A colaboração “Premiada”: da imposição europeia à concretização nacional
Abstract
O presente trabalho tem como principal objetivo estudar a necessidade e viabilidade da adoção de um regime de Colaboração Premiada em Portugal. A dificuldade investigatória e a complexidade das organizações em causa tornam a positivação deste regime indispensável. A temática do direito premial não é uma novidade na nossa legislação. De facto, é possível encontrar pequenos vestígios deste regime no nosso Código Penal, bem como em legislação avulsa. No entanto, afigura-se crucial o desenvolvimento de um regime uniforme de colaboração entre o arguido e a justiça, de forma a assegurar que este mecanismo é aplicado de forma justa e devidamente controlada, evitando práticas abusivas e promovendo a segurança jurídica. Embora o regime de Colaboração Premiada levante algumas controvérsias relativamente à sua compatibilidade legal e social com o nosso ordenamento jurídico, o presente estudo visa demonstrar que, pelo contrário, a colaboração do arguido na fase investigatória e a consequente atribuição de um benefício penal na fase de julgamento mostram-se compatíveis com o atual panorama legal português. Para um desenvolvimento bem-sucedido deste regime, revela-se importante a realização de um estudo prévio das soluções adotadas noutros ordenamentos jurídicos, bem como a sua compatibilidade com os princípios estruturantes do direito penal e o valor legal das declarações do arguido colaborador. De igual forma, mostra-se também relevante a análise dos mecanismos de diversão existentes, assim como das disposições de direito premial já positivadas no nosso ordenamento jurídico. Neste sentido, o trabalho realizado compreende uma análise analítica e crítica das temáticas anteriormente apresentadas, debruçando-se sobre os pontos positivos e negativos da implementação de um regime de Colaboração Premiada em Portugal, com o objetivo de desenvolver uma solução eficaz e adequada à realidade jurídica nacional.
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Universidade do Minho Escola de Direito Francisca de Freitas Vieira Giesteira de Almeida A Colaboração “Premiada”: da Imposição Europeia à Concretização Nacional outubro de 2024 UMinho | 2024 Francisca de Freitas Vieira Giesteira de Almeida A Colaboração “Premiada”: da Imposição Europeia à Concretização Nacional
Francisca de Freitas Vieira Giesteira de Almeida A Colaboração “Premiada”: da Imposição Europeia à Concretização Nacional Dissertação de Mestrado Mestrado em Ciências Criminais Justiça Penal Trabalho efetuado sob a orientação da Professora Doutora Ana Raquel Conceição Universidade do Minho Escola de Direito outubro de 2024
ii DIREITOS DE AUTOR E CONDIÇÕES DE UTILIZAÇÃO DO TRABALHO POR TERCEIROS Este é um trabalho académico que pode ser utilizado por terceiros desde que respeitadas as regras e boas práticas internacionalmente aceites, no que concerne aos direitos de autor e direitos conexos. Assim, o presente trabalho pode ser utilizado nos termos previstos na licença abaixo indicada. Caso o utilizador necessite de permissão para poder fazer um uso do trabalho em condições não previstas no licenciamento indicado, deverá contactar o autor, através do RepositóriUM da Universidade do Minho. Atribuição-NãoComercial-SemDerivações CC BY-NC-ND
iii AGRADECIMENTOS Neste momento de conclusão, gostaria de agradecer a todos aqueles que, de alguma forma, contribuíram para o sucesso desta etapa académica. Em primeiro lugar, gostaria de agradecer à Professora Doutora Ana Raquel Conceição por aceitar a orientação desta tese, assim como pelo seu inestimável contributo no desenvolvimento e aprofundamento do tema em questão. Aos meus amigos, pelo apoio e companhia. À minha mãe, pai, irmã e avós, pelo amor e confiança. Por fim, dedico este trabalho à minha Avó Rosarinho, que estará sempre comigo.
iv DECLARAÇÃO DE INTEGRIDADE Declaro ter atuado com integridade na elaboração do presente trabalho académico e confirmo que não recorri à prática de plágio nem a qualquer forma de utilização indevida ou falsificação de informações ou resultados em nenhuma das etapas conducente à sua elaboração. Mais declaro que conheço e que respeitei o Código de Conduta Ética da Universidade do Minho.
v RESUMO O presente trabalho tem como principal objetivo estudar a necessidade e viabilidade da adoção de um regime de Colaboração Premiada em Portugal. A dificuldade investigatória e a complexidade das organizações em causa tornam a positivação deste regime indispensável. A temática do direito premial não é uma novidade na nossa legislação. De facto, é possível encontrar pequenos vestígios deste regime no nosso Código Penal, bem como em legislação avulsa. No entanto, afigura-se crucial o desenvolvimento de um regime uniforme de colaboração entre o arguido e a justiça, de forma a assegurar que este mecanismo é aplicado de forma justa e devidamente controlada, evitando práticas abusivas e promovendo a segurança jurídica. Embora o regime de Colaboração Premiada levante algumas controvérsias relativamente à sua compatibilidade legal e social com o nosso ordenamento jurídico, o presente estudo visa demonstrar que, pelo contrário, a colaboração do arguido na fase investigatória e a consequente atribuição de um benefício penal na fase de julgamento mostram-se compatíveis com o atual panorama legal português. Para um desenvolvimento bem-sucedido deste regime, revela-se importante a realização de um estudo prévio das soluções adotadas noutros ordenamentos jurídicos, bem como a sua compatibilidade com os princípios estruturantes do direito penal e o valor legal das declarações do arguido colaborador. De igual forma, mostra-se também relevante a análise dos mecanismos de diversão existentes, assim como das disposições de direito premial já positivadas no nosso ordenamento jurídico. Neste sentido, o trabalho realizado compreende uma análise analítica e crítica das temáticas anteriormente apresentadas, debruçando-se sobre os pontos positivos e negativos da implementação de um regime de Colaboração Premiada em Portugal, com o objetivo de desenvolver uma solução eficaz e adequada à realidade jurídica nacional. PALAVRAS-CHAVE: Acordos Sobre a Sentença; Arguido Colaborador; Colaboração Premiada; Direito Premial; Justiça Negocial.
vi ABSTRACT The primary objective of this work is to study the need and feasibility of adopting a PleaBargaining regime in Portugal. The investigative challenges and the complexity of the organizations involved make the establishment of this regime essential. The concept of rewarding cooperation in criminal law is not entirely new in our legislation. In fact, small traces of this regime can be found in our penal code, as well as in scattered legislation. However, it is crucial to develop a uniform system of collaboration between the defendant and the justice system to ensure that this mechanism is applied fairly and appropriately regulated, preventing abusive practices and promoting legal certainty. Although the Plea-Bargaining regime raises certain controversies regarding its legal and social compatibility with our legal system, the present study aims to demonstrate that, on the contrary, the cooperation of the defendant during the investigative phase and the consequent granting of a penal benefit at the sentencing stage are compatible with the current Portuguese legal framework. For a successful development of this regime, it is essential to conduct a preliminary study of solutions adopted in other legal systems, as well as to assess their compatibility with the fundamental principles of criminal law and the legal value of the statements made by the cooperating defendant. Similarly, it is also relevant to analyze existing diversion mechanisms, and any provisions of rewarding cooperation already established in our legal system. In this regard, this work provides an analytical and critical examination of the topics mentioned above, focusing on the pros and cons of implementing a Plea-Bargaining regime in Portugal, with the aim of developing an effective solution tailored to the national legal reality. KEYWORDS: Collaborating Defendant; Plea Bargaining; Negotiated Justice; Reward-Based Cooperation; Rewarding Law;
vii LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS Al. – Alínea Art. - Artigo CEDH – Convenção Europeia dos Direitos do Homem Cfr. – Confrontar Coord. – Coordenação CP – Código Penal CPP – Código de Processo Penal CRP – Constituição da República Portuguesa DL – Decreto-Lei DUDH – Declaração Universal dos Direitos do Homem EM – Estados Membros ENCC – Estratégia Nacional Anticorrupção EUA – Estados Unidos da América JIC – Juiz de Instrução Criminal MP – Ministério Público N.º – Número OA – Ordem dos Advogados OJ – Ordenamento Jurídico ONU – Organização das Nações Unidas OPC – Órgãos de Polícia Criminal
3 CAPÍTULO I: CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS 1. Conceito Colaboração Premiada é apenas uma das várias denominações possíveis para este fenómeno. Ao analisarmos diferentes ordenamentos jurídicos, percebemos que esta nomenclatura não é estanque, sendo comum o recurso a termos como delação premiada, direito premial, cooperação premiada, negociação sobre as penas, entre outros. Em Portugal, até à data, não existe uma denominação legal para este fenómeno, pelo que, considerando o tom pejorativo vinculado à palavra delação, optámos por adotar ao longo deste trabalho a nomenclatura: Colaboração Premiada. Definimos este conceito como o regime em que o agente, autor de um crime praticado juntamente com outros, aceita colaborar com a justiça, trazendo ao processo dados e informações criminalmente relevantes para a descoberta da verdade material. Essas informações podem abranger desde a identificação de outros agentes e ilícitos criminais por eles praticados, à possível prática de futuros crimes, ao modus operandi da organização em questão, à localização dos produtos do crime e à identificação de possíveis vítimas. É importante ressaltar que as informações fornecidas pelo agente devem ser criminalmente relevantes para a descoberta da verdade material, ou seja, é necessário que se demonstre que não seria possível, ou que seria bastante mais moroso, descobrir essas informações sem a colaboração do agente. A palavra delação está fortemente vinculada àquilo que se compreende, na linguagem comum, como os bufos1 , ou os traidores , que são capazes de atraiçoar os seus companheiros de crime em troca de um benefício processual. Paulo Saragoça da Matta, aponta para o facto de que: “ (…) se problematizarmos a questão de um ponto de vista dogmático e abstrato, é óbvio que a colaboração premiada terá de, teoricamente, abranger situações muito mais vastas do que a da delação premiada. Deverá, pois, conceptualmente, reconduzir-se ao conceito de colaboração premiada muitas situações gerais admitidas pelos sistemas penais de vários países do mundo (…)” 2. 1 Termo adotado por Germano Marques da Silva em “Bufos, Infiltrados, Provocadores e Arrependidos”. 2 MATTA, Paulo Saragoça da “Delação Premiada… O Regresso da Tortura! “A Integridade Moral E Física Das Pessoas É Inviolável”” in Estudos em Homenagem Ao Prof. Doutor Manuel Da Costa Andrade, Vol. II, p.7.
4 A Resolução do Conselho de 20 de Dezembro de 19963 definiu aquilo que descreveu como colaboração com a justiça , que consiste na: “(...) prestação de informações úteis às autoridades competentes para efeitos de investigação e de obtenção de provas, sobre: i) a composição, a estrutura ou as actividades das associações criminosas; ii) as suas ligações, incluindo as internacionais, com outros grupos criminosos; iii) as infracções que essas associações ou grupos tenham praticado ou possam vir a praticar”, bem como na: “prestação de ajuda eficaz e concreta às autoridades competentes que permita privar as associações criminosas de recursos ilícitos ou dos proventos do crime” 4. Anos mais tarde, no Congresso de Direito Penal de Budapeste (1999)5 este tema voltou a ser discutido, tendo sido publicadas algumas resoluções sobre a problemática da criminalidade organizada, onde conseguimos verificar uma outra forma de definir este regime: “ the use of «pentiti» is not recommended because of the inherent difficulties regarding the legitimacy of the criminal justice system and the principle of equal treatment before law. However, individuals who are suspected of being members of a criminal organization and who decide to cooperate with the judicial authorities may benefit from a reduction of their sentence under the following conditions: - The practice of «pentiti» must be based on a precisely defined text of law (principle of legality); - In all cases approval of a judge is required (principle of judicial control); - Conviction may not be based solely on testimony of «pentiti»; - The allowance for «pentiti» can only be justified to establish proof of serious offenses (principle of proportionality); - «Pentiti» may not benefit from anonymity” 6. Nuno Brandão define colaboração como: “um contributo processual de natureza probatória prestado por um arguido visado por um processo criminal, mediante o qual dá a conhecer factos penalmente relevantes que poderão determinar a sua responsabilidade penal e a de terceiros. 3 Resolução do Conselho de 20 de dezembro de 1996 Relativa às Pessoas que Colaboram com a Justiça na Luta Contra a Criminalidade Organizada Internacional. Disponível em: https://is.gd/8IxlmP. Consultado em: 25 de maio de 2024. 4 Para além disso, convidou “os Estados-membros a analisarem, (...) a possibilidade de concederem, em conformidade com os princípios gerais do respectivo direito nacional, benefícios às pessoas que, tendo deixado de fazer parte de uma associação criminosa, se empenhem no sentido de impedir a continuação da actividade criminosa ou que ajudem concretamente a autoridade policial ou judicial na recolha de elementos de prova decisivos para a reconstituição dos factos e para a identificação dos autores das infracções ou a captura dos mesmos”. Resolução do Conselho de 20 de dezembro de 1996 Relativa às Pessoas que Colaboram com a Justiça na Luta Contra a Criminalidade Organizada Internacional. Disponível em: https://is.gd/8IxlmP. Consultado em: 25 de maio de 2024. 5 Disponível em: https://is.gd/BG4hpQ. Consultado em: 17 de maio de 2024. 6 Tradução: “ A utilização de "arrependido" não é recomendada devido às dificuldades inerentes à legitimidade do sistema de justiça penal e ao princípio da igualdade de tratamento perante a lei. No entanto, as pessoas suspeitas de pertencerem a uma organização criminosa e que decidam cooperar com as autoridades judiciais podem beneficiar de uma redução da pena nas seguintes condições: - A prática de "arrependido" deve basear-se num texto de lei definido com precisão (princípio da legalidade);- Em todos os casos, é necessária a aprovação de um juiz (princípio do controlo judicial); - A condenação não pode basear-se unicamente no testemunho de "arrependido";- A admissão de "arrependido" só pode ser justificada para fazer prova de infracções graves (princípio da proporcionalidade);- Os "arrependido" não podem beneficiar do anonimato”.
5 Contributo que poderá ainda traduzir-se no fornecimento de provas ou de informações que permitam a obtenção de provas suscetíveis de levar à identificação de terceiros envolvidos nos factos relatados, dos termos e grau de participação do colaborador e dos denunciantes e tais factos, à descoberta de outras realidades criminais conexas e à apreensão e confisco de vantagens de origem criminosa” 7. Para o autor, esta colaboração tem um duplo significado: é simultaneamente auto-incriminatória e hétero-incriminatória. É auto-incriminatória, na medida em que o colaborador terá obrigatoriamente de confessar o crime praticado, e é héteroincriminatória, porque exige-se que este revele a participação de terceiros, caso haja. A colaboração será premiada na medida em que o colaborador, em troca das informações fornecidas para a descoberta da verdade material, verá ser-lhe atribuído um determinado benefício, que variará de acordo com cada ordenamento jurídico, podendo consistir nomeadamente: na redução ou isenção da pena, na aplicação de um regime de execução mais favorável ou na abstenção do procedimento criminal. A atribuição deste benefício poderá ser facultativa, ficando sujeita à discricionariedade da entidade decisora, ou obrigatória, quando verificados os pressupostos legais. Em todo o caso, a sua atribuição fica sempre dependente da verificação de um fator: as informações prestadas pelo colaborador têm de se demonstrar úteis para a imputação penal de um crime ao colaborador ou a terceiros. Ou seja, é necessário estabelecer uma conexão real entre os benefícios concedidos ao colaborador e as informações que por ele foram delatadas. Nesse sentido, Nuno Brandão afirma que: “(...) não deverão admitir-se vantagens fundadas em delações de crimes de terceiros sem qualquer efetiva conexão com a realidade que poderá sustentar uma responsabilização criminal do delator” 8. Após esta análise, conseguimos retirar algumas considerações importantes: 1) a colaboração premiada exige que o arguido traga ao processo informações e provas sobre o crime; 2) essas informações têm de se revelar fundamentais para a descoberta da verdade material; e 3) como recompensa pela colaboração, será atribuído um benefício processual. Para além da definição do conceito, importa também analisar a sua evolução histórica. 7 BRANDÃO, Nuno “Colaboração Probatória No Sistema Penal Português: Prémios Penais e Processuais” in Julgar, p. 116. 8 BRANDÃO, Nuno “Colaboração Probatória No Sistema Penal Português: Prémios Penais e Processuais” in Julgar, p. 117.
6 2. Evolução Histórica Antes de passarmos à análise aos regimes positivados nos diferentes ordenamentos jurídicos que estudaremos, revela-se importante fazer, de forma breve, uma análise à evolução histórica deste regime. Como veremos a seguir, este regime só começou a ser introduzido pelo legislador penal recentemente, a sua regulamentação remonta ao final do século XX, no entanto, a sua idealização é bastante antiga. Rudolf Von Ihering, anteviu em 1853 que: “um dia, os juristas vão ocupar-se do direito premial. E farão isso quando, pressionados pelas necessidades práticas, conseguirem introduzir a matéria premial dentro do direito, isto é, fora da mera faculdade ou arbítrio. Delimitando-o com regras precisas, nem tanto no interesse do aspirante ao prémio, mas sobretudo no interesse superior da coletividade” 9. Na Grécia Antiga, vigorava um regime penal puramente acusatório, onde, de acordo com o Código de Sólon, somente a vítima do crime tinha legitimidade para acusar, e somente o acusado tinha legitimidade para se defender. Não era permitida a representação por terceiros, salvo em dois casos: no homicídio, onde o parente mais próximo poderia apresentar a queixa no lugar da vítima, e nos casos de crimes contra o Estado (traição ou desvio de fundos públicos). Neste último caso, qualquer cidadão tinha legitimidade para apresentar a queixa. Esta situação levou ao surgimento dos Sicofantes , que eram: “acusadores privados que cumplíam voluntariamente la tarea de cuidar de los interesses públicos”10 , cuja atividade não se encontrava prevista na lei grega. Esta experiência demonstrou-se desastrosa, com o surgimento de casos em que os acusadores privados forneciam informações falsas com o objetivo de obterem para si vantagens ou benefícios patrimoniais. Mais tarde, na Roma Antiga, esta figura ganhou ainda mais relevância. Durante a República Romana, não estava prevista qualquer recompensa financeira ou processual pela colaboração na descoberta da verdade material. O juiz não tinha poderes para atribuir recompensas aos colaboradores, o julgamento devia ser algo penoso para o arguido e não uma forma de o 9 IHERING, Rudolf Vonm, 1853, apud TENDEIRO, Catarina Maria Aleixo in “A Figura Jurídica Da Delação Premiada E As Possibilidades De Implementação Em Portugal”, p. 22. 10 DALBORA, José Luis Guzmán “Del Premio De La Felonia En La Historia Jurídica Y El Derecho Penal Contemporâneo” in Revista De Derecho Penal Y Criminologia, p. 181.
7 recompensar pelo mal que causou. Contudo, com o passar do tempo, surgiu a possibilidade de conceder recompensas aos arguidos que colaborassem com a justiça. Inicialmente, estas práticas eram ocasionais, mas foram rapidamente consolidadas, principalmente com a chegada do Principado e do Império Romano. Neste período, a denúncia de crimes era estimulada com a oferta de uma recompensa financeira: uma doação em dinheiro ou isenção fiscal/civil. Encontrava-se também prevista a possibilidade da atribuição da liberdade e cidadania ao escravo que denunciasse o assassino do seu senhor ou outros delitos graves. Previa-se que o criminoso que admitisse a autoria do delito e, assim, facilitasse o andamento do processo penal, levando à detenção de outros participantes, ficaria isento do cumprimento da sua pena. No entanto, a isenção de responsabilidade penal violava a legislação vigente, o que levou ao desenvolvimento de um regime, positivado na lei, das regras e dos prémios a atribuir aos colaboradores. Embora no início da República Romana os casos em que eram atribuídas as recompensas fossem limitados, a morte do Imperador César alterou esta realidade. Estas recompensas passaram a ser atribuídas principalmente nos crimes de lesa-majestade e noutros crimes puníveis com o confisco de bens. Nos julgamentos políticos, os prémios eram bastante apelativos. O acusador11 tinha direito a ficar com um quarto dos bens do réu12, já o tribunal tinha o direito de dispor do produto das multas aplicadas em certos processos. A queda do Império Romano, em 476 d.C., não marcou o término da influência do direito penal romano no mundo. Pelo contrário, essa influência persistiu, moldando uma variedade de sistemas jurídicos europeus até à Idade Moderna, especialmente as ideias consolidadas nos livros do Digesto13, conhecido como Direito Penal Imperial. A Inquisição e o aparecimento do Tribunal de Santo Ofício marcaram a história devido à brutalidade das penas aplicadas aos crimes religiosos (como magia, feitiçaria, bruxaria, heresia e apostasia), que culminavam na pena de morte na fogueira. Para além disso, a colaboração era 11 Tal como aconteceu na Grécia Antiga, isto levou ao surgimento de uma nova figura: os informadores. Estes espalhavam o medo por Roma com o intuito de obter informações sobre a prática de crimes, para obterem para si vantagens patrimoniais. Nos casos em que o informador era cúmplice do coautor de um crime, o desfecho era, por regra, a impunidade. 12 Em todo o caso, cabia ao juiz decidir, discricionariamente, quais as vantagens a atribuir ao acusador, desde que este tivesse conseguido sustentar a acusação. 13 O Digesto , que fazia parte do Corpus Juris Civilis , foi compilado durante o reinado de Justiniano I, no século VI d.C. Composto por 50 livros, contém jurisprudência e doutrina jurídica romana que moldaram o desenvolvimento do direito civil na Europa Ocidental.
