O princípio da autonomia da vontade: uma análise de sua aplicação nos smart contracts

Juliana Guima ães Ramaldes
O p incípio da au onomia da on ade:
uma análise de sua aplicação nos
Uni e sidade do Minho
Escola de Di ei o
Ou ub o de 2024
Juliana Guima ães Ramaldes O p incípio da au onomia da on ade: uma análise
de sua aplicação nos
Minho | 2024
U
sma con ac s
sma con ac s
Juliana Guima ães Ramaldes
O p incípio da au onomia da on ade:
uma análise de sua aplicação nos
Uni e sidade do Minho
Escola de Di ei o
Ou ub o de 2024
Disse ação de Mes ado
Mes ado em Di ei o dos Con a os e da Emp esa
T abalho e e uado sob a o ien ação da
P o esso a Dou o a Ana Isa Dias Mei eles
sma con ac s
ii
DIREITOS DE AUTOR E CONDIÇÕES DE UTILIZAÇÃO DO TRABALHO POR TERCEIROS
Es e é um abalho académico que pode se u ilizado po e cei os desde que espei adas as eg as e
boas p á icas in e nacionalmen e acei es, no que conce ne aos di ei os de au o e di ei os conexos.
Assim, o p esen e abalho pode se u ilizado nos e mos p e is os na licença abaixo indicada.
Caso o u ilizado necessi e de pe missão pa a pode aze um uso do abalho em condições não p e is as
no licenciamen o indicado, de e á con ac a o au o , a a és do Reposi ó iUM da Uni e sidade do Minho.
Licença concedida aos u ilizado es des e abalho
A ibuição-NãoCome cial-SemDe i ações
CC BY-NC-ND
h ps://c ea i ecommons.o g/licenses/by-nc-nd/4.0/
iii
AGRADECIMENTOS
À Senho a P o esso a Dou o a Ana Isa Dias Mei eles, minha p o esso a e o ien ado a, que me ez
apaixona pelo ema de es udo du an e as suas dinâmicas e ques ionado as aulas ao longo do cu so.
Ag adeço a o ien ação e o apoio na escolha e no desen ol imen o do ema.
Aos demais P o esso es, Mes es, Dou o es e colegas de p o issão, que con ibuí am pa a o meu
conhecimen o e c escimen o académico e p o issional.
Aos meus pais, An onio e Roseli, que se es o ça am e cons uí am jun os um caminho de amo e apoio
po onde pude pe co e segu a, sem esquece que semp e há um luga pa a onde ol a se necessá io.
Fo am os seus ensinamen os e es o ços que pe mi i am a ealização de mais um sonho.
Ao meu i mão, Gus a o, que pe co eu o caminho comigo desde an es de eu nasce e soube o exa o
momen o de me incen i a a segui adian e e cons ui o meu p óp io caminho, sem nunca sol a a
minha mão.
Ao João, que me encon ou nesse no o caminho e decidiu pe co ê-lo ao meu lado. Mais do que isso,
dedicou-se a emo e os obs áculos que me impediam de segui e, quando não oi possí el, deu-me o
impulso, o amo e o ab aço necessá ios pa a os supe a .
Nomea cada pessoa de o ma indi idual se ia uma a e a injus a, po isso ag adeço a odos os meus
amigos e amilia es que acompanha am, mesmo do ou o lado do oceano, essa longa, in ensa, di ícil,
emo i a e g a i ican e jo nada.
Sem o osso amo e apoio, nada dis o se ia possí el.

i
DECLARAÇÃO DE INTEGRIDADE
Decla o e ac uado com in eg idade na elabo ação do p esen e abalho académico e con i mo que não
eco i à p á ica de plágio nem a qualque o ma de u ilização inde ida ou alsi icação de in o mações ou
esul ados em nenhuma das e apas conducen e à sua elabo ação.
Mais decla o que conheço e que espei ei o Código de Condu a É ica da Uni e sidade do Minho.
O p incípio da au onomia da on ade: uma análise de sua aplicação nos
sma con ac s
RESUMO
Essa disse ação passa pelo es udo dos con a os adicionais
o line
. Em azão da impo ância dos
con a os pa a a sociedade, se á ap esen ada uma b e e exposição de sua e olução ao longo da his ó ia,
bem como seu concei o, ca ac e ís icas, unções e p incipais p incípios da elação con a ual.
O p incípio oco do p esen e es udo é o da au onomia da on ade, conside ado o ien ado dos con a os,
que con e e aos con a an es a libe dade de, den o dos limi es que se ão explo ados, op a po con a a
e, po sua ez, o mula os seus negócios ju ídicos de modo que melho a enda aos obje i os da
con a ação, ga an indo que o negócio sa is aça ambas as pa es. En e an o, po se uma elação
bila e al, é e iden e que modi icações podem se ealizadas pelo exe cício da au onomia da on ade.
Po ou o lado, associado ao impac o da ecnologia na sociedade, es á o su gimen o da ecnologia
blockchain
, que ambém se á obje o do p esen e es udo.
A
blockchain,
que possui como bene ícios a descen alização e a imu abilidade, iabilizou a exis ência de
ou a e amen a que melho in eg a os con a os e a ecnologia: os
sma con ac s
, ou o pon o do
p esen e es udo. Pa a melho comp eende o seu uncionamen o no mundo eal, se ão abo dados o seu
su gimen o, sua idealização e a e olução. De ido à sua inse ção na
blockchain
, o
sma con ac
he da a
ca ca e ís ica da imu abilidade, o que ge a a imp essão de que esses con a os não pe mi i ão o exe cício
da au onomia da on ade, já que, após a inse ção em
blockchain
, os e mos não pode ão se al e ados.
Po se a a de uma ecnologia que, apesa de não se no a, é de ecen e aplicabilidade, os
sma
con ac s
ainda são pe meados po mui as dú idas e ques ionamen os, a inal, a é o momen o, não exis e
uma egulamen ação especí ica quan o aos seus e mos e execução.
A dú ida que se p ocu a esponde com o p esen e es udo é se, de ac o, os
sma con ac s
impedi ão
que as pa es exe çam uma das suas p incipais o ças nos con a os adicionais
o line
, que é a sua
au onomia.
PALAVRAS-CHAVE: au onomia da on ade;
blockchain
; imu abilidade;
sma con ac s
.
i
The p inciple o au onomy o will: an analysis o i s applica ion in sma con ac s
ABSTRACT
This disse a ion goes h ough he s udy o adi ional
o line
con ac s. Due o he impo ance o con ac s
o socie y, a b ie o e iew o hei e olu ion h oughou his o y will be p esen ed, as well as hei concep ,
cha ac e is ics, unc ions and main p inciples o he con ac ual ela ionship.
The p inciple a he cen e o his s udy is ha o he au onomy o will, conside ed o be he guiding
p inciple o con ac s, which gi es con ac ing pa ies he eedom, wi hin he limi s ha will be explo ed,
o choose o con ac and, in u n, o o mula e hei legal business in a way ha bes mee s he objec i es
o he con ac , ensu ing ha he business sa is ies bo h pa ies. Howe e , as i is a bila e al ela ionship,
modi ica ions can be made h ough he exe cise o au onomy o will.
On he o he hand, associa ed wi h he impac o echnology on socie y is he eme gence o
blockchain
echnology, which will also be he subjec o his s udy.
Blockchain,
whose bene i s include decen aliza ion and immu abili y, has enabled he exis ence o
ano he ool ha be e in eg a es con ac s and echnology:
sma con ac s
, ano he poin o his s udy.
To be e unde s and how hey wo k in he eal wo ld, we will look a hei eme gence, idealiza ion and
e olu ion. Due o hei inclusion in he
blockchain
,
sma
con ac s inhe i he cha ac e is ic o
immu abili y, which c ea es he imp ession ha hese con ac s will no allow he exe cise o au onomy
o will, since once hey a e included in he
blockchain
, he e ms canno be changed.
As his is a echnology ha , al hough no new, is o ecen applicabili y,
sma con ac s
a e s ill pe mea ed
by many doub s and ques ions, a e all, o da e, he e is no speci ic egula ion ega ding hei e ms and
execu ion.
The ques ion ha his s udy seeks o answe is whe he , in ac ,
sma con ac s
will p e en he pa ies
om exe cising one o hei main s eng hs in adi ional
o line
con ac s, which is hei au onomy.
KEYWORDS: au onomy o will;
blockchain
; immu abili y;
sma con ac s
.
ii
ÍNDICE
DIREITOS DE AUTOR E CONDIÇÕES DE UTILIZAÇÃO DO TRABALHO POR TERCEIROS
................. ii
AGRADECIMENTOS
............................................................................................................ iii
DECLARAÇÃO DE INTEGRIDADE
.......................................................................................... i
RESUMO
...........................................................................................................................
ABSTRACT
........................................................................................................................ i
ÍNDICE
............................................................................................................................ ii
ABREVIATURAS E SIGLAS
..................................................................................................... x
INTRODUÇÃO
.................................................................................................................... 1
CAPÍTULO I – CONTRATOS TRADICIONAIS
OFFLINE
............................................................... 4
1. Concei o e E olução His ó ica ....................................................................................................4
2. Funções ido Con a o ................................................................................................................7
2.1. Função Social .........................................................................................................................8
2.2. Função Mode ado a ................................................................................................................9
2.3. Função Económica .................................................................................................................9
2.4. Função Me can il ................................................................................................................. 10
2.5. Funções Polí ica e Adminis a i a ......................................................................................... 11
3. P incípios Con a uais ............................................................................................................. 11
3.1. Boa- é .................................................................................................................................. 11
3.2. Au onomia da Von ade ......................................................................................................... 13
3.3.
Pac a Sun Se anda
............................................................................................................ 14
3.4. Rela i idade ......................................................................................................................... 15
4. Fo mação do Con a o ............................................................................................................ 15
5. Modalidades Con a uais ........................................................................................................ 17
CAPÍTULO II – O PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE
................................................... 19
4
CAPÍTULO I – CONTRATOS TRADICIONAIS
OFFLINE
1. Concei o e E olução His ó ica
An es de se ap o unda no ema p opos o, é undamen al de ini o que é um con a o e aze
uma b e e passagem pela sua e olução his ó ica.
Inicialmen e, impo a dize que os con a os são ins umen os que egulam a maio ia das
a i idades do dia-a-dia. Exemplo disso é que, dia iamen e, as pessoas assis em a ilmes e sé ies e ou em
músicas em se iços de
s eaming
; u ilizam seus elemó eis com acesso à
in e ne
ou à ede mó el pa a
aze / ecebe chamadas; conduzem os seus eículos nas au oes adas e pagam po agens; azem
comp as
online
e di e sas ou as a i idades que são eguladas po con a os, celeb ados – à dis ância –
com os p es ado es dos espe i os se iços.
Nos e e idos con a os, an o quem u iliza o se iço – uma pessoa comum –, quan o o p es ado
de se iço, ob igam-se mu uamen e a conc e iza aquele a o. O p es ado o nece á o se iço e, em
con apa ida, o u ilizado paga á o p eço exigido.
Ou seja, um exigi á do ou o uma p es ação que oi p e iamen e es abelecida e aco dada en e
os con a an es. Em e mos ge ais, isso, en e mui os ou os aspe os, ca ac e iza um con a o.
O ac o de exis i em an os con a os a egula a sociedade mui as ezes passa despe cebido, já
que a maio pa e das pessoas ainda em a ideia de que um con a o se esume a um documen o esc i o,
imp esso, ub icado e isicamen e assinado pelas pa es e po es emunhas. A e dade é que o con a o
ai mui o além disso.
An es da de inição p op iamen e di a, é impo an e escla ece que o con a o, po si só, é uma
impo an e on e de ob igação 1 - pode-se a i ma que é a mais impo an e delas. O con a o é
“o ac o
ge ado do ínculo ob igacional; (...) o ac o ju ídico de onde nasce a ob igação; (...) o seu ac o
cons i u i o” 2
.
Pode-se de ini o con a o como um negócio ju ídico bila e al, em que há um aco do de on ade
1 O concei o de ob igação se encon a no a . 397º do Código Ci il, que diz: “Ob igação é o ínculo ju ídico po i ude do qual uma pessoa ica ads i a pa a
com ou a à ealização de uma p es ação.”.
2 FARIA, Jo ge Ribei o de.
Di ei o das Ob igações - 2ª ed. - . 1
. Almedina, Coimb a, 2021, p. 187.

5
en e as pa es 3. Es e aco do, pela sua na u eza, az o igina ou ex ingui uma elação pa imonial ou
ex apa imonial. Em ou os e mos: p oduzi á e ei os na es e a ju ídica4.
Na his ó ia nem semp e oi assim. Em Po ugal, o en endimen o sob e con a os eio pela o e
in luência do di ei o omano que, con o me leciona San os Jus o5, pode se classi icado pelas ases (i)
a caica (753 a 130 a.C.), (ii) clássica (130 a.C a 230), (iii) pós-clássica (230 a 530) e (i ) jus iniana (530
a 565) 6.
Na ase a caica, ca ac e izada pela mis u a do ju ídico com a eligião e a mo al 7, oi elabo ada
a Lei das XII Tábuas (450 a.C.), que con ibuiu pa a a anços na segu ança ju ídica e no espei o pela
igualdade dos cidadãos, que passa am a se p o egidos 8.
A Lei das XII Tábuas ouxe g ande ele ância sob e a disciplina ju ídica da ob igação, com a
modi icação do ínculo en e c edo e de edo , onde
“a obliga io deixa de se a ada como uma ligação
ma e ial e ec i a (...), passando a se um ínculo ideal, ic ício, en e c edo e de edo , es u u ado em
o no de um sujei o que es á ob igado a um da e, p es a e ou ace e, ace a ou o sujei o, conec ando,
assim, os dois ac o es da elação subjacen e.” 9
.
Os a anços da chamada época clássica o am os que, a é hoje, in luenciam o Di ei o das
Ob igações e, po consequência os con a os. Nessa época, desen ol eu-se a ciência ju ídica
(
iu isp uden ia)
e,
no di ei o p e o iano, passou-se a admi i que a ob igação pode ia cons i ui -se como
esul ado do simples aco do en e pa es, mas ainda como um meio de cons i ui ob igações 10.
Após essa e olução, chegou-se à de inição de con a o como
“aco do de on ades de duas ou
mais pessoas que, obedecendo a esquemas ixados pelo di ei o ci il, isa cons i ui uma elação ju ídica
ob igacional”
, onde os con a os e am cons i uídos pela
causa
e pela
con en io
ou
consensus 11
.
3 É possí el a exis ência de con a os mul ila e ais, ou seja, com mais de duas pa es, a exemplo dos con a os de sociedade (a . 980º do Código Ci il).
Ainda, po pa e, se en ende “o i ula de um in e esse” e não necessa iamen e uma pessoa, de modo que, uma pa e pode se cons i uída de mais pessoas
que possuem um in e esse em comum. LEITÃO, Luís Manuel Teles Menezes.
Di ei o das ob igações - 16ª ed. .1: In odução da cons i uição das ob igações.
Almedina, Coimb a, 2022, p. 183.
4 FARIA, Jo ge Ribei o de. Op. Ci ., pp. 194/195. Impo an e dis inção en e os con a os e os simples aco dos é que, nos segundos, ainda que exis a uma
on ade bila e al, po mui as ezes não há e ei o na es e a ju ídica.
5 JUSTO, A. San os.
Manual de Di ei o P i ado Romano - 3ª ed.
Pe ony, Coimb a., 2021, p. 12.
6 JUSTO, A. San os. Op. Ci ., pp. 12/13.
7 JUSTO, A. San os. Op. Ci ., p. 12.
8 MOTA, Ma cel Mo aes.
As aízes omanas do con a o,
Re is a Ju ídica Luso-B asilei a, Ano 5, nº 1, Faculdade de Di ei o da Uni e sidade de Lisboa, Lisboa,
2019, p. 1495.
9 CARRILHO, Fe nanda.
A lei das XII ábuas
. Almedina, Coimb a. 2008, pp. 16/17.
10 ATAÍDE, Rui Paulo Cou inho de Masca enhas.
Di ei o das Ob igações: In odução. Concei o e Ca ac e ís icas. Modalidades. Fon es das Ob igações - 1ª ed.
,
Ges legal, Coimb a, 2022. pp. 123/124.
11 Causa, que é o im que o di ei o ci il econhece como social e digno de p o eção e o
con en io
, que é o aco do en e as pa es. JUSTO, A. San os. Op.
6
Na época pós-clássica, po sua ez, o di ei o omano oi agilizado, com a subs i uição da
iu isp uden ia
e a di isão do Impé io Romano em duas pa es, o que esul ou na ulga ização do di ei o
omano, p incipalmen e no Ociden e 12.
A in luência nos con a os ambém oco eu na época jus iniana, com o chamado
Co pus Iu is
Ci ilis
, que nada mais e a do que uma compilação de di ei os e leis. Lá podem se encon adas as
di e izes pa a os a uais p incípios con a uais, a exemplo do consen imen o. Nessa al u a, oi ampliado
o núme o de con a os exis en es, passando-se a ala em con a os e bais, li e ais e eais 13.
Pa a os omanos, po an o, ê-se que, inicialmen e, a bila e alidade não e a necessá ia e exis ia
a ideia de que
“as ob igações apenas podiam nasce da p á ica (con ahe e) de um dos ac os solenes
e bais, igidamen e ixados pelo ius ci ile, que a on ade das pa es não podia al e a .” 14
.
Pos e io men e, no en an o, o concei o e oluiu e o
con ac us
passou a signi ica o ínculo enquan o
e ei o e não à causa.
Após mui os anos de e olução, que oi ma cada pelo Código de Napoleão de 1804, cons uiu-se
o con a o
“enquan o ca ego ia ge al, abs aindo das pa icula idades que dis inguem os seus di e sos
ipos” 15
.
