-Texto-do-artigo-539-1-10-20200929.pdf. COHN, Alan; WEST, Travis; PARKER, Chelsea Smart after all: Blockchain, Smart Contracts, Parametric Insurrance and Smart Energy Grids , 2017, Georgetown Law Tech Review, vol 1:2, disponível em: https://georgetownlawtechreview.org/wpcontent/uploads/2017/04/Cohn-West-Parker-1-GEO.-L.-TECH.-REV.-273.pdf. DELL’ERBA, Marco Do Smart Contracts Require a New Legal Framework? Regulatory Fragmentation, Self-Regulation, Public Regulation , 2018, University of Pennsylvania Journal of Law & Public Affairs, disponível em: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3228445. FERREIRA, Agata Regulating smart contracts: Legal revolution or simply evolution? , 2021, disponível em: https://www.sciencedirect.com/science/article/abs/pii/S0308596120301713. GANNE, Emanuelle. Can blockchain revolutionize international trade? em World Trade Organization Publications, 2018, 89 disponível em: https://www.wto.org/english/res_e/booksp_e/blockchainrev18_e.pdf. GILCREST, Jack; CARVALHO, Arthur. Smart Contracts: Legal Considerations, 2018, disponível em: https://www.researchgate.net/publication/330626140_Smart_Contracts_Legal_Considerations. KONSTANTINOS, Christidis e DEVETSIOKIOTIS, Michael. Blockchains and Smart Contracts for the Internet of Things , 2016, disponível em: https://ieeexplore.ieee.org/stamp/stamp.jsp?arnumber=7467408. LAUTENSCHLÄGER, Milton Flávio de A. C.; QUEIROZ Odete Novais Carneiro. Da autonomia privada à função social dos contratos. Revista Argumentum – RA, Marília, São Paulo, V. 20, N. 2, 2019. Disponível em: http://ojs.unimar.br/index.php/revistaargumentum/article/view/1180. LEVI, Stuart D, Et al. An Introduction to Smart Contracts and Their Potential and Inherent Limitations , 2018, disponível em: https://corpgov.law.harvard.edu/2018/05/26/an-introduction-to-smart-contracts-and-their-potentialand-inherent-limitations/. LÓPEZ, Yolanda Rios. Blockchain, smart contracts y administracion de justicia. Blockchain Intelligence, Blockchain Law Institute , 2021, disponível em: https://pt.scribd.com/document/621035068/BLOCKCHAIN-SMARTCONTRACTS-Y-ADMINISTRACION-DE-JUSTICIA-YOLANDA-RIOS. MIYAZATO, Sheila Keiko Fukugauchi. A autonomia privada no direito contratual contemporâneo. Revista Pensamento Jurídico, v. 14, n. 3, São Paulo, Brasil, 2020, disponível em: https://ojs.unialfa.com.br/index.php/pensamentojuridico/article/view/462/369. NAKAMOTO, Satoshi. Bitcoin: A peer-to-peer eletronic cash system , disponível em: https://bitcoin.org/bitcoin.pdf. 90 PEREIRA, Tiago da Cunha. Guia jurídico para a tecnologia blockchain . Revista de Direito Financeiro e dos Mercados de Capitais, vol. 1, nº 4.355-400, disponível em: https://blook.pt/publications/publication/91e5ba153c63/. PINTO, Manuel Lopes Madeira. A jurisprudência modera a liberdade contratual? em Revista Julgar Online, Ed. Janeiro de 2019, Porto, 2019, disponível em: https://julgar.pt/a-jurisprudencia-modera-a-liberdade-contratual/. POLÓNIA, Rui; DIAS, Inês. Primeiros passos para a caracterização e o apuramento do regime e da natureza das fintech. UMinho Editora, 2023, disponível em: https://doi.org/10.21814/uminho.ed.100.20. PUYOL, Javier ¿Qué son los Smart Contracts, o contratos digitales?, disponível em: https://confilegal.com/20160403los-smart-contrats-contratos-digitales. SIEGEL, David. Understanding the DAO attack em Coindesk, disponível em: https://www.coindesk.com/learn/understanding-the-dao-attack/. SILVEIRA, João Felipe. O oráculo como elo entre a jurisdição e os smart contracts em Jornal Jurídico (J²), volume 5, nº 01, 2022, disponível em: https://doi.org/10.29073/j2.v5i1.620. SZABO, Nick. Smart Contracts, 1994, disponível em: https://www.fon.hum.uva.nl/rob/Courses/InformationInSpeech/CDROM/Literature/LOTwinterschool2 006/szabo.best.vwh.net/smart.contracts.html. VIGLIOTTI, Maria G. What do we mean by Smart Contracts? Open Challenges in Smart Contracts , 2021, disponível em: https://www.frontiersin.org/articles/10.3389/fbloc.2020.553671/full. 91 WRIGHT, Aaron; FILIPPI, Primavera de Decentralized Blockchain Tecnology and The Rise of Lex Cryptographia , 2015, disponível em: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2580664. 92 JURISPRUDÊNCIA Ac. do TJ de Minas Gerais, Apelação Cível nº 5000250-06.2018.8.13.0704, relatado pelo Desembargador Marcelo de Oliveira Milagres, da 18ª Câmara Cível. Ac. do TJ do Rio de Janeiro, Apelação Cível nº 0282859-86.2020.8.19.0001, relatado pelo Desembargador Marcos Alcino de Azevedo Torres, da 27ª Câmara Cível. Ac. do TR de Coimbra, de 04/04/2017, relatado por Vítor Amaral, relativo ao processo 896/13.6TBCTB.C1. Ac. do TR de Guimarães, de 16/12/2021, relatado por Conceição Sampaio, relativo ao processo 3268/17.0T8BRG.G2. Ac. do TR de Lisboa, de 21/02/2024, relatado por Celina Nóbrega, relativo ao processo 17381/21.5T8SNT.L1-4. Ac. do TR do Porto, de 12/07/2023, relatado por Manuel Domingos Fernandes, relativo ao processo 1764/21.3T8AVR.P1. Ac. do TR do Porto, de 25/10/2023, relatado por Paulo Duarte Teixeira, relativo ao processo 76/22.0T8STS.P1. Ac. do TR do Porto, de 22/02/2024, relatado por Isabel Peixoto Pereira, relativo ao processo 8/22.5T8MTS.P1. Ac. do TR do Porto, de 07/03/2024, relatado por João Venade, relativo ao processo 154/21.2T8OAZ.P2. Ac. do TR do Porto, de 14/03/2024, relatado por Rodrigues Pires, relativo ao processo 22302/20.0T8PRT.P1. 93 Ac. do STJ, de 11/07/2023, relatado por Maria João Vaz Tomé, relativo ao processo 1779/21.1T8STB.E1.S1. Ac. do STJ, de 25/11/2014, relatado por Gabriel Catarino, relativo ao processo 1746/09.3TBVRL.P1.S1.