8 frequentemente motivada por ódio, ressentimento, antipatia, inveja e outras disputas pessoais, que tinham tanto ou mais peso para o colaborador do que qualquer recompensa financeira. O Cânone do IV Concílio de Latrão consagrou a confissão como método obrigatório de obtenção de prova. Ao contrário do que acontece atualmente, onde a confissão, para ser considerada como um meio válido de obtenção de prova, terá de ser obrigatoriamente livre, integral e sem reservas, aqui, a tortura como forma de obter informações sobre a prática do crime tornou-se habitual. José Alberto Campos Braz afirma que: “o processo inquisitorial, onde se confundem as matérias, os interesses e as estratégias políticas, do aparelho de Estado feudal e da Igreja Católica, desenvolvem-se em torno de duas realidades, às quais foi concedida uma importância central: a figura hegemónica do inquisidor e a denúncia ou queixa” 14. (...) “O principal meio de prova utilizado é, como já vimos, a confissão, admitindo-se, ainda, num plano de importância e frequência secundário, a prova documental e testemunhal” 15. A valoração da confissão era diferente dependendo da forma como era obtida. Se fosse efetuada de forma livre e espontânea, era menos valorizada do que aquela obtida mediante tortura. Acreditava-se que, no primeiro caso, o arguido tinha uma maior tendência para mentir, prejudicando terceiros, já, no segundo caso, devido à tortura, a confissão era considerada mais genuína e, por isso, mais verídica. Durante a Idade Moderna, com o Iluminismo, vários autores começaram a discutir a legitimidade moral e a eficácia prática deste regime. Beccaria, na sua obra “Dos Delitos e das Penas”, de 1764, argumentava contra esta prática, invocando razões morais e políticas. Para o autor, o tribunal não deveria oferecer impunidade ou recompensas em troca de denúncias, pois considerava que essa prática corrompia os valores morais da sociedade, incentivava a traição e afetava a confiança das pessoas. Para além disso: “o tribunal mostra a sua própria incerteza, a fraqueza da lei, que implora a ajuda de quem a ofende. As vantagens são a prevenção de delitos importantes e que, sendo patentes os seus efeitos e ocultos os seus autores, atemorizam o 14 BRAZ, José Alberto Campos “Evolução Histórica Da Prova Em Processo Penal Do Pensamento Mágico À Razão, A Investigação Do Crime Organizado No Estado De Direito”, p. 28. 15 BRAZ, José Alberto Campos “Evolução Histórica Da Prova Em Processo Penal Do Pensamento Mágico À Razão, A Investigação Do Crime Organizado No Estado De Direito”, p. 30.
9 povo; além disso contribui-se para demonstrar que quem não é fiel às leis, isto é, ao publico, é provável que não o seja ao privado” 16. Jeremy Bentham, por sua vez, afirmava que: “ estimular con premios las denuncias presta a los tribunales un servicio tan útil como la impunidad decretada particularmente, no através de una ley general, al cómplice que descubre a los codelincuentes, ya que la declaración del juez «basta para introducir la desconfianza en la sociedad de los malvados, y para que cada uno de ellos pueda ver en su cómplice el instrumento futuro de su condenación», tornándoles temibles y sospechosos entre sí” 17. Durante a transição da Idade Média para a Idade Moderna em Portugal, surgiram as Ordenações Reais, que introduziram as primeiras tentativas de direito premial no país. Durante a vigência das Ordenações Manuelinas, entre 1512 e 1603 d.C., positivava-se no Livro V, Título LXXIV18, um regime onde qualquer pessoa cúmplice da prática de um crime que delatasse à justiça os agentes de um catálogo longo de crimes, como, por exemplo, o de falsificação de moeda ou de símbolos reais, e ficasse provada a sua culpa, seria perdoada pela prática do crime19. Nos casos em que o indivíduo que delatava os agentes de um crime não for cúmplice do mesmo, e se houver perdão das partes, este poderia vir a ser perdoado pela prática de um outro crime, caso esse crime fosse de menor gravidade do que aquele que delatou. 16 BECCARIA, Cesare “Dos Delitos e Das Penas”, p. 147. 17 Tradução em Português: “Incentivar a delação premiada presta aos tribunais um serviço tão útil quanto a impunidade concedida especificamente, e não por uma lei geral, ao cúmplice que revela os coautores. Isso porque a declaração do juiz "é suficiente para instilar desconfiança na sociedade dos criminosos, fazendo com que cada um deles veja no seu cúmplice o futuro instrumento da sua condenação", tornando-os temerosos e desconfiados uns dos outros”. DALBORA, José Luis Guzmán “Del Premio De La Felonia En La Historia Jurídica Y El Derecho Penal Contemporâneo” in Revista De Derecho Penal Y Criminologia, p. 186. 18 Disponível em: https://is.gd/c0uE2y. Consultado em: 19 de abril de 2024. 19 “Qualquer pefloa, que der aa prifam cada hum dos culpados, e participantes em moeda falfa, ou em a cercear, ou por qualquer outro artificio minguoar, ou corromper a verdadeira, ou falfar Noffo Sinal , ou Selo, ou da Raynha Minha Molher, ou do Principe Meu Filho, (...) e tanto que affi der á prifam os ditos malfeitores , ou cada huu delles , e lhes prouar, ou forem prouados cada huu dos ditos maleficios , fe effe que o affi deu aa prifam como dito he, for participante em cada huu dos fobreditos maleficios, em que aquelle que he prefo he culpado, Nos praz que fendo igual na culpa feja perdoado liuremente; pofto que nom tenha perdam das partes. E fe nom for participante no mefmo maleficio, Qeremos que aja perdam pera fi (tendo perdam das partes) de qualquer maleficia que tenha, poflo que graue feja; e efto nom fendo maior da quelle, em que he culpado o que affi deu aa prifam; e fe nom teuer perdam das partes, Nos praz de lhe perdoar liuremente qualquer degredo que teuer pera os Noffos Luguares d'Africa, atee quatro anos, ou culpa, ou maleficio que teueur cometido, por que mereça degredo atee os ditos quatro annos” . Tradução: "Qualquer pessoa que entregue à justiça cada um dos culpados e cúmplices em moeda falsa, ou na sua adulteração, ou que de alguma forma diminua ou corrompa a verdadeira, ou falsifique o nosso Símbolo ou Selo, ou o da Rainha Minha Mulher, ou do Príncipe Meu Filho, (...) e desde que entregue à justiça os referidos malfeitores, ou cada um deles, e lhes prove, ou se prove cada um dos referidos delitos, se aquele que assim entregou à justiça como dito é, for cúmplice em cada um dos acima mencionados delitos, em que aquele que está preso é culpado, Nos agrada que, sendo igualmente culpado, seja livremente perdoado; embora não tenha perdão das partes. E se não for cúmplice no mesmo delito, ordenamos que tenha perdão para si (tendo perdão das partes) de qualquer delito que tenha, mesmo que seja grave; desde que não seja maior do que aquele em que é culpado aquele que entregou à justiça; e se não tiver perdão das partes, Nos apraz de lhe perdoar livremente qualquer degredo que receber para os Nossos Lugares da África, até quatro anos, ou culpa, ou malefício que tenha cometido, por que mereça degredo até os ditos quatro anos." .
10 Este regime perdurou durante as Ordenações Filipinas, de 1603 a 1867 d.C. No Livro V, Secção CXVI20, encontravam-se sob a epígrafe “Do Crime de Lesa-Majestade”, duas demonstrações de direito premial. No primeiro caso, o indivíduo que participasse numa conspiração contra o rei e, imediatamente, sem demora alguma, e antes que fosse descoberto por um terceiro, revelasse a conspiração, seria merecedor de perdão. Caso não o fizesse imediatamente, mas depois de algum tempo, antes que o Rei tivesse conhecimento disso e antes que qualquer ação fosse tomada, também seria perdoado. Por fim, nos casos em que o indivíduo revelasse a conspiração, já tendo esta sido descoberta por outra pessoa ou já estando encaminhada para ser descoberta, seria considerado culpado pela prática do crime de LesaMajestade, sem ser possível a isenção da pena. Nuno Pica dos Santos afirma que: “o marco histórico na consagração da colaboração processual em Portugal é o início da década de 80, no âmbito de legislação relativa à criminalidade organizada, vindo a ser acolhida no código Penal de 1982 a relevância dos colaboradores de justiça em Portugal teve a sua primeira constatação no processo das FP-25, desempenhando um papel importante na investigação criminal e na acusação” 21. A Convenção de Palermo da ONU, determinou que os EM devem adotar e desenvolver as técnicas necessárias para permitir o combate eficaz à criminalidade organizada22. Para além disso, esta convenção exigiu que os EM adotassem as medidas necessárias para a cooperação entre os indivíduos envolvidos em grupos criminosos organizados tanto durante as fases de investigação quanto durante os processos judiciais23. Em 2003, a Convenção de Mérida veio reforçar essas orientações24. A legislação portuguesa, tanto no CP como em legislação avulsa, prevê um conjunto de disposições relativas ao direito premial, aplicáveis em diversos crimes que serão analisados posteriormente, nomeadamente os seguintes:25 a associação criminosa; atos e organizações terroristas; tráfico de drogas; tráfico e mediação de armas; branqueamento; recebimento indevido de vantagem; corrupção passiva e ativa. 20 Disponível em: https://is.gd/xsvn8s. Consultado em: 2 de abril de 2024. 21 SANTOS, Nuno Ricardo Pica dos “O Auxílio Do Colaborador De Justiça Em Portugal: Uma Visão Jurídico-Policial” in Revista Da Faculdade De Direito Da Universidade De Lisboa, p. 513. 22 Art. 20.º da Convenção de Palermo. 23 Art. 26.º da Convenção de Palermo. 24 Art. 50.º e 37.º da Convenção de Mérida. 25 Nestes casos, a colaboração do arguido na descoberta da verdade material pode levar à atenuação especial da pena ou, em certos casos, à dispensa de pena ou suspensão provisória do processo.
11 Com esta análise, verificamos que a figura da colaboração premiada não é uma novidade. Para avaliarmos a possibilidade de implementação formal deste regime, torna-se essencial examinar os regimes adotados em outras jurisdições, nomeadamente no Brasil, em Espanha, em Itália e, por fim, nos EUA. Iniciemos a sua análise.
12 CAPÍTULO II: DIREITO COMPARADO 1. Colaboração Premiada: Uma Ferramenta Global de Justiça Não é possível abordar o tema da colaboração premiada sem antes compreender as soluções positivadas nos diferentes ordenamentos jurídicos. Ao examinar os diversos regimes, podemos identificar as particularidades que cada sistema jurídico adota e, assim, perceber quais as soluções que melhor se ajustam ao nosso ordenamento. Embora não façamos um estudo exaustivo de cada sistema, esta análise permite-nos obter uma visão geral das principais características de cada regime. Deste modo, vamos proceder à análise dos regimes previstos no Brasil, Itália, Espanha e EUA. 1.1. Ordenamento Jurídico Brasileiro A Delação Premiada, como é popularmente conhecida no Brasil, ganhou notoriedade nos últimos anos devido à investigação denominada de “Operação Lava-Jato”. Esta operação foi uma das investigações brasileiras mais complexas e bem-sucedidas, culminando na condenação de mais de uma centena de pessoas e na recuperação de mais de 10 mil milhões de reais. Esta investigação ficou marcada pelo recurso ao instituto previsto na Lei n.º 12.850, de 2 de agosto de 2013, que permite a celebração de acordos com os arguidos em troca de informações fundamentais para a descoberta da verdade material. Aquando do período colonial, vigorava no Brasil os regimes jurídicos positivados nas ordenações reais portuguesas que consagravam, de forma muito limitada, como já tivemos a oportunidade de analisar, disposições de direito premial. O Código Criminal do Império Brasileiro de 1830 afastou a possibilidade de se recorrer à colaboração dos arguidos como forma de obter informações, procurando acabar com os meios provocadores de obtenção de prova, muito marcados pela tortura. No entanto, durante os dois períodos de ditaduras militares brasileiras, a colaboração do indivíduo, muitas vezes mediante tortura, foi (re)introduzida. Após os períodos de ditadura militar, o recurso a este regime foi desincentivado. A Lei n.º 8.072/1990, denominada de Lei
19 A Lei misure per la difesa dell ordenamento constituzionalel57 institui que, mediante a colaboração efetiva do arguido na investigação e a sua confissão, seria-lhe concedido um benefício processual, como a redução ou a isenção de pena, para além da proteção da respetiva família. Ficaram aqui definidas as três principais figuras da colaboração premiada italiana: o Pentiti, o Dissociati e o Collaboratore di giustizia. Os pentiti “tratam-se de criminosos que, antes da sentença condenatória, se retiram da associação e fornecem informações acerca da estrutura da organização à Justiça. Quando a sua colaboração é corroborada por outros meios de prova, logram a extinção da punibilidade e, tanto o colaborador como seus parentes próximos, passam a receber salário, habitação e plano de saúde do Estado, que se torna responsável por sua integridade física” 58. Nos termos do n.º 1 da mencionada lei, os pentiti veriam a sua pena de prisão substituída por outras medidas, desde que se apresentassem espontaneamente às autoridades policiais ou judiciais antes de ser emitida uma ordem de captura ou iniciado qualquer processo criminal. Os dissociati , por sua vez, são os arguidos que optam voluntariamente por romper os seus vínculos com a organização criminosa, dedicando-se a minimizar ou eliminar os prejuízos e impactos resultantes dos crimes praticados. Nos termos do n.º 2 da Lei n.º 340/1982 de 29 de maio, viam a sua pena de prisão perpétua substituída por pena de prisão de quinze a vinte anos ou a diminuição de 1/3 de outras penas, com o limite máximo de quinze anos. Por fim, a lei prevê a figura dos collaboratori di giustizia , arguidos que confessam a prática dos crimes e auxiliam as autoridades na recolha de provas, com o objetivo de identificar outros membros da organização criminosa. Como benefício, está previsto no art. 3.º a redução das penas para metade ou a substituição da pena perpétua pela reclusão de dez a quinze anos. A Lei nº 45/2001 de 13 de fevereiro veio alterar o procedimento para a realização do acordo, como forma de o tornar mais claro e eficiente o legislador italiano implementou o verbale illustrativo59 . 57 Lei n.º 340/1982 de 29 de maio. 58 CONCEIÇÃO, Ana Raquel Oliveira Pereira da “O Branqueamento De Capitais E O Estatuto Do Arrependido Colaborador: As Novas Exigências Investigatórias No (Ainda) Admirável Mundo Novo”, p. 358. 59 O verbale illustrativo é um documento oficial, geralmente redigido por autoridades judiciais, que detalha as informações fornecidas pelo pentite . Este documento inclui uma descrição detalhada dos crimes confessados pelo colaborador e as informações que ele fornece sobre outras atividades criminosas, bem como os seus autores e cúmplices.
20 Os pentiti têm o prazo máximo de 6 meses para colaborar com as autoridades, devendo entregar “tutte le notizie in suo possesso utili alla ricostruzione dei fatti e delle circostanze sui quali è interrogato nonché degli altri fatti di maggiore gravità ed allarme sociale di cui è a conoscenza oltre che alla individuazione e alla cattura dei loro autori ed altresì le informazioni necessarie perché possa procedersi alla individuazione, al sequestro e alla confisca del denaro, dei beni e di ogni altra utilità dei quali essa stessa o, con riferimento ai dati a sua conoscenza, altri appartenenti a gruppi criminali dispongono direttamente o indirettamente” 60. Com a Lei n.º 63/2001, de 1 de março, surgiu a preocupação em harmonizar a colaboração processual com os princípios do contraditório, o direito de defesa e o direito ao silêncio, estabelecendo limites à utilização de informações não corroboradas em tribunal pelo colaborador e à possibilidade de o colaborador fornecer informações diferentes das que constam no verbale ilustrativo , refletindo o princípio da imediação da prova. Fica estipulado que o colaborador tem o direito de exercer o seu direito ao silêncio relativamente aos crimes que lhe são imputados, ficando, no entanto, obrigado a responder a questões relacionadas com outros factos. O artigo 18.º-bis da Lei n.º 354/1975, de 26 de julho, positivou a possibilidade de serem realizadas entrevistas privadas com os arguidos detidos, de forma a conseguir obter informações relevantes para a prevenção do crime organizado. As sucessivas alterações legislativas revogaram esta possibilidade nos casos em que o arguido manifesta, a priori, o seu interesse em colaborar com as autoridades. Após a entrada em vigor do CPP de 1989, o legislador positivou o primeiro diploma legal que previa a possibilidade de se recorrer à colaboração dos arguidos nos crimes relacionados e praticados por organizações criminosas. O Decreto-Lei n.º 152/1991, de 13 de maio, posteriormente convertido na Lei n.º 203/1991, de 12 de julho, reconhecia o carácter complexo e dinâmico destas organizações, sendo assim, era essencial adotar uma abordagem diferente, nomeadamente através da obtenção de informações relevantes de dentro da organização. A Lei 82/1991, de 15 de março, previa medidas de proteção para os arguidos arrependidos que colaborassem com a justiça, 60 Art. 14.º, n.º 1 da Lei n.º 45/2001 de 13 de fevereiro. Tradução: “todas as informações em seu poder úteis à reconstrução dos fatos e das circunstâncias sobre os quais é interrogado, bem como de outros fatos de maior gravidade e alarme social de que tem conhecimento, além da identificação e captura dos seus autores, e também as informações necessárias para que se possa proceder à identificação, ao sequestro e à confiscação do dinheiro, dos bens e de qualquer outra utilidade dos quais ela mesma ou, com base nos dados de seu conhecimento, outros pertencentes a grupos criminosos disponham direta ou indiretamente”.
21 abrangendo também a proteção de terceiros próximos ao colaborador. Ao colaborar o arguido poderia ver a sua pena reduzida, caso se verificasse a importância das informações por ele trazidas ao processo. No processo penal italiano, o legislador prevê o patteggiamento , que permite a “aplicação da pena a pedido das partes” 61. Esta modalidade permite que o arguido e o MP celebrem um acordo sobre a pena a aplicar, evitando que o processo termine em julgamento. O patteggiamento consiste, assim, numa negociação da pena que normalmente resulta na sua redução, desde que o arguido aceite as condições acordadas. Nas palavras de Roberto Angelini, “trata-se de um instituto de negociação de penas, por via do qual o juiz aplica, por sentença, uma pena que foi proposta por acordo das partes, isto é pelo Pubblico Ministero e pelo arguido; instituto este que é transversal às (outras) várias formas procedimentais especiais (abbreviato, direttissimo, per decreto e immediato); abarcando um feixe muito alargado que vai para além da chamada pequena e média criminalidade, sendo gizado, justamente, para atalhar ao volume crescente de processos penais de baixa intensidade, vindo mais tarde a alargar-se o seu campo de aplicação” 62. Este regime surgiu pela primeira vez no antigo CPP italiano de 1981, positivado no artigo 77.º da Lei n.º 689. Este artigo permitia que o arguido solicitasse ao juiz, antes do início do julgamento, a aplicação de uma multa ou da libertà controllata,63 caso o crime tivesse uma pena máxima de dois anos de prisão. Com a concordância do juiz e do MP, o arguido evitava o julgamento, o processo era extinto e o juiz determinava a sanção substitutiva e a sua duração. O patteggiamento inicialmente apenas era aplicado aos crimes punidos com pena de prisão de até dois anos, contudo, atualmente o regime poderá ser aplicado nos casos em que se prevê pena de prisão ou prisão e multa até cinco anos. Este regime prevê que, nos crimes punidos com pena de prisão ou pena de prisão e multa inferiores a dois anos, o arguido e o MP podem solicitar ao juiz a aplicação, na espécie e na medida indicada, de uma pena de substituição ou uma pena pecuniária reduzida até um terço 61 Prevista nos arts. 444.º a 448.º do Código Processo Penal Italiano. 62 ANGELINI, Roberto “A Negociação Das Penas No Direito Italiano (O Chamado Patteggiameto)” in Julgar, p. 222. 63 No Código de Processo Penal italiano de 1981, a libertà controllata referia-se a uma forma de pena alternativa à prisão, destinada a arguidos que não representavam um risco elevado para a sociedade. Esta medida permitia que os condenados permanecessem em liberdade, mas sob condições rigorosas de vigilância e com certas restrições, como a obrigação de se apresentarem regularmente às autoridades, a limitação de movimentação ou o cumprimento de horários específicos.