Pos e io men e, passou-se po um longo pe íodo em que os con a os e am egidos po
cos umes, sem exis i a ob iga o iedade da o malidade esc i a, a é que, em 1867, oi p omulgado o
Código Ci il, onde es a a p esen e a de inição do con a o no a . 641º como
“Con a o é o aco do,
po que duas ou mais pessoas ans e em en e si algum di ei o, ou se sujei am a alguma ob igação” 16
.
O Código Ci il de 1867, ouxe ainda algumas modalidades con a uais (unila e al ou g a ui o,
bila e al ou one oso), bem como ques ões a inen es à alidade do con a o, além de e mais de mil
a igos ela i os à ma é ia 17.
O a ual Código Ci il (daqui em dian e, apenas CC) de 1966, po sua ez, é conside ado um
ma co undamen al na his ó ia do Di ei o p i ado po uguês, pois consag ou di e sos ins i u os, como a
Ci ., pp. 163/164.
12 JUSTO, A. San os. Op. Ci ., p. 13.
13 JUSTO, A. San os. Op. Ci ., p. 40 e 164.
14 ATAÍDE, Rui Paulo Cou inho de Masca enhas. Op. Ci ., p. 123.
15 ATAÍDE, Rui Paulo Cou inho de Masca enhas. Op. Ci ., pp. 123/124.
16 ABREU, Faizal Amussene de.
O Banque e Con a ual
. Almedina, Coimb a, 2022, p. 39.
17 A s. 642º e 643º do Código Ci il de 1867. O código e sa dos con a os en e os a igos 641º e 1722º.
7
culpa na o mação dos con a os, o abuso de di ei o, a modi icação do con a o po al e ação das
ci cuns âncias, a in eg ação dos con a os e a execução das ob igações 18.
De qualque o ma, a pa de odas essas de inições, en ende-se que no Di ei o Po uguês o
con a o ai além de um aco do com e icácia ob igacional. Os con a os ambém são aco dos que
ex inguem ob igações ou si uações ju ídicas de ou as na u ezas, não se limi ando ao di ei o ci il,
es endendo-se ambém ao di ei o come cial, di ei o p i ado e ao di ei o público 19.
Além da e olução legisla i a que hou e dian e da edição de códigos mais ecen es a ab ange a
ma é ia con a ual, o ac o de Po ugal se um país memb o da União Eu opeia ambém in luencia o
di ei o dos con a os, de ido à inco po ação de di e izes e egulamen os da União Eu opeia na legislação
nacional.
A ualmen e, o con a o não se encon a apenas egulado no CC, mas ambém no Código
Come cial; no Código das Sociedades Come ciais, no Código de Valo es Mobiliá ios e em demais
diplomas, dada a e sa ilidade do ins umen o.
Fei a essa b e e passagem pela e olução his ó ica, em-se que, hoje, o con a o é ido como um
“ins umen o p i ilegiado de exe cício de au onomia p i ada” 20
.
Passamos, en ão, a ap o unda o con a o quan o às suas unções, p incípios ge ais, o mação
e modalidades.
2. Funções do Con a o
Como is o, os con a os es ão p esen es na sociedade há milha es de anos e são ins umen os
de ex ema impo ância pa a ga an i e egula a e olução social, económica e me can il.
O con a o, como e e ido, é um ins umen o que, em azão de sua na u eza, c ia di ei os e
ob igações en e as pa es con a an es. A elação ju ídica exis en e en e as pa es é de na u eza
ob igacional, sendo o con a o um aco do que az lei en e as pa es e que nasce da on ade exp essa
18 CORDEIRO, An ónio Manuel da Rocha e Menezes.
Da boa- é no di ei o ci il - . 1
. Almedina, Coimb a, 1984, pp. 24/25 e 27/28.
19 ALMEIDA, Ca los Fe ei a de.
Con a os I - Concei o. Fon es. Fo mação
. Almedina, Coimb a, 2000, p. 22/23.
20 ATAÍDE, Rui Paulo Cou inho de Masca enhas. Op. Ci ., p. 125.
8
das pessoas en ol idas.
Po isso, os con a os desempenham di e sas unções na sociedade, as quais podem a ia de
aco do com o país de es udo e a legislação em igo , den e as quais se ão b e emen e explicadas as
unções social; a mode ado a; a económica; a me can il; a polí ica e a adminis a i a.
2.1. Função Social
A unção social dos con a os pa e da pe spe i a do di ei o b asilei o. O a . 421º do Código Ci il
B asilei o (Lei nº 10.406, de 10 de janei o de 2002) dispõe que
“A libe dade con a ual se á exe cida
nos limi es da unção social do con a o. Pa ág a o único. Nas elações con a uais p i adas, p e alece ão
o p incípio da in e enção mínima e a excepcionalidade da e isão con a ual.”
.
Po esse p isma, a unção social do con a o, que ambém é conside ada como um p incípio
con a ual, es á in imamen e ligada à libe dade de con a a e pode se in e p e ada po duas pe spe i as:
a nega i a e a posi i a.
A pe spe i a nega i a é assim designada po se ca ac e iza po uma limi ação à libe dade de
con a a , já que, se o con a o
“ o usado da o ma como oi c iado e p oduzi os e ei os que dele se
espe a, sem causa dano a ou em, cump e-se a unção social” 21
. Ou seja, a unção social se ia mais
impo an e do que a au onomia das pa es, is o que a libe dade con a ual somen e pode á se exe cida
no limi e de p o eção da sociedade.
Po essa in e p e ação, emon a-se à p e isão do a . 334º do CC, que es abelece, de o ma
indi e a, que o exe cício de um di ei o de e a ende ao ao im social que é espe ado, sob pena de se
ilegí imo.
Já a pe spe i a posi i a p e ê que a unção social do con a o se á espei ada quando os
con a os, a p oduzi os e ei os que lhe são espe ados, não causem danos à sociedade e, mais do que
isso, p opo cionem an agens conc e as 22. Ou melho , os e ei os con a uais de em, além de se em
bené icos e posi i os às pa es con a an es, ambém bene icia a sociedade
21 Disponí el em h ps://www12.senado.leg.b / il/edicoes/42/168/ il_ 42_n168_p197.pd . Acesso em 12/04/2024, pp. 203/204.
22 Disponí el em h ps://www12.senado.leg.b / il/edicoes/42/168/ il_ 42_n168_p197.pd . Acesso em 12/04/2024, p. 204.
9
Consede ando as suas pe spe i as, a unção social do con a o es á in imamen e ligada à ideia
de jus iça con a ual e se á e i icada quando as pa es con a an es es i e em em si uação de pa idade
e conduzam oda a negociação, o mação e cump imen o do con a o com lealdade 23.
2.2. Função Mode ado a
Po se um negócio ju ídico bila e al, que en ol e duas ou mais pessoas – sejam elas cole i as
ou indi iduais –, o con a o possui a chamada unção mode ado a. Po essa unção, en ende-se que o
con a o exis i á quando as pa es con a an es es i e em em consenso e alinhadas quan o aos seus
e mos e in e esses en ol idos na negociação.
Essa unção, que ambém pode se encon ada na dou ina como um p incípio con a ual, exis e
pa a e i a uma des an agem excessi a de uma pa e em de imen o de ou a, man endo o equilíb io
con a ual.
Nessa pe spe i a, “
pa a a sa is ação dos seus espec i os in e esses, é p eciso ha e um
equilíb io e espei o mú uos, pois odas [as pa es] a uam em pé de igualdade, ainda que semp e possa
ha e uma que es eja na posição de an agem económica e de ní el de in o mação ela i amen e à
ou a” 24
. Aqui não se p ocu a, po an o, uma igualdade de o ças en e as pa es, já que, mui as ezes,
as elações con a uais não ap esen am essa igualdade. O que se p e ende é man e , den o das
desigualdades, a jus iça e o equilíb io con a ual, especialmen e no que diz espei o às ob igações
assumidas, e i ando um ônus excessi o pa a apenas um dos con a an es.
Po an o, pode-se a i ma que a unção mode ado a do con a o exis e pa a ha moniza a elação
en e as pa es con a an es, que, mu uamen e, ob igam-se a con ap es ações.
2.3. Função Económica
Como o nome indica, a unção económica do con a o consis e no ac o de que, po meios dos
23 LUCAS, Laís Machado.
Função social e unção econômica do con a o: análise do ecu so especial 1.163.283.
Re is a Ju ídica Luso-B asilei a, Ano 2, nº
1, Faculdade de Di ei o da Uni e sidade de Lisboa, Lisboa, 2016, p. 1116.
24 ABREU, Faizal Amussene de. Op. Ci ., p. 53.

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mais di e sos ins umen os con a uais u ilizados pa a egula as elações sociais, há um g ande
desen ol imen o da economia.
Con o me leciona Enzo Roppo 25, em que pese o con a o se um concei o ju ídico, não se pode
igno a que os con a os e le em uma ealidade económico-social, uma ez que as ope ações que são
ealizadas po meio de con a os são, sob e udo, económicas 26. Is o po que, é po meio dos a iados
ins umen os con a uais que são ob idos e negociados os bens e se iços disponí eis no me cado.
Nesse sen ido, o con a o de ém uma ex ema impo ância no âmbi o económico, ao iabiliza a
ci culação da moeda e a e olução da economia pelos negócios i mados.
En e an o, não se pode ac edi a que o con a o é o único ins umen o que possui essa unção
e impo ância no que diz espei o à ci culação de iquezas 27. O con a o é, de ac o, mui o impo an e,
mas é apenas um den e ou os ambém exis en es.
2.4. Função Me can il
In e ligada à unção econômica do con a o, encon a-se a unção me can il. A ualmen e, não
exis e desen ol imen o de a i idade come cial ou emp esa ial sem que haja um con a o pa a a sua
egulação. Ou seja, o con a o é um impo an e ins umen o do Di ei o Come cial 28.
A ele ância dos con a os ica bas an e e idenciada sob o p isma do Di ei o Come cial, já que
os con a os são os ins umen os que cons i uem e egulam a es u u ação das emp esas, que são
indispensá eis pa a o desen ol imen o e e olução da sociedade. Exis e, inclusi e, um amo do di ei o
que a a especi icamen e dos Con a os Come ciais, dada a sua in luência.
25 ROPPO, Enzo.
O con a o.
Almedina, Coimb a, 2009, pp. 7/8.
26 Consoan e de inição cons an e no Conselho das Finanças Públicas (h ps://www.c p.p /p /glossa io/a i idade-economica) A i idade económica é o
conjun o de elacionamen os e de a e as ealizadas pelos di e en es agen es económicos com is a à ob enção de bens e se iços num de e minado
me cado, des inados a sa is aze as necessidades humanas (como educação, alimen ação, segu ança, en e ou os). Engloba as a i idades de p odução,
dis ibuição e edis ibuição dos endimen os, bem como a sua u ilização em consumo e poupança.
27 ROPPO, Enzo. Op. Ci ., pp. 18/19.
28 ABREU, Faizal Amussene de. Op. ci ., pp. 55/56.
11
2.5. Funções Polí ica e Adminis a i a
A unção polí ica dos con a os, po sua ez, ca ac e iza-se pelo ac o de que, embo a as pa es
de enham a au onomia da con a ação, os e mos e condições aco dados não podem sob epo -se aos
p incípios e undamen os do Es ado 29.
Essa unção ambém é in e p e ada como uma espécie de limi ação da libe dade con a ual,
assim como a unção social. Is o po que, o Es ado, na qualidade de egulado da sociedade po meio da
edição de leis, dec e os e ou os a os incula i os, acaba po limi a a libe dade con a ual das pa es.
Is o é, o Es ado, ainda que indi e amen e, es abelece os limi es da libe dade dos con a an es 30.
Po sua ez, a unção adminis a i a do con a o exp ime o que o p óp io nome indica: os
ins umen os con a uais, de ido à sua impo ância e e sa ilidade – são inúme os e podem egula uma
as a gama de in e ações e elações sociais –, ambém são uma e amen a impo an e pa a a
adminis ação pública, uma ez que são equen emen e u ilizados pelos Es ados pa a a ende às suas
necessidades e ealiza as suas p óp ias con a ações 31.
3. P incípios Con a uais
De ido à sua na u eza, os con a os são undamen ados po p incípios, den e os quais es ão
inse idos os p incípios ge ais dos Di ei os das Ob igações, como o da boa- é, além de p incípios
especí icos que se e elam impo an es. Den e es es, abo da emos b e emen e os p incípos da
au onomia da on ade - ou da libe dade con a ual -, da
pac a sun se anda
e da ela i idade.
3.1. Boa- é
A boa- é é um p incípio que domina a Teo ia Ge al do Di ei o Ci il e, po consequência, o Di ei o
das Ob igações e o Di ei o dos Con a os.
A igu a da boa- é já e a p esen e no di ei o omano, pela chamada
bona ides
, e, com o passa
29 ABREU, Faizal Amussene de. Op. ci ., pp. 56/57.
30 Ve pon o 3 do capí ulo II.
31 ABREU, Faizal Amussene de. Op. ci ., pp. 57/58.
12
do empo, so eu di e sas in e e ências, modi icações e ap imo amen os, passando a se aplicada em
odas as elações sociais de o ma c escen e.
A ualmen e, como p incípio ge al do Di ei o das Ob igações, a boa- é es á es abelecida no a .
762º do CC, que p e ê, no nº 2, que
“no cump imen o da ob igação, assim como no exe cício do di ei o
co esponden e, de em as pa es p ocede de boa- é.”
.
Re e ida disposição aduz o ac o de que, as pa es, no exe cício e cump imen o de uma
ob igação, de em, em a enção à boa- é, agi com lealdade, hones idade e coope ação mú ua. Sendo o
con a o on e do Di ei o das Ob igações, es e disposi i o aplica-se aos ins umen os con a uais.
Ainda assim, a especi ica o p incípio ao Di ei o dos Con a os, o legislado es abeleceu a boa- é
con a ual no a . 227º do CC, que abo da a culpa na o mação dos con a os, e dispõe, no nº 1, que
“quem negocia com ou em pa a conclusão de um con a o de e, an o nos p elimina es como na
o mação dele, p ocede segundo as eg as da boa- é, sob pena de esponde pelos danos que
culposamen e causa à ou a pa e.”
.
Da simples análise do e e ido disposi i o pe cebe-se que a boa- é é ex emamen e impo an e e
aliosa pa a a o mação do con a o, já que sua inobse ância esul a á à pa e o de e de epa a pelos
danos que e en ualmen e causa à ou a culposamen e - é a chamada esponsabilidade p é-con a ual.
Além dos e e idos a igos, a boa- é ambém es á exp essamen e consag ada no a . 239º do
CC, que e sa sob e a in eg ação con a ual e p e ê que
“na al a de disposição legal, a decla ação
negocial de e se in eg ada com a on ade que as pa es e iam ido se hou essem p e is o o pon o
omisso, ou de aco do com os di ames da boa- é, quando ou a seja a solução po ela impos a.”
.
Mais uma ez o CC az a igu a da boa- é obje i a em ou as si uações, são elas: (i) o abuso do
di ei o, p e is o no a . 334º 32, que dispõe que, quando excedidos os limi es da boa- é, bons cos umes
ou im social, o exe cício do di ei o é ilegí imo; (i) a esolução ou modi icação dos con a os po al e ação
das ci cuns âncias quando a boa- é es a g a emen e a e ada, p e is a no a . 437º, nº 1 33 e, (iii) a
complexidade das ob igações, p e is a no a . 762º, nº 2 34, que dispoõe que no cump imen o ou não de
32 É ilegí imo o exe cício de um di ei o, quando o i ula exceda mani es amen e os limi es impos os pela boa- é, pelos bons cos umes ou pelo im social ou
económico desse di ei o.
33 Código Ci il, a . 437º, nº 1. Se as ci cuns âncias em que as pa es unda am a decisão de con a a i e em so ido uma al e ação ano mal, em a pa e
lesada di ei o à esolução do con a o, ou à modi icação dele segundo juízos de equidade, desde que a exigência das ob igações po ela assumidas a ec e
g a emen e os p incípios da boa- é e não es eja cobe a pelos iscos p óp ios do con a o. (...)
34 Código Ci il, a . 762º, nº 2. No cump imen o da ob igação, assim como no exe cício do di ei o co esponden e, de em as pa es p ocede de boa- é.
13
uma ob igação, as pa es de em p ocede de boa- é.
A boa- é e ela-se imp escindí el de ido à complexidade do di ei o con a ual que, como já
mencionado, ab ange inúme os ipos con a uais que exigem múl iplas negociações, euniões e ajus es,
os quais de em espei a os di ames da boa- é 35.
Além disso, não se pode igno a que ambém exis em con a os que, po sua na u eza, exigem
de uma boa- é mui o mais acen uada, sob pena de aze p ejuízos e desigualdade exace bada en e as
pa es con a an es, como é o caso dos con a os de segu o 36.
No B asil, há uma di isão dou iná ia da boa- é, en e boa- é subje i a e boa- é obje i a. Enquan o
a boa- é subje i a não é ida como um p incípio, mas como um
“es ado psicológico em que a pessoa
possui a c ença de se i ula de um di ei o que em e dade só exis e na apa ência” 37
, a boa- é obje i a
é, de ac o, o p incípio es udado, ou seja, a chamada
“c ença e e i a no compo amen o alheio” 38
.
Como oco e no código po uguês, o p incípio da boa- é con a ual es á dispos o no a . 422, do
Código Ci il B asilei o, que dispõe que
“Os con a an es são ob igados a gua da , assim na conclusão
do con a o, como em sua execução, os p incípios da p obidade e boa- é.”
.
3.2. Au onomia da Von ade
Os con a os são egidos p incipalmen e pelo p incípio da au onomia da on ade e libe dade
con a ual, que pode se de inido como
“a on ade que, ao mani es a -se, e a a o in e esse da pessoa
ísica ou ju ídica no meio social” 39
, uma ez que são ins umen os o mados pela negociação en e as
pa es con a an es.