22 ou uma pena de prisão quando esta, tendo em conta as circunstâncias, seja diminuída em até um terço, não excedendo dois anos sozinhos ou em conjunto com pena pecuniária. Este é conhecido como o regime tradicional, que positiva um conjunto de benefícios para o arguido, que incluem, para além da redução da pena em até um terço, o não pagamento das despesas do processo, a não aplicação de penas acessórias ou medidas de segurança, a extinção da condenação caso o arguido não pratique crimes da mesma natureza nos próximos cinco anos e a omissão do crime no certificado de registo criminal. Este regime não apresenta nenhum limite subjetivo, sendo aplicável a todos os crimes e a todos os sujeitos cuja pena concreta não exceda os dois anos. No entanto, a lei italiana também prevê um regime alargado. Aqui, o arguido ou o MP podem requerer ao juiz a aplicação de uma pena de prisão concreta nos casos em que a pena de prisão reduzida em um terço não exceda os cinco anos. Este regime alargado apresenta limites objetivos e subjetivos. Em termos objetivos, este regime não será aplicável ao conjunto de crimes previstos no artigo 444.º n.º 1-bis64 do CPP. Não sendo também aplicável a arguidos que já tenham sido previamente condenados ou considerados delinquentes habituais (limite subjetivo). Este regime não apresenta as mesmas vantagens do regime tradicional65. Aqui, a única vantagem prevista, para além da redução da pena em até um terço, é a omissão do crime do certificado de registo criminal. Este acordo é equiparado a uma sentença condenatória, no entanto, não dispõe dos mesmos efeitos e não poderá ser utilizado para fins de prova em julgamentos civis, disciplinares, fiscais ou administrativos. O pedido poderá ser apresentado tanto pelo arguido como pelo MP66, sendo normalmente apresentado na audiência preliminar, até à formulação das conclusões ou no final da audiência subsequente fixada pela ordem de integração das investigações. O juiz tem o dever de verificar a 64 “Sono esclusi dall'applicazione del comma 1 i procedimenti per i delitti di cui all'articolo 51, commi 3-bis e 3-quater, i procedimenti per i delitti di cui agli articoli 600 bis, 600 ter, primo, secondo, terzo e quinto comma, 600 quater, secondo comma, 600 quater 1, relativamente alla condotta di produzione o commercio di materiale pornografico, 600 quinquies, nonché 609 bis, 609 ter, 609 quater e 609 octies del codice penale, nonché quelli contro coloro che siano stati dichiarati delinquenti abituali, professionali e per tendenza, o recidivi ai sensi dell'articolo 99, quarto comma, del codice penale, qualora la pena superi due anni soli o congiunti a pena pecuniária”. Tradução: “Estão excluídos da aplicação da subsecção 1 os processos relativos às infracções referidas nos n.ºs 3-bis e 3-quater do artigo 51.º, os processos relativos às infracções referidas nos artigos 600, 600d, bem como 609 bis, 609 ter, 609 quater e 609 octies do Código Penal, bem como as aplicadas a pessoas que tenham sido declaradas delinquentes habituais, profissionais ou da moda, ou reincidentes na aceção do n.º 4 do artigo 99.º do Código Penal, se a pena for superior a dois anos, isoladamente ou em conjunto com uma multa”. 65 Art. 445.º do Código de Processo Penal Italiano. 66 Art. 446.º do Código de Processo Penal Italiano.
23 adequação da qualificação jurídica dos fatos e do quantum da pena proposta no acordo. Caso não concorde, rejeita o pedido, não podendo alterá-lo, seguindo o processo para julgamento. Quando o pedido é apresentado pelo arguido, o MP deverá concordar com o acordo proposto. Se não aceitar, deverá justificar a rejeição. O juiz, após avaliar as razões do MP, poderá aprovar o acordo proposto pelo arguido, sendo possível ao MP recorrer dessa decisão. Exige-se que o arguido expresse o seu consentimento informado, consciente e voluntário, por escrito ou oralmente, podendo ser expresso pessoalmente ou através de um procurador especial, sendo a assinatura autenticada por um notário, por outra pessoa autorizada ou pelo seu advogado. O patteggiamento foi fortemente influenciado pelo direito americano, embora consigamos verificar um conjunto de semelhanças entre este e o plea bargain , foquemo-nos nas suas dissemelhanças. O regime italiano analisado é mais restrito. Em Itália, o recurso ao patteggiamento fica limitado aos casos em que a pena aplicável não ultrapassa os cinco anos de prisão, após a redução máxima de um terço da pena original. Nos EUA o catálogo de crimes é mais abrangente, não havendo uma limitação relativa à moldura da pena. O regime americano exige que o arguido confesse a prática dos crimes, esse é um dos pontos fundamentais para a efetividade do acordo. Em Itália o mesmo já não se verifica, embora alguns autores defendam que existe uma assunção implícita de culpa, não é um pressuposto para a sua aplicação. No regime italiano, o juiz apresenta um maior poder relativamente à homologação da sentença do que nos EUA. No primeiro caso, o juiz tem o poder de rejeitar o acordo se considerar que as provas apresentadas são insuficientes. No segundo caso, o juiz tem o mero poder de aceitar ou recusar o acordo proposto. Estes regimes também diferem relativamente às consequências da rejeição do acordo por parte do MP. No patteggiamento , na eventualidade do MP rejeitar o acordo, o arguido tem o direito de solicitar ao juiz a redução da sua pena no final do julgamento. Nos EUA, nos casos em
24 que o MP rejeite o acordo, o caso seguirá os trâmites normais, não tendo o arguido o direito a uma redução automática da pena por parte do juiz. Relativamente à possibilidade da condenação de um coarguido ter como base apenas a confissão ou declarações de outro coarguido, tal não será admissível. De acordo com o art. 192.º al. 3) do CPP- “Le dichiarazioni rese dal coimputato del medesimo reato o da persona imputata in un procedimento connesso a norma dell'articolo 12º sono valutate unitamente agli altri elementi di prova che ne confermano l'attendibilità” 67. O legislador positivou uma presunção de falta de credibilidade/veracidade das declarações incriminatórias de coarguidos contra coarguidos, apenas permitindo a sua valorização aquando da corroboração das mesmas com outros elementos probatórios. A Suprema Corte di Cassazione Italiana, por sua vez, apontou o critério que o juiz deverá seguir aquando da valorização das declarações do arguido, afirmando que: “Il vigente art. 192º, comma terzo, c.p.p. stabilisce una limitazione della libertà di convincimento del giudice, vietando l'attribuzione del valore di prova alla sola chiamata in correità, quando non sia accompagnata da «altri elementi di prova che ne confermano l'attendibilità», dato che essa proviene da soggetti coinvolti, in grado maggiore o minore, nel fatto per cui si procede, onde è ragionevole il dubbio sull'assoluto disinteresse del chiamante. Pertanto il giudice deve in primo luogo risolvere il problema della credibilità del dichiarante (confidente e accusatore), in relazione, tra l'altro, alla sua personalità, alle sue condizioni socio-economiche e familiari, al suo passato, ai rapporti con i chiamati in correità e alla genesi remota e prossima della sua risoluzione alla confessione e all'accusa dei coautori e complici; in secondo luogo, deve verificare l'intrinseca consistenza e le caratteristiche delle dichiarazioni del chiamante alla luce di criteri come quelli della precisione, della coerenza, della costanza, della spontaneità; infine, egli deve esaminare i riscontri cosiddetti esterni” 68. 67 Acórdão da Suprema Corte di Cassazione Proc. n.º 13272/1998 de 17 de dezembro de 1998. Disponível em: https://is.gd/THzE1M. Consultado em: 25 de setembro de 2024. Tradução: “As declarações prestadas pelo co-arguido do mesmo crime ou por pessoa acusada em um processo conexo nos termos do artigo 12º são avaliadas juntamente com os outros elementos de prova que confirmem a sua credibilidade”. 68 Tradução: “O vigente artigo 192º, terceiro parágrafo, do Código de Processo Penal estabelece uma limitação à liberdade de convencimento do juiz, proibindo a atribuição de valor probatório à mera delação de coarguido, quando esta não seja acompanhada por «outros elementos de prova que confirmem a sua credibilidade», dado que provém de sujeitos envolvidos, em maior ou menor grau, no facto pelo qual se procede, sendo, portanto, razoável a dúvida sobre o absoluto desinteresse do delator. Assim, o juiz deve, em primeiro lugar, resolver o problema da credibilidade do declarante (informante e acusador), em relação, entre outras coisas, à sua personalidade, às suas condições socioeconómicas e familiares, ao seu passado, às suas relações com os coarguidos e à génese remota e próxima da sua decisão de confessar e acusar os coautores e cúmplices; em segundo lugar, deve verificar a consistência intrínseca e as características das declarações do delator à luz de critérios como precisão, coerência, constância e espontaneidade; por fim, deve examinar as chamadas confirmações externas” .
25 Ou seja, as declarações do arguido só serão valorizadas, sendo passíveis de levar à condenação de outro coarguido quando corroboradas por outros elementos de prova. Nunca poderão as declarações incriminatórias fundamentar unicamente a condenação de outro coarguido. Esta presunção previne possíveis abusos por parte dos arguidos e a violação de princípios constitucionalmente protegidos, ao considerar as suas declarações como pouco credíveis evita-se que o arguido obtenha benefícios com base em falsas declarações. Após a análise da solução prevista pelo legislador italiano, passemos agora à análise do modelo americano. Neste contexto, iremos abordar as suas características específicas e as diferenças em relação ao regime anteriormente estudado, proporcionando uma visão comparativa sobre os dois sistemas. 1.3. Ordenamento Jurídico Americano Podemos definir o plea bargaining como: “a procedural mechanism through which the prosecution and defence can reach an agreement for the disposition of a case, subject to the approval of the court. The agreement may present itself in several forms, but it usually consists of the defendant pleading guilty to an offense or a number of offenses. In exchange, the prosecutor drops other charges, accepts that the defendant pleads guilty to a lesser offense, or requests that—or does not object if—the defendant receives a certain sentence” 69. Na ótica de Pedro Soares Albergaria estamos perante “a negociação entre o arguido e o representante da acusação, com ou sem a participação do juiz, cujo objeto integra recíprocas concessões e que contemplará, sempre, a declaração de culpa do acusado (guilty plea) ou a declaração dele de que não pretende contestar a acusação (plea of nolo contendere)” 70. O Supremo Tribunal Americano destaca a importância crucial deste regime: “the disposition of criminal charges by agreement between the prosecutor and the accused, sometimes loosely called "plea bargaining," is an essential component of the administration of justice. Properly administered, it is to be encouraged. If every criminal charge were subjected to a full-scale trial, 69 Langer, Máximo “From Legal Transplants To Legal Translations: The Globalization Of Plea Bargaining And The Americanization Thesis In Criminal Procedure”, p. 35. Tradução: “Um mecanismo processual através do qual a acusação e a defesa podem chegar a um acordo para a resolução de um caso, sujeito à aprovação do tribunal. O acordo pode apresentar-se sob várias formas, mas geralmente consiste em o arguido declarar-se culpado de uma infração ou de um conjunto de infracções. Em troca, o Ministério Público retira outras acusações, aceita que o arguido se declare culpado de uma infração menos grave ou solicita - ou não se opõe - que o arguido receba uma determinada pena” . 70 ALBERGARIA, Pedro Soares de “ Pleabargaining, Aproximação À Justiça Negociada Nos E.U.A.”, p. 20.
26 the States and the Federal Government would need to multiply by many times the number of judges and court facilities” 71. Embora se tenha tornado uma prática comum, a sua utilização nem sempre foi considerada adequada. O aumento ao recurso a este regime surge da necessidade de se fazer face aos problemas enfrentados pela justiça, nomeadamente a lentidão, complexidade e o elevado número de processos. A explosão demográfica vivida nos EUA teve como consequência o aumento do número de processos, cujo sistema de justiça não conseguia dar resposta, o que levou a que, de forma gradual e natural, se normalizasse o recurso aos guilty pleas . O aumento do combate ao consumo e tráfico de drogas levou à criminalização de condutas que até à data não o eram, o que, aliado ao aumento da moldura penal prevista, teve como consequência, mais uma vez, o aumento do número de processos. Para além disso, as reformas penais dos anos 60 e 70 levadas a cabo pelo Supremo Tribunal aumentaram o leque de direitos atribuídos aos arguidos, conhecidas como Warren Revolution , o que levou ao aumento da litigância criminal, cuja resposta só era possível através do recurso ao plea bargaining . Podemos definir o plea bargaining como um processo que se desenrola entre o MP e o arguido, onde o juiz não participa ativamente das negociações entre as partes. Tal deve-se ao facto de vários juristas argumentarem que a presença de um juiz, dado o seu cargo e papel no processo, poderia exercer coerção sobre o acordo alcançado. Assim, o juiz deixaria de ser um sujeito processual neutro, podendo passar a ter interesse no desfecho do acordo. No entanto existem exceções, “os acordos só passam por controlo judicial quando o julgamento do colaborador se torna necessário para a concretização do desconto de pena através da sentença condenatória. As exceções são os estados do Connecticut, onde o juiz deve envolver-se ativamente como moderador na negociação dos acordos, e da Florida, onde o juiz deve esclarecer as partes acerca das condições que o tribunal está disposto a aceitar. Mas a participação do juiz nas negociações parece prejudicar o seu papel de árbitro imparcial, principalmente se o mesmo juiz que participou nas negociações presidir depois ao julgamento ou relatar a sentença correspondente. Já para não falar do risco de a participação do juiz nas 71 SANTOBELLO v. NEW YORK, Supremo Tribunal dos Estados Unidos . 404 U.S. 257, nº 70-98, argumentado em 15 de novembro de 1971, decidido em 20 de dezembro de 1971. Disponível em: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/404/257/. Consultado em: 18 de agosto de 2024. Tradução: “a resolução de acusações criminais por acordo entre o procurador e o arguido, por vezes vagamente designada por “negociação de confissão”, é uma componente essencial da administração da justiça. Administrado adequadamente, deve ser encorajado. Se cada acusação criminal fosse submetida a um julgamento em grande escala, os Estados e o Governo Federal necessitariam de multiplicar por muitas vezes o número de juízes e de instalações judiciais”.
27 negociações influenciar, direta ou indiretamente, a vontade de um arguido se declarar culpado” 72 . A ideia principal deste regime é a de que o desfecho do processo permaneça nas mãos da defesa e da acusação, onde cada parte terá de ceder para se conseguir chegar a um acordo que beneficie e seja justo aos olhos de todos os sujeitos processuais envolvidos. A celebração deste acordo pode ser da iniciativa do arguido ou do MP, podendo ocorrer antes da dedução da acusação ou na fase de julgamento. No entanto, nesta última fase, apenas se negociará o grau de culpabilidade do arguido. O acordo só será válido se beneficiar ambas as partes. Embora seja comum ouvir que o recurso a este instituto beneficia principalmente os procuradores, considerando que os acordos, na sua maioria, culminam em condenações, na verdade os arguidos também podem ser beneficiados ao recorrer a este instituto, nomeadamente por lhes ser possível atenuar penas severas. Para além disso, muitos arguidos escolhem fazer um acordo com o MP com o intuito de evitar que o processo se prolongue por muito tempo. A celebração do acordo implica várias renúncias por parte dos arguidos. Todos os arguidos, a partir do momento em que lhes é atribuído esse estatuto processual, adquirem um conjunto de direitos processuais, nomeadamente o direito a um julgamento justo e imparcial. Ao recorrer a este instituto, o arguido abdica automaticamente desse direito, na medida em que, por regra, não haverá um verdadeiro julgamento. O direito à presunção de inocência também fica afetado, o arguido terá de confessar a prática dos crimes em causa. Para além disso, não poderá exigir ao MP que este prove, em sede de julgamento, a sua culpa, bem como não poderá exigir que o júri fundamente a sua decisão com base nas provas juntas ao processo. O arguido terá de responder com a verdade, exige-se a sua confissão, não podendo apresentar provas ou testemunhas que corroborem a sua defesa. Ao contrário do que acontece em Portugal e na maioria dos países da civil law , na common law a confissão por parte do arguido tem como efeito a passagem imediata do processo para a fase de julgamento, não existindo a necessidade de haver um processo equitativo para avaliar a culpa do agente. No entanto, é possível que, antes do arguido confessar o MP negocie um 72 Mendes, Paulo de Sousa “Do Acordo Sobre A Sentença Penal À Colaboração Premiada: Uma Análise Da ENCC 2020-2024” in Paulo Pinto de Albuquerque (Org.), Corrupção Em Portugal: Avaliação Legislativa E Propostas De Reforma, p. 234.
28 acordo com a defesa. Esta negociação irá permitir que o arguido reconheça a sua culpa, confessando, em relação a um determinado crime e, em troca, receba um benefício processual. Este regime prevê ainda a possibilidade de se incluir um período probatório, onde o arguido ficará vinculado à obrigação de cumprir certas condições impostas pelo tribunal, como, por exemplo, participar em programas de reabilitação ou compensar as vítimas pelos danos causados pela prática do crime. Por regra, quando o acordo é aceite pelo juiz, não poderá ser revisto em instâncias superiores. No entanto, existe a possibilidade de o acusado aceitar o acordo sob determinadas condições ( conditional plea bargaining ), o que permite ao arguido recorrer de uma questão em concreto, como, por exemplo, a violação de um direito constitucional. Após o recebimento da acusação, é obrigatório que se realize uma audiência preliminar, momento no qual o arguido terá o direito de responder às acusações que lhe são feitas, podendo verificar-se uma das seguintes situações73, o arguido poderá: 1) declarar-se inocente, o chamado plea of not guilty , o processo decorrerá normalmente, mantendo o seu direito de ser julgado por um júri; 2) declarar-se inocente mas pedir para ser julgado por um juiz e sem a presença ou participação do júri, não contesta a sua culpa, a decisão caberá ao tribunal, chamado de plea of nolo contendere ; 3) por fim, e a situação mais relevante para este estudo, o arguido tem o direito de se declarar culpado, o plea of guilty , que tem como consequência a renúncia ao direito de ser julgado por um júri. O MP, aquando da ponderação se aceita ou não a confissão, deverá ponderar diversos elementos, nomeadamente: a disposição do arguido em colaborar com as investigações ou em delatar outros envolvidos; a gravidade e natureza do crime; o histórico criminal do arguido; o seu arrependimento; a viabilidade de obter uma condenação em tribunal; os custos associados ao julgamento e ao recurso; e por fim, o impacto social do caso. No entanto, a decisão final tende a depender principalmente das provas disponíveis. 73 Cfr. COSTA, Maria Isabel Pereira “O Instituto da Colaboração Premiada: Múltiplas Visões” , p. 42.
35 pena ou a soma das penas, após a redução de um terço, não pode ultrapassar dois anos de prisão. O recurso a este regime exige a verificação de um conjunto de requisitos para que se possa aferir a sua legalidade. Exige-se, em primeiro lugar, que as partes aceitem a totalidade dos termos da acusação, nomeadamente os factos que são imputados ao arguido e a pena, incluindo a sua natureza (prisão ou multa) e medida. O legislador obriga a que o arguido dê o seu consentimento pessoal, consciente e expresso, ou seja, o arguido tem, obrigatoriamente, de aceitar os termos do acordo, não podendo este poder ser delegado a terceiros. O arguido terá de ser informado das consequências inerentes à aceitação do acordo, nomeadamente à renúncia de alguns dos seus direitos, como, por exemplo, o direito à presunção de inocência e à não autoincriminação, bem como o direito de poder recorrer da decisão91. Estas exigências estabelecem um limite à atuação das autoridades. O acordo não poderá ser obtido por meio de ameaças, enganos ou outras pressões físicas ou psicológicas. Se o juiz ou o tribunal concordarem com a qualificação e com a pena acordada, tendo em consideração os factos e as circunstâncias do crime, será proferida sentença. Se o juiz considerar a qualificação ou a pena incorreta, solicitará à parte que retifique o seu pedido para que, posteriormente, seja proferida sentença, tendo o arguido de consentir na sua alteração. Após o estudo, ainda que de forma limitada, dos diferentes ordenamentos jurídicos, conseguimos identificar algumas características importantes a considerar no regime de colaboração premiada a ser positivado em Portugal. O ordenamento italiano e espanhol positivam um catálogo restrito de crimes relacionados com a criminalidade organizada. A colaboração do arguido só resultará na atribuição do benefício nos casos em que a sua intervenção nas investigações se revele manifestamente necessária, assim como na obrigatoriedade de o arguido confessar o crime, prevista nos ordenamentos jurídicos brasileiro e americano. Outra característica comum a todos os sistemas analisados é a necessidade de homologação do acordo pelo juiz, garantindo uma supervisão judicial sobre a validade da colaboração. Além disso, no contexto italiano, brasileiro e espanhol, a atenuação da pena é um dos benefícios processuais penais possíveis. 91 Salvo nos caos em que não são respeitados os requisitos legais previstos.
36 Após a análise dos diferentes ordenamentos jurídicos, passemos a um dos capítulos mais importantes para este estudo: analisar a compatibilidade da colaboração premiada com os princípios processuais penais fundamentais. Esta avaliação permitirá entender de que forma este regime se coaduna ou, por outro lado, colide com direitos e garantias processuais. Assim, passemos à análise das implicações da colaboração premiada na proteção dos direitos dos arguidos e na integridade do processo penal.
37 CAPÍTULO III: A COLABORAÇÃO “PREMIADA” NO ORDENAMENTO JURÍDICO PORTUGUÊS 1. Desvendando a Colaboração Premiada: Uma Perspetiva sobre os Princípios do Processo Penal Vamos analisar, neste capítulo, a possibilidade da consagração da colaboração premiada, tendo em consideração alguns dos princípios estruturantes do direito penal português. Com o crescimento, nos últimos anos, da criminalidade organizada, a necessidade de se positivar um regime de colaboração premial tem vindo a tornar-se cada vez mais latente. No entanto, a doutrina diverge quanto à possibilidade da violação de alguns dos princípios estruturantes do direito penal, constitucionalmente protegidos. Como veremos mais à frente, um dos argumentos mais comuns para a não positivação deste regime passa pela possível violação de alguns destes princípios. É notório que o recurso a uma solução de consenso não poderá violar ideais constitucionalmente protegidos, principalmente considerando que, caso o arguido queira beneficiar deste regime, terá de confessar o crime praticado, bem como colaborar com as autoridades, renunciando a direitos processuais que lhe são inerentes ao estatuto adquirido, nomeadamente o direito ao silêncio e à não autoincriminação. Analisemos essas questões. 1.1. Princípio da Legalidade/Oportunidade O princípio da legalidade é um dos princípios basilares do processo penal, traduz-se na obrigatoriedade do MP, perante a notícia de um crime, abrir um inquérito e, posteriormente, investigar o crime, verificando se existem ou não indícios suficientes da sua prática e do seu respetivo agente. Caso verifique a existência de indícios suficientes da prática de um crime e quem foi o seu agente, deve obrigatoriamente deduzir acusação; caso contrário, deverá arquivar o processo. Dispõe o art. 262.º n.º 2 do CPP que: “Ressalvadas as exceções previstas neste Código, a notícia de um crime dá sempre lugar à abertura de inquérito”92 . Já o artigo 283º, prevê que “se durante o inquérito tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se ter verificado crime e de 92 Art. 262.º n.º 2 do CPP.
38 quem foi o seu agente, o Ministério Público, no prazo de 10 dias, deduz acusação contra aquele” 93. Germano Marques da Silva relembra que: “Tenha-se, porém, em conta que o princípio da legalidade, pretendendo afastar a discricionariedade do Ministério Público, não é de realização automática, tanto mais que implica a formulação de juízos por parte do Ministério Público, desde logo sobre a própria qualificação da notícia do crime e depois sobre a suficiência dos indícios de se ter verificado crime e de quem foi o seu agente e sobre outros pressupostos processuais” 94. Nos EUA, como já tivemos a oportunidade de analisar, o princípio vigente é o princípio da oportunidade, onde se atribui ao MP a liberdade de acusar ou arquivar o processo. Aqui, mesmo que se encontrem reunidos todos os pressupostos legais para que o MP possa deduzir acusação, este não é obrigado a fazê-lo, tendo o poder discricionário de decidir se escolhe ou não acusar. Nas palavras de Pedro Caeiro: “Assim, o conteúdo do princípio da oportunidade é constituído, exclusivamente, pelos casos em que o MP, tendo notícia do crime, possa ainda decidir sobre a abertura do inquérito e aqueles em que, tendo indícios suficientes relativamente ao autor do crime, possa ainda decidir sobre a dedução da acusação” 95. Prevê o art. 219.º do CP que é da competência do MP, entre outras, “exercer a acção penal orientada pelo princípio da legalidade e defender a legalidade democrática” 96. O TC afirma que: “O princípio da legalidade da acção penal significa que o Ministério Público é obrigado a requerer o julgamento por todas as infracções de cuja prática haja indícios suficientes, desde que, como se compreende, o seu autor esteja identificado e se mostrem preenchidos os demais pressupostos do exercício da acção penal. A este princípio contrapõe-se o princípio da oportunidade, de acordo com o qual o Ministério Público, por razões de oportunidade ou de conveniência, pode não exercer a acção penal, apesar de se acharem verificados os respectivos pressupostos” 97, “(...) não é, decerto, incompatível com a existência de limitações no sentido da oportunidade ou, mesmo, com a consagração, para certos domínios limitados, do próprio princípio da oportunidade, desde que, claro é, se instituam formas de 93 Art. 283.º do CP. 94 SILVA, Germano Marques da “Curso de Processo Penal I – Noções Gerais, Elementos Do Processo Penal”, p. 88. 95 CAEIRO, Pedro “Legalidade E Oportunidade: A Perseguição Penal Entre O Mito Da “Justiça Absoluta” E O Fetiche Da “Gestão Eficiente” Do Sistema” in Legalidade Versus Oportunidade, p. 46. 96 Art. 219.º n.º 1 do CP. 97 Acórdão do Tribunal Constitucional Proc. n.º 490/88, Acórdão n.º 44/90, Relator: Conselheiro Alves Correia, de 21 de fevereiro de 1990. Disponível em: https://is.gd/VpUrrH. Consultado em: 5 de setembro de 2024.
39 controlo adequados. O princípio da legalidade só seria violado se a lei atribuísse ao Ministério Público a faculdade de ele, arbitrariamente, não deduzir acusação, decidindo-se, verbi gratia, por puras razões de conveniência governativa. Afora situações desse tipo, o princípio da legalidade é compatível com uma certa margem de oportunidade na dedução da acusação” 98. No mesmo sentido: “(...) o principio da legalidade vem a ser objecto de uma actualização interpretativa, imposta pela própria evolução da dogmática do processo penal, e a compulsoriedade do exercício da acção penal é quebrada com a aceitação de margens de actuação que visam a desjudicialização, encontrado o seu lugar programas de política criminal em que surgem como pontos centrais, e irrenunciáveis, os temas da "mediação", da “desjudicialização”; da “justiça penal negociada”, dando foros de cidadania a uma decantada “justiça restaurativa”; e a institutos processuais penais como o do “arquivamento em caso de dispensa de pena”, da “suspensão provisória do processo”, da “plea bargaining” e tantos mais”99 . A possibilidade de se limitar de forma restrita, o princípio da legalidade como forma de se desenvolver espaços de diversão penal, onde vigorará, ainda que de forma limitada, o princípio da oportunidade, é aceite pela jurisprudência constitucional100. Nas palavras de Germano Marques da Silva: “O princípio da legalidade não significa, porém, que a realização da justiça penal no caso passe necessariamente pela submissão a julgamento de todos quanto sejam indiciados pela prática de um crime; não o impõe a Constituição. (...) o princípio deve ser entendido como uma legalidade aberta a algumas soluções de oportunidade, enquanto permitam realizar melhor os fins do direito penal (...)” 101. O princípio da legalidade, tendo em consideração o exposto acima, não é absoluto, podendo sofrer algumas limitações. Maria Pessanha e José Lobo Moutinho102 aludem a quatro requisitos que devem estar cumpridos para que tal possa ser possível: 1) todas as situações de diversão devem estar positivadas na lei; 2) têm obrigatoriamente de ter um âmbito limitado, não podem ser gerais e ilimitadas; 3) têm de ser compatíveis com os princípios constitucionais da 98 Acórdão do Tribunal Constitucional Proc. n.º 417/88, Acórdão n.º393/89, Relator: Conselheiro Messias Bento de 14 de setembro de 1989. Disponível em: https://is.gd/jiDW9S. Consultado em: 5 de setembro de 2024. 99 Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Proc. n.º 270/09.9YFLSB, Relator: Santos Cabral, de 18 de novembro de 2009. Disponível em: https://is.gd/LS49Bt. Consultado em: 5 de setembro de 2024. 100 Para além do acórdão acima mencionado a mesma ideia pode ser encontrada nos acórdãos do TC Proc. n.º 116/89, Acórdão n.º 41/90, Relator: Conselheiro Messias Bento, de 21 de fevereiro de 1990. Disponível em: https://is.gd/RNfOc9; TC Acórdão Proc. n.º 490/88, Acórdão n.º 44/90, Relator: Conselheiro Alves Correia de 4 de julho de 1990. Disponível em: https://is.gd/VpUrrH. Consultado em: 5 de setembro de 2024. 101 SILVA, Germano Marques da “Curso de Processo Penal I – Noções Gerais, Elementos Do Processo Penal”, p. 74 e 75. 102 PAULOS, André da Silva “O Regime Da Delação Premiada Como Meio De Obtenção De Prova No Ordenamento Jurídico Português” apud PESSANHA, Maria e MOUTINHO, José Lobo in MIRANDA, Jorge e MEDEIROS, Rui “Constituição Portuguesa Anotada”, V. III, p. 206.
40 proporcionalidade e da igualdade; e 4) a decisão do MP de não acusar deve ser controlada por mecanismos de controlo adequados, tendo esse controlo de ser obrigatoriamente um controlo judicial. Como veremos mais à frente, já se encontram positivados no nosso ordenamento jurídico um conjunto de mecanismos de diversão, como por exemplo: a suspensão provisória do processo, a dispensa de pena, o processo sumaríssimo e, ainda que de uma forma menos significativa, a mediação penal. Sendo assim, e tendo em consideração os pressupostos acima mencionados, não nos parece que este princípio se demonstre incompatível. A colaboração, enquanto meio de obtenção de prova, estará prevista no CPP. O seu âmbito de aplicação limitar-se-á apenas aos casos em que se demonstre ser estritamente necessária, especialmente no contexto da criminalidade violenta e organizada. Além disso, o acordo entre as partes deverá obrigatoriamente ser homologado por um juiz que não participou nas negociações. Para além disso, e será este o ponto mais importante, o arguido será sempre sujeito a julgamento, sendo neste momento que se verificará a legalidade do acordo, bem como os termos exatos da atenuação especial da pena. Após esta análise, não nos é possível afirmar que a colaboração premiada é incompatível com o princípio da legalidade processual, sendo uma demonstração da oportunidade no processo penal aceite pela doutrina e jurisprudência constitucional. 1.2. Princípio da Estrutura Acusatória do Processo O art. 32.º n.º 5 da CRP prevê que: “o processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os atos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório” 103. A ideia inerente a este princípio é a da necessidade de haver uma separação de poderes, não podendo a entidade responsável por acusar ser a mesma autoridade responsável pela investigação do processo, que, por sua vez, terá de ser distinta da entidade que irá proceder ao julgamento da causa. O objetivo é garantir a imparcialidade do processo, de forma a impedir que a mesma autoridade reúna em si várias funções. 103 Art. 32.º n.º 5 da CRP.
41 O nosso legislador adotou um modelo acusatório misto, ou seja, a priori à dedução da acusação verifica-se um processo investigatório com o intuito de reunir os indícios suficientes da prática do crime e o seu responsável. Germano Marques da Silva afirma que: “O processo do tipo acusatório carateriza-se, pois, essencialmente, por ser uma disputa entre duas partes, uma espécie de duelo judiciário entre a acusação e a defesa, disciplinado por um terceiro, o juiz ou tribunal, que, ocupando uma situação de supremacia e de independência relativamente ao acusador e acusado, não pode promover o processo (ne procedat judex ex officio), nem condenar para além da acusação (sententia debet esse conformis libelo)” 104. No processo de estrutura acusatória, existe um confronto entre a acusação e a defesa, com um juiz de julgamento a atuar como uma parte independente, garantindo a imparcialidade da decisão. No entanto, no modelo inquisitório, essa dinâmica é diferente. O arguido possui menos direitos constitucionalmente protegidos e não há uma parte imparcial que assegure que a pena atribuída seja adequada, considerando a culpa, as circunstâncias e a gravidade do crime cometido. Germano Marques da Silva explica que: “ No sistema inquisitório o juiz (…) intervém ex officio, sem necessidade de acusação, investiga oficiosamente com plena liberdade na recolha de provas, pronuncia e julga com base nas provas por si recolhidas; o juiz é o “dominus” do processo e o suspeito praticamente não tem direitos processuais frente ao juiz. O processo decorre em segredo, sem contraditório, e é totalmente escrito. O acusado é, em regra, privado da liberdade durante o processo, pelo menos relativamente a crimes mais graves. (…) na sua estrutura é dominado pela busca da verdade e pela defesa da sociedade, mais do que pela garantia da pessoa do acusado” 105. Alguma doutrina defende que a adoção deste regime será inconstitucional, por violação deste princípio, alertando para o “fato de o instituto da delação premiada e os seus mecanismos colaboracionistas poderem trazer riscos a um modelo de matriz acusatória mista, uma vez que introduzem momentos tipicamente inquisitórios, nomeadamente a celebração de um acordo 104 SILVA, Germano Marques da “Curso de Processo Penal I – Noções Gerais, Elementos Do Processo Penal”, p. 72. 105 SILVA, Germano Marques da “Curso de Processo Penal I – Noções Gerais, Elementos Do Processo Penal”, p. 73.
42 entre o Ministério Público e o arguido que não é conhecido, valorado ou sujeito ao contraditório” 106. Tal não pode ser entendido. O princípio do acusatório exige que seja deduzida a acusação e, consequentemente, que o arguido seja sujeito a julgamento, independentemente de haver ou não colaboração. Nos casos em que o arguido escolha colaborar, o benefício que lhe será atribuído não impedirá essa situação, na medida em que a atenuação especial da pena será ponderada pelo juiz de julgamento. Não havendo, assim, qualquer violação deste princípio. Ana Raquel Conceição afirma que: “parece-nos que esta solução não periga o modelo acusatório, desde logo porque não impede o julgamento do arrependido colaborador, apenas impondo ao Juiz de julgamento, na determinação da pena, atender aos termos da atenuação especial. Daqui resultando, inclusivamente, uma maior segurança para o arguido que pretenda colaborar, mas que não sabe se o seu prémio por tal colaboração, exemplar e relevante, na investigação se irá verificar ou não promovendo uma maior eficácia neste meio de obtenção da prova. Assim se consegue o equilíbrio entre o respeito pelo modelo acusatório e uma maior eficácia neste meio de obtenção da prova” 107. Será o juiz de julgamento que tomará a decisão final. Tendo um papel imparcial durante todo o processo, deverá analisar o acordo celebrado entre as partes e garantir a sua legalidade, bem como a legalidade do processo, dos meios de prova, da prova obtida e do cumprimento de todos os princípios e regras processuais. Caso verifique que tudo decorreu nos trâmites legais, determinará a legalidade do acordo. Após o exposto, não podemos afirmar que a colaboração premiada colocará em causa o princípio da estrutura acusatória do processo, na medida em que, independentemente da colaboração do arguido, este será sempre presente a julgamento. 1.3. Princípio do Contraditório Este é um dos princípios mais importantes nesta matéria. Positivado no art. 32.º n.º 5 da CRP, é uma das garantias processuais atribuídas aos arguidos, “(...) estando a audiência de 106 MATOS, Mafalda “O Direito Premial No Combate Ao Crime De Corrupção” apud PINTO, Costa, Frederico de Lacerda da “Repetitório De Direito Processual Penal - Curso Semestral”, p. 13. 107 CONCEIÇÃO, Ana Raquel Oliveira Pereira da “O Branqueamento De Capitais E O Estatuto Do Arrependido Colaborador: As Novas Exigências Investigatórias No (Ainda) Admirável Mundo Novo”, p. 395.
43 julgamento e os atos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório” 108. O art. 323.º al. f) do CPP afirma que cabe ao presidente “garantir o contraditório e impedir a formulação de perguntas legalmente inadmissíveis” 109. Mais à frente no art. 327.º do CPP prevêse que todos “os meios de prova apresentados no decurso da audiência são submetidos ao princípio do contraditório, mesmo que tenham sido oficiosamente produzidos pelo tribunal”. Para além disso, positiva que todas as “questões incidentais sobrevindas no decurso da audiência são decididas pelo tribunal, ouvidos os sujeitos processuais que nelas forem interessados” 110. O TC relembra que: “ na determinação dos actos instrutórios que hão-de ficar subordinados ao princípio do contraditório goza, assim, o legislador de grande liberdade. Ele só não pode esquecer que o arguido tem de ser sempre respeitado na sua dignidade de pessoa, o que implica ser tratado como sujeito do processo, e não como simples objecto de uma decisão judicial. Ou seja: tem sempre de ter presente que o processo criminal há-de ser a due process of law, a fair process, onde o arguido tenha efectiva possibilidade de ser ouvido e de se defender, em perfeita igualdade com o Ministério Público” 111 . No art. 355.º do CPP, o legislador afirma que não serão tidas em consideração para a formação da convicção do tribunal as provas que não sejam analisadas ou produzidas em audiência de julgamento, de acordo com o princípio da imediação e do exercício do contraditório. De acordo com o TRC “o conteúdo essencial do princípio do contraditório significa, no essencial, que nenhuma prova deve ser aceite na audiência de julgamento ou na instrução, nem nenhuma decisão, mesmo que interlocutória, deve ser tomada pelo Juiz, sem que previamente tenha sido dada ampla e efectiva possibilidade ao sujeito processual contra quem é dirigida de a discutir, de a contestar e de a valorizar” 112. Este princípio decorre em todas as fases do processo e não só no julgamento. Durante o inquérito, o arguido ou o assistente têm o poder/direito de apresentar provas e solicitar as diligências que acreditem ser fundamentais para a descoberta da verdade material, podendo ter 108 Art. 32.º n.º 5 da CRP. 109 Art. 323.º al. f) do CPP. 110 Art. 327.º do CPP. 111 Acórdão do Tribunal Constitucional, Proc. n.º 669/99, Acórdão n.º 372/00, Relator: Cons. Sousa e Brito de 12 de julho de 2000. Disponível em: https://is.gd/o7Ey5r. Consultado em: 09 de setembro de 2024. 112 Acórdão do TRC, Proc. n° 212/11.1GACLB.C1, Relator: Orlando Gonçalves de 01 de fevereiro de 2015. Disponível em: https://is.gd/5nLa3Y. Consultado em: 09 de setembro de 2024.
44 acesso aos despachos sobre essas decisões113. O arguido tem o direito de estar presente em todos os atos processuais que lhe digam diretamente respeito, para além de poder requerer ser ouvido pelo tribunal ou pelo JIC sempre que estes tenham de tomar uma decisão que o afete pessoalmente114. Na fase seguinte, que não é obrigatória e tem como objetivo aferir a decisão de acusação ou arquivamento do processo, devem ser garantidas todas as oportunidades de contraditório, assim como a apresentação e contestação das provas. O debate instrutório, que é um momento obrigatório desta fase, é dedicado à discussão oral e contraditória perante o juiz, para verificar se, com base nas duas fases anteriores, existem indícios de facto e elementos de direito suficientes para justificar a submissão do arguido a julgamento. O direito ao contraditório “não é o cumprimento de uma mera formalidade para acautelar a regularidade processual, mas a garantia de que a todo o sujeito afectado por uma decisão é dada a possibilidade de ser previamente ouvido e de, assim, trazer para o processo elementos necessários a essa decisão contribuindo activamente para que o tribunal possa decidir bem”115 . Este princípio é, na visão de muitos autores, colocado em causa pela positivação deste regime. Paulo Saragoça da Matta é um desses autores que afirma que, tendo em consideração o art. 32.º n.º 6 da CRP, e considerando que, em muitos regimes de colaboração premiada, o agente não é submetido a julgamento, o seu direito de defesa, mas, principalmente, o direito de defesa dos demais coarguidos do processo, os delatados é prejudicado. O autor afirma o seguinte: “que contraditório existirá desse fundamental meio de prova por parte das defesas dos demais arguidos, os delatados, se se admite que parte do prémio para o delator é, precisamente, a inexistência de sujeição da versão do mesmo a qualquer contraditório?” 116. Esta questão é relevante quando falamos de regimes de direito premial, como o plea barganing , onde o arguido ao aceitar o acordo é automaticamente dispensado de julgamento. No entanto, em Portugal, tal não deverá ser permitido. Aquando da positivação de um regime em Portugal, o contraditório terá obrigatoriamente de ser cumprido e respeitado, sendo assim, o depoimento incriminatório de um arguido contra coarguido, para além de ter de respeitar o contraditório, terá obrigatoriamente de ser corroborado por outros meios de prova. Caso o 113 Art. 61.º, n.º 1, al. g) e art. 69.º, n.º 2, al. a) do CPP. 114 Art.º 61.º, n.º 1, al. a) e b) do CPP. 115 Acórdão do TER, Proc. n.º 288/94.4TBBJA-C.E1, Relator: Ana Barata Brito de 20 de novembro de 2012. Disponível em: https://is.gd/IwGLd6. Consultado em: 09 de agosto de 2024. 116 MATTA, Paulo Saragoça da “Delação Premiada… O Regresso Da Tortura! “A Integridade Moral E Física Das Pessoas É Inviolável”” in Estudos em Homenagem Ao Prof. Doutor Manuel Da Costa Andrade, vol. II, p. 54.