35 COSTA, Má io Almeida. Noções undamen ais de di ei o ci il - 6ª ed. Almedina, Coimb a, 2013, p. 44.
36 Nesses con a os, po exemplo, o segu ado de e á p es a in o mações que ão in luencia di e amen e no obje o do con a o pa a a segu ado a, po isso,
essas in o mações de em se p es adas in eg almen e, de boa- é, sem qualque ocul ação. Nesse sen ido o Ac. do TR. do Po o, de 07/03/2024, ela ado
po João Venade, ela i o ao p ocesso 154/21.2T8OAZ.P2:
“Se no cump imen o da gene alidade das ob igações e exe cício dos di ei os que esul em dos
con a os, de em as pa es agi segundo o p incípio de boa- é (a igo 762.º, n.º 2, do Código Ci il), es e p incípio ap esen a nos con a os de segu o uma
conc e ização mui o especial; No con a o de segu o a boa- é é uma ca ac e ís ica basila ou de e minan e ob igando as pa es a um especial de e de
in o mação pois a segu ado a decide acei a ou ejei a um dado con a o de segu o com um e en ual omado de segu os e de e mina o alo do p émio de
segu o que es e de e á paga com base nas decla ações po ele p es adas”
. Disponí el em
h ps://www.dgsi.p /j p.ns /56a6e7121657 91e80257cda00381 d /6b 96d4d 189604280258b0800481 82?OpenDocumen , consul ado em
10/08/2024.
37 FARIAS, C is iano Cha es de.
Cu so de di ei o ci il: con a os - eo ia ge al e con a os em espécie - 5. ed.,
A las, São Paulo, 2015, pp. 141/142
.
38 Idem, ibidem.
39 AZEVEDO, Ál a o Villaça.
Teo ia ge al dos con a os ípicos e a ípicos: cu so de di ei o ci il - 3. ed.
, A las, São Paulo, 2009, p. 11.
20
Num um segundo momen o, o CC a ibui pa icula ele ância à au onomia con a ual
exa amen e na pa e dedicada à o mação dos con a os. Essa exp essão da lei, con ida no a . 405º do
CC, é uma das p incipais mani es ações da au onomia p i ada, que se dá a a és da o mação de um
con a o já que, como is o a é ao momen o, o con a o clássico é u o da união da on ade das pa es
que o in eg am.
O a, o con a o é o mado jus amen e pelo aco do das pa es - que é ido como o p imei o e
undamen al elemen o na o mação do con a o 56. Nessa pe spe i a, a au onomia da on ade é, em sua
p imei a mani es ação, a aculdade de as pa es en ol idas exp essa em a sua on ade de celeb a , ou
não, o e e ido con a o.
Nas pala as de José Lou enço
“a libe dade de con a a consis e na aculdade econhecida aos
indi íduos de c ia en e si, guiados po sua p óp ia azão, aco dos des inados a egula os seus
in e esses ecíp ocos” 57
.
Ul apassado esse p imei o momen o 58 e endo as pa es mani es ado a on ade de con a a ,
su ge a libe dade con a ual em seu sen ido mais especí ico, quan o ao ipo e ao con eúdo do con a o
em si.
A au onomia da on ade (ou libe dade con a ual) é um dos p incípios que domina o di ei o
con a ua, sendo in e p e ado como o ac o de que as pa es 59, em e mos ge ais, são li es pa a con a a
e pa a de e mina o con eúdo das con a ações, sem que seja exigidan uma o malidade especí ica 60.
Po sua ez, é conside ado
“uma a lo ação do p incípio da au onomia p i ada, au onomia da
on ade ou libe dade negocial, que domina odo o di ei o das ob igações.”
e, po sua ez, se consag a
como
“a libe dade deixada aos pa icula es pa a disciplina em os seus in e esses den o dos limi es
ixados pela o dem ju ídica.”
61.
Ana P a a
62
de ine a au onomia con a ual como o
“pode econhecido pela o dem ju ídica ao
56 TELLES. Inocêncio Gal ão.
Manual dos Con a os em Ge al - 4ª ed.
Coimb a Edi o a, Lisboa, 2002. pp. 74/75.
57 LOURENÇO, José. Op. Ci . p, 49.
58 Quan o aos momen os em que a on ade é exp essa, pode-se dize que, no p imei o momen o, a on ade é a elada ao agi , endo a pa e uma condu a
posi i a ou nega i a (que e ou não que e celeb a o con a o). Em um segundo momen o, a on ade se exp essa na on ade de decla ação e, po úl imo, a
on ade é di ecionada ao con eúdo do negócio. TELLES. Inocêncio Gal ão. Op. Ci . p. 75.
59 Po pa e, en ende-se con a an e.
60 Exce uando-se, é cla o, os con a os que são e es idos de o malidades legais, con o me já explici ado no capí ulo 1.
61 COSTA, Má io Almeida. Op. Ci ., pp. 43/44.
62 PRATA, Ana. A u ela cons i ucional da au onomia p i ada. Almedina, Coimb a, 1982, p.15.

21
homem, p é ia e necessa iamen e quali icado como sujei o ju ídico, de ju idiciza a sua a i idade (...),
ealizando li emen e negócios ju ídicos e de e minando os espec i os e ei os.”
.
Menezes Lei ão 63, po sua ez, de ine a au onomia con a ual como a possibilidade das pa es
de au o- egula as elações en e elas po meio de um aco do mú uo, nos e mos que li emen e
escolhe am e com o ça incula i a.
O a igo 405º do CC, que é in i ulado como “libe dade con a ual”, p e ê exp essamen e, no nº
1, que
“Den o dos limi es da lei, as pa es êm a aculdade de ixa li emen e o con eúdo dos con a os,
celeb a con a os di e en es dos p e is os nes e código ou inclui nes es as cláusulas que lhes ap ou e ”
.
Ou seja, a lei, de o ma simples e di e a p e ê que as pa es possuem a aculdade - e não a
ob igação - de de e mina o con eúdo dos con a os e o ipo con a ual, pa a além daqueles que es ão
p e is os na lei.
As pa es, po an o, são li es e a libe dade de con a a é a eg a, i ulando a ideia de que udo
é pe mi ido aos pa icula es, den o de sua es e a p i ada, no que espei a à o mação dos con a os, de
modo que as eg as já exis en es são conside adas de na u eza suple i a e podem se a as adas po
con enção das pa es – à exceção das eg as que são impe a i as, que se ão abo dadas especi icamen e
de seguida 64.
Consoan e explo a Manuel Lopes Madei a Pin o 65, a consag ação do a . 405º az às pa es
qua o aculdades dis in as66, que ope am em momen os di e en es, sendo elas:
(i) a aculdade de escolhe o ipo con a ual, subme endo-se às eg as
impe a i as do ipo escolhido;
(ii) a aculdade de celeb a con a os a ípicos, que são aqueles di e en es
dos ipicamen e já exis en es;
63 LEITÃO, Luís Manuel Teles Menezes, Op. Ci ., pp. 21/22.
64 Comen á io ao Código Ci il. Di ei o das Ob igações. Das ob igações em Ge al. Uni e sidade Ca ólica Edi o a, Lisboa, 2021. p. 53.
65 PINTO, Manuel Lopes Madei a.
A ju isp udência mode a a libe dade con a ual?
em Re is a Julga Online, Ed. Janei o de 2019, Po o, 2019, p. 4.
66 Na mesma abo dagem se des aca o Ac. do TR. de Guima ães, de 16/12/2021, ela ado po Conceição Sampaio, ela i o ao p ocesso
3268/17.0T8BRG.G2, em que se consignou que
“O p incípio da libe dade con a ual desdob a-se em libe dade de celeb ação ou conclusão dos con a os
– libe dade de con a a , como aculdade de ealiza ou não de e minado con a o – e libe dade de modelação do con eúdo con a ual – pe spe i ando a
escolha do ipo de negócio a inen e à melho e mais e icaz sa is ação dos seus in e esses e à manei a de p eenche o seu con eúdo conc e o”
. Disponí el
em h ps://www.dgsi.p /j l.ns /33182 c732316039802565 a00497eec/3381bb62 786c86a80258b2e002 a 53?OpenDocumen , consul ado em
12/08/2024.
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(iii) a aculdade de in oduzi no con a o cláusulas que de endam seus
in e esses, sem e i a unção do ipo con a ual e,
(i ) a aculdade de euni , no mesmo con a o, di e en es con a os
ípicos - que são os chamados con a os mis os, p e is os no nº 2 67 do
mencionado a igo.
De modo semelhan e, An unes Va ela a i ma que a libe dade de con a a é aquela elacionada
à decisão de con a a ; à escolha da pessoa com quem se con a a e à p óp ia e a ação; além da
possibilidade da c iação de um no o con a o que ale á como ins umen o ju ídico. Po an o, a libe dade
con a ual é uma consequência da au onomia p i ada 68.
E iden emen e que a lei u a do a igo ambém deixa cla o que exis em eg as e limi ações a essa
au onomia já que, em odos os casos, an es de pensa em exe ce a mencionada aculdade, as pa es
de em obedece aos di ames legais e de em a en a -se aos bons cos umes, isando a in eg ação dos
con a os na sociedade 69.
Conclui-se, po an o, que o con a o é conside ado um ins umen o pelo qual as pa es podem
exe ce e aze ale a sua au onomia p i ada 70, sob e udo em azão de se em aco dos de on ades que
são pac uados li emen e, po meio dos quais se ealizam as mais di e sas ansações pa a a e olução
da sociedade e das elações sociais.
O p incípio da au onomia con a ual ambém es á consag ado e em impo an e ele ância na
legislação de ou os países.
No B asil, encon a-se no já mencionado a . 421 do Código Ci il B asilei o que dispõe que
“A
libe dade con a ual se á exe cida nos limi es da unção social do con a o” 71
.
67 2. As pa es podem ainda euni no mesmo con a o eg as de dois ou mais negócios, o al ou pa cialmen e egulados na lei.
68 VARELA, An unes,
Das ob igações em ge al - ol. 1 - 10ª ed. e . e ac .
, Almedina, Coimb a, 2013, pp. 213/214.
69 Explicação mais bem de alhada no capí ulo 1, ao a a da unção social do con a o.
70 ATAÍDE, Rui Paulo Cou inho de Masca enhas. Op. Ci ., pp. 125/126
71 Impo a des aca que o Código Ci il b asilei o p e ê ou as disposições que, pa a além de consag a a au onomia con a ual das pa es, p e endem a
p o eção daquelas que, po algum mo i o, podem se mos a hipossu icien es na elação. A exemplo disso é a p e isão do a . 421-A, que dispõe que “
Os
con a os ci is e emp esa iais p esumem-se pa i á ios e simé icos a é a p esença de elemen os conc e os que jus i iquem o a as amen o dessa p esunção,
essal ados os egimes ju ídicos p e is os em leis especiais, ga an ido ambém que: I - as pa es negocian es pode ão es abelece pa âme os obje i os pa a
a in e p e ação das cláusulas negociais e de seus p essupos os de e isão ou de esolução; II - a alocação de iscos de inida pelas pa es de e se espei ada
e obse ada; e III - a e isão con a ual somen e oco e á de manei a excepcional e limi ada”
. Ou seja, quando e i icada uma possí el dispa idade en e os
con a an es e uma ausência de sime ia, é possí el que seja a as ada a p esunção e que a in e p e ação do con a o seja e e i ada isando a p o eção
daquele que icou em si uação in e io .
23
Já em Espanha, o Código Ci il Espanhol, no a . 1.255 p e ê que
“Los con a an es pueden
es ablece los pac os, cláusulas y condiciones que engan po con enien e, siemp e que no sean
con a ios a las leyes, a la mo al ni al o den público” 72
.
Ou a legislação que p e ê a au onomia con a ual de o ma mui o simila ao di ei o po uguês é
o Código Ci il I aliano, que, no a . 1.322, ap esen a a chamada
“Au onomia Con a uale”
e es abelece
que
“Le pa i possono libe amen e de e mina e il con enu o del con a o nei limi i impos i dalla legge e
dalle no me co po a i e. Le pa i possono anche conclude e con a i che non appa engano ai ipi a en i
una disciplina pa icola e,pu che' siano di e i a ealizza e in e essi me i e oli di u ela secondo
l'o dinamen o giu idico.” 73 .
Dessa o ma, pe cebe-se que, dada a sua na u eza, o p incípio da au onomia con a ual é
amplamen e p o egido pelas mais di e sas legislações ao edo do mundo, com o obje i o de ga an i
que as pa es exe çam seus di ei os e on ades na in eg alidade.
De odo modo, não se pode igno a que, assim como em odos os momen os da o mação dos
con a os, exis em expec a i as e p omessas que podem se c iadas na ase negocial e que, igualmen e,
de em se ei as em a enção à boa- é.
Is o po que, ainda que as pa es enham a libe dade na con a ação e, especi icamen e, quan o
aos e mos dos negócios celeb ados, elas ambém de em p ocede de boa- é, como já is o, e de em
espei a a con iança que é deposi ada na ase p é-con a ual.
Inclusi e, caso as pa es, u ilizando-se da con iança exis en e, causam uma us ação negocial,
pode su gi a esponsabilidade p é-con a ual e o de e de indemnização 74.
Quan o à esponsabilidade p é-con a ual, des aca-se o já mencionado a . 227º, nº 1 do CC,
que p e ê exp essamen e que as pa es de em p ocede de boa- é não somen e na o mação dos
con a os, mas ambém nas negociações p elimina es.
72 Em adução li e “As pa es con a an es pode ão es abelece os aco dos, cláusulas e condições que conside em adequadas, desde que não sejam
con á ias às leis, à mo al ou à o dem pública.”.
73 Em adução li e: “As pa es podem de e mina li emen e o con eúdo do con a o den o dos limi es impos os po lei e egulamen os co po a i os. As
pa es ambém pode ão celeb a con a os que não pe ençam a ipos que possuem uma disciplina especí ica, desde que sejam di ecionados a ealiza
in e esses dignos de p o eção de aco do com a lei.”.
74 É cla o que apenas a us ação na celeb ação do con a o não ge a a indemnização, mas, se obse ada uma condu a inadequada, esse de e pode su gi .
Não se a ando do ema de es udo, o assun o não se á ap o undado e se menciona apenas a í ulo de cu iosidade.
24
Nesse p isma, como apon a E a Sónia Mo ei a da Sil a 75, a au onomia con a ual só é
e dadei amen e li e e au ónoma quando as pa es são co e amen e in o madas.
O ac o é que o con a o, enquan o a o de au onomia das pa es, e le e-se semp e nas pessoas
que o celeb am 76.
Em conclusão, a au onomia con a ual su giu como um ins i u o que deu às pa es a libe dade
de, em eg a, con a a sem a in e e ência do Es ado, bas ando o aco do de on ades pa a que a
celeb ação do con a o que, a pa i daí, se á consie ado como lei en e as pa es, em a enção ao já
mencionado p incípio da
pac a sun se anda
77.
2. Ab angência e Limi ações
Den o da libe dade con a ual, cabe aze a dis inção en e a libe dade de con a a e a libe dade
con a ual p op iamen e di a.
A libe dade de con a a é, como o nome já indica e como já explici ado, a libe dade de os
indi íduos o maliza em con a os como melho en ende em, já que são li es pa a isso. Ou seja, a
libe dade de con a a pode exp imi -se com a a i ma i a de que
“a odos é líci a a elabo ação de
con a os.”
78.
Po ou o lado, ainda que a ideia de au onomia con a ual seja bas an e ampla e aga a sensação
de libe dade comple a, a e dade é que a libe dade con a ual é mais es i a, uma ez que, ainda que
seja ga an ida a libe dade de con a a , as pa es con a an es pode ão en en a algumas limi ações
quan o ao obje o, o ma e e mos do con a o que p e endem celeb a .
Is o é, os con a os não pode ão indis in amen e colidi com ou os di ei os, o que inclui, po
ób io, os di ei os das p óp ias pa es, di ei os de e cei os e p incípios ge ais de di ei o, de modo que
“o
di ei o de um con a an e ai a é onde se inicia o di ei o de ou o”
79.
75 SILVA, E a Sónia Mo ei a da.
Da esponsabilidade p é-con a ual po iolação dos de e es de in o mação
. Almedina, Coimb a, 2003, p. 237.
76 ALMEIDA, Ca los Fe ei a de. Op. Ci ., p. 29.
77 MIYAZATO, Sheila Keiko Fukugauchi. A au onomia p i ada no di ei o con a ual con empo âneo. Re is a Pensamen o Ju ídico, . 14, n. 3, São Paulo, B asil,
2020, pp. 12/13.
78 AZEVEDO, Ál a o Villaça. Op. Ci ., p. 11.
79 Idem ibidem.
25
Po isso, não se pode ac edi a na alsa ideia de que os con a os, po es a em baseados no
p incípio de au onomia da on ade e pela libe dade con a ual, são ajus es que podem se ealizados
apenas com base na on ade daqueles que os ep oduzem, po que isso não se ia e dade e, inclusi e,
a ia uma eno me insegu ança ju ídica.
Como is o, ao a a da libe dade con a ual, o a . 405º do CC exp essa igualmen e a g ande
limi ação ao p incípio: os limi es da lei. Ou melho , pela lei u a da disposição legal conclui-se que as
pa es podem, li emen e, pac ua e con a a sob e udo aquilo que é legalmen e pe mi ido ou que não
é legalmen e p oibido.
Is o signi ica que as pa es podem ealiza suas ansações de aco do com as disposições que
já p e is as na lei, sem ino ação ao que já é p a icado, con udo, caso assim lhes pa eça mais in e essan e
e an ajoso, podem egula , como melho en ende em, as disposições con a uais, a as ando as no mas
legais ge ais 80.
Em qualque das hipó eses, en e an o, a disposição das pa es não pode á excede os limi es
da lei.
No âmbi o da limi ação da libe dade con a ual, aplicam-se igualmen e as já mencionadas
disposições dos a s. 280º e 281º do CC, que p e eem a nulidade do negócio ju ídico - aqui, sob e o
p isma mais ab angen e e não só especi icamen e em elação ao con a o.
Além disso, des aca-se que há ce os negócios ju ídicos, como o casamen o, a adoção, o
es amen o, en e ou os 81, que, de ido à sua na u eza, acabam po limi a a on ade das pa es, já que
são con a os que, po si só, de em p eenche di e sos e especí icos equisi os legais pa a ga an i a sua
alidade.