51 por um juiz. Nesta fase, os interrogatórios podem ser feitos pelo MP ou, mediante a sua autorização, por um OPC. Na fase de instrução ou de julgamento, o interrogatório é realizado pelo juiz. A razão de ser desta regra decorre do facto de o arguido encontrar-se numa posição de fragilidade e suscetibilidade perante comportamentos ou declarações das autoridades judiciais, assentes na natureza coerciva do processo penal. Assim, estas autoridades podem, e devem, fazer referência aos benefícios decorrentes da colaboração, mas não podem, em qualquer situação, fazer promessas concretas sobre a pena a ser aplicável, considerando que é “ impossível, nas fases de inquérito ou instrução, fazer-se uma previsão segura sobre o sentido da decisão de mérito final ou sobre a pena ou medida que irá ser aplicada pelo juiz” 136. Uma regra importante decorrente deste princípio é o art. 345.º, n.º 4 do CPP. Afirma que as declarações de coarguido no processo contra outro coarguido não poderão ser valoradas se o mesmo se recusar a responder às perguntas previstas nos números anteriores. Assim, a não aceitação do acordo por um coarguido tem como consequência a proibição da valoração das declarações dos coarguidos que aceitaram a proposta contra este que preferiu o processo penal completo137. Muitos autores, e veremos melhor esta questão mais para a frente, afirmam que a positivação deste regime trará deslealdade ao processo penal, podendo as autoridades, com fundamento na descoberta da verdade material, recorrer a métodos desleais de recolha de prova. Nomeadamente através da promessa de vantagens legalmente inadmissíveis, omissão de informações ou transmissão de informações falsas, como forma de enganar o arguido para que este colabore com as autoridades. Como teremos a oportunidade de analisar melhor, estas situações já se encontram salvaguardadas no art. 126.º do CPP, que expressamente proíbe a utilização de provas obtidas através da violação de direitos fundamentais. Para além disso, não será este regime que introduzirá estes comportamentos desleais no nosso processo penal, eles já existem, sendo assim previu o legislador a nulidade dessas provas. 136 LEITE, Inês Ferreira ““Arrependido”: A Colaboração Processual Do Co-Arguido Na Investigação Criminal” in PALMA, Maria Fernanda, coord.; DIAS, Augusto Silva, coord.; MENDES, Paulo Sousa, coord. 2º Congresso de Investigação Criminal, p. 390 137 ABRANTES, João “Os Acordos Sobre A Sentença Em Processo Penal” in Julgar Online, p. 11.
52 O regime processual da confissão prevê que caberá ao juiz aferir do carácter voluntário da confissão. O art. 344.º n.º 3 prevê exceções à validade da confissão nos casos em que existam coarguidos e não haja uma confissão completa e coerente por parte de todos ou quando o tribunal suspeita que a confissão não foi livre, nomeadamente por dúvidas quanto à imputabilidade do arguido ou à veracidade dos factos confessados. Assim, o sistema já contém mecanismos para proteger a liberdade da confissão. Para além disso o arguido terá sempre de ser sujeito a julgamento, a atribuição do benefício processual, homologado pelo JIC, impedirá o MP de prometer vantagens ilegais ou concretas. Caberá ao juiz de julgamento analisar os parâmetros concretos da atenuação especial da pena. Portanto, a implementação de um regime de colaboração premiada em Portugal não seria incompatível com o princípio da lealdade processual, desde que fossem introduzidas medidas para impedir que as autoridades induzam o colaborador em erro. As autoridades, embora não possam garantir a atribuição de uma vantagem processual específica, devem informar sobre os possíveis benefícios que podem advir de uma colaboração eficaz. Assim, desde que o princípio da lealdade processual seja respeitado, não haverão obstáculos à criação de um regime de colaboração premiada, mas sim limites a serem observados para garantir que não se verificam abusos nem violação dos direitos do arguido. 1.7. Princípio da Oralidade, Imediação e Concentração Germano Marques da Silva afirma que: “o princípio da oralidade significa essencialmente que só as provas produzidas ou discutidas oralmente na audiência de julgamento podem servir de fundamento à decisão” 138. Tendo fundamento na lei no art. 96.º n.º 1 do CPP: “salvo quando a lei dispuser de modo diferente, a prestação de quaisquer declarações processa-se por forma oral, não sendo autorizada a leitura de documentos escritos previamente elaborados para aquele efeito” 139. O princípio da imediação e o da concentração surgem como consequência do princípio da oralidade. O princípio da imediação consiste na ideia de que a decisão do tribunal apenas deverá ser proferida por quem tenha estado presente em todos os momentos de produção de prova e da discussão da causa, tendo ouvido a defesa e a acusação. Devendo também dar-se 138 SILVA, Germano Marques da “Curso De Processo Penal I – Noções Gerais, Elementos Do Processo Penal”, p. 104. 139 Art. 96.º n.º 1 do CPP.
53 preferência aos meios de prova que se encontrem em relação mais próxima possível com os factos provados140. Como o próprio nome indica, o princípio da concentração141 consagra a ideia de que os atos processuais devem, sempre que possível, praticar-se em apenas uma audiência de julgamento e, quando tal não seja possível, que estas sejam realizadas no menor espaço temporal possível. Diz-nos o art. 355.º do CPP que: “não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência” 142. Existem, no entanto, algumas exceções, previstas nos artigos seguintes. Para o caso, apenas nos é importante mencionar a regra prevista no art. 357º do CPP. Esta norma sofreu alterações significativas e relevantes para o estudo desta questão, desde a sua redação original. Na redação anterior às alterações de 2013, positivava-se o seguinte: “A leitura de declarações anteriormente feitas pelo arguido só é permitida: a) A sua própria solicitação e, neste caso, seja qual for a entidade perante a qual tiverem sido prestadas; ou b) Quando, tendo sido feitas perante o juiz, houver contradições ou discrepâncias entre elas e as feitas em audiência” 143. Esta regra era um entrave à positivação da colaboração premiada, na medida em que, nos julgamentos em que o arguido escolhia remeter-se ao silêncio, as suas declarações não poderiam ser lidas em sede de audiência de julgamento. No entanto, com a entrada em vigor da nova redação, tal entrave deixou de se verificar. Positiva-se agora que: “ a reprodução ou leitura de declarações anteriormente feitas pelo arguido no processo só é permitida: a) A sua própria solicitação e, neste caso, seja qual for a entidade perante a qual tiverem sido prestadas; ou b) Quando tenham sido feitas perante autoridade judiciária com assistência de defensor e o arguido tenha sido informado nos termos e para os efeitos do disposto na alínea b) do n.º 4 do artigo 141º” 144. A razão de ser desta mudança é prática, como podemos aferir no ponto 3 da Proposta de Lei n.º77/XII/1 que veio impulsionar esta mudança: “(...) a modificação introduzida quanto à 140 SILVA, Germano Marques da “Curso De Processo Penal I – Noções Gerais, Elementos Do Processo Penal”, p. 104. 141 Decorre do art. 328.º do CPP, 1 – “A audiência é contínua, decorrendo sem qualquer interrupção ou adiamento até ao seu encerramento. 2 - São admissíveis, na mesma audiência, as interrupções estritamente necessárias, em especial para alimentação e repouso dos participantes. Se a audiência não puder ser concluída no dia em que se tiver iniciado, é interrompida, para continuar no dia útil imediatamente posterior”. 142 Art. 355.º do CPP. 143 Art. 357.º n.º 1 do CPP (Redação dada pelo Decreto-Lei N.º 78/87, de 17 de Fevereiro). 144 Art. 357.º n.º 1 do CPP. Com a ressalva feita no n.º 2 de que as declarações que sejam prestadas anteriormente pelo arguido e reproduzidas em sede de audiência de julgamento não podem ser tidas como uma confissão.
54 possibilidade de utilização das declarações prestadas pelo arguido, na fase de inquérito e de instrução, em sede de audiência de julgamento. A quase total indisponibilidade de utilização superveniente das declarações prestadas pelo arguido nas fases anteriores ao julgamento tem conduzido, em muitos casos, a situações geradoras de indignação social e incompreensão dos cidadãos quanto ao sistema de justiça. Impunha-se, portanto uma alteração ao nível da disponibilidade, para utilização superveniente, das declarações prestadas pelo arguido nas fases anteriores ao julgamento, devidamente acompanhadas de um reforço das garantias processuais. Assim, esta disponibilidade de utilização, para além de só ser possível quanto a declarações prestadas perante autoridade judiciária, é acompanhada da correspondente consolidação das garantias de defesa do arguido enquanto sujeito processual, designadamente quanto aos procedimentos de interrogatório, por forma a assegurar o efetivo exercício desses direitos, máxime o direito ao silêncio” 145. Esta mudança foi bem recebida pelo SMMP, que considerou que o regime anterior resultava num abuso do direito de defesa: “tais garantias permitem que o arguido possa escolher, de forma voluntária e esclarecida, na presença do seu defensor, se deve ou não prestar declarações e qual o seu teor, sendo este o escopo, afinal, do direito ao silêncio, designadamente na sua vertente da não autoincriminação” 146. A OA, por sua vez, considera que: “não deve ser acolhida a alteração proposta por significar um retrocesso grave em termos de garantias da defesa no processo penal”147 . Positivaram-se então alguns requisitos que devem ser cumpridos para que as declarações do arguido feitas em fases anteriores possam ser lidas ou reproduzidas em julgamento, sendo eles: 1) terem sido prestadas perante autoridade judiciária; 2) o arguido estar assistido por defensor quando fez as declarações; 3) ser informado de que essas declarações poderiam ser utilizadas no julgamento, mesmo que se remeta ao silêncio durante a audiência148. O não cumprimento de qualquer um destes requisitos impede a utilização dessas provas. 145 Proposta de Lei n. º77/XII/1. Disponível em: https://is.gd/JiYld0. Consultado em: 09 de setembro de 2024. 146 Parecer do SMMP relativo à proposta de Lei n.º 77/XII, p. 41. Disponível em: https://is.gd/kOYHDZ. Consultado em: 09 de setembro de 2024. 147 Ordem Dos Advogados - Parecer da OA sobre Projeto de Proposta de Lei que visa a alteração do Código de Processo Penal: Proposta de Lei n.º 77/XII [Em linha]. Lisboa: OA, 2012, Ponto 7.6. Disponível em: https://is.gd/f2fgyl. Consultado em: 09 de setembro de 2024 148 PAULOS, André da Silva “O Regime Da Delação Premiada Como Meio De Obtenção De Prova No Ordenamento Jurídico Português” apud RIBEIRO, Vínicius “Código de Processo Penal - Notas e Comentários”, p. 785 a 786.
55 Esta alteração legislativa reveste-se de particular importância nesta questão, pois permite que, mesmo que o arguido colaborador opte por permanecer em silêncio durante o julgamento, as suas declarações incriminatórias contra outro coarguido, prestadas em fases anteriores, possam ser reproduzidas. Possibilitando a positivação da colaboração premiada em Portugal, assegurando que esta não colida com os princípios da oralidade e da imediação, algo que não era possível com a redação anterior do artigo 357.º do CPP. 1.8. Princípio da Oficialidade Este princípio prevê a ideia de que o cumprimento do princípio da legalidade e a iniciativa da prossecução do processo criminal cabem ao Estado, mais concretamente ao MP. Como nos demostra o art. 48.º do CPP: “o Ministério Público tem legitimidade para promover o processo penal (...)”149 . Como refere Germano Marques da Silva: “(…) significa que a iniciativa e a prossecução processuais pertencem ao Estado. O Estado não tem unicamente a pretensão penal material, mas também o direito e o dever de perseguir criminalmente os criminosos e realiza a sua pretensão penal por si mesmo, sito é, sem consideração pela vontade dos ofendidos” 150. Tal como no princípio da legalidade, a positivação da colaboração premiada poderia levantar questões relativamente à não perseguição criminal do Estado a um agente colaborador. Contudo, qualquer regime a ser implementado em Portugal teria sempre de assegurar que o agente seja sujeito a julgamento, impedindo a dispensa total de pena. Ou seja, o Estado continuaria a garantir a perseguição criminal de todos os arguidos, mesmo em casos de colaboração. Um regime que concedesse a dispensa de pena ao colaborador durante a fase de inquérito, isentando-o de ação penal, seria contrário a esse princípio. No entanto, considerando que o único benefício que deverá ser atribuído ao arguido é a atenuação especial da pena em sede de julgamento, esta questão não se coloca. 149 Art. 48.º do CPP. 150 SILVA, Germano Marques da “Curso De Processo Penal I – Noções Gerais, Elementos Do Processo Penal”, p. 86.
56 Ana Raquel Conceição, afirma que: “(...) após uma análise mais cuidada afigura-se-nos como possível a concordância prática de princípios e valores que enquadram a figura do arrependido-colaborador nos limites jurídicos do constitucionalmente legítimo” 151. Após a análise dos principais princípios do processo penal, como o contraditório, a legalidade, a lealdade e a presunção de inocência, é-nos possível concluir que a colaboração premiada é compatível com o ordenamento jurídico português, desde que sejam respeitadas as salvaguardas mencionadas, nomeadamente, a exigência de homologação do acordo pelo JIC, a necessidade de corroborar o depoimento do colaborador com outros meios de prova e o respeito pelo direito ao julgamento. Agora, passaremos a examinar algumas das manifestações mais relevantes de direito premial em Portugal. 2. O Papel da Colaboração Premiada no Sistema Jurídico Português Conseguimos identificar um conjunto de crimes onde o legislador positivou um regime de atenuação especial da pena, dispensa de pena e até mesmo a suspensão provisória do processo a partir da colaboração do agente na investigação. O legislador introduziu de maneira gradual várias medidas importantes para incentivar a cooperação, especialmente em casos de criminalidade marcados pela sua gravidade, pela ausência de vítimas, ainda que, em última instância, o Estado e os cidadãos possam ser vistos como vítimas, e pela complexidade dos métodos utilizados pelos criminosos, que tornam quase impossível a obtenção de provas de fontes externas aos envolvidos. A lentidão e ineficácia da justiça penal também são fatores que contribuem para a adoção dessas medidas. Vejamos alguns desses casos. 2.1. No Código Penal e Legislação Avulsa As últimas alterações legislativas, em consequência da publicação da ENCC, vieram alterar significativamente o regime de direito premial nos crimes económico-financeiros. Como é o caso do art. 374.º-B do CP, sobre a epígrafe “Dispensa ou atenuação da pena” 152. O legislador previu, 151 CONCEIÇÃO, Ana Raquel Oliveira Pereira da “O Branqueamento De Capitais E O Estatuto Do Arrependido Colaborador: As Novas Exigências Investigatórias No (Ainda) Admirável Mundo Novo”, p. 407. 152 A Lei n.º 94/2021, de 21 de Dezembro veio aprovar as medidas previstas na Estratégia Nacional Anticorrupção (ENCC). Umas das alterações propostas pela ENCC foi a alteração de um conjunto de normas penais com o intuito de combater o fenómeno, e as consequências, da corrupção. Foi com a positivação desta lei, a 21 de dezembro de 2021, que este artigo foi significativamente alterado, tendo como
57 nos crimes de corrupção ativa153, corrupção passiva154 e recebimento ou oferta indevidos de vantagens155, a possibilidade de dispensa da pena ao agente que denunciar o crime antes da instauração do procedimento criminal. O n.º 1 desse mesmo artigo prevê outras situações de dispensa de pena, nomeadamente, nos casos em que o agente não tenha praticado o ato ou omissão contrários aos deveres do cargo para o qual solicitou ou aceitou a vantagem e restitua ou repudie voluntariamente a vantagem; tratando-se de coisa ou animal fungível, restitua o seu valor; retire a promessa de vantagem ou solicite a sua restituição ou repudie ao funcionário ou ao terceiro antes da prática do ato ou da omissão contrários aos deveres do cargo. O n.º 2, por sua vez, prevê a possibilidade de o agente ver a sua pena dispensada sempre que, durante o inquérito e verificando-se uma das situações acima referidas, colaborar decisivamente para a descoberta da verdade material. A pena não poderá ser dispensada se os crimes forem praticados contra bens eminentemente pessoais. Aqui verificamos uma diferença em relação ao n.º 1. Enquanto, no primeiro caso, o agente será obrigatoriamente dispensado de pena sempre que cumpridos os pressupostos, no segundo caso a pena só será dispensada caso a colaboração do agente seja decisiva. Embora acredite que os regimes de colaboração premiada não devam prever a dispensa da pena, mas sim a atenuação, temos aqui um exemplo claro e positivado na legislação portuguesa da atribuição de um prémio pela colaboração do agente. O n.º 5 prevê que a pena é especialmente atenuada, nos termos dos artigos 72.º e 73.º do CP, se, até ao encerramento da audiência de julgamento em primeira instância, o agente colaborar ativamente na descoberta da verdade, contribuindo de forma relevante para a prova dos factos. Francisco Mota Ribeiro e outros autores levantavam uma questão relativamente à redação anterior deste artigo que foi alterado pela Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro. A redação anterior positivava a possibilidade de o agente ser dispensado da pena sempre que tivesse denunciado o crime no prazo máximo de 30 dias após a prática do ato. A problemática residia no facto de se atribuir um prémio ao agente, depois da consumação do crime, e onde o prazo principalmente alteração, que será mencionada mais abaixo, a necessidade de o agente denunciar o crime antes da instauração do procedimento criminal. 153 Art. 374.º do CP. 154 Art. 373.º do CP. 155 Art. 372.º do CP.
58 para desencadear o procedimento para que lhe seja atribuído o benefício é “contado, não a partir da consumação do crime (que normalmente o antecede) mas do ato que com o mesmo se visou alcançar, e, tratando-se de ato ilícito, não vemos como a concessão de dispensa de pena não pudesse ser considerada desproporcionada, face à gravidade do dano causado com a atuação do funcionário” 156. Com a alteração da lei esta problemática deixou de se verificar. A colaboração do agente também está prevista no crime de associação criminosa. O n.º 4 do art. 299.º do CP positiva que a pena deve ser dispensada ou especialmente atenuada se o agente impedir ou se esforçar seriamente por impedir a continuação dos grupos, organizações ou associações, ou comunicar à autoridade a sua existência de modo a esta poder evitar a prática de crimes. Também no crime de branqueamento positivado no art. 368.º - A, prevê-se que a pena pode ser especialmente atenuada se o agente auxiliar concretamente na recolha de provas decisivas para a identificação ou a captura dos responsáveis pela prática dos factos ilícitos típicos de onde provêm as vantagens. A Lei n.º 20/2008, de 21 de abril, referente à Responsabilidade Penal por Crimes de Corrupção no Comércio Internacional e na Atividade Privada, apresenta um regime muito similar ao do art. 374.º-B. No seu art. 5.º n.º 1, prevê, igualmente, que o agente é dispensado de pena sempre que tiver denunciado o crime antes da instauração de procedimento criminal. Já o n.º 2 positiva a possibilidade de a pena ser dispensada nos casos em que o agente colabore ativamente para a descoberta da verdade material. A pena deve ser especialmente atenuada se o agente, até ao encerramento da audiência de julgamento em primeira instância, colaborar ativamente na descoberta da verdade, contribuindo de forma relevante para a prova dos factos. Em matéria de combate ao terrorismo, também encontramos manifestações de direito premial. A Lei n.º 52/2003, de 23 de agosto, prevê nos art. 3.º n.º 4 (Infrações relacionadas com um grupo terrorista), art. 4.º n.º 15 (Infrações terroristas e infrações relacionadas com atividades terroristas) e art. 5.º-A n.º 3 (Financiamento do terrorismo), situações onde a pena é, ou pode vir a ser, dispensada ou especialmente atenuada. Nomeadamente, os casos em que o agente abandone voluntariamente a atividade criminosa; tome medidas para afastar ou diminuir consideravelmente o perigo causado; impeça que se concretize o resultado que a lei pretende 156 RIBEIRO, Francisco Mota “ Breves considerações sobre as linhas de ajustamento dos regimes de atenuação especial da pena, dispensa de pena e penas acessórias, adotadas no âmbito da Estratégia Nacional Anticorrupção 2020-2024” in Corrupção em Portugal: Avaliação legislativa e propostas de reforma , p. 197
59 evitar; e, por fim, se colaborador concretamente na recolha de provas decisivas para a identificação ou captura de outros responsáveis. A Lei n.º 34/87, de 16 de julho, relativa aos Crimes da Responsabilidade de Titulares de Cargos Políticos, e a Lei n.º 36/94, de 29 de setembro, relativa às Medidas de Combate à Corrupção e Criminalidade Económico-Financeira, positivam, no art. 19.º-A e art. 8.º, respetivamente, um regime igual ao previsto no art. 374.º-B do CP. O mesmo se verifica na Lei n.º 14/2024, de 19 de janeiro, sobre o Regime Jurídico da Integridade do Desporto e do Combate aos Comportamentos Antidesportivos, no art. 23.º. Prevê que o agente será dispensado de pena se comunicar às autoridades a existência de grupos, organizações ou associações criminosas e se conseguir evitar a consumação de crimes que se propunham praticar. A pena será especialmente atenuada se o agente se esforçar seriamente para evitar a consumação dos crimes que aqueles grupos, organizações ou associações criminosas planeavam praticar ou se, até ao encerramento da audiência de julgamento em primeira instância, colaborar ativamente na descoberta da verdade relativamente à prática de qualquer um dos crimes previstos na presente lei, contribuindo de forma relevante para a prova dos factos. O regime previsto na Lei de Combate à Droga, regulado pelo DL n.º 15/93, de 22 de janeiro prevê no art. 31.º a atenuação ou dispensa da pena quando: “o agente abandonar voluntariamente a sua actividade, afastar ou fizer diminuir por forma considerável o perigo produzido pela conduta, impedir ou se esforçar seriamente por impedir que o resultado que a lei quer evitar se verifique, ou auxiliar concretamente as autoridades na recolha de provas decisivas para a identificação ou a captura de outros responsáveis, particularmente tratando-se de grupos, organizações ou associações, pode a pena ser-lhe especialmente atenuada ou ter lugar a dispensa de pena” 157. De referir que a maioria da jurisprudência afirma que este regime não é automático: “tratando-se de medida excepcional, que não se basta com a simples verificação formal de uma das circunstâncias previstas, sendo ainda necessário que a ponderação global da conduta do agente seja demonstrativa de que, à semelhança do que é exigido pela norma que prevê o 157 Art. 31.º do DL n.º 15/93, de 22 de janeiro.