Nesses casos, es á-se pe an e uma es ição à libe dade con a ual, onde as pa es de e ão
obedece as es ipulações no ma i as pa a a celeb ação desses ipos con a uais.
De odo modo, as pa es, no exe cício da sua libe dade de con a a , não de em esquece -se da
o ça incula i a das disposições aco dadas. Is o é, o con a o e á alidade nos exa os e mos
es ipulados, sendo es e ac o de suma impo ância, já que, pos e io men e, não se á possí el con es a
80 CARDOSO, Fe nando.
Au onomia da Von ade no Di ei o In e nacional P i ado
, Li a ia Po ugalmundo, Lisboa, 1989, p. 17.
81 Idem, ibidem.

26
ou discu i os e mos aos quais conco da am de o ma plena e i es i a.
Sob e isso, des aca-se o Ac. do STJ, ela ado po Ma ia da G aça T igo 82 que a i icou a alidade
dos e mos con a uais es ipulados pelas pa es no exe cício da au onomia da on ade con a ual, no
sen ido de que:
As pa es quise am e aco da am que, em caso de incump imen o,
caducidade, impossibilidade de celeb ação ou mesmo ine icácia do
negócio ju ídico sub judice, nenhuma esponsabilidade ci il con a ual
ou ex acon a ual, pode ia se assacada po uma das pa es à ou a,
nada sendo de ido po uma à ou a, o que ize am no âmbi o da
au onomia da on ade con a ual p i ada, a qual de e se in eg almen e
espei ada pelo di ei o igen e, não ha endo o ensa de qualque
disposição legal e con a ual.
Po an o, de aco do com a lei, em a enção à au onomia da on ade, se ão álidos os e mos que
o am quis os e aco dados pelas pa es, não podendo es as, pos e io men e, p e ende a sua anulação
de o ma injus i icada, exis indo, en e an o, o egime da al e ação ano mal das ci cuns âncias, que se á
abo dado mais adian e.
As pa es não se podem esquece que, em a enção ao p incípio da boa- é que ege a elação
con a ual e obse ando a unção social do con a o, a au onomia da on ade es á limi ada ao que aquele
con a o a á de impac o pa a a sociedade, sem desconside a que as pa es não con a am somen e
en e si, mas ambém es ão a p oduzi um ac o que pode á impac a e cei os, pelo que de em espei a
as no mas legais e sociais 83.
Pa a ilus a o en endimen o, apon a-se o ela ado po Gab iel Ca a ino 84:
O con a o de segu o é um con a o ípico ou nominado e sujei o à eg a
ge al dos con a os, a sabe o p incipio da au onomia da on ade das
82 Ac. do STJ, de 09/05/2024, ela ado po Ma ia da G aça T igo, p ocesso 7157/19.5T8LSB.L1.S1, disponí el em:
h ps://www.dgsi.p /js j.ns /954 0ce6ad9dd8b980256b5 003 a814/ce119c9b23e08e9380258b19003009e0?OpenDocumen , consul ado em
12/08/2024.
83 LAUTENSCHLÄGER, Mil on Flá io de A. C.; QUEIROZ Ode e No ais Ca nei o. Da au onomia p i ada à unção social dos con a os. Re is a A gumen um –
RA, V. 20, N. 2, Ma ília, São Paulo, 2019, p. 684.
84 Ac. do STJ, de 25/11/2014, ela ado po Gab iel Ca a ino, p ocesso 1746/09.3TBVRL.P1.S1, disponí el em:
h ps://www.dgsi.p /js j.ns /954 0ce6ad9dd8b980256b5 003 a814/01ba aa4cb74397c80257d9c003 00 c?OpenDocumen , consul ado em
12/08/2024.
27
pa es, que numa o mulação b e e se aduzi á na libe dade a ibuída
aos pa icula es pa a que es es possam de e mina e con o ma
li emen e o con eúdo de um aco do bila e al consensuado, segundo os
seus in e esses e obse ados os limi es p e is os em lei, em ou a
a ian e, no pode das pa es de es ipula li emen e, median e aco do
de on ades, a disciplina de seus in e esses, consis en e na libe dade
de con a a , de escolhe ou ou o con aen e e de ixa o con eúdo do
con a o, limi adas pela unção social do con a o, pelas no mas de
o dem pública, pelos bons cos umes.
Exis em ou as si uações que ambém são limi an es à au onomia con a ual, nomeadamen e
aquelas em que as pessoas - singula es ou cole i as – êm o de e ju ídico de con a a , logo que
e i icados os p essupos os.
Isso acon ece, po exemplo, nos casos em que há um con a o p omessa, em que o p omi en e
já não é mais li e de con a a , mas de e azê-lo, sob pena de inco e em incump imen o. Ou os casos
são aqueles que deco em da lei, como, po exemplo, as emp esas concessioná ias de se iços públicos,
cujos a os cons i u i os da concessão ou egulamen ação não lhe pe mi em a ecusa em con a a 85.
Além disso, exis em limi ações à au onomia con a ual quando a conclusão de de e minado
negócio ju ídico es á, po o ça da lei, dependen e da con e ência de algum equisi o ou de alguma
condição que pode á in e e i na plena e icácia do negócio, a exemplo do negócio consigo mesmo, da
enda de pais a ilhos ou de a ós a ne os, en e ou os ac os 86. Tal limi ação é uma e en e da eg a
ge al: limi ação po o ça da lei.
Po an o, conclui-se que a au onomia con a ual, apesa de se um p incípio mui o impo an e
do di ei o dos con a os, não é absolu a e possui limi ações que de em se obse adas pelas pa es.
De odo modo, não se de e esquece que o con a o, na sua concepção o iginá ia, é um negócio
en e dois sujei os, que, em condições de pa idade, de inem o con eúdo da negociação e da egulação
dos seus in e esses 87. En e an o, nem semp e é assim que unciona.
85 VARELA, An unes.
Das ob igações em ge al - Volume I
. Almedina, Coimb a, 2000. pp. 235/236.
86 Comen á io ao Código Ci il. Di ei o das Ob igações. Das ob igações em Ge al. Uni e sidade Ca ólica Edi o a, Lisboa, 2021. p. 55.
87 PRATA, Ana.
Con a os de Adesão e Cláusulas Con a uais Ge ais.
Almedina, Coimb a, 2021. p. 11.
28
Os con a os que excedem as limi ações da au onomia con a ual, ou seja, não obse am os
p ecei os legais e são p a icados a despei o do que diz a lei, podem se ine icazes, uma ez que a
limi ação, seja pelas no mas impe a i as, pela o dem pública e/ou pelos bons cos umes de e se
espei ada 88.
2.1. As Cláusulas Con a uais Ge ais
Con o me a sociedade e a economia e oluí am, o p incípio clássico da au onomia con a ual
passou a não se ão bem espei ado e obse ado nas con a ações.
Nes a análise, não se pode deixa de menciona os con a os que são compos os pelas
chamadas cláusulas con a uais ge ais 89 que são aquelas elabo adas sem p é ia negociação indi idual,
em que os con a an es se limi am a acei a o que es á es ipulado 90, sem au onomia pa a quaisque
al e ações.
Em ou os e mos, as cláusulas são p é-es abelecidas, edigidas de o ma abs a a e ge al, sem
que haja p é ia es ipulação en e os con a an es, com is as à o mação de di e sos con a os que
segui ão esse mesmo pad ão 91.
O a, po um lado exis e a es ipulação p é ia de cláusulas ge ais e, po ou o, exis e, ainda que
indi e amen e, a enúncia à libe dade de con a a 92.
Os e e idos con a os, que acompanham a ealidade económica em que a sociedade se
encon a, co espondem a uma g ande pa e das con a ações dos dias a uais. São, ge almen e,
con a os i mados com ins i uições inancei as, segu ado as, ope ado as de elecomunicações, en e
ou as emp esas, ou seja, con a ações que, pela sua na u eza, p ecisam de se ealizados de o ma
ápida e em g ande olume.
88 Comen á io ao Código Ci il. Di ei o das Ob igações. Das ob igações em Ge al. Uni e sidade Ca ólica Edi o a, Lisboa, 2021. pp. 53/54.
89 No B asil, es es con a os egem as elações de consumo e são habi ualmen e chamados de con a os de adesão. Pela sua na u eza, ambém possuem
disposição especial, indicada no a . 54 da Lei 8.078 de 11 de se emb o de 1990 (conhecida po Código de De esa do Consumido ), que p e ê:
“A . 54.
Con a o de adesão é aquele cujas cláusulas enham sido ap o adas pela au o idade compe en e ou es abelecidas unila e almen e pelo o necedo de
p odu os ou se iços, sem que o consumido possa discu i ou modi ica subs ancialmen e seu con eúdo.”
.
90 A . 1º do Dec e o-Lei nº 446/85.
91 RIBEIRO, Joaquim de Sousa.
Cláusulas con a uais ge ais e o pa adigma do con a o
. Uni e sidade de Coimb a, Coimb a, 1990. pp. 37/38.
92 Essa enúncia, en e an o, não é ida como uma enúncia ge al, a inal, as pa es não são ob igadas a con a a e assim o azem po sua p óp ia on ade e
inicia i a. Aqui, o que se en ende, é que as pa es con a an es - e po isso, em-se que o con a an e mais ulne á el écnica e economicamen e - ab em
mão da libe dade negocial especí ica que exis e nos con a os, po o ça da au onomia da on ade.
29
Na maio pa e desses con a os as pa es con a an es não se encon am em g au de igualdade,
que dize , ê-se, de um lado, uma g ande emp esa e, do ou o lado, uma pessoa singula , que não
de ém o mesmo ní el de conhecimen o e in o mação daquela emp esa.
De ido a essa dispa idade, especialmen e elacionada à desigualdade de in o mação en e os
con a an es, é que su giu a p eocupação dos Es ados-Memb os em egulamen a em o egime dessas
con a ações, isando diminui o abismo con a ual en e as pa es, que pode ia causa uma
des an agem e p ejuízos mui o g andes pa a a pa e mais aca.
Po isso, o Dec e o-Lei nº 446/85, de 25 de ou ub o 93, oi ins i uído pa a ga an i que ossem
comba idos e en uais abusos de pode económico po meio da u ilização das cláusulas con a uais ge ais
e com a in enção de p o eção e de esa dos di ei os do ade en e, que mui as ezes é um consumido .
A p eocupação em ol a das mencionadas cláusulas é que, como elas a as am a libe dade
con a ual e não são indi idualmen e negociadas, es as podem se inde idamen e u ilizadas em abuso
de di ei o de uma das pa es em azão do desconhecimen o da ou a, podendo causa an agens ou
ônus excessi os.
Pa a en a diminui essa lacuna, a lei p e ê que as cláusulas con a uais ge ais de em (i) se
in eg al e adequadamen e comunicadas aos ade en es, sendo do con a an e que subme e o ou o às
cláusulas o ônus da comunicação (a . 5º); (ii) e odas as in o mações p es adas, sendo espondidos
os ques ionamen os (a . 6º), sob pena de se em as cláusulas excluídas do con a o (a . 8º).
Ou o pon o impo an e é que há a p oibição exp essa de que as cláusulas con a uais ge ais
sejam con á ias à boa- é (a . 15º). A dou ina en ende que a boa- é aqui mencionada é a boa- é obje i a,
ambém chamada de no ma i a, que se aduz em no mas de condu a. Con udo, exis em essal as de
que a inclusão da p oibição de cláusulas que sejam con á ias à boa- é é i ele an e, já que assim o é
pa a odas as cláusulas e não só pa a as cláusulas con a uais ge ais 94.
Além disso, o Dec e o-Lei ap esen a uma sé ie de p e isões que demons a a p eocupação do
legislado em aze maio segu ança àqueles que se subme em a con a os que são compos os po
cláusulas con a uais ge ais, o que demons a a impo ância da libe dade con a ual no mundo dos
93 Com modi icações pelo Dec e o-Lei nº 220/95.
94 ASCENSÃO, J. Oli ei a.
Cláusulas con a uais ge ais, cláusulas abusi as e boa- é.
Re is a da O dem dos Ad ogados, ano 60, II, ab /00, Lisboa. p. 587
36
1.1. Concei o e Noções Fundamen ais
Em linhas ge ais, a
blockchain
pode se de inida como uma base de dados descen alizada,
inse ida na
in e ne
e compa ilhada po di e sos u ilizado es, cada um dos quais man ém
indi idualmen e o acesso ao banco de in o mações.
Po se uma ecnologia descen alizada de egis o ele ónico de dados, is o que não exis e uma
en idade que aça o seu con olo exclusi o, é is a como uma g ande p omessa no que diz espei o a
esol e di e sos p oblemas que são causados pela exis ência dos in e mediá ios 103.
As in o mações inse idas na
blockchain
, como o p óp io nome já indica, são a mazenadas em
blocos que são in e ligados. Essa cadeia de blocos con e e à in o mação a imu abilidade e segu ança.
Es a segu ança esul a do a mazenamen o com a u ilização de écnicas de c ip og a ia 104.
A imu abilidade dos dados inse idos na
blockchain
é uma das suas p incipais an agens e o
g ande di e encial, já que ga an e aos seus u ilizado es que o que es á na
blockchain
não se á al e ado,
audado ou apagado 105.
A imu abilidade pa ece se a cha e de ou o dessa ecnologia, mas impo a des aca que o ac o
de a in o mação na
blockchain
se imu á el não ga an e po si só a e acidade dessa in o mação, ou
seja, uma coisa não se con unde com ou a, já que a in o mação que lá oi inse ida pode não
co esponde com a ealidade.
Nas pala as de Ana Isa Dias Mei eles
106
,
“Cla o que a alidade dos dados inse idos, ou seja, se
eles são e dadei os ou alsos aí jamais pode íamos pa i do p essupos o que se o na am au ên icos
com a inse ção em blockchain, o que não acon ece. Os dados man êm-se au ên icos, sem al e abilidade,
desde o momen o da sua inse ção.”
.
Is o é, a con iabilidade das in o mações e dos dados que es ão inse idos na
blockchain
inicia-se
com a inse ção, mas a e acidade daquela in o mação não se ga an e apenas pela inse ção no banco
de dados e depende á de sua c iação e do mé odo de sua ob enção an es da sua inse ção.
103 FREIRE, João Ped o.
Blockchain e Sma Con ac s
, Almedina, Coimb a, 2021, p. 17.
104 PEIXOTO, Diogo Mendes.
A esponsabilidade ci il no anspo e mul imodal de me cado ias e a in odução da ecnologia blockchain.
Almedina, Coimb a,
2021, p. 122.
105 FREIRE, João Ped o. Op. Ci ., pp. 17/18.
106 MEIRELES, Ana Isa Dias.
A P o a Digi al no P ocesso Judicial: a blockchain e ou os caminhos pa a os ibunais
, Almedina, Coimb a, 2023, pp. 123/124.

37
O uso da ecnologia
blockchain
expandiu-se signi icamen e no me cado inancei o, mais
especi icamen e nas moedas digi ais, sendo o p imei o e mais conhecido p o ocolo o
bi coin 107 .
1.1.1. Blocos, P o ocolo e U ilizado es
Como is o, a
blockchain
ope a numa cadeia de blocos, que é uma base de dados supo ada na
ecnologia
pee - o-pee
, que é aquela po meio da qual são compa ilhadas e conec adas in o mações
en e dois ou mais usuá ios - chamados de nós 108 -, sem a necessidade de exis i um sis ema ou se ido
em sepa ado
109
. Mais uma ez, es á e idenciada a descen alização da ecnologia.
É nos blocos que a in o mação é a mazenada e cada um desses blocos con ém (i) um
aglome ado de in o mações (chamado de
da a
), (ii) um iden i icado (chamado de
hash
110) e (iii) um
hash
associado ao bloco an e io - a exceção do bloco inicial.
Essa cadeia de blocos pe mi e a e i icação da in eg idade da in o mação inse ida, uma ez que
qualque al e ação no bloco esul a á na al e ação do
hash
espe i o 111.
Pa a demons a a o ma como os blocos são cons uídos e in e ligados e a in luência di e a de
uma e en ual al e ação no iden i icado -
hash
-, em-se a igu a abaixo, em que é possí el isualiza a
cadeia de blocos que é c iada pela ligação exis en e pela menção do
hash
an e io 112:
107 A
bi coin
oi c iada em 2008, po Sa oshi Nakamo o (iden idade não e elada). Na época, Sa oshi iu a necessidade de c ia a ecnologia pelo ac o de
que, ainda que os meios de pagamen o já exis en es uncionassem pa a a maio ia das ansações, o sis ema dependia das ins i uições inancei as e so ia
com a al a de con iabilidade. Po isso, des acou a necessidade de c iação de um sis ema de pagamen o que i esse como base a c ip og a ia, que pe mi isse
a ansação de pessoa pa a pessoa, sem a necessidade de um e cei o in e en o , o que ambém diminui ia os cus os das ansações. A
bi coin
nada mais
é que uma moeda con iá el e descen alizada, cujo alo de me cado depende da o e a e da p ocu a, sem que e cei os in e enham. Elas podem se
ans e idas de usuá io po usuá io di e amen e po meio in o má ico. NAKAMOTO, Sa oshi.
Bi coin: A pee - o-pee ele onic cash sys em
.
Disponí el em
h ps://bi coin.o g/bi coin.pd .
108 O iginalmen e
“nodes”
.
109 FAÚNDEZ, Ca los Tu .
Sma Con ac s - Análisis ju ídico em De echo de las Nue as Tecnologías
, Edi o ial Reus, Mad id, 2018, pp. 33/34.
110 Um
hash
é um aglome ado de ca ac e es que iden i ica um bloco - como uma imp essão digi al - uncionando como um elemen o de ligação en e os
blocos. MEHTA, Neel; AGASHE Adi; DETROJA, Pa h.
Bi coin, blockchain e c ip omoedas.
Alma dos Li os, Lisboa, 2022, pp. 23/24.
111 KONSTANTINOS, Ch is idis e DEVETSIOKIOTIS, Michael.
Blockchains and Sma Con ac s o he In e ne o Things
, 2016, disponí el em:
h ps://ieeexplo e.ieee.o g/s amp/s amp.jsp?a numbe =7467408, p. 2.293.
112 Idem ibidem.
38
113
Algumas das ca ac e ís icas cen ais da
blockchain
são (i) a imu abilidade - nenhum usuá io da
blockchain
pode manipula a in o mação após o seu egis o; (ii) o consenso - pa a que a in o mação
con ida em um bloco seja conside ada álida, os pa icipan es de em es a de aco do e alida aquela
in o mação; (iii) a descen alização - como já e e ido, não exis e um e cei o in e en o e (i ) o igem -
odos os nós (usuá ios) podem e i ica o momen o em que a in o mação oi egis ada na
blockchain
,
quem é o seu p imei o i ula e quais o am as ans e ências pos e io es a é o momen o p esen e 114.
En e as ca ac e ís icas, a imu abilidade é o pon o ocal pa a esse es udo. Is o po que, como já
e e ido, os
sma con ac s
são execu ados em
blockchain
e, po con a disso, he dam a imu abilidade
como ca ac e ís ica p incipal. Es e pon o se á análisado com de alhe no capí ulo seguin e.
Além da imu abilidade, o consenso é ou a ca ac e ís ica mui o impo an e, já que os usuá ios
p ecisam conco da com as ansações pa a que elas sejam inse idas na ede e uncionem e, se assim
não osse, cada usuá io e ia uma cópia di e en e do banco de dados, o que e i a ia o seu alo .
Pa a possibili a isso, é necessá io exis i um mecanismo de consenso em oda
blockchain
115.
Os p incipais mecanismos de consenso são o
p oo o wo k (PoW) 116
e o
p oo o s ake (PoS) 117
.
Ou a ca ac e ís ica cen al da
blockchain
é a descen alização, que se o na possí el pela
con iabilidade da ecnologia e e e e-se ao ac o de que não há nenhuma au o idade cen al a comanda
a
blockchain,
eme endo-nos ao concei o
pee - o-pee
, já explo ado.
113 Em adução li e: Cada bloco na cadeia con ém uma lis a de ansacções e um hash do bloco an e io . A exceção a isso é o p imei o bloco da cadeia (não
ilus ado), chamado
genesis
, que é comum pa a odos os clien es de uma ede
blockchain
e não em pai.
114 FAÚNDEZ, Ca los Tu . Op. Ci ., p. 34.
115 KONSTANTINOS, Ch is idis e DEVETSIOKIOTIS, Michael. Op. Ci . pp. 2293/2294.
116 A chamada
p oo o wo k
(em adução li e p o a de abalho) é um mecanismo que o na a c iação de um no o bloco uma a e a mais complexa e,
assim, ga an e e aumen a a segu ança dos blocos. Quem ealiza esse abalho são chamados de minei os. HELBIG. Jens M.
Da blockchain ao c ip o
in es ido
. Edi o ial P esença, Lisboa, 2022. pp. 37/38.
117 A chamada
p oo o s ake
(em adução li e p o a de pa icipação) é um mecanismo que az uma seleção alea ó ia pa a iden i ica o au o izado a alida
o bloco seguin e e, pa a essa alidação, é consignado um mon an e, que só é libe ado após a e i icação de que não hou e aude. HELBIG. Jens M. Op.
Ci ., p. 52.
39
Pa a unciona dessa o ma descen alizada a
blockchain
depende de um conjun o de eg as
de inidas em linguagem de p og amação, que é o chamado p o ocolo. Esse p o ocolo é que possibili a a
desnecessidade de in e mediá ios, o que cons i ui uma das g andes an agens dessa ecnologia 118.
E iden emen e, a
blockchain
ambém só unciona com a exis ência dos u ilizado es.
Esses u ilizado es podem se di ididos em ês g upos: os u ilizado es p op iamen e di os, que
são os que só u ilizam a
blockchain
sem e e ua nenhuma ou a unção; os
nodes
- ou
nós
-, que
possuem, indi idualmen e, uma cópia da
blockchain
a mazenada em seus disposi i os pessoais,
e is am as in o mações e as ansmi em e, po im, os
mine s
– ou
minei os
– que são os esponsá eis
pela c iação do consenso, pela análise e e i icação das ansações 119.
Os minei os são usuá ios que possuem supe compu ado es e solucionam p oblemas em
segundos, esol endo a ansação no bloco que ica na cadeia de o ma anspa en e e imu á el. O
g ande e és é que há um gas o mui o g ande de ene gi pa a que a ecnologia uncione.
Os usuá ios podem u iliza a
blockchain
, e i ica a alidade dos blocos, acei á-los ou ejei á-los,
a mazená-los, dis ibuí-los e execu a as unções em simul âneo.
O mais impo an e sob e os u ilizado es é o ac o de que são eles que con ibuem pa a a
segu ança da
blockchain
. Is o po que, à medida que a base de dados é disseminada, a in asão pa a a
eliminação de dados o na-se mui o di ícil, já que cada um deles possui sua p óp ia cópia 120.
Sob e o acesso à
blockchain
, impo a ac escen a que podem exis i edes públicas - que são
acessí eis po qualque pessoa - e edes p i adas - que são limi adas a um g upo de u ilizado es
especí icos e au o izados.
Dian e de odas essas especi icidades, conclui-se que a
blockchain
não é au ónoma pelo ac o
de que cada u ilizado possui uma cópia no seu disposi i o e a a ualiza com os blocos mais ecen es
pa a man ê-la a ualizada. Po an o, sem os u ilizado es, não é possí el ac esce in o mação na
blockchain
. Fac o é que a ecnologia
blockchain
ouxe no as possibilidades e caminhos, inclusi e com
118 FREIRE, João Ped o. Op. Ci ., pp. 17/18. O ac o de não se necessá ia a p esença de um in e mediá io, en e an o, não é eg a, já que é possí el que
eles exis am pa a acili a a expe iência, po exemplo.
119 HELBIG. Jens M. Op. Ci ., p. 40.
120 FREIRE, João Ped o. Op. Ci ., p. 27.
40
a in eg ação da ecnologia ao mundo dos con a os, con o me abo da emos de seguida.
1.2.
E he eum
A
blockchain
, assim como quase udo nos dias de hoje, é al o de di e sas ino ações e e oluções.
Com os a anços ecnológicos oco idos desde o su gimen o da
blockchain
, é um ac o que semp e são
empenhados es o ços pa a que a ecnologia e olua.
P o a dessa e olução é que, a ualmen e, é iá el a inse ção e a execução dos chamados
sma
con ac s
, ou con a os in eligen es pela
blockchain
. Isso oco eu po meio da pla a o ma chamada
e he eum
.
O
e he eum
é uma
“ ecnologia de adminis ação comuni á ia que alimen a a c ip omoeda e he
(ETH) e milha es de aplicações descen alizadas”
, que su giu em 2013 e passou a ope a em 2015,
com a inalidade de esol e algumas das limi ações do
blockchain
da
bi coin
, que, na pe ceção de seu
c iado , Vi alik Bu e in, e a limi ado quan o à lexibilidade pa a c ia aplicações descen alizadas 121.
Essa pla a o ma é igualmen e descen alizada, mas, ao con á io da
bi coin
, não se limi a a
egis a ansações e pe mi e a c iação e execução dos
sma con ac s
e ou as aplicações que u ilizam
essa descen alização 122. Is o é possí el po quan o a
e he eum
c iou uma o ma de in e p e a
p og amação mais ab angen e, o que pe mi e adiciona lógicas mais complexas den o do
blockchain
,
com p og amas que êm mais uncionalidades e possibilidades 123.
A g ande an agem do
e he eum
é a lexibilidade pa a c iação de no as aplicações e
sma
con ac s
, o que possibili ou a inse ção dessa ino ação em di e sos se o es, como po exemplo o
me cado imobiliá io. Ou a an agem é que a
e he eum
diminuiu de o ma bas an e impac an e o
consumo de ene gia, que é um g ande desa io da
bi coin
.
A
e he eum
é uma ede pública, que ope a de o ma descen alizada, o que, po sua ez,
aumen a sua segu ança, uma ez que, quan o mais usuá ios possuí em a cópia da base de dados, mais
121 Wha is e he eum? Disponí el em h ps://e he eum.o g/p /wha -is-e he eum/.
122 As chamadas DAPPS.
123 GIMENÉZ, Al onso O ega.
Sma Con ac s y De echo In e nacional P i ado
, Pamplona, Edi o ial A anzadi, 2019, p. 37.
41
di ícil se á de apaga a in o mação.
Po ou o lado, mesmo com o meno gas o de ene gia, os cus os en ol idos nas ansações
e e uadas po es a pla a o ma são ele ados, o que limi a o seu acesso. Is o po que, pa a que uma
ansação seja incluída na
blockchain
, é necessá ia sua alidação, pa a a qual é cob ada a chamada axa
de gás, paga em ações de
e he
. Quan o maio a axa, mais apidamen e a in o mação se á alidada e
incluída 124.
Além disso, a complexidade das ansações e e uadas pode a ai uma sensibilidade na
segu ança que a é en ão não e a expec á el. Inclusi e, pouco após a c iação da pla a o ma, hou e um
a aque po um
hacke
que ouxe um p ejuízo de dez bilhões de dóla es 125.
O ac o de e ha ido esse a aque não ouxe g andes descon ianças quan o à segu ança da
e he eum
- que não oi pi a eada e segue a execu a mui os
sma con ac s
.
A ealidade é que oda a gen e que mo imen a g andes quan idades de dinhei o, em consciência
de que es á sujei a a a aques. Os sis emas possuem ulne abilidades, mas exis em di e sas o mas de
alida a segu ança das pla a o mas que neu alizam essas ulne abilidades pa a ga an i a segu ança e
pa a da con inuidade às ansações 126.
A
e he eum
de ac o e olucionou o me cado com a in odução dos
sma con ac s
, sendo uma
pla a o ma que, hoje, já após alguns ajus es e desen ol imen os, ampliou sob emanei a a o ma como
os
sma con ac s
são ope ados e in oduzidos nas negociações.
2.
Sma Con ac s
O e mo
“sma con ac s”,
em adução li e, signi ica “con a os in eligen es”.
Daí, a ideia inicial que se ex ai é de que são uma no a modalidade de con a os que oi c iada
124 FREIRE, João Ped o. Op. Ci ., pp. 29/30.
125 A chamada “
descen alized au onomous o ganiza ion (DAO)
” é uma o ganização descen alizada au ônoma onde um g upo de pessoas esc e eu
sma
con ac s
pa a egula a o ganização. De e minou-se um pe íodo de in es imen o inicial e, quando esse inalizou, a DAO começa ia a ope a e as pessoas
pode iam aze p opos as quan o ao in es imen o do dinhei o, Os memb os que a comp a am, o a amm pa a ap o a ou não as p opos as. A DAO oi
lançada em 30/04/2016, com um pe íodo de 28 dias pa a in es imen o. A o ganização se popula izou e a ecadou milha es de dóla es ao inal do pe íodo
de in es imen o. Pouco depois, em junho, um
hacke
ap op iou-se de mais de 3.6 milhões de
e he s
, que, na época, aliam de 20 a 25 dóla es a unidade,
somando um p ejuízo de ap oximadamen e 50 milhões de dóla es. SIEGEL, Da id.
Unde s anding he DAO a ack
em Coindesk, disponí el em
h ps://www.coindesk.com/lea n/unde s anding- he-dao-a ack/.
126 Idem, ibidem.

42
pa a acompanha o desen ol imen o ecnológico. Em e mos ge ais, não é ão simples quan o pa ece.
Po isso, pa a ap o unda a análise e en ende de ac o sob e o que a am os chamados
con a os in eligen es, di idi emos os
sma con ac s
em sua o igem, concei o e elemen os de o mação,
sua unção e sua egulamen ação na União Eu opeia, nos Es ados Unidos e no B asil.
2.1. Concei o e O igem
Apesa da ideia de que o
sma con ac
é um concei o no o e a ual de ido ao seu iés
ecnológico, a e dade é bas an e di e en e.
A p imei a in odução dos
sma con ac s
oi ealizada po Nick Szabo, em meados dos anos
90, mais especi icamen e em 1994, ou seja, 30 anos a ás. Naquela época, o concei o oi explici ado
como
“p o ocolo de ansação compu ado izado que execu a os e mos de um con a o” 127
.
Na mesma opo unidade em que ap esen ou o concei o ge al do
sma con ac
, Szabo explicou
que os con a os in eligen es o am consebidos pa a execu a au oma icamen e as condições con a uais
comuns au oma icamen e, o e ecendo como an agem a minimização dos iscos en ol idos, seja po
e os maliciosos ou aciden ais, seja pela necessidade de in e mediá ios, o que culmina ia,
consequen emen e, na edução de pe das po audes e diminuição de di e sos cus os 128.
Na época em que o concei o oi ap esen ado, ainda e a impossí el a u ilização dos
sma
con ac s
e a de inição e a aga, uma ez que, de ido às limi ações ecnológicas, não e a possí el p e e
o que, de ac o, se iam os
sma con ac s
e como pode iam se execu ados, sendo um concei o eó ico.
Mui os anos depois, somen e após o su gimen o e e olução da
blockchain
, é que os
sma
con ac s
passa am a se palpá eis e começa am, de ac o, a se u ilizados.
Mesmo após an os anos e e olução, os
sma con ac s
podem se de inidos como um p o ocolo
de códigos in o má icos - e, po an o, esc i o em linguagem de códigos 129 - que pe mi e que uma a e a
seja execu ada de o ma au oma izada quando o em e i icados os equisi os p e iamen e p og amados
127 SZABO, Nick.
Sma Con ac s,
1994, disponí el em
h ps://www. on.hum.u a.nl/ ob/Cou ses/In o ma ionInSpeech/CDROM/Li e a u e/LOTwin e school2006/szabo.bes . wh.ne /sma .con ac s.h ml.
128 SZABO, Nick. Op. Ci .
129 A linguagem u ilizada nos
sma con ac s
é chamada de “Solidi y”, que é uma linguagem de p og amação de al o ní el.
43
130, seguindo o concei o azido po Szabo.
Nou as pala as, pode-se dize que os
sma con ac s
são p og amas in o má icos que au o se
execu am a si p óp ios 131. Pa a isso, são de e minadas as eg as do que es á sendo negociado, em
linguagem de código e, quando e i icado o cump imen o dessas eg as e/ou condições, o con a o se
au o execu a, sem a necessidade do in e mediá io.
Po an o, o ac o dos
sma con ac s
se em au oexecu á eis somen e é possí el de ido à
ecnologia
blockchain,
que, como já explo ado, possui como di e encial e an agem a descen alização.
Ou seja, os
sma con ac s
são c iados - p og amados - e execu ados em
blockchain
, que
man ém, po sua ez, o egis o daquela ansação, o que az aos
sma con ac s
as ca ac e ís icas que
são sua g ande an agem: a anspa ência, a in eg idade e a ão impo an e imu abilidade.
2.2. Elemen os de Fo mação
A o mação dos
sma con ac s
oco e, em eg a, da mesma o ma que a o mação dos
con a os adicionais, com a adoção das especi icidades da con a ação ele ónica. Is o acon ece pelo
ac o de que os
sma con ac s
não são conside ados como uma no a modalidade con a ual, mas sim
um con a o que é conc e izado po meios ele ónicos.
Nesse p isma, o
sma con ac
de e á se p ecedido pela p opos a e pela acei ação das pa es
- que de em e capacidade ju ídica -, elemen os que são necessá ios pa a a o mação dos con a os
adicionais
o line
. A g ande di e ença eside nos e mos da con a ação ele ónica, bem como na o ma
como essa con a ação se e e i a.
Seguindo pela aplicação análoga das p e isões da con a ação ele ónica, in e e-se do a . 26º
do DL 7/2004 que as con a ações ele ónicas
“sa is azem a exigência legal de o ma esc i a quando
con idas em supo e que o e eça as mesmas ga an ias de idedignidade, in eligibilidade e conse ação”
130 LÓPEZ, Yolanda Rios.
Blockchain, sma con ac s y adminis acion de jus icia
, Blockchain In elligence, Blockchain Law Ins i u e, 2021, pp. 10/11.
131 Jus amen e em azão dessa de inição é que exis em de enso es da ideia de que os
sma con ac s
não são
sma
(já que não exis e uma in eligência
a i icial com pode cogni i o su icien e pa a que eles sejam ope á eis, uma ez que as a e as que se ão au oexecu á eis são p é-de inidas po alguém) e
não são
con ac s
no sen ido legal da pala a, já que não es a iam e es idos de um iés ju ídico. GANNE, Emanuelle.
Can blockchain e olu ionize
in e na ional ade?
em Wo ld T ade O ganiza ion Publica ions, 2018, p. 13.
44
(a . 26º, nº 1 do DL 7/2004 132).
Des e modo, pode-se dize que os
sma con ac s
são conside ados álidos na medida em que
são execu á eis quando são obse ados os p ecei os de boa- é, que no eiam a elação con a ual.
2.2.1. Libe dade de Con a ação
Con o me dispõe o nº 1 do a . 25º do DL 7/2004, a celeb ação de con a os ele ónicos é li e,
e a con a ação po esse meio não p ejudica á a alidade e e icácia dos con a os.
Apesa disso, a con a ação po ia ele ónica é limi ada, não podendo es e meio de con a ação
se impos o àqueles que não acei a am con a a dessa o ma especí ica (nº 3). Além disso, é p oibida
a inclusão de cláusulas con a uais ge ais que imponham a celeb ação po ia ele ónica (nº 4).
Na hipó ese de as pa es es a em de aco do com a sua con a ação é possí el, po an o, a ança
com a elabo ação do
sma con ac
. Es a p emissa é a mesma explo ada nos con a os adicionais
o line
. Caso não exis a consen imen o, não ha e á con a ação
133
. Po an o, o consen imen o é, assim,
um equisi o essencial pa a o
sma con ac
– al como é pa a os con a os adicionais -, sem o que
não é possí el p ossegui com a inse ção dos e mos do con a o na
blockchain
.