60 instituto em termos gerais (artigo 72º do Código Penal), a sua ocorrência se traduza numa diminuição acentuada da ilicitude do facto, da culpa do agente ou da necessidade da pena” 158. O Regime Jurídico das Armas e Munições, previsto na Lei n.º 5/2006, de 23 de fevereiro, contempla a possibilidade de atenuação ou dispensa de pena nos casos em que o agente abandone voluntariamente a sua atividade, afaste ou diminua consideravelmente o perigo por ela provocado, impeça que o resultado que a lei visa evitar se concretize ou auxilie concretamente na recolha de provas decisivas para a identificação ou captura de outros responsáveis. Como podemos verificar aquando da análise das normas acima mencionadas, a colaboração do arguido no processo penal não é novidade, tendo vindo a ser cada vez mais alargada decorrente da insuficiência dos mecanismos de investigação criminais atuais nos casos da criminalidade organizada. Para além destas normas de direito premial decorrentes da colaboração do arguido, o nosso ordenamento jurídico já positiva um conjunto de mecanismos de consenso, como é o caso do arquivamento em caso de dispensa de pena, a atenuação especial da pena, a mediação penal, entre outros. Analisemos alguns desses mecanismos. 3. Mecanismos de Consenso no Processo Penal Português Em Portugal, até à data, não se encontram positivados mecanismos ou regimes que permitem a atribuição de um prémio pela colaboração do agente na descoberta da verdade material, no entanto, existem, como veremos, alguns mecanismos de consenso ou diversão que poderão servir de base para a positivação de um novo regime. O preâmbulo do Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de fevereiro, consagra a intenção do legislador penal de positivar cada vez mais mecanismos que recorram a meios de consenso e de divergência no processo penal: “(...) Nem será mesmo por acaso que a procura de novas formas de controle da pequena criminalidade representa uma das linhas mais marcantes do atual debate político-criminal. Concretamente, é sobretudo com os olhos postos nesta específica área da fenomenologia criminal que, cada vez com maior insistência, se fala em termos de oportunidade, diversão, informalidade, consenso, celeridade. Não se estranhará por isso que o 158 Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, Proc. n.º 7/11.2GBPTM.E1, Relator: Maria Leonor Esteves de 19 de maio de 2015. Disponível em: https://is.gd/R8oBeX. Consultado em: 25 de setembro de 2024.
67 autoridades, estas declarações não deverão, na nossa opinião, ser consideradas nulas, desde que cumpridos certos requisitos. Nos casos em que a colaboração do agente seja voluntária, informada e consciente, sem que este seja coagido pelas autoridades a colaborar, nomeadamente com ameaças de aplicação de medidas de coação ou penas mais gravosas, ou através da manipulação das provas que dispõem (afirmando ter mais provas e indícios do que aqueles que realmente têm), não se viola o princípio do direito à não autoincriminação. A ideia de que, futuramente, em sede de julgamento, caso o arguido não aceite a suspensão provisória do processo, lhe será aplicada uma pena, não pode ser vista como coação por parte das autoridades; é uma mera consequência da prática de um crime, tendo o arguido o direito de escolher colaborar ou não, tendo consciência de que a não aceitação desta regra de conduta levará a que o processo siga os trâmites normais. Estas medidas devem ser tidas como necessárias para o combate à criminalidade mais grave, sendo uma ferramenta legítima de política criminal. Este regime permitirá a obtenção de informações internas às quais muito dificilmente teríamos acesso, informações que muitas vezes são fundamentais para o desmantelamento destas organizações. Se se verificar que as declarações do arguido foram prestadas de forma livre, consciente e voluntária, a sua validade não deve ser rejeitada. Não deve, do mesmo modo, ser rejeitada a possibilidade da imposição de uma regra de conduta que determine a obrigatoriedade do arguido colaborar com as autoridades. Esta regra de conduta será legítima nos casos em que se demonstre necessária para a descoberta da verdade material, e o arguido a aceite de forma livre e consciente, sem coação moral ou física. A imposição de uma regra de conduta que implique a colaboração com as autoridades, desde que se verifiquem todas as garantias processuais e salvaguardas legais, não deverá ser considerada, por si só, uma forma de coação moral que conduza à nulidade das declarações. Como relembra Germano Marques da Silva: “as injunções e regras de conduta oponíveis ao arguido na suspensão provisória do processo são, de certo modo, medidas alternativas da pena e visam realizar os mesmos fins, embora por outros meios menos gravosos para o arguido. Não
68 é isso, porém, que sucede nos casos em que a suspensão é, antes de tudo, um prémio pela delação” 172. Depois desta análise, conseguimos identificar algumas semelhanças entre este regime de diversão e a colaboração premiada. Originalmente, a suspensão do processo não exigia a concordância do JIC, no entanto, as sucessivas alterações legislativas passaram a exigir a sua concordância. Da mesma forma, o acordo de colaboração terá de ser homologado pelo JIC. Embora o catálogo de crimes a que se destina este regime seja muito distinto relativamente ao da colaboração premiada, ambos os mecanismos apresentam a mesma vantagem: tornam o processo penal mais eficiente e célere. A suspensão do processo não prevê a obrigatoriedade de o arguido confessar os crimes praticados, bem como a colaboração com as autoridades. Este é um ponto divergente em relação à colaboração premiada, onde o agente, para que possa receber o seu benefício, tem necessariamente de participar/ajudar ativamente na descoberta da verdade material e confessar a prática dos crimes. Para além disso, quando se recorre ao regime da suspensão provisória do processo, o arguido não será submetido a julgamento. O processo não chega a essa fase. O mesmo não poderá suceder na colaboração premiada, o arguido terá obrigatoriamente de ser sujeito a julgamento. Sendo assim, não consideramos que, aquando da positivação da colaboração premiada, um dos benefícios a ser atribuído ao colaborador passe pela suspensão provisória do processo. 3.3. Processo Sumaríssimo O processo sumaríssimo é um dos três tipos de processos especiais positivados no nosso CPP. Previsto nos arts. 392.º a 398.º do CPP, “inspira-se na busca de uma solução consensual e é inspirada também por razões de economia processual, à semelhança do que sucede com a suspensão provisória do processo. Por isso que para ser aplicada a sanção nesta forma especial de processo se exija a concordância do Ministério Público, do juiz, do arguido e do assistente, mas deste apenas quando se trate de crime particular” 173. O processo sumaríssimo aplica-se quando: 1) esteja em causa crime punível com pena de prisão não superior a 5 anos ou pena de multa; 172 SILVA, Germano Marques “Bufos, Infiltrados, Provocadores E Arrependidos” in Direito e Justiça, p. 33. 173 SILVA, Germano Marques da “Curso de Processo Penal I – Noções Gerais, Elementos Do Processo Penal, p. 404.
69 2) o arguido requeira a sua aplicação ou o MP depois de ter ouvido o arguido entenda que pode ser aplicada, no caso em concreto, uma pena ou medida de segurança não privativa de liberdade. Quando a aplicação deste processo especial for da iniciativa do MP, o arguido tem obrigatoriamente de ser ouvido, na medida em que o mesmo pode opor-se a que o processo siga esta forma especial, cabendo ao juiz reenviar o processo para outra forma que lhe caiba. O MP, no requerimento para que o processo siga a forma de processo sumaríssimo, tem de: 1. identificar o arguido; 2. descrever os factos que lhe são imputados; 3. mencionar as disposições legais violadas; 4. a prova já existente; 5. enunciar as razões pelas quais entende que ao caso concreto não deva concretamente ser aplicada pena de prisão; e 6. deverá indicar as sanções concretamente propostas e a quantia exata a atribuir a título de reparação. O juiz tem o papel de deferir ou rejeitar o requerimento apresentado, sendo que este requerimento não é passível de recurso. O requerimento será liminarmente rejeitado nos casos em que: 1. estejamos perante um procedimento legalmente inadmissível; 2. o requerimento for manifestamente infundado; e 3. quando o juiz entender que a sanção proposta é manifestamente insuscetível de realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. Neste último caso, o juiz tem o poder de fixar uma sanção diferente, na sua espécie ou medida, da proposta pelo MP, com a concordância deste e do arguido. Caso tal não aconteça, o processo é, mais uma vez, reenviado para outra forma que lhe caiba, sendo que o requerimento apresentado pelo MP equivalerá à acusação. Por outro lado, se o requerimento for deferido pelo juiz e o arguido não se opuser a esta forma de processo, o juiz, por despacho, procede à aplicação da sanção e à condenação no pagamento de taxa de justiça. Este despacho vale como
70 sentença condenatória e não admite recurso ordinário. Se for aplicada uma pena diferente da proposta, o despacho é nulo. Este regime de consenso, embora seja muito importante para a celeridade do processo, não é um verdadeiro instituto de direito premial. Após a análise do mesmo, concluímos que não existe qualquer negociação entre as partes. O arguido apenas tem o poder de aceitar ou não a pena que é proposta pelo MP no seu requerimento; caso não concorde, não tem o poder de negociar a pena que lhe foi imposta, apenas poderá opor-se à forma do processo para que o mesmo siga a forma comum. Também aqui, por uma questão de celeridade processual, não existe um verdadeiro julgamento. Essa fase do processo existe, mas não da forma prevista no processo penal comum. O que temos é um despacho do juiz que equivale a uma sentença condenatória, mas não são cumpridos todos os trâmites exigidos no processo comum. Isso não se verifica quando recorremos à colaboração premiada, onde é necessário haver um julgamento nos trâmites normais. Assim como nos outros regimes analisados, aqui também não se verifica uma verdadeira intervenção do arguido na descoberta da verdade material; ele apenas se limita a aceitar ou não os termos que lhe são impostos. Não existe uma colaboração efetiva entre as autoridades e o arguido. A natureza dos crimes é significativamente distinta. Os crimes que permitem a aplicação do processo sumaríssimo correspondem a infrações menos graves, cujas penas não podem exceder os cinco anos de prisão. Por outro lado, os crimes que envolvem a colaboração premiada referem-se a atividades criminosas altamente organizadas. Por fim, não podemos afirmar que seja atribuído ao arguido um prémio. O que se verifica aqui é uma mera simplificação do processo e não a atribuição ao arguido de um benefício. 3.4. Atenuação Especial da Pena O artigo 72º do CP é um dos mecanismos mais importantes quando falamos de colaboração premiada. Nesse âmbito: “o tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao
71 crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena” 174. As circunstâncias diminutivas da culpa do agente ou da necessidade da pena são: 1) o facto de o agente ter atuado sob influência de ameaça grave ou sob ascendente de pessoa de quem dependa ou a quem deva obediência; 2) a conduta do agente ter sido determinada por motivo honroso, por forte solicitação ou tentação da própria vítima, ou por provocação injusta ou ofensa imerecida; 3) demonstração de arrependimento sincero do agente, nomeadamente através da reparação, até onde lhe era possível, dos danos causados; 4) ter decorrido muito tempo desde a prática do crime, mantendo o agente boa conduta desde então. Para Figueiredo Dias, estes são : “(…) pressupostos ou conjuntos de pressupostos que, não dizendo directamente respeito nem ao tipo – de – ilícito (objectivo ou subjectivo), nem ao tipo – de – culpa, nem mesmo à punibilidade em sentido próprio, todavia contendem com a maior ou menor gravidade do crime como um todo e relevam por isso directamente para a doutrina da determinação da pena” 175. Será aqui que deverá ser valorizado o arrependimento e a colaboração do arguido com as autoridades. No entanto, a lei não prevê a obrigatoriedade de o arguido colaborar na investigação, não sendo um dos pressupostos obrigatórios para a atenuação especial da pena. Caberá ao juiz decidir se, mediante a colaboração do arguido, atenua ou não a pena. Ao positivarmos um regime de direito premial, tal abordagem não parece sensata. A colaboração deverá, obrigatoriamente, e caso se demonstre fundamental para a descoberta da verdade material, implicar a atenuação especial da pena. Ana Raquel Conceição afirma o seguinte: “(...) parece-nos que a aplicação do regime das regras de atenuação especial da pena (artigos 71º e 72º do CP) também são insuficientes para a regulamentação do seu estatuto. Por duas ordens de razão: primeiro porque se o legislador na parte especial do CP criou uma circunstância nova legitimante de uma atenuação especial, significa que não pode bastar-se com o regime da parte geral e que, só naqueles casos, se 174 Art. 72.º CP 175 DIAS, Jorge de Figueiredo “Direito Penal Português “Parte Geral II – As Consequências Jurídicas Do Crime”” p. 199.
72 poderá aplicar; em segundo lugar, a especificidade que a colaboração na investigação pelo arguido comporta, apesar de pressupor arrependimento que consta desse regime regra, e porque os seus efeitos apesar de se repercutirem na determinação da medida concreta da pena, ocorrem nas fases investigatórias, podendo ser logo no início do processo (no inquérito, a fase investigatória por excelência) carecem de uma regulamentação legal clara e inequívoca” 176. O Acórdão do TRP, de 05 de junho de 2015, aponta para o facto de que a “ (...) confissão integral e sem reserva do arguido dos factos de que é acusado, tem um valor que varia segundo o contributo que fornece para a descoberta da verdade. (...) Essa confissão fundamenta uma atenuação especial da pena se se traduzir numa verdadeira e imprescindível colaboração para a descoberta da verdade, sem a qual não se sustentaria a condenação e constituir uma inequívoca manifestação de culpabilidade” 177. Deverá ser este o prémio a atribuir ao arguido colaborador. De todos os mecanismos de diversão que analisamos, este é o que melhor se coaduna com as finalidades de prevenção geral e especial das penas. 3.5. Mediação Penal A Lei n.º 21/2007, de 12 de junho, regula o sistema de mediação penal português. O abolicionismo penal tem vindo a tentar desviar certos tipos de criminalidade do sistema de justiça tradicional, recorrendo a mecanismos mais rápidos, informais e menos onerosos, sendo fundamental o consentimento das partes para que estes mecanismos operem de forma funcional. Em Portugal, esses mecanismos não têm apresentado muito sucesso. A mediação penal terá lugar nos casos em que o procedimento dependa de queixa ou acusação particular, sendo que, nos casos em que o procedimento está dependente de queixa, apenas podem ser remetidos para mediação os processos-crime contra pessoas ou contra o património. A mediação penal não tem lugar quando: 1) o tipo legal de crime preveja pena de prisão superior a 5 anos; 2) nos crimes contra a liberdade ou autodeterminação sexual; 3) nos crimes de peculato, corrupção ou tráfico de influência; 4) o ofendido seja menor de 16 anos; 5) seja aplicável processo sumário ou sumaríssimo. 176 CONCEIÇÃO, Ana Raquel Oliveira Pereira da “O Branqueamento De Capitais E O Estatuto Do Arrependido Colaborador: As Novas Exigências Investigatórias No (Ainda) Admirável Mundo Novo”, p. 391. 177 Acórdão do TRP Proc. nº 8/13.6PSPRT.P1, Relator: Eduarda Lobo de 05 de junho de 2015. Disponível em: https://is.gd/WDusRM. Consultado em: 22 de julho de 2024.
73 O MP tem o poder de, durante a fase de inquérito, caso tenham sido recolhidos indícios suficientes de que se verificou o crime e de quem foi o seu agente, e caso entenda que a mediação penal cumpre adequadamente as exigências de prevenção geral e especial, remeter o processo para mediação penal, designando um mediador e enviando-lhe a informação que considerar essencial sobre o caso. Se for o arguido ou o ofendido a pedir que o processo seja remetido para mediação penal, o MP pode designar um mediador independentemente de estarem previstos os pressupostos elencados acima O mediador terá posteriormente de contactar o arguido e o ofendido com o objetivo de obter o consentimento das partes quanto à participação na mediação. Caso não obtenha o consentimento178 ou se verifique que não estão cumpridas as condições para participar na mediação, o mediador terá de notificar o MP, que prosseguirá com o processo na forma tradicional. Este regime de diversão penal apresenta, em teoria, algumas vantagens, nomeadamente o facto de o processo ter de ser concluído no prazo máximo de três meses. Caso isso não suceda, será remetido para o processo tradicional, podendo este prazo ser prorrogado por mais dois meses, desde que se verifique uma forte probabilidade de se chegar a um acordo. Em termos processuais, a assinatura do acordo equivalerá à desistência da queixa por parte do ofendido e à não oposição por parte do arguido, podendo o ofendido, caso o acordo não seja cumprido no prazo fixado, renovar a queixa no prazo de um mês, reabrindo-se assim o inquérito. Por fim, as custas judiciais da mediação penal são menos elevadas. Este regime de mediação penal apresenta algumas similaridades com o regime que propomos implementar no nosso ordenamento jurídico. Embora a mediação não tenha tido o impacto esperado, a sua ideia principal era a de um processo mais célere, onde as partes teriam um papel ativo na resolução do conflito, sendo, consequentemente, mais eficaz que o processo penal comum. Em ambos os regimes, a voluntariedade do arguido é fulcral. O carácter voluntário da submissão do processo à mediação poderá assemelhar-se ao direito de o arguido aceitar ou não colaborar com a justiça, ao assumir essa postura de colaboração, a mediação poderá levar à 178 O consentimento é revogável a qualquer momento.
74 desistência da queixa e ao consequente arquivamento do processo179, enquanto na colaboração premiada isso poderá culminar na atenuação especial da pena. No entanto, estes regimes também apresentam diferenças significativas, principalmente relativamente ao tipo de criminalidade em causa. A mediação penal, como vimos, apenas se aplica a crimes de menor gravidade, focando-se na reparação do dano causado e na reconciliação com a vítima. Já na colaboração premiada, estamos perante criminalidade organizada e violenta, onde as molduras penais são muito mais severas, e onde se pretende a obtenção de informações cruciais para o desmantelamento da organização. 4. Acordos Sobre a Sentença Em 2011, no meio de uma crise generalizada que colocava em causa a confiança do povo português no sistema de justiça criminal, Figueiredo Dias propôs um modelo de “Acordos Sobre a Sentença”. Afirmava que o Estado de Direito, não só o português mas por todo o mundo, tem de se adequar à realidade atual caso queira restabelecer o seu laço de confiança com o povo. No entanto, garante que o modelo de processo penal de estrutura acusatória, integrado por um princípio subsidiário e supletivo de investigação, tem de permanecer intocável. Afirma que: “(...) este modelo tem agora, se quiser adequar-se à transformação ideológica, cultural e social (...) de ser integrado num (...) paradigma que, não deixando de assinalar ao processo penal uma característica adversarial, deve dar passos decisivos na incrementação, em toda a medida possível, de estruturas de consenso em detrimento de estruturas de conflito entre os sujeitos processuais; como forma de oferecer futuro a um processo penal dotado de “eficiência funcionalmente orientada” indispensável à ultrapassagem da actual sobrecarga da justiça penal, sem menoscabo dos princípios constitucionalmente adequados ao Estado de Direito” 180. Para Figueiredo Dias, a admissibilidade destes acordos dependerá do preenchimento de alguns requisitos, nomeadamente181: 179 Nos termos do art. 5.º n.º 4 da Lei 21/2007 de 12 de junho. O arquivamento resulta da desistência da queixa, e não da mediação em si. Se o acordo não for cumprido dentro do prazo estipulado, o ofendido pode voltar a apresentar a queixa, levando à reabertura do inquérito. Portanto, a mediação não leva diretamente ao arquivamento, mas pode contribuir para que este ocorra se houver uma desistência definitiva da queixa por parte do ofendido e a homologação do acordo pelo MP. 180 DIAS, Jorge de Figueiredo “Acordos Sobre A Sentença Em Processo Penal – O “Fim” Do Estado De Direito Ou Um Novo “Princípio”?”, p. 16. 181 ABRANTES, João “Os Acordos Sobre A Sentença Em Processo Penal” in Julgar, p. 3.
75 “1) confissão da prática do crime pelo arguido (“conditio sine qua non do acordo sobre a sentença); 2) poder/dever do Tribunal de sindicância da credibilidade da confissão - salvaguarda do princípio de que o acordo nunca poderá prejudicar os princípios da investigação judicial e de descoberta da verdade material; 3) acordo restringe-se aos limites máximo, e eventualmente mínimo, da pena a aplicar, desembocando numa moldura concreta da pena; 4) colocação da possibilidade, ou mesmo vinculação, a penas de substituição; 5) colocação da possibilidade de extensão do acordo quanto a penas acessórias; 6) manutenção da decisão final do Tribunal, dentro dos limites consensualizados, por respeito ao princípio da culpa 7) publicitação do acordo, que deve constar da acta; 8) proibição de prova dos elementos do processo negocial na hipótese de o acordo fracassar; 9) intervenção no acordo de todos os sujeitos processuais; 10) proibição da renúncia prévia ao direito de recurso; 11) acordo deve ser obtido até ao início da produção de prova, após as declarações do arguido; 12) cumprimento de todos os actos processuais legalmente prescritos, incluindo a prolação de sentença” 182. A ideia subjacente a este instituto é a possibilidade de consagração de um acordo entre o MP e o arguido que será posteriormente homologado pelo juiz. Sendo um dos requisitos fundamentais do acordo a confissão183 de livre vontade184 integral e sem reservas do arguido em audiência de julgamento sobre os factos pelos quais é acusado. Após a confissão do arguido, o tribunal avaliará a sua credibilidade, sendo que esta deve ser sempre, comprovada por outros meios de prova, devendo o tribunal levar a cabo todas as diligências necessárias para verificar a 182 Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Proc. nº 224/06.7GAVZL.C1.S1, Relator: Santos Cabral de 10 de abril de 2013. Disponível em: https://is.gd/hAMDmZ. Consultado em: 22 de julho de 2024. 183 A confissão poderá se integral ou parcial, sendo parcial o acordo só valerá para esses factos. DIAS, Jorge de Figueiredo “Acordos sobre a sentença em processo penal – o “fim” do estado de direito ou um novo “princípio”?”, p. 44. 184 A confissão não pode ser extorquida nem coagida.
76 sua veracidade. Caso o tribunal tenha dúvidas sobre a veracidade da confissão, a mesma será invalidada e o acordo ficará sem efeito. O acordo apenas incidirá sobre a moldura abstrata da pena, ficando definido o limite máximo da pena, e eventualmente o limite mínimo. O acordo não poderá incidir sobre a medida concreta da pena185, se tal fosse possível, o mesmo não seria admissível, na medida em que colocaria em causa o princípio da culpa. Cabe ao juiz, tendo em conta o princípio da livre apreciação da prova, a determinação concreta da pena. Esta decisão não poderá ficar a cargo da disponibilidade do MP e/ou arguido antes da pronúncia da sentença. Este acordo tem como base o princípio da lealdade processual recíproca, na medida em que são geradas expectativas em vários sujeitos processuais, consequentemente no caso do acordo sair fracassado, o tribunal não poderá valorizar a confissão do arguido, para evitar uma verdadeira proibição de prova. Da mesma forma, este princípio garante que, uma vez alcançado o acordo e definidos os seus detalhes, não poderá ser alterado por nenhuma das partes envolvidas, com apenas uma exceção: o aparecimento de um novo circunstancialismo, que terá de ser acautelado pelo princípio da publicidade e do contraditório. Não é permitida a renúncia prévia ao direito ao recurso, na medida em que estamos perante um direito constitucionalmente protegido, nos termos do art. 32º n.º 1, da CRP. Esta renúncia não teria efeitos, considerando que colidiria com as exigências de culpa e prevenção, provocando pressão sobre o arguido, o que afetaria o caráter livre da sua confissão. Alguns autores defendem que o recurso aos acordos sobre a sentença se dá por analogia ao regime da confissão. O artigo 4º do CPP afirma que “nos casos omissos, quando as disposições deste Código não puderem aplicar-se por analogia, observam-se as normas do processo civil que se harmonizem com o processo penal e, na falta delas, aplicam-se os princípios gerais do processo penal” 186. Se pararmos para analisar ambos os regimes, o da confissão e o do acordos sobre a sentença, encontramos várias semelhanças. Entre elas, destacam-se: 1) a confissão livre, integral e sem reservas do arguido; 2) o poder de aferição, pelo tribunal, da credibilidade da 185 Este acordo poderá incidir sobre a pena principal ou sobre as possíveis penas acessórias. No entanto, não poderá haver um acordo sobre a aplicação de uma pena de substituição, na medida em que, tal acarreta uma antecipação consensual da medida concreta da pena e a violação do princípio da culpa. DIAS, Jorge de Figueiredo “Acordos sobre a sentença em processo penal – o “fim” do estado de direito ou um novo “princípio”?”, p. 64. 186 Art. 4.º CPP.
83 A ENCC propõe assim: “uma alteração ao Código de Processo Penal no sentido de prever a possibilidade de celebração de um acordo sobre a pena aplicável, na fase de julgamento, assente na confissão livre e sem reservas dos factos imputados ao arguido, independentemente da natureza ou da gravidade do crime imputado, constitui uma opção que devemos acompanhar” 209. No contexto da corrupção e da criminalidade financeira, a ENCC afirma que a colaboração dos arguidos pode ser um elemento crucial na descoberta da verdade, na medida em que, não só permitirá a obtenção de provas decisivas, como também poderá ser fundamental para o desmantelamento de organizações. Sendo este tipo de criminalidade conhecido pela sua complexidade organizacional, a colaboração ativa do arguido na obtenção de provas poderá permitir que o processo avance mais rapidamente, evitando que a investigação se torne muito morosa e permitindo que as organizações atuem antes de serem descobertas. Além disso, a colaboração premiada desempenha um papel crucial na recuperação de ativos. Em crimes de corrupção, muitas vezes os arguidos têm em sua posse ou conhecem a localização dos produtos dos crimes. A colaboração do arguido pode ajudar as autoridades a identificar e apreender esses bens, contribuindo para a recuperação de ativos que, de outra forma, poderiam ser dados como perdidos. A ENCC enfatiza a importância de padronizar e aprimorar a implementação dos sistemas de atenuação e dispensa de pena. Essa uniformização é essencial para garantir que os métodos de colaboração premiada sejam utilizados de maneira coesa e uniforme em todos os casos de corrupção, independentemente do tipo específico de delito ou do setor onde ocorreu, seja no âmbito público, privado ou em crimes transnacionais. Esta proposta tem como objetivo ultrapassar as barreiras presentes na implementação prática da colaboração premiada, que frequentemente se depara com obstáculos normativos e processuais que comprometem sua efetividade. Uma das medidas propostas pela ENCC é a (re)introdução de o acordo sobre a pena. Seia uma ferramenta importante para promover a celeridade processual, uma vez que permitiria dispensar a produção de provas em tribunal. Com a confissão do arguido, os fatos imputados seriam automaticamente considerados provados, o que permitiria passar diretamente para a 209 ENCC 2020-2024, p. 63. Disponível em: https://is.gd/2FImIJ. Consultado em: 29 de setembro de 2024.
84 fase de determinação da pena. Dessa forma, evitar-se-iam longos julgamentos e a necessidade de reunir tantas provas, o que seria particularmente útil em casos de corrupção e criminalidade financeira, onde a produção de provas pode ser difícil e demorada. No entanto, a ENCC faz questão de sublinhar que este acordo não deve ser confundido com a delação premiada, regime em que o arguido pode obter uma redução de pena simplesmente ao incriminar outros coarguidos. A proposta da ENCC é clara ao afirmar que o objetivo do acordo sobre a pena é a confissão completa e genuína dos factos, e não a criação de incentivos para que os arguidos denunciem outros apenas para obter benefícios pessoais. Além disso, a ENCC enfatiza que a celebração do acordo sobre a pena não prejudicaria outras medidas importantes, como a perda de bens obtidos através de práticas corruptivas. O acordo incidiria exclusivamente sobre a questão da pena, não comprometendo o objetivo de combater o lucro ilícito e assegurar que os arguidos não beneficiem financeiramente dos seus crimes. A Agenda Anticorrupção, apresentada aquando da tomada de posse do XXIV Governo, destacou 32 medidas para a prevenção e combate à corrupção. A vigésima primeira medida voltou a sublinhar a necessidade de se “avaliar a aplicação dos mecanismos premiais” e de “alargar as fases processuais e a tipologia de crimes que admitem a colaboração premiada dos arguidos”210 . Este regime de Acordo Sobre a Pena Aplicável não é exatamente igual ao regime de colaboração premiada que propomos. No entanto, demonstra a intenção e a urgência da adoção de um regime de colaboração no nosso ordenamento jurídico. 7. Colaboração Premiada Em Portugal 7.1. A Necessidade de um Marco Legal Próprio Um dos principais argumentos a favor da colaboração premiada é a sua eficácia no combate à criminalidade organizada. Estas organizações são frequentemente bem estruturadas, o que dificulta a investigação por parte dos órgãos de polícia criminal para o seu desmantelamento. Nuno Brandão defende que a colaboração do agente no processo investigatório poderá trazer duas vantagens: “Por um lado, numa vertente processual, deterá um relevo probatório, 210 Disponível em: https://is.gd/jqPyt1. Consultado em: 19 de setembro de 2024.
85 servindo como meio de prova e de obtenção de elementos de prova úteis à investigação da organização, dos seus membros e dos crimes por ela cometidos e ao confisco de bens. Por outro lado, poderá contribuir para pôr termo à própria existência da organização ou para manietar substancialmente a sua actividade, diminuindo a sua capacidade para cometer novos crimes, operando uma neutralização do contexto criminoso” 211 . Com este regime, o agente tem acesso a informações privilegiadas, como dados sobre os envolvidos, os crimes cometidos, o produto resultante desses crimes e a localização de possíveis vítimas. Esta informação permite uma investigação mais célere, com menos tempo e recursos despendidos, aumentando a taxa de sucesso da investigação e evitando maiores prejuízos para a sociedade. Justifica-se, assim, a possibilidade de conceder ao colaborador um tratamento penal mais favorável, através da atenuação especial da pena. Na ótica de Fernando Torrão: “(…) a figura do “arrependido-colaborador” constitui tema que não deve ser, logo à partida, desconsiderado. É flagrante a sua utilidade na criminalidade organizada e económico-financeira, ao ponto de ser promovida em países regidos pela obrigatoriedade no exercício da ação penal (…). É, pois, preferível o “arrependido-colaborador” ao “arrependido(meramente)delator”, isto é, o arrependido que, a partir das suas declarações, colabora (desde o Inquérito processual) com as instâncias de justiça em busca de ulteriores provas ao arrependido cujas declarações apenas são valoradas (com força diminuta) em sede de Julgamento como prova” 212. Segundo este autor, é admissível a aplicação do regime de atenuação especial da pena ou, em situações excecionais, a isenção da mesma, uma vez que o Estado se limita a recompensar o agente pelas informações fornecidas. Este entendimento baseia-se na ideia de que o arguido, ao colaborar com a justiça, está a contribuir para a sua própria ressocialização e reintegração social, alinhando-se, assim, com a finalidade especial positiva da pena. Paulo de Sousa Mendes relembra que: “mais vale incorporar na lei agora não só os acordos sobre a sentença penal, mas também a denúncia de coarguidos e a colaboração premiada. É 211 BRANDÃO, Nuno “Colaboração Probatória No Sistema Penal Português: Prémios Penais E Processuais” in Julgar, p. 118 a 119. 212 TORRÃO, Fernando “Princípio Da Oportunidade No Quadro Da Criminalidade Organizada E Económico-Financeira: Em Especial, A Figura Do “Arrependido-Colaborador in IV Congresso De Processo Penal: I Congresso Luso-Brasileiro De Criminalidade EconómicoFinanceira: Memórias, pp. 172 a 174.
86 melhor que a lei preveja desde já algo que a prática nos reserva como uma inevitabilidade, à luz dos instrumentos internacionais vinculativos e das lições do direito comparado” 213. Inês Ferreira Leite destaca a importância da colaboração dos agentes envolvidos na obtenção de provas durante a fase de investigação, salientando que, em casos de criminalidade organizada, essa colaboração pode ser o único meio de prova: “num Estado de Direito Democrático, no âmbito do qual impera o respeito e a protecção dos direitos fundamentais dos cidadãos, a colaboração com a justiça por parte do arguido não pode ser vista como uma mera delação. Não sendo legítimo ao Estado impor um dever geral de denúncia – por razões mais relacionadas com o princípio geral de liberdade e as ponderações de necessidade e proporcionalidade constantes do artigo 18º da Constituição – não se pode, num sentido diametralmente oposto, entender como ilegítima a denúncia feita por quem já participou mas, arrependeu-se, entretanto, da prática do crime” 214. Damião da Cunha, aquando da entrada em vigor da Lei n.º 30/2015, de 22 de abril, que incidiu sobre matéria referente à corrupção, admitiu a necessidade de se prever um instrumento215 que fosse capaz de “quebrar o sigilo ou pacto de silêncio que estão associados à corrupção” 216 , sendo, assim, necessário a observância de uma adequada técnica legislativa. Paula Teixeira da Cruz217, ex-ministra da Justiça, afirma que este regime não é novidade para o nosso processo penal, como já tivemos oportunidade de analisar. Acredita ser fundamental dotar a investigação de meios eficazes para combater a criminalidade económico-financeira, sendo necessário recorrer a instrumentos que incentivem uma maior cooperação dos arguidos com as autoridades, promovendo, assim, uma investigação mais robusta e eficaz. Discorda dos autores que defendem que a colaboração com a justiça coloca em causa as garantias de defesa e a presunção de inocência, na medida em que deve sempre haver uma investigação por parte dos OPC, tendo o arguido de fornecer ao processo provas que comprovem aquilo que alega. Um mero testemunho não será suficiente. Manuel Ramos Soares, presidente da Direção da Associação Sindical Dos Juízes Portugueses, afirma que: “Não é eu agora ir acusar alguém com base numa negociata que faço 213 Mendes, Paulo de Sousa “Do Acordo Sobre A Sentença Penal À Colaboração Premiada: Uma Análise Da ENCC 2020-2024” in Corrupção Em Portugal: Avaliação Legislativa E Propostas De Reforma, p. 219 a 220. 214 LEITE, Inês Ferreira “Arrependido: A Colaboração Do Co-Arguido Na Investigação Criminal” in 2º Congresso de Investigação Criminal, p. 379. 215 Ao qual chamou direito de clemência 216 CUNHA, Damião “As Alterações Legislativas Em Matéria De Corrupção (A Lei 30/2015, De 22 De Abril E As Suas Consequências)” in Julgar, p. 38. 217 Disponível em: https://is.gd/kVzDtF. Consultado em: 28 de maio de 2024.
87 com a polícia de investigação ou com o Ministério Público e que depois leva à condenação daquela pessoa sem que o que digo seja alvo de controlo. Esse modelo ninguém o quer, mas o modelo que nós temos é razoável. Não é muito utilizado e, por isso, não tem sido eficaz. Provavelmente precisa de algumas mudanças que podem torná-lo mais operacional” 218. Ana Raquel Conceição ressalta a importância de positivar este instituto: “ para que seja utilizado, em obediência aos (...) ditames constitucionais, mas principalmente para que seja claro, para o intérprete, para o próprio arguido, e demais sujeitos processuais, como pode funcionar e quais são os efeitos que daqui possam decorrer. Só com a sua positivação ficaremos seguros da existência de um novo meio de obtenção de prova que, pressupondo uma colaboração ativa de um sujeito processual, com a atribuição de uma compensação, não destrói o nosso modelo de processo penal, nem determina soluções de oportunidade excessivas ou incomportáveis” 219. Muitos autores destacam a importância da colaboração premiada na resolução de problemas que o nosso sistema penal tem vindo a enfrentar nos últimos anos, especialmente no que se refere à morosidade processual e à dificuldade investigatória. No entanto, esta questão revela uma grande bipolarização de opiniões. Por um lado, há um grupo doutrinal que, com algumas ressalvas, defende a compatibilidade da colaboração premiada com o nosso ordenamento jurídico. Por outro lado, existem posições doutrinais que se opõem completamente a este mecanismo. Vamos analisar alguns dos argumentos apresentados. 7.2. Uma Armadilha Legal? Aquando da publicação da ENCC, a OA, à data presidida pelo bastonário Luís Menezes Leitão, expressou descontentamento em relação à possível implementação de um regime de delação premiada. A Ordem chamou a atenção para a “particular gravidade e perigosidade ao nível dos Direitos, Liberdades e Garantias dos cidadãos — ao fim e ao cabo, de todos nós —” e denunciou “alguns laivos de prepotência processual que colocam claramente em causa princípios constitucionalmente consagrados, pretendendo-se percorrer caminhos que brigam com a dignidade da pessoa humana. Referimo-nos concretamente a buscas digitais, a negociações de penas e a figuras como a delação premiada, tudo com vista a suprir as 218 Disponível em: https://is.gd/k1myf6. Consultado em: 28 de maio de 2024. 219 CONCEIÇÃO, Ana Raquel Oliveira Pereira da “O Branqueamento De Capitais E O Estatuto Do Arrependido Colaborador: As Novas Exigências Investigatórias No (Ainda) Admirável Mundo Novo”, p. 409
88 ineficiências e incapacidades do sistema político, investigatório e jurisdicional na concretização e implementação prática da legislação penal e processual penal e na efetiva perseguição de quem pratica este tipo de criminalidade” 220. Embora condenem a positivação de um regime de delação premiada, afirmam que em Portugal já existe, há muitos anos, um regime de colaboração premiada. Criticam, no entanto, as situações em que o agente, no início do processo, negoceia a sua pena, assegurando, assim, uma atenuação ou até mesmo dispensa da pena, o que viola princípios e regras estruturantes do processo penal. Concordam que, quando o agente auxilia concretamente na recolha de prova ou na identificação e captura de outros responsáveis pela prática do crime, se deve prever a atenuação ou dispensa de pena. Contudo, ao contrário do que acontece na delação premiada, aqui a decisão só poderá ser tomada na fase do julgamento e na sentença, não sendo permitida qualquer negociação prévia sobre as penas. Assim, considerando que o regime a implementar em Portugal é o de colaboração premiada e não de delação premiada, não se identificam obstáculos. Germano Marques da Silva não consegue perceber como é que “uma sociedade que cultiva os valores democráticos, e por isso e antes de tudo os valores humanos fundamentais, possa premiar o criminoso delator, possa negociar a perfídia em nome da própria Justiça” 221. Além disso, afirma que, ao nível processual, a recompensa pode levantar sérios problemas, sendo a fiabilidade do depoimento prestado um deles. O autor acredita que a imagem da justiça é posta em causa, na medida em que a condenação de um agente depende de um depoimento que não é prestado livremente, considerando que este é dado como contrapartida de um prémio. Adicionalmente, coloca em causa a legitimidade do MP para acordar uma recompensa com o arguido, afirmando que não tem legitimidade para garantir ao arguido a pena que lhe será aplicada. Chama a atenção para o facto de poderem ocorrer situações de abuso de poder por parte do MP na tentativa de aumentar a eficácia na fase investigatória do processo. Paulo Saragoça da Matta, bastante crítico do regime da delação premiada, sustenta que, ao contrário do que defendem outros autores, a delação premiada não é, e não pode ser, um método de investigação. Na sua visão, esta possibilidade permite que as autoridades obtenham a autorização necessária para não investigar o caso, em troca de um prémio previamente acordado. Nas suas palavras: “a delação premiada não é, por definição, qualquer meio de 220 Disponível em: https://bit.ly/3YAPXG9. Consultado em 28 de maio de 2024. 221 SILVA, Germano Marques da “Bufos, Infiltrados e Arrependidos” in Direito e Justiça, p. 32.
89 investigação, mas antes um meio de ultrapassar a necessidade de a realizar. Havendo delação, o que temos é uma confissão da prática, por si e por terceiros, de um crime. Com o que a única investigação a haver, quanto ao criminoso delator, é a tomada da assentada das suas declarações” 222. Embora concorde que, não sendo um verdadeiro método de investigação, a delação é um modo de descoberta de factos, Paulo Saragoça da Matta afirma que, com base nas declarações do delator, a investigação deverá confrontar os delatados para obter, ou não, uma confirmação dos factos delatados. Se o arguido delatado confirmar os factos, estaremos perante uma nova confissão, caso contrário, os investigadores terão de reunir as provas necessárias para evidenciar que aquele agente do crime esteve ou está envolvido na prática do ilícito. Um dos argumentos mais comuns entre os autores que se opõem à positivação deste regime está relacionado com a fiabilidade das declarações prestadas pelos delatores. Afirmam que as causas que levam, em muitos casos, o colaborador a partilhar informações sobre a prática de um crime ou sobre o funcionamento de uma organização criminal são, na maioria das vezes, inócuas. Por exemplo, o medo que o colaborador tem em relação à pena que lhe será aplicada, o desconhecimento sobre o processo e a possibilidade de outros envolvidos também delatarem informações, na tentativa de atenuar a sua própria participação no ilícito. Além disso, há dúvidas sobre se a colaboração será considerada útil e importante para a descoberta da verdade material, um elemento fundamental para a aplicação deste regime. Essas causas, na opinião de muitos autores, fazem com que o arguido se sinta coagido a colaborar com a justiça, tornando as declarações prestadas não válidas, pois carecem de veracidade à luz do disposto no art. 126.º do CPP, que analisaremos a seguir. Inês Ferreira Leite relembra que: “tratando-se de declarações não ajuramentadas, prestadas com limitação do contraditório e por pessoa com interesse pessoal na causa e especialmente vulnerável a situações de intimidação, estas nunca poderão fundamentar, de modo exclusivo, uma decisão condenatória para os restantes co-arguidos” 223. No mesmo sentido, Tereza Pizarro Beleza aponta para o facto de que: “o depoimento de coarguido, não sendo, em abstrato, uma prova proibida em Direito português, é, no entanto, um meio de prova particularmente frágil, que não deve ser considerado suficiente para basear uma 222 MATTA, Paulo Saragoça da “Delação Premiada… O Regresso Da Tortura! “A Integridade Moral E Física Das Pessoas É Inviolável”” in COSTA, José de Faria et al. org. "Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Manuel da Costa Andrade", V. II, p. 35. 223 LEITE, Inês Ferreira “Arrependido: A Colaboração Do Co-Arguido Na Investigação Criminal” in 2º Congresso de Investigação Criminal, p. 402.