Resumindo: pa a que o
sma con ac
seja concluído, ou seja, execu ado, é necessá io inclui
as p emissas que se ão u ilizadas pa a que ele au o execu e a si p óp io. Es as p emissas são escolhidas
e aco dadas pelas pa es en ol idas do negócio ju ídico, de modo que, sem consen imen o e acei ação,
não se ia possí el a c iação e inse ção dos códigos pa a a pos e io o mação e execução do
sma
con ac
.
Ou o pon o impo an e elacionado ao consen imen o e à acei ação é a necessá ia e i icação
da iden idade dos con a an es de o ma e icien e, uma ez que a
blockchain
não acili a a iden i icação
132 O DL 7/2004 oi o mulado pa a anspo a di e i a 2000/31/CE, sob e comé cio ele ónico, e se á mais bem abo dado na sequência, ao se a a da
egulamen ação dos
sma con ac s
.
133 Po o ça da disposição do já mencionado a . 232º do CC, que dispõe que “O con a o não ica concluído enquan o as pa es não hou e em aco dado em
odas as cláusulas sob e as quais qualque delas enha julgado necessá io o aco do.”, em-se que a mesma p emissa é aplicada aos con a os ele ónicos,
uma ez que, em sua essência, se a a de con a os como os
o line
e são pe meados pelos mesmos - essal adas as especi icidades de cada um - p incípios
e equisi os.
45
de quem es á do ou o lado da ansação, o nando es a uma a e a sensí el 134.
Sensí el, con udo, no que espei a à iden i icação das pa es en e si e pa a e cei os. No en an o,
a
blockchain
é uma ecnologia que pe mi e o in e câmbio imu á el de documen os de iden idade, os
quais icam a mazenados e pe mi em aos i ula es o acesso, a qui o e a ualização, sendo possí el,
assim, a comp o ação da iden idade das pessoas 135.
Po an o, o ac o de os
sma con ac s
ope a em sem in e mediá ios e de o ma au omá ica não
signi ica que as pa es não p ecisem de consen i sob e o que se á inse ido.
2.2.2. Obje o
De igual modo, o obje o dos
sma con ac s
pode assemelha -se ao dos con a os adicionais:
é possí el ansaciona sob e udo aquilo que a lei não p oíbe, espei ando os limi es da boa- é e o im
social da negociação.
En e an o, ainda que não exis a uma egulamen ação especí ica quan o aos
sma con ac s
em
Po ugal, o DL 7/2004, de 7 de janei o, que e sa sob e o comé cio ele ónico, ao a a da con a ação
ele ónica p e ê, no nº 2 do já mencionado a . 25º que, apesa de ha e a libe dade de celeb ação,
es ão excluídos os negócios ju ídicos “
a) Familia es e sucessó ios; b) Que exijam a in e enção de
ibunais, en es públicos ou ou os en es que exe çam pode es públicos, nomeadamen e quando aquela
in e enção condicione a p odução de e ei os em elação a e cei os e ainda os negócios legalmen e
sujei os a econhecimen o ou au en icação no a iais; c) Reais imobiliá ios, com excepção do
a endamen o; d) De caução e de ga an ia, quando não se in eg a em na ac i idade p o issional de quem
as p es a
.”.
Nesse pon o, es á-se pe an e uma p e isão legal que limi a a libe dade con a ual, uma ez que,
apesa da disposição do a . 405º do CC, as pa es es ão sujei as
“a uma exigibilidade o mal, em azão
da segu ança ju ídica e po o ma a ga an i a idedignidade, in eligibilidade e conse ação” 136
.
134 GIMENÉZ, Al onso O ega. Op. Ci .,
p. 50.
135 MAINELLI, Michael.
A blockchain ajuda -nos-á a p o a a nossa iden idade num mundo digi al,
em
Blockchain: he insigh s you need om Ha a d Business
Re iew.
Almedina, Coimb a, 2020, pp. 132/132.
136 MEIRELES, Ana Isa Dias. Op. Ci ., p. 112.
52
passí eis de ede inição e in e upção, o que coloca em isco as ca ac e ís icas cen ais dos
sma
con ac s
, quais sejam, a imu abilidade e a au o execução. Como o
da a ac
ainda não es á em igo ,
agua da-se a eação e adap ação dos Es ados-Memb os em elação aos seus di ames, especialmen e no
que se e e e aos
sma con ac s
.
Nos Es ados Unidos não exis e uma lei ede al que egule os
sma con ac s
, mas já é possí el
e i ica alguma egulamen ação pelos Es ados 147.
O exemplo mais comum é o Es ado do A izona, que p omulgou, em 2017, uma lei pa a egula
assina u as e egis os ga an idos pela
blockchain 148
e ouxe a de inição da
blockchain
e dos
sma
con ac s
como “
uma ecnologia de egis o dis ibuído descen alizado, pa ilhado e eplicado, p o egida
po c ip og a ia, com dados imu á eis e audi á eis, e que pode se pública ou p i ada, com ou sem
au o ização, ou impulsionado po c ip o-economia com ou sem oken
” 149 e “
um p og ama o ien ado pa a
e en os que é execu ado de o ma dis ibuída, descen alizada, pa ilhada e eplicada e que pode assumi
a cus ódia e ins ui a ans e ência de ac i os” 150
, espe i amen e.
O mesmo exemplo oi seguido em Ne ada e Ve mon 151. Es a inicia i a pa a egulamen ação
e ela-se bas an e impo an e num cená io em que esses con a os ainda ge am mui as dú idas,
especialmen e no que diz espei o à alidade caso seja necessá ia a in e enção do judiciá io 152.
Po lá, a egulamen ação é mais a ançada quan o aos c ip os a i os, endo sido ecen emen e,
em 2023, ap o ado na Câma a o p oje o de lei que egula o egis o das emp esas de c ip o. No en an o,
a legislação en en a di iculdade no Senado e esis ência po pa e dos Republicanos e Democ a as. De
qualque o ma, é um impo an e passo pa a a egulamen ação dessas ecnologias.
No B asil, ainda não exis e uma legislação especí ica pa a egulamen a os
sma con ac s
, de
modo que p e alece o en endimen o de que se aplicam a es es con a os as eg as ge ais dos con a os
147 LEVI, S ua D., LIPTON, Alex B.,
An in oduc ion o Sma Con ac s and Thei Po en ial and Inhe en Limi a ions
, 2018, disponí el em
h ps://co pgo .law.ha a d.edu/2018/05/26/an-in oduc ion- o-sma -con ac s-and- hei -po en ial-and-inhe en -limi a ions/.
148 Lei 44-7061, disponí el em h ps://www.azleg.go /a s/44/07061.h m
149 "Blockchain echnology" means dis ibu ed ledge echnology ha uses a dis ibu ed, decen alized, sha ed and eplica ed ledge , which may be public o
p i a e, pe missioned o pe missionless, o d i en by okenized c yp o economics o okenless. The da a on he ledge is p o ec ed wi h c yp og aphy, is
immu able and audi able and p o ides an uncenso ed u h.
150 O ex o o iginal é: "Sma con ac " means an e en -d i en p og am, wi h s a e, ha uns on a dis ibu ed, decen alized, sha ed and eplica ed ledge and
ha can ake cus ody o e and ins uc ans e o asse s on ha ledge .
151 Ne ada SB 398, disponí el em h ps://www.leg.s a e.n .us/Session/79 h2017/Bills/SB/SB398.pd e Ve mon H.868 12 V.S.A. 1913, disponí el em
h ps://legisla u e. e mon .go /s a u es/sec ion/12/081/01913.
152 Esse ipo de egulamen ação ajuda mui o na medida em que os ibunais não podem decla a se eles são álidos ou não e, caso sejam, em que e mos,
de modo que essas inicia i as ajudam a escla ece ques ões básicas que ondam os
sma con ac s
. ABDULLAH, Jus ice Aedi e YIHAN, Goh.
Making Sma
Con ac s a Reali y in Sma Legal Con ac s.
Ox o d Uni e si y, Reino Unido, 2022. p. 78.

53
adicionais. A inal, os
sma con ac s
não são mais do que con os comuns, execu ados e inse idos em
meio in o má ico.
En e an o, com a inalidade de ex ingui a lacuna legisla i a, oi p opos a a al e ação do Código
Ci il B asilei o pelo P oje o de Lei nº 954/2022, que es á em âmi e na Câma a dos Depu ados, e em
po obje i o (i) al e a o a . 425 do Código Ci il B asilei o - que p e ê a exis ência de con a os a ípicos
153 - pa a inclui uma menção especí ica aos
sma con ac s
e (ii) inclui o a . 425-A 154, a im de
egulamen a a solução de e en uais li ígios elacionados aos con a os in eligen es.
Quan o à menção especí ica no a . 425, o PL az a seguin e suges ão de edação:
“O dispos o
no capu aplica-se inclusi e a con a os es u u ados sob de inições pa a sua execução, no odo ou em
pa e, de modo au oma izado e median e emp ego de pla a o mas ele ônicas e soluções ecnológicas
que assegu em au onomia, descen alização e au ossu iciência, dispensando in e mediá ios pa a a
implemen ação do aco do en e os con a an es ou ga an i a au en icidade.
”.
A jus i icação pa a a medida é assegu a que não es em dú idas quan o à alidade, lici ude e
segu ança ju ídica dos
sma con a cs
, mas a implemen ação ainda não oi ap o ada.
De qualque o ma, no B asil já exis em decisões judiciais sob e a ma é ia, conside ando a sua
a ualidade, uma ez que a ausência de legislação não impede a u ilização da ecnologia.
Pa a ilus a , os dois acó dãos a segui não desconside am a exis ência dos
sma con ac s
nos
negócios, mas des acam a impo ância de que, ainda que as con a ações se e e i em dessa o ma,
de em se espei ados os equisi os dos negócios ju ídicos adicionais:
APELAÇÃO CÍVEL. PRETENSÃO MONITÓRIA. PROVA ESCRITA. NÃO
CONFIGURAÇÃO. CONTRATAÇÃO ELETRÔNICA DE EMPRÉSTIMO. NÃO
COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA E DA VALIDADE DA CONTRATAÇÃO.
INSUBSISTÊNCIA DO "PRINT" PARA FINS DE INSTRUÇÃO DE
PROCEDIMENTO MONITÓRIO. 1. Não se desconhece que a ecnologia
alcança as mais a iadas o mas de con a ação (sma con ac s).
153 A . 425 do Código Ci il B asilei o: É líci o às pa es es ipula con a os a ípicos, obse adas as no mas ge ais ixadas nes e Código.
154 Redação do PL nº 954/2022 - Inclusão do A . 425-A: Em caso de con o é sia ou li ígio en ol endo a execução de con a os e e idos no pa ág a o único
do capu do a . 425 des a Lei, a aplicação do di ei o da -se-á median e ponde ação e balanceamen o dos p incípios e no mas aplicá eis igen es, buscando-
se p ese a : I – boas p á icas de go e nança e abo dagem baseada em iscos; e II – a solidez, e iciência e con iabilidade dos con a os e a os ela i os à
espec i a execução.A . 3º Es a Lei en a em igo na da a de sua publicação.
54
Toda ia, não se pode a as a a discussão sob e os planos dos negócios
ju ídicos: exis ência, alidade e e icácia. 2- Necessidade de se a e i a
anspa ência do meio de e i icação da sua au en icidade. 3. Cabe à
ins i uição inancei a o ônus da p o a da exis ência e da alidade da
con a ação. 4. Não sendo possí el a iden i icação ele ônica da pessoa
na u al ( unção de e i icação), insubsis en e o documen o que
undamen a a p e ensão moni ó ia.155
APELAÇÃO. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO NÃO SOLICITADO.
DEPÓSITO JUDICIAL DO CAPITAL EMPRESTADO. VÍCIO DE QUALIDADE
POR INSEGURANÇA. RESPONSABILIDADE. DANO MORAL
CONFIGURADO. (...) Ao menos em sede judicial, impo a desen ol e
meios de ins umen aliza , documen a minimamen e de o ma segu a,
o p ocesso de con a ação ele ônica com o p opósi o de demons a
que hou e e e i a ade ência do con a an e, em espei o à ecip ocidade,
pa a que pe an e o juízo enha o ça p oban e. Os con a os possuem
alidade ju ídica, se desp o idos de ícios, e dependem da decla ação
de on ade (elemen o subje i o), mani es ada, em eg a, de o ma li e,
quando a subs ância do a o não exige o con á io. A libe dade de o ma
admi e a é que seja ei a de o ma e bal. Não se ia di e en e em elação
ao con a o ele ônico ou de ou o meio, con an o assegu adas a
in eg idade e a au en icidade. Não à oa inúme os es udos es ão sendo
desen ol idos nesse sen ido, como nos con a os in eligen es (sma
con ac s). (...) 156
Cons a a-se que egulamen ação dos
sma con ac s
é uma p eocupação exis en e en e os
países, endo em is a que se a a de uma ecnologia em cons an e e olução, com po encial pa a se
u ilizada em di e sas e signi ica i as negociações - en ol endo, po ezes, milha es de eu os -, de modo
que ga an i que, aqueles que eco em aos
sma con ac s
, es a ão p o egidos é uma g ande
155 Ac. do T ibunal de Jus iça de Minas Ge ais, de 04/06/2024, ela ado pelo Desemba gado Ma celo de Oli ei a Milag es, apelação cí el nº 5000250-
06.2018.8.13.0704 da 18ª Câma a Cí el, disponí el em h ps://www.jusb asil.com.b /ju isp udencia/ j- j/1805830286, consul ado em 28/08/2024.
156 Ac. do T ibunal de Jus iça do Rio de Janei o, de 14/09/2022, ela ado pelo Desemba gados Ma cos Alcino de Aze edo To es, apelação cí el nº 0282859-
86.2020.8.19.0001 da 27ª Câma a Cí el, disponí el em h ps://www.jusb asil.com.b /ju isp udencia/ j- j/1805830286, consul ado em 28/08/2024.
55
p eocupação.
Dessa o ma, conclui-se que, na ausência de legislação especí ica, a melho abo dagem é
conside a os
sma con ac s
como uma no a o ma de celeb a um con a o, aplicando-se, po analogia,
as egulamen ações já exis en es que se aplicam aos con a os adicionais
o line
.
56
CAPÍTULO IV – CONTRATOS TRADICIONAIS
OFFLINE
,
SMART CONTRACTS
E AUTONOMIA DA
VONTADE
1. Con a os T adicionais
O line
e Au onomia da Von ade
Os con a os adicionais, aqui e e idos como con a os
o line
, são egidos po di e sos
p incípios undamen ais que assegu am o equilíb io da elação e ga an em que, den o das inúme as
possibilidades do negócio ju ídico, as pa es en oldidas es a ão de idamen e p o egidas.
En e esses p incipíos, es á a já mencionada au onomia da on ade, ambém conhecida como
au onomia con a ual, que é conside ada um dos mais ele an es p incípios do di ei o con a ual.
A sua g ande impo ância é inegá el. Como já e e ido, as pessoas exe cem a sua au onomia
desde semp e. A ida, em sua exp essão, é ma cada pela au onomia da on ade de cada um e, no
mundo dos con a os, não pode ia se di e en e.
Na celeb ação dos con a os, as pa es es ão ampa adas po di e sos p incípios, an o na ase
da negociação, como no momen o de es abelece os e mos e, pos e io men e, na execução e conclusão
do con a o. Esses p incípios, que são mais subje i os, possuem igualmen e g ande ele ância.
Mas, mais do que isso, as pa es êm a libe dade de, den o dos limi es impos os, de ini o
con eúdo das con a ações ou celeb a con a os a ípicos, da o ma que conside a em mais an ajosa
pa a a ingi de o ma e icaz aos seus obje i os. Es a é, em linhas ge ais, a exp essão da au onomia da
on ade.
Na legislação, a au onomia da on ade é um p incípio consag ado no já e e ido a . 405º do CC.
O simples ac o de de es a exp essamen e p e is o na lei, já demons a cla amen e a sua impo ância,
o seu des aque e a alidação que lhe são a ibuídos, não apenas en e as pa es que p e endem celeb a
um con a o, mas ambém pelo p óp io legislado .
Po an o, em e mos ge ais, a au onomia da on ade no âmbi o dos con a os adicionais
o line
é ela i amen e simples, obje i a, espei ada e, po mui as ezes, é o g ande chama iz da negociação 157.
157 A exceção ica pelos casos em que há a imposição de con a os com cláusulas con a uais ge ais, que são as que não p escindem e seque pe mi em a
negociação mú ua.
57
O ac o é que é p ecisamen e es e p incípio que con e e às pa es a libe dade pa a de ini os
e mos, condições, cláusulas e consequências de um con a o, pe mi indo-lhes oca nos seus p óp ios
in e esses, sejam eles económicos, sociais ou quaisque ou os a o es que possam in luencia a decisão
e o umo da negociação.
A au onomia da on ade é a ga an ia de que os con a os, em eg a, ão e le i ao que as pa es
deseja am e de e mina am conjun amen e. Essa au onomia, como já mencionado, pode se exe cida ao
longo de di e sas ases da con a ação.
Apesa de a libe dade pa a escolhe – ou não – con a a se a p imei a exp essão da au onomia
da on ade, o seu exe cício pelas pa es oco e em di e sos ou os momen os da o mação do con a o:
no momen o p é con a ual de negociação; du an e a negociação com a elabo ação e al e ação das
cláusulas con o me lhes pa ece mais adequado, e, após a celeb ação do con a o, com a possibilidade
de modi icação dos e mos que o am inicialmen e es ipulados, desde que haja aco do mú uo.
Em esumo: as pa es podem con a a
“se quise em, com quem quise em e sob e o que
quise em” 158
, desde que, na u almen e, sejam espei ados os limi es legais.
O ac o de o con a o se uma negociação de duas ou mais pa es é o que o na a au onomiada
on ade um aspe o ão impo an e. É es a au onomia que pe mi e a e e i a negociação en e as pa es
en ol idas, as quais, ao p ocu a o melho negócio que a enda aosseus obje i os, a ão concessões,
exigências e de ini ão limi es pa a alcança um esul ado que lhes seja sa is a ó io.
As pa es de em, em conjun o, chega a um denominado comum que as ag ade e a enda aos
seus in e esses, o mulando, assim, as cláusulas con a uais.
Pa a que isso acon eça, é essencial que as pa es, embo a em posições opos as, sigam uma
negociação que ise um denominado e obje i o comum, apesa de as suas ob igações no âmbi o do
con a o se em con apos as.
Essa dinâmica conjun a é iabilizada pelo exe cício da au onomia da on ade, is o que o con a o
é um jogo de in e esses, mui as ezes cons i uído po pa es que p ocu am sa is aze mu uamen e as
158 LIMA, Luciana La a Sena.
A au onomia da on ade como p incípio ge al do di ei o p i ado: análise compa a i a do di ei o b asilei o e po uguês
em
Au onomia Con a ual e Negociabilidade no B asil e em Po ugal,
Legi Edições, Lisboa, 2019, p. 127.

58
suas on ades indi iduais 159.
Po ou o lado, ambém pelo ac o de o con a o se um a o ju ídico bila e al, capaz de c ia ,
modi ica ou ex ingui di ei os cujos e ei os podem se sen idos pela sociedade, a au onomia da on ade
não é i es i a e es á sujei a a algumas limi ações.
A i ma-se isso po que, como já e e ido, o con a o possui uma unção social, ca ac e izada pelo
seu alo e impac o na sociedade. Ou seja, ainda que o con a o seja um negócio ju ídico en e
pa icula es, cujos e ei os ecaem sob e as pa es con a an es, os esul ados dele deco en es podem,
de ac o, a e a a sociedade.
Po esse mo i o e endo em is a a necessidade de p o ege a sociedade de possí eis danos
deco en es de con a ações – inclusi e a ealizada de má- é – a au onomia con a ual en en a essa
g ande limi ação. As pa es podem exe cê-la, mas semp e com a ob igação de espei a a unção social
dos con a os e obse a os bons cos umes.
Além disso, de modo mais obje i o, exis e a limi ação impos a pela p óp ia lei. Ou seja, a
libe dade de con a a , seja em elação aos e mos do con a o, seja em elação ao modelo de con a o
(conside ando possibilidade de as pa es celeb a em con a os a ípicos), só pode á se plenamen e
exe cida den o dos limi es legais.
Es a pe missão pode es a elacionada ao obje o do con a o, já que o con a o não pode e po
undamen o um obje o ilíci o, po exemplo, como ambém pode se elaciona à o ma especí ica,
naquelas negociações em que a lei p e ê a o ma a se obse ada, como no caso da esc i u a pública.
Ou a limi ação, no amen e de um p isma mais subje i o, é a p óp ia boa- é.
A boa- é, como já e e ido, é p incípio que o ien a o di ei o como um odo e é conside ado um
p incípio ge al do Di ei o das Ob igações, com p e isão exp essa no a . 762º do CC.
É expec á el, po an o, que as pa es, no exe cício de sua libe dade de con a a , se pau em pela
boa- é ge al e obje i a, agindo de manei a a ga an i que o a o p a icado seja leal, hones o e que haja
coope ação du an e oda a ma cha con a ual e não somen e na ase p é-con a ual. Nesse con ex o,
159 SOUZA. Rosilene Maia de.
A au onomia da on ade e o di igismo es a al
em
Au onomia Con a ual e Negociabilidade no B asil e em Po ugal,
Legi Edições,
Lisboa, 2019, p. 159.
59
des aca-se o Ac. do TR de Coimb a, ela ado po Ví o Ama al, que en a izou de o ma bas an e cla a
que:
O p incípio da boa- é e ela de e minadas exigências obje i as de
compo amen o – de co eção, hones idade e lealdade – impos as pela
o dem ju ídica, exigências essas de azoabilidade, p obidade e equilíb io
de condu a, em campos no ma i os onde podem ope a subp incípios,
eg as e di ames ou limi es obje i os, pos ulando ce os modos de
a uação em elação, seja na ase p é-con a ual, seja ao longo de oda a
execução do con a o, incluindo na ex inção e liquidação da elação,
designadamen e pa a exe cício do di ei o de denúncia do con a o de
concessão come cial. 160
Dessa o ma, ica cla o que a boa- é é de e se obse ada ao longo de oda a negociação, mesmo
após a conclusão do con a o. Consoan e dispõe o a . 227º do CC, caso assim não seja e e i ado, a
pa e que não p ocede de boa- é pode se condenada ao pagamen o de danos que e en ualmen e a sua
condu a possa causa a e cei os.
À luz disso, iden i icam-se os p incipais limi ado es da au onomia con a ual.
Exis em casos excecionais em que a au onomia da on ade seque é exe cida. Ou melho , é
exe cida somen e na opção de celeb a o con a o. É o que acon ece nos con a os que possuem as
cláusulas con a uais ge ais, que são aquelas já es abelecidas po uma das pa es e que não pe mi em
al e ações.
Nes es casos, a lei p e ê di e sas eg as que de em se obse adas pa a p o ege a pa e mais
aca: aquela que não possui o ça negocial, em mais uma comp o ação de que a au onomia con a ual
é ex emamen e impo an e.
A au onomia con a ual ambém pode so e uma ce a ela i ização. Is o po que, às pa es é
acul ada a modi icação con a ual mesmo após a o malização do con a o. Essa modi icação pode
oco e simplesmen e pela on ade das pa es, que, após a celeb ação do ins umen o chegam a um
160 Ac. do TR de Coimb a, de 04/04/2017, ela ado po Ví o Ama al, p ocesso 896/13.6TBCTB.C1, disponí el em
h ps://www.dgsi.p /j c.ns /8 e0e606d8 56b22802576c0005637dc/56b20489c0d2a5 080258114003a0e50?OpenDocumen , consul ado em
09/10/2024.
60
no o obje i o ou pe cebem que a o ma como es abelece am as cláusulas pode não se a mais an ajosa.
Nes es casos, uma simples modi icação con a ual assinada po ambas as pa es é su icien e
pa a que o con a o passe a ale de aco do às no as es ipulações. Essa modi icação dos e mos
con a uais ambém é uma exp essão da au onomia da on ade, pois é ealizada em con o midade com
as in enções dos con a an es.
Além disso, dada a imp e isibilidade dos negócios, dos seus e ei os e da p óp ia economia, nos
con a os adicionais
o line
exis em ins i u os que pe mi em a esolução con a ual.
A esolução pode, assim, oco e po inicia i a das pa es, como no caso de incump imen o ou
impossibilidade, ou ainda quando se e i ica uma si uação que esul e na al e ação ano mal das
ci cuns âncias, hipó ese em que a ob iga o iedade do con a o pode se ela i izada e os e mos podem
se modi icados.
Essa esolução - sem aden a ao mé i o da mo i ação ou em e en ual discussão quan o aos
mo i os que podem e le ado ao incump imen o ou à impossibilidade – é ambém uma ga an ia pa a
as pa es. Ou seja, nos con a os adicionais, é possí el que, em casos ex emos, po mo i os que não
pude am se p e is os pelas pa es, haja uma al e ação daquilo que oi inicialmen e pensado e aco dado,
de o ma a ajus a o negócio ju ídico com a ealidade.
Os con a os adicionais são, po an o, mu á eis 161 e é jus amen e daí que a au onomia
con a ual se e ela ão impo an e e, diga-se de passagem, impe iosa nesses ipos de con a os. Mais
do que isso: a isca-se dize que é jus amen e pela au onomia con a ual que as pa es se sen em segu as
e con o á eis pa a celeb a os mais di e sos negócios ju ídicos.
Na e dade, a au onomia da on ade é, po mui as ezes, o elemen o c ucial que possibili a a
o mação de mui os dos negócios ju ídicos que, como já mencionado, es ão p esen es em oda a
sociedade, desde as elações mais comuns a é as mais complexas do quo idiano.
2.
Sma Con ac s
e Au onomia da Von ade
161 OLIVEIRA, Ana Pe es elo de.
Sma con ac s, isco e codi icação da des inculação ou modi icação negocial: os alsos dilemas da in e - elação lei-código
nos con a os emp esa iais.
Almedina, Coimb a, 2023, pp. 11/12.
61
Como se pôde obse a , os
sma con ac s
ep esen am uma no a o ma de con a a e, dado
que a ualmen e ainda não exis e uma egulamen ação especí ica pa a es es con a os, aplicam-se a eles
as no mas e p incípios ge ais dos con a os adicionais
o line
, além das no mas especí icas jpa
exis en es pa a os con a os ele ónicos.
Po isso, pa e-se do p incípio de que a au onomia da on ade ambém o ien a os
sma
con ac s
.
No en an o, ao con á io do que acon ece nos con a os adicionais
o line
, nos
sma con ac s
,
o exe cício da au onomia da on ade encon a limi ações, pa a além das ques ões legais, de boa- é, de
unção social e de bons cos umes, que são as limi ações mais comuns quando se es á dian e de um
con a o adicional
o line
.
Es e ac o acon ece pela o ma em que os
sma con ac s
ope am. Con o me já expos o, os
sma con ac s
são p oje ados pa a se au oexecu a em. A ideia da ecnologia oi c iada pa a que ao
se em cump idas as eg as e condições p é es ipuladas e p og amadas pelos con a an es, os con a os
sejam au oma icamen e execu ados, ge ando as consequências e os esul ados que o am igualmen e
p ede inidos.
Essa o ma de ope a e oluciona e o imiza o p ocesso de con a ação 162.
Apesa dis o, os
sma con ac s
não es ão ligados a uma in eligência a i icial – pelo menos a é
ao p esen e momen o. Esse ac o pode ge a dú idas e in e p e ações inco e as quan o à u ilização
desses con a os, mas, na ealidade, aquilo que é in oduzido na
blockchain
em o ma de
sma con ac
e o que é ob ido como esul ado dessa con a ação é exa amen e o que oi p og amado, não ha endo
nenhuma c iação ou in e e ência da in eligência a i icial.
Ou seja, os
sma con ac s
ope am e esul am exa amen e nos e mos em que o am
p og amados. Is o con e e a an agem – ou des an agem – da imu abilidade, especialmen e po que são
con a os in eg ados na
blockchain
.
Como já mencionado, a imu abilidade da
blockchain
es á associada ao ac o de ha e um egis o
pe manen e das ansações e dos blocos. Is o signi ica dize que, após a in o mação se inse ida, não
162 RAMOS, Ma ia Elisabe e Gomes.
O Con a o de Segu o en e a Libe dade Con a ual e o Tipo
. Almedina, Coimb a, 2021, p. 37.
68
uma ez inse idos os e mos e e i icadas as condições es abelecidas, o con a o se á execu ado,
independen emen e de e i icações e ap o ações manuais e humanas 169.
Nos con a os adicionais
o line
, isso não acon ece. O adimplemen o con a ual e o
cump imen o das ob igações que o am es abelecidas depende ão da in e e ência e da inicia i a
humana.
Ou a g ande an agem, já mui o explo ada, é a segu ança dos
sma con ac s
, que es á
elacionada com a sua inse ção na
blockchain
. Essa an agem e ela-se pa icula men e aliosa pa a
negócios em que são en ol idas pa es complexas, nomeadamen e g andes emp esas e ansações de
ele ado alo que exigem sigilo.
Os con a os adicionais
o line
ambém possuem an agens em elação aos
sma con ac s
.
A p imei a delas é que, os
sma con ac s
p ecisam con e decla ações, cláusulas e esul ados
que sejam condicionais, uma ez que se ão anspos os pa a linguagem de código e, pos e io men e,
se ão au o execu ados. Isso oco e po que esses con a os são p og amados – em e mos ge ais – como:
“se A acon ece , o esul ado se á B”. Exis e uma na u eza condicional associada à sua execução, o que
não acon ece nos con a os adicionais
o line
, que, a ualmen e, podem acomoda melho es
negociações mais complexas e subje i as. A subje i idade, po an o, es á excluída dos
sma con ac s
.
Ou a an agem dos con a os adicionais
o line
, mui o semelhan e à na u eza condicional dos
sma con ac s,
é que, nos con a os
o line,
não exis e a axa i idade de cláusulas. Es es con a os
podem se mais subje i os, gené icos e adap á eis, as pa es podem dispo de o ma mais li e e
negocia ques ões que ainda não o am e i icadas du an e o decu so do con a o. Nos
sma con ac s
,
po sua ez, a negoação de e se axa i a, uma ez que a execução se da á exa amen e nos e mos em
que hou e a p og amação, em p incípio sem possibilidade de al e ação pos e io .
A u ilidade dos con a os adicionais
o line
nes e con ex o de e-se ao ac o de que
“exis em
di e sas si uações ju ídicas e econômicas que pode ão in luencia no cump imen- o da ob igação que
es ão aquém da possibilidade de p e ê-las e elencá-las em um p og ama de compu ado .”
170.
169 DIVINO, S hé ano B uno San os. Op. Ci ., pp. 2.789/2.790.
170 DIVINO, S hé ano B uno San os. Op. Ci ., pp. 2.795/2.796.

69
Logo, os con a os adicionais e elam-se mais ab angen es.
Algumas des an agens dos
sma con ac s
es ão associadas ao ac o de se em con a os
inse idos na
blockchain.
De aco do com Don Tapsco e Alex Tapsco 171, a
blockchain
ap esen a á ias
sensibilidades, en e as quais se des acam:
a) a ecnologia
blockchain
não é di undida pa a oda população e o seu
uncionamen o ainda é de di ícil comp eensão pa a mui os que não dominam a
linguagem de p og amação e o uncionamen o da ecnologia como um odo. Isso
o na os
sma con ac s
igualmen e complexos e pouco explo ados, is o que mui os
a conside am uma ecnologia pouco acessí el;
b) a ene gia consumida pa a o uncionamen o dessas ecnologias é insus en á el,
ainda que a
e he eum
enha um consumo mais baixo que a
bi coin
, o gas o ené gico
pa a a execução dos
sma con ac s
ainda é bas an e ele ado, especialmen e
quando é necessá io ado a medidas pa a iabiliza uma modi icação excecional do
código;
c) a ausência de egulamen ação ainda é um g ande obs áculo, pois ainda não se
sabe ao ce o como é que os
sma con ac s
se ão adminis ados, execu ados e qual
se á a sua alidação pe an e os ibunais, caso seja necessá ia a in e enção da
jus iça. O p oblema é que, a ualmen e, não exis em ó gãos o mais que
supe isionem esse ipo de con a o.
Dian e de an as an agens e des an agens, o ac o é que os
sma con ac s
são a ualmen e
u ilizados de o ma mais ab angen e quando a ecnologia é compa ibilizada com o elemen o dos
con a os adicionais
o line
, po meio dos chamados con a os híb idos.
Um con a o híb ido é, po an o, um con a o que es á edigido na o ma, com e mos e
disposições de um con a o adicional
o line
e que possui alguns pon os especí icos que se ão
execu adas po meio de um
sma con ac
, de modo a au oma iza alguns p ocessos e agiliza a
execução e conclusão daquele negócio.
171 TAPSCOTT Don; TAPSCOTT, Alex.
Blockchain Re olu ion
, Penguin Edi o a, No a Io que, 2018, pp. 231/242.
70
Esses con a os híb idos são bas an e bené icos pa a as pa es, pois a combinação das duas
modalidades az com que e e ido ins umen o con enha os melho es aspe os de cada um – con a os
adicionais
o line
e
sma con ac s
– isso esul a na edução ou a é mesmo o desapa ecimen o das
des an agens ine en es à negociação po um ou ou o meio, o nando o negócio ju ídico híb ido mais
e icien e.
Nes as hipó eses, os con a an es podem explo a os melho es aspec os das duas modalidades
con a uais nas suas negociações, ao combina a u ilização do ex o esc i o com o código.
Is o pode acili a negociações mais complexas, na medida em que a ambiguidade dos
sma
con ac s
con inua a se um obs áculo pa a essas negociações, sob e udo no que diz espei o à
subje i idade de alguns e mos con a uais, o que, pa a e i a p ejuízos, a as a a u ilização dos
sma
con ac s
pa a esses negócios ju ídicos.
Além disso, os con a os híb idos podem p opo ciona às pa es mais segu ança na negociação.
Essa segu ança não es á elacionada somen e à segu ança associada à
blockchain
, mas ambém ao
ac o de que os
sma con ac s
, po si só, ainda não êm egulamen ação legisla i a a ní el mundial e,
po isso, ainda ge am imensas dú idas quan o a sua alidade, aplicabilidade, execução e alidação pelo
judiciá io 172. Assim, a u ilização de con a os que ambém possuam nuances dos con a os adicionais
o line
pode ga an i maio segu ança ju ídica.
Pa a iabiliza a con a ação híb ida, as pa es con a an es de e ão ga an i que odas as
disposições o am es puladas de o ma cla a e e icaz, especialmen e no que se e e e à linguagem de
código que se á u ilizada 173. Es a dinâmica isa ga an i que as pa es enham o al isibilidade das
a iá eis daquele con a o.
Nesses casos, se ão necessá ios elemen os que iabilizem a conexão en e a
blockchain
dos
sma con ac s
e o
o line
. Esses elemen os são os chamados “o áculos” e podem se
so wa es
ou
elemen os ísicos, que o necem in o mações pa a auxilia a execução das cláusulas no meio
172 LEVI, S ua D, E al. Op. Ci .
173 Essa es ipulação e o de e de p es a a in o mação de o ma cla a e comple a se mos a ainda mais signi ica i o quando se p e ende a u ilização de um
sma con ac
nas elações de consumo, em que se p esume que uma das pa es, nomeadamen e o consumido , es á em posição de des an agem à ou a.