90 pronúncia; muito menos para sustentar uma condenação. Não tendo esse depoimento sido controlado pela defesa do co-arguido atingido nem corroborado por outras provas, a sua credibilidade é nula” 224 . Paulo Saragoça da Matta defende que: “é particularmente duvidosa a potencialidade efectiva de a delação premiada ser um meio apto a atingir aquele objectivo que mais fortemente se quis assegurar com a sua consagração legal, i.e., garantir que se atinge a verdade material no processo penal” 225. Com esta análise, verificamos que, embora exista doutrina que defenda este regime, também há autores que discordam da sua legalidade no nosso ordenamento jurídico. O argumento principal para a recusa resulta da (in)compatibilidade do regime com os princípios estruturantes do direito penal. No entanto, como já tivemos oportunidade de observar, o nosso processo penal é compatível com esta solução. Estes autores argumentam ainda que as declarações do coarguido colaborador não podem ser consideradas válidas, não podendo o juiz, em sede de julgamento, valorizá-las, na medida em que carecem de veracidade. Analisemos esta problemática. 7.3. Arguido Colaborador Os artigos 71.º e 72.º do CP referem-se ao arrependimento, embora não o definam. O legislador português tipificou como circunstância modificativa atenuante da pena o arrependimento sincero do agente, nomeadamente através da reparação dos danos causados à vítima. A jurisprudência considera que o arrependimento: “ é um ato interior, mas a sua demonstração tem de ser ativa, visível: o agente tem de revelar que rejeitou o mal praticado, de modo a convencer o tribunal de que, se no futuro vier a ser confrontado com uma situação idêntica, não voltará a delinquir. Em casos de crime de resultado, a demonstração da sinceridade do arrependimento passa, nomeadamente, pela reparação do mal provocado, pelo propósito sério da sua reparação, ou até pela apresentação de desculpas ao lesado” 226. 224 BELEZA, Teresa Pizarro “Tão Amigos Que Nós Éramos»: O Valor Probatório Do Depoimento De Co-Arguido No Processo Penal Português” in Revista do Ministério Público, p. 58. 225 MATTA, Paulo Saragoça da “Delação Premiada… O Regresso Da Tortura! “A Integridade Moral E Física Das Pessoas É Inviolável”” in COSTA, José de Faria et al. org. "Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Manuel da Costa Andrade", V. II, p. 45. 226 Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra Proc. n.º 61/17.3PEFIG.C1, Relator: Ana Carolina Cardoso de 15 de janeiro de 2020. Disponível em: https://is.gd/nwek5B. Consultado em: 20 de junho de 2024.
91 A confissão do crime não implica necessariamente arrependimento: “da confissão e colaboração não resulta natural e irrecusavelmente o arrependimento. À confissão, mesmo se completa, não se segue necessariamente o arrependimento, que vai mais além; este pode inexistir mesmo quando se confessam plenamente os factos cometidos” 227. Inês Ferreira Leite distingue duas figuras no nosso ordenamento jurídico: o arguido colaborador e o arguido arrependido. O primeiro colabora com a justiça, ajudando na recolha de provas ou fornecendo informações relevantes para a descoberta da verdade material. O segundo arrepende-se da prática do crime, procurando evitar a sua consumação ou reparando o dano causado. A diferença fundamental entre estas figuras reside no tipo de intervenção e na forma de manifestação do arrependimento. O arguido arrependido procura reparar os danos, mesmo que não colabore com a justiça, através da identificação de outros agentes do crime. Por sua vez, o arguido colaborador contribui ativamente para a descoberta da verdade material, sendo irrelevante a reparação posterior dos danos causados. Esta segunda figura só existirá em contextos de criminalidade organizada e situações de comparticipação, enquanto a primeira se aplica a crimes de execução singular. A Recomendação CM/Rec (2022)9 definiu como arguido colaborador: “any person who faces criminal charges, or has been convicted of taking part in a criminal association or other criminal organisation of any kind, or in offences of organised crime, but who agrees to cooperate with criminal justice authorities, particularly by giving testimony about a criminal association or organisation, or about any offence connected with organised crime or other serious crimes” 228. Em suma, a distinção entre o arguido colaborador e o arguido arrependido é crucial para a compreensão do regime jurídico em matéria de arrependimento no contexto penal. Enquanto o primeiro se foca na colaboração com a justiça, o segundo enfatiza a reparação dos danos e a desistência do crime. Passemos ao estudo da eficácia probatória das declarações do arguido colaborador. 227 Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Proc. n.º 07P2042, Relator: Simas Santos de 21 de janeiro de 2007. Disponível em: https://is.gd/79pyDQ. Consultado em: 20 de junho de 2024. 228 Disponível em: https://is.gd/4svxRB. Consultado em: 20 de junho de 2024. Tradução: “(...) qualquer pessoa que seja objeto de uma acusação penal ou que tenha sido condenada por participar numa associação criminosa ou noutra organização criminosa de qualquer tipo, ou em infracções da crime organizado, mas que aceita cooperar com as autoridades da justiça penal, nomeadamente prestando testemunho sobre uma associação ou organização criminosa, ou sobre qualquer infração relacionada com a criminalidade organizada ou outros crimes graves”.
92 7.3.1. Eficácia Probatória das Declarações do Arguido Colaborador O artigo 125.º do CPP estabelece que: “são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei” . Os métodos proibidos de obtenção de prova encontram-se plasmados no artigo seguinte. Em concreto, o legislador definiu, negativamente, os meios de prova que não são admitidos no processo penal, ficando, assim, implicitamente definido o elenco de provas que serão admitidas. Será que a redação atual do nosso CPP admite a positivação deste meio de obtenção de prova? Muitos autores votam pela sua inadmissibilidade, recorrendo ao disposto no artigo 126.º, n.º 2, alínea e) do CPP. Como já referimos anteriormente, em casos de criminalidade organizada ou violenta, o ordenamento jurídico português atribui relevância legal à colaboração dos arguidos na recolha de prova, recorrendo a instrumentos como a atenuação especial da pena, prevista nos artigos 72.º e 73.º do Código Penal, ou a dispensa de pena, prevista no artigo 74.º do mesmo diploma. Contudo, é importante ressaltar que, nestas situações, não existe um acordo antecipado entre o MP e o arguido em relação à sua pena, muito menos é dada ao arguido a certeza de que, se colaborar, verá a sua pena dispensada ou atenuada. Desta forma, entende-se que a atenuação ou dispensa de pena, embora sejam uma possibilidade, não assumem um caráter obrigatório, na medida em que cabe ao juiz, e não ao MP, decidir a medida concreta de pena. Tal ausência de obrigatoriedade encontra-se explícita na análise dos artigos 374.º-B, n.º 1, do CP e 368.º-A, n.º 11, do CP, os quais enumeram taxativamente os casos em que a dispensa ou atenuação de pena poderão ocorrer, respetivamente. Em tais circunstâncias, o agente atua, em princípio, com arrependimento sincero e não de forma guiada pelo MP, com o intuito de afastar a sua responsabilidade para outros agentes. Entende-se que tal arrependimento sincero tem lugar em certas situações, como, por exemplo, a de dispensa de pena nos casos de corrupção (artigo 374.º-B do CP), quando o procedimento criminal ainda não tenha sido instaurado – pelo que o arguido em questão não teria sequer como saber se tal aconteceria – e quando o intervalo temporal desde a prática do crime até à sua confissão é consideravelmente reduzido.
99 Por fim, relativamente à possível violação dos direitos atribuídos aos arguidos pelo seu estatuto processual, o STJ afirma que a: “(...) admissibilidade do depoimento do arguido como meio de prova em relação aos demais coarguidos não colide minimamente com o catálogo de direitos que integram o estatuto inerente àquela situação e está adequada á prossecução de legítimos e relevantes objectivos de política criminal nomeadamente no que toca á luta contra criminalidade organizada” 244. Após a análise das principais questões que podem surgir com a implementação de um regime de colaboração premiada em Portugal, não nos parece que o regime probatório das declarações do arguido colaborador inviabilize essa possibilidade. A ideia principal a reter desta análise é a necessidade de as declarações do coarguido serem obrigatoriamente corroboradas por outros elementos de prova. Esta ideia é defendida tanto pela doutrina como pela jurisprudência nacional e europeia, sendo assim, qualquer regime de colaboração premiada a ser positivado em Portugal terá obrigatoriamente de seguir esta premissa. Após um estudo, ainda que não exaustivo, das principais questões suscitadas pelo tema, passamos agora ao desenvolvimento e explicação do regime de Colaboração Premiada proposto, abordando os seus fundamentos, as condições da sua aplicação e as salvaguardas necessárias para garantir que este instrumento processual seja compatível com o ordenamento jurídico português. à inexistência de motivos espúrios e à existência de uma auto-inculpação, assumindo igualmente uma real importância a concorrência de corroborações periféricas objectivas que demonstrem a verosimilhança da incriminação”. 244 Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, Proc. n.º 08P2044, Relator: Santos Cabral de 12 de março de 2008. Disponível em: https://is.gd/S7vQ2B. Consultado em: 06 de setembro de 2024.
100 CAPÍTULO IV: O REGIME PROPOSTO O âmbito de aplicação deste regime será previsto de forma taxativa, aplicando-se aos crimes previstos nas alíneas i) e m) do artigo 1.º do CPP, bem como aos do Capítulo IV, Título V do Livro II do CP. O recurso a este regime ficará dependente da demonstração da sua necessidade, nomeadamente devido à dificuldade investigatória. A colaboração do arguido deve iniciar-se na fase de inquérito e estender-se durante todo o processo, incluindo a fase de instrução e de julgamento. O arguido deverá ser informado dos benefícios que a colaboração na recolha de provas e partilha de informação lhe poderá trazer no culminar do processo. A colaboração deverá ser determinante para a descoberta da verdade material; a mera delação não permitirá que o arguido beneficie deste regime. A efetividade da colaboração do arguido será aferida pelo juiz de julgamento. A colaboração considerar-se-á determinante nos casos em que resulte em duas ou mais das seguintes informações: a) identificação de outros autores do crime; b) localização de produtos do crime; c) indícios de possíveis crimes futuros; d) estrutura hierárquica da organização criminosa; e) o modus operandi ; e/ou f) localização de eventuais vítimas. Nos casos em que a colaboração não se demonstre determinante, o arguido deverá ter, caso se encontrem preenchidos os pressupostos, a sua pena atenuada nos termos gerais do CP, possibilidade que deverá ser analisada casuisticamente pelo juiz de julgamento. O acordo deverá ser celebrado na fase de instrução, como forma de motivar o arguido a colaborar desde o início do processo e dar-lhe certeza da atribuição do benefício, que ficará sempre dependente da efetividade e corroboração da sua colaboração, sendo o JIC responsável por verificar a legalidade do acordo e pela sua homologação. O acordo poderá ser proposto pelo arguido, pelo seu defensor ou pelo MP. O arguido deverá ser informado das consequências da aceitação do acordo, nomeadamente a exigência de confessar os crime(s) praticado(s) e a renúncia ao direito ao silêncio e à não autoincriminação. A confissão não poderá ser parcial; exige-se a confissão integral e sem reservas, nos termos do art.º 344.º do CPP. Caso o arguido não cumpra o acordo, este ficará sem efeito. Se, durante o julgamento, o arguido optar pelo silêncio, a sua colaboração não poderá ser considerada para a atenuação especial da pena.
101 Como meio de obtenção de prova, a colaboração do arguido não pode ser utilizada para fundamentar a aplicação de uma medida de coação. As suas declarações não poderão nunca ser fundamento único da condenação de outro(s) coarguido(s), devendo sempre ser corroboradas por outro meio de prova. Após a homologação do acordo, e respeitando os princípios fundamentais do processo penal, o MP deverá deduzir a acusação contra o arguido colaborador, bem como, contra todos aqueles contra os quais haja indícios suficientes da prática do crime. Durante o julgamento, o juiz analisará toda a prova trazida ao processo, cabendo-lhe, através de uma sentença fundamentada, avaliar a efetividade da colaboração do arguido, bem como a sua corroboração e confissão, para posteriormente atenuar especialmente a pena. Não poderá nunca ficar determinada a pena concreta a ser aplicada; nos casos em que tal se verifique, o acordo será nulo. Tendo em consideração tudo aquilo que temos vindo a analisar, o regime de colaboração premiada245, como meio de obtenção de prova em processo penal, previsto no capítulo do CPP dedicado para esse efeito, que propomos contemplará as seguintes particularidades: COLABORAÇÃO PREMIADA 1O regime de colaboração premiada aplicar-se-á a um catálogo restrito de crimes, nomeadamente os indicados nas alíneas i) e m) do artigo 1.º do Código de Processo Penal, bem como os crimes previstos no Capítulo IV, Título V, do Livro II do Código Penal. 2Este meio de obtenção de prova justifica-se pela necessidade imperiosa de apurar a verdade material, especialmente nos casos em que a obtenção de provas ou de indícios suficientes seria impossível, ou muito difícil e morosa sem a colaboração ativa do arguido. 3Não poderão beneficiar deste regime colaboradores com condenações prévias pelos crimes previstos no n.º 1 deste regime. 4Para beneficiar deste regime, o arguido deverá fornecer provas determinantes, que incluam pelo menos duas das seguintes informações: a) Identificação de outros autores do crime; 245 Neste sentido crf. “CONCEIÇÃO, Ana Raquel Oliveira Pereira da “O Branqueamento De Capitais E O Estatuto Do Arrependido Colaborador: As Novas Exigências Investigatórias No (Ainda) Admirável Mundo Novo”, pp. 401 e 402 e PAULOS, André da Silva “O Regime Da Delação Premiada Como Meio De Obtenção De Prova No Ordenamento Jurídico Português”, p. 157 a 159.
102 b) Localização de produtos do crime; c) Indícios de possíveis crimes futuros; d) Estrutura hierárquica da organização criminosa; e) Detalhes do modus operandi ; f) Localização de eventuais vítimas. 7O benefício processual limita-se à atenuação especial da pena. Qualquer acordo que preveja outros benefícios será nulo. As autoridades devem informar o colaborador sobre esta possibilidade. 8Caso o colaborador não apresente provas decisivas, poderá ainda ver a sua pena atenuada nos termos gerais do Código Penal. 9Cabe ao juiz de julgamento determinar a medida da pena, devidamente atenuada, com base nas informações fornecidas. A isenção total de pena não será permitida. 10A colaboração terá início na fase de inquérito, sendo a legalidade do acordo verificada e homologada pelo Juiz de Instrução Criminal. 11Nos casos em que o Ministério Público tenha indícios suficientes da prática de crime, deverá deduzir acusação conforme o artigo 283.º do Código de Processo Penal. 12A proposta para celebração de um acordo de colaboração premiada pode ser apresentada pelo Ministério Público, pelo arguido, ou pelo seu defensor. 13O arguido deve confessar a prática do crime, renunciando ao direito ao silêncio e à não autoincriminação, conforme o artigo 344.º do Código de Processo Penal. 14As declarações do colaborador devem ser corroboradas por outros elementos de prova, sendo que as declarações de um coarguido não poderão, por si só, fundamentar a condenação de outro coarguido. 15Se o arguido fornecer informações falsas para a obtenção de benefícios, aplicar-se-á, com as devidas adaptações, o disposto no artigo 365.º do Código Penal. 16O incumprimento do acordo resultará na perda do direito a qualquer benefício previsto neste regime. O consentimento do arguido deve ser livre, consciente e informado. A existência de coação moral ou física por parte das autoridades tornará o acordo nulo.
103 CONCLUSÃO Após este estudo, embora não exaustivo, conseguimos retirar algumas conclusões sobre o tema em análise. Como fomos verificando ao longo do trabalho, este é um tema no qual a doutrina diverge. De um lado, temos autores que invocam a necessidade urgente da adoção desta solução e, do outro, temos autores que são manifestamente contra essa possibilidade. No entanto, como tivemos a oportunidade de ver, esta solução não é uma novidade. O legislador penal manifesta-se no sentido da adoção de soluções de consenso. No mesmo sentido, o Tribunal Constitucional já por diversas vezes teve a oportunidade de afirmar a compatibilidade do sistema penal português com possíveis soluções de consenso, com as devidas limitações. Os principais argumentos nos quais os autores que são contra esta solução se refugiam foram refutados. Os princípios estruturantes do direito penal não serão violados aquando da positivação deste regime. A solução que propomos não é arbitrária, o seu campo de aplicação é limitado, bem como o benefício processual proposto. Devido ao receio sentido por parte da doutrina da falta de credibilidade das declarações do coarguido, estas terão obrigatoriamente de ser corroboradas por outros elementos de prova. Não podendo um coarguido ser condenado apenas com base nas declarações incriminatórias de outro coarguido, esta situação violaria o panorama penal português, bem como as orientações do Tribunal de Justiça da União Europeia. Esta exigência decorre da presunção de falta de credibilidade das declarações do coarguido. O estudo das diferentes soluções previstas no direito comparado revelou que nenhuma das soluções estudadas poderá ser adotada ipsis verbis . No entanto, o seu estudo demonstrou-se importante para o desenvolvimento da solução proposta. O regime proposto adota, nomeadamente, alguns dos traços gerais desses regimes, como a necessidade de o arguido ser capaz de trazer ao processo pelo menos dois dos resultados previstos na lei. Para além disso, a maioria dos regimes que estudámos também exige a confissão do arguido e a consequente abdicação do direito ao silêncio e à não autoincriminação. A colaboração do arguido com as autoridades, com o intuito da recolha de provas e informações a que ou não teríamos acesso ou cujo acesso seria mais moroso, em troca de um benefício processual que consistirá na atenuação especial da pena a determinar em sede de julgamento pelo juiz, é compatível com o direito processual português. A solução proposta não prevê que o arguido veja a moldura penal concreta determinada na fase de inquérito, mas sim a
104 realização de um acordo em que o arguido é informado de que, caso a sua colaboração se demonstre determinante, levará à atenuação especial da pena, sempre em sede de julgamento. O arguido não poderá, portanto, deixar de ser presente a julgamento. A atribuição desse benefício demonstra-se compatível com as necessidades de prevenção geral e especial, na medida em que o arguido não sairá impune da prática do crime, considerando que o MP tem a obrigação de deduzir a acusação caso se encontrem preenchidos os pressupostos exigidos pela lei. Ao mesmo tempo, a atribuição deste benefício e a colaboração do arguido contribuem para a sua ressocialização. A rapidez de adaptação característica destas organizações exigem a adoção de uma solução que seja capaz de obter de forma rápida e eficaz informações de dentro das organizações criminosas. As diferentes soluções estudadas demonstram que este mecanismo é útil e, muitas vezes, fundamental na descoberta da verdade material, devido às particularidades que este tipo de criminalidade organizada apresenta. Atualmente, os meios disponíveis não são suficientes para combater o crime, tornando necessária a adoção de um regime que, embora não solucione todos os problemas da justiça, é uma ferramenta importante para combater a morosidade e a ineficácia das investigações. O possível abuso de poder por parte do MP não deve ser um problema para a positivação deste mecanismo. Ao contrário do regime previsto nos EUA, o MP não terá o poder discricionário de não acusar. O que ocorrerá será a celebração de um acordo informado e consentido entre o MP e o arguido, em que este trará ao processo informações em troca de um benefício processual. O MP informará o JIC, que homologará o acordo caso verifique que os pressupostos estão previstos, propondo que, aquando da decisão sobre a medida da pena, o juiz de julgamento considere a atenuação especial. Esta solução encontra-se prevista em grande parte dos ordenamentos jurídicos europeus, onde o legislador, como forma de dar resposta aos problemas que temos vindo a apontar, viu neste regime a possibilidade de os solucionar. Para além disso, como tivemos a oportunidade de analisar, a colaboração dos indivíduos que se encontram dentro das organizações não se encontra prevista apenas no ramo do direito penal. Como forma de dar resposta à problemática da violação do direito da UE dentro de entidades públicas e privadas, o legislador europeu desenvolveu uma solução que permite a estas pessoas denunciar as situações de abuso e, como
105 contrapartida