Po isso é que, nos con a os adicionais
o line
, há uma maio p o eção legisla i a pa a essas elações con a uais e, nos
sma con ac s
, é necessá io que
se ga an a que o consumido , pa a além de ob e a in o mação, consiga en endê-la e in e p e á-la adequadamen e, a im de pe cebe como se da á o
uncionamen o do
sma con ac
.
71
au oma izado após a ansposição pa a a linguagem de códigos 174.
A p esença dos o áculos, en e an o, pode se conside ada uma des an agem, na medida em
que a as a a descen alização, jus amen e pelo ac o de que os o áculos são e cei os que ão alimen a
os
sma con ac s
com in o mações do mundo eal, de aco do com os e mos es ipulados pelas pa es.
Uma an agem, po ou o lado, é que os o áculos podem unciona como um meio de esolução
de con li os, caso assim seja es ipulado pelos con a an es. Nesses casos, en ende-se que os o áculos
se iam uma espécie de elo en e os sma con ac s e a ju isdição. Os o áculos pe mi i ão que ques ões
de con li o ou de con o é sias exis en es no
sma con ac
sejam subme idas à análise ju isdicional,
an es que a ação do
sma con ac
seja execu ada 175.
Ou seja, é ac í el que a combinação dos
sma con ac s
com os con a os adicionais
o line
seja o melho caminho pa a ga an i , po um lado, a al a e iciência dos
sma con ac s
e, po ou o lado,
uma exp essão mais ampla da au onomia da on ade.
Po sua ez, os
sma con ac s
denominados de
code only
, ou seja, aqueles que não in e agem
com os con a os adicionais
o line
e se desen ol em de o ma in eg al na
blockchain
, êm uma
u ilização bas an e limi ada em azão dos pon os e des an agens que o am an e io men e e e idos 176.
A e dade é que a exis ência, ou não, de um o áculo ambém ep esen a uma o ma de
exp essão da au onomia da on ade pelas pa es.
Is o é, a escolha en e um con a o híb ido ou um con a o
code only
cabe às pa es, e essa
decisão pode e um impac o signi ica i o, seja pelo ac o de que a exis ência do o áculo a as a um dos
g andes di e enciais do
sma con ac
, que é a descen alização e a ausência de e cei os in e mediá ios,
seja pelo ac o de que a combunação desses con a os com os con a os adicionais pode á ga an i o
exe cício da au onomia da on ade.
En e an o, impo a essal a que, caso as pa es do con a o op em pela u ilização dos con a os
code only
, ou seja, os con a os que são pu amen e
sma con ac s
, a au onomia da on ade não se á
174 SILVEIRA, João Felipe.
O o áculo como elo en e a ju isdição e os sma con ac s
em Jo nal Ju ídico (J²), olume 5, núme o 01, 2022, disponí el em
h ps://doi.o g/10.29073/j2. 5i1.620, pp. 13/14.
175 SILVEIRA, João Felipe. Op. Ci ., pp. 14/15.
176 OLIVEIRA, Ana Pe es elo de. Op. Ci .
,
pp. 29/30.
72
in eg almen e limi ada, como já e e ido.
Mui o pelo con á io, aliás. A au onomia da on ade que eme ge no di ei o dos con a os pode
se igualmen e obse ada e ga an ida nos
sma con ac s
, já que es es con a os ambém ep esen am
os e mos do que oi aco dado en e as pa es no exe cício de sua au onomia, os quais são anspos os
pa a a linguagem de código.
O ac o exclusi o se a a de um con a o em linguagem de p og amação não a as a a
obse ância do a . 405º do CC. É cla o que a linguagem in o má ica pode aze um ce o es igma, mas
is o não pode se alidado.
Não se igno a que exis em casos em que é p e is a a o ma especí ica e, nes es casos, as pa es
não pode ão op a pelos
sma con ac s
. Ressal adas essas hiopó eses, conclui-se que nos
sma
con ac s
a au onomia da on ade é, de ac o, exe cida no momen o da celeb ação do con a o 177.
A pa i da celeb ação do
sma con ac
, en en a-se a imu abilidade que, como já e e ido, é a
ca ac e ís ica con e e segu ança aos
sma con ac s
e assegu a a sua e icácia, ga an indo que seus
e mos se ão ob iga o iamen e execu ados. Es a ca ac e ís ica é esul ado da inse ção do con a o na
blockchain
.
A imu alibidade é a ca ac e ís ica que mais ge a descon ianças em elação ao exe cício da
au onomia da on ade. Is o po que, os dois ins i u os pa ecem an agónicos: a na u eza de um exclui o
exe cício do ou o.
Po exemplo, na exis ência de um con a o imu á el e, dian e de uma si uação de al e ação
ano mal das ci cuns âncias, esse con a o, que já es á inse ido na
blockchain
, se á o almen e
p og amado e au oexecu á el, de modo que as pa es podem se i a encon a -se numa si uação sem
solução.
O bene ício dos con a os adicionais
o line
, nes e aspe o ge al, é que es es são con a os que,
quando exis e uma insa is ação, uma al e ação de ci cuns âncias, uma in e p e ação di e gen e ou
qualque ou a ques ão que modi ique ou possa modi ica o que oi aco dado, o con a o pode á se
e is o ou se simplesmen e in e ompido.
177 MAGALHÃES, Fe nanda de A aújo Mei elles.
Sma Con ac s: o ju is a como p og amado ,
Di ei o Digi al, Uni e sidade do Po o, Po o, 2021, p. 25.
73
S hé ano B uno San os Di ino 178 ap esen a um exemplo p á ico dessa in lexibilidade: um con a o
de comp a e enda de um imó el, em que icou es ipulado que o pagamen o se ia em dinhei o. Du an e
o cump imen o das ob igações, ou seja, o pagamen o das p es ações, o comp ado não pôde mais
e e ua o pagamen o como oi es abelecido no con a o e, em con a o com o endedo , o e eceu um
au omó el em o ma de pagamen o pa a salda a dí ida. Como o endedo acei ou a solução p opos a
pelo comp ado , deu-se a qui ação do saldo e, com isso, ans e iu-se a p op iedade ao comp ado .
Num
sma con ac
, essa lexibilização das cláusulas e da o ma de execução do con a o não
se ia possí el, uma ez que, ao se inse ido na
blockchain
, o
sma con ac
se ia p og amado pa a
iden i ica os pagamen os mensais em dinhei o e, concluídos os pagamen os, a ans e ência da
p op iedade do bem se ia e e iada.
A al e ação da o ma de pagamen o não se ia passí el de al e ação nes e con a o, uma ez que,
no início da con a ação, essa possibilidade não oi p e is a e codi icada. P ocede à al e ação no
sma
con ac
, se ia necessá io bas an e empo e en l e ia gas os a ul ados de dinhei o, o que não se
jus i ica ia nes a si uação.
Num caso como es e, e idencia-se que a lexibilidade de negociação e a possibilidade de
modi ica o cump imen o de uma ob igação aco dada num con a o icam bas an e limi adas nos
sma
con ac s
.
No en an o, is o não signi ica que os
sma con ac s
jamais pode ão so e al e ações. Na
ealidade, as pa es podem, de o ma mais di ícil e complexa, p ocu a a sua modi icação, median e de
um no o aco do que seja execu ado em ou os e mos.
De odo modo, e e e uma ansação da
blockchain
exigi á uma co eção ge al da cadeia de
blocos ou uma al e ação nas eg as, o que, e iden emen e, se á bas an e peculia , complicado e one oso.
Pa a isso, se ia necessá io execu a o chamado
ha d o k
, que é uma espécie de modi icação da
blockchain
, na qual a ansação é des ei a quando a maio ia dos pa icipan es do sis ema acei a essa
mudança. Is o pode oco e mesmo sem a coope ação do con a an e que en iou a ansação o iginal.
Pa a execu a o
ha d o k
, a maio ia dos pa icipan es de e se con encida de que um
178 DIVINO, S hé ano B uno San os. Op. Ci ., pp. 2.799/2.800.

74
de e minado bloco es á comp ome ido e de e se al e ado. Inclusi e, oi essa uncionalidade que deu
o igem ao hack do a aque DAO.
En e an o, de ido às suas especi icidades, essa é uma uncionalidade de di ícil execução, além
de e cus os mui o ele ados en ol idos e, a é o momen o, es a es i a ao ac o de comp ome imen o
do bloco.
Po an o, a al e ação da
blockchain
é bas an e di icul ada 179.
De ac o, após a análise de odos es es aspe os, in e e-se que uma al e ação ex ajudicial – e a é
mesmo in o mal – dos e mos dos
sma con ac s
é p a icamen e impossí el. Se os con a an es
op a em po essa o ma de negociação, é possí el que haja um aumen o mui o acen uado de cus os
que, nos con a os adicionais
o line
, são e i ados.
Pa a en a esol e a esolução de e en uais con li os ou impossibilidades de cump imen o que
possam su gi após a in odução do
sma con ac
na
blockchain
, alguns países começa am a conside a
em soluções mais e icazes, ainda que a egulamen ação do ema não enha sido implemen ada.
Um exemplo desses países é o B asil, que a ualmen e pensa em implemen a o mecanismo
chamado
“Judge as a Se ice - JaaS”
, cujo obje i o é en a esol e impasses c iados pela al e ação
supe enien e das ci cuns âncias após a o mação do con a o ou pa a decidi ou de e mina ou as
in e enções nos
sma con ac s.
A ideia é que o mecanismo uncione po in e médio de um juiz com conhecimen os écnicos e
in o má icos bas an e a ançados, com capacidade de analisa a alidade do negócio ju ídico. Esse juiz
e ia a au o idade pa a in e i na elação con a ual semp e que osse necessá ia alguma al e ação ou
in e enção.
O juiz, na e dade, a ua como um mediado e pode se escolhido pelas p óp ias pa es no
momen o da con a ação, ou se selecionado de o ma alea ó ia, po meio de um algo i mo, con o me
os pa âme os con a uais. A in e enção des e e cei o oco e á apenas nos casos es i amen e
necessá ios pa a esolução de e en uais ques ões elacionadas àquele con a o que su gi em após a sua
179 OLIVEIRA, Ana Pe es elo de. Op. Ci .,
pp. 83/84.
75
o mação 180.
A p esença desse in e mediado é es abelecida com obje i o de, num p imei o momen o, acili a
a comunicação en e os con a an es. A in e enção p op iamen e di a só se ia acionada caso se
e i icasse a necessidade de al e ação de pon os do con a o pa a esol e ques ões excecionais e
u gen es.
Esses dois mecanismos – os
ha d o k
e o
Judge as a Se ice - JaaS
– são apenas algumas das
possibilidades que podem se c iadas e u ilizadas com a inalidade de ga an i o pleno exe cício da
au onomia da on ade num
sma con ac
, sob e udo quando o con a o já es i e inse ido na
blockchain
.
Diz-se isso po que, como já e e ido, a au onomia da on ade é exe cida no momen o de
negociação con a ual, al como acon ece nos con a os adicionais
o line
.
En e an o, a ualmen e exis e uma g ande limi ação na implemen ação – e a é mesmo na c iação
– desses mecanismos de ido ao ac o de que os
sma con ac s
ainda não o am obje o de
egulamen ação legisla i a especí ica, o nando-se uma e amen a que ainda ge a mui as dú idas e
ince ezas.
A egulamen ação dessas ecnologias é uma p eocupação a ual a ní el mundial. Um exemplo
disso é que exis em di e sas p opos as em análise pelo Banco Cen al Eu opeu e pelos Se iços da
Comissão Eu opeia, com obje i o de es uda as ques ões polí icas, ju ídicas e as ques ões écnicas
elacionadas com a e en ual in odução do eu o digi al. Isso demons a que a ecnologia
blochckain
e,
consequen emen e, os
sma con ac s
, são mais do que uma ealidade, são uma p eocupação pa a os
líde es mundiais 181.
De odo modo, após a de ida egulamen ação e es ipulação pelas au o idades compe en es, é
impo an e que esses mecanismos que possibili em uma al e ação excecional de um
sma con ac
–
como quaisque no os que enham a su gi – não se o nem uma eg a nes es con a os. A u ilização
i es i a desses mecanismos pode ia comp ome e a p incipal ca ac e ís ica do
sma con ac
, que é a
imu abilidade. Isso, po sua ez, pode ia aze com que esses con a os pe dessem uma de suas g andes
180 MAGALHÃES, Fe nanda de A aújo Mei elles.
Sma Con ac s: o ju is a como p og amado ,
Di ei o Digi al, Uni e sidade do Po o, Po o, 2021, pp. 36/37.
181 Quad o ju ídico e egulamen a pa a a cadeia de blocos. Disponí el em h ps://digi al-s a egy.ec.eu opa.eu/p /policies/ egula o y- amewo k-blockchain,
consul ado em 14/10/2024.
76
an ages, que é a segu ança.
Após oda es a análise, conclui-se que os con a os adicionais o e ecem como an agem a
adap abilidade, enquan o os
sma con ac s
es ão associados a uma maio segu ança e agilidade.
Ambos ipos de con a o, po sua ez, podem se e icazes, cada um adequado ao ipo de negócio que
melho se adeque às suas ca ac e ís icas especí icas.
O ac o é que ambas as o mas de con a ação êm suas an agens e des an agens, sendo mais
adequadas a de e minadas negociações, na medida em que a ou a pode á se mais an ajosa pa a
negócios dis in os.
A ualmen e, pode-se a i ma que os
sma con ac s
são mais e icazes nas negociações mais
obje i as, enquan o os con a os adicionais
o line
são mais e icazes pa a negócios ju ídicos que
en ol am subje i idades e imp e isibilidades.
O que não se pode nega é que, mesmo nos
sma con ac s
, a au onomia da on ade es a á
p esen e e se á exe cida. Tal ez não de o ma ão ampla e dinâmica como nos con a os adicionais, é
e dade, mas ainda assim de o ma a ga an i que as pa es possam u iliza do seu pode de negociação,
que é ão alioso.
77
CAPÍTULO V – CONCLUSÕES
A au onomia da on ade no âmbi o con a ual exis e desde os p imó dios. Como oi e e ido,
desde o Di ei o Romano as pessoas êm a libe dade de con a a e de es abelece as condições e
con apa idas dessas con a ações.
Assim como di e sos ou os ins i u os su gidos naquela época, a au onomia da on ade passou
a e olui em conjun o com a e olução social, de o ma a melho sa is aze as necessidades da sociedade.
Es a e olução o nou-se pa icula men e necessá ia com o su gimen o da ecnologia.
Com os con a os, a e olução não oi di e en e.
O ac o é que a ecnologia es á a o na -se, dia após dia, a g ande eng enagem da sociedade e,
po conseguin e, das negociações. O que há alguns anos pa ecia impossí el, como a con a ação de
se iços e assina u a de con a os po um
sma phone
, hoje é ão simples e habi ual que as pessoas o
azem dia iamen e, sem seque se ape cebe em, como se osse uma a i idade ine en e ao se humano,
al como espi a .
É nesse con ex o de digi alização que su gem as moedas i uais e a ecnologia
blockchain
, um
g ande ma co que le an a ques ões sob e a o ma que as pessoas se elacionam com o seu dinhei o e
como é os in e mediá ios in luenciam nessa elação.
De ido aos di e sos ônus que os in e mediá ios inancei os podem causa , começou-se a
conside a a ideia da descen alização, ou seja, da negociação
pee - o-pee
, excluindo a igu a do e cei o
in e mediá io. A é há pouco empo essa ideia de negociações descen alizadas não exis ian sendo a
blockchain
a esponsá el po sua in odução.
Além disso, a
blockchain
ouxe consigo uma as a gama de possibilidades, sendo as mais
conhecidas elacionadas às moedas digi ais. Uma dessas g andes ino ações é a execução dos chamados
sma con ac s
que he da am as ca ac e ís icas da
blockchain
.
Is o é, po se em do ados das ca ac e ís icas da
blockchain
, nomeadamen e, a imu abilidade, a
descen alização e a segu ança, os
sma con ac s
pe mi em ansações segu as, anspa en es e
independen es en e os con a an es, de manei a e icaz.
Os
sma con ac s
ep esen am uma ino ação ex ao diná ia no di ei o dos con a os, e a sua
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Desemba gado Ma celo de Oli ei a Milag es, da 18ª Câma a Cí el.
Ac. do TJ do Rio de Janei o, Apelação Cí el nº 0282859-86.2020.8.19.0001, ela ado pelo
Desemba gado Ma cos Alcino de Aze edo To es, da 27ª Câma a Cí el.
Ac. do TR de Coimb a, de 04/04/2017, ela ado po Ví o Ama al, ela i o ao p ocesso
896/13.6TBCTB.C1.
Ac. do TR de Guima ães, de 16/12/2021, ela ado po Conceição Sampaio, ela i o ao p ocesso
3268/17.0T8BRG.G2.
Ac. do TR de Lisboa, de 21/02/2024, ela ado po Celina Nób ega, ela i o ao p ocesso
17381/21.5T8SNT.L1-4.
Ac. do TR do Po o, de 12/07/2023, ela ado po Manuel Domingos Fe nandes, ela i o ao p ocesso
1764/21.3T8AVR.P1.
Ac. do TR do Po o, de 25/10/2023, ela ado po Paulo Dua e Teixei a, ela i o ao p ocesso
76/22.0T8STS.P1.
Ac. do TR do Po o, de 22/02/2024, ela ado po Isabel Peixo o Pe ei a, ela i o ao p ocesso
8/22.5T8MTS.P1.
Ac. do TR do Po o, de 07/03/2024, ela ado po João Venade, ela i o ao p ocesso 154/21.2T8OAZ.P2.
Ac. do TR do Po o, de 14/03/2024, ela ado po Rod igues Pi es, ela i o ao p ocesso
22302/20.0T8PRT.P1.
93
Ac. do STJ, de 11/07/2023, ela ado po Ma ia João Vaz Tomé, ela i o ao p ocesso
1779/21.1T8STB.E1.S1.
Ac. do STJ, de 25/11/2014, ela ado po Gab iel Ca a ino, ela i o ao p ocesso 1746/09.3TBVRL.P1.S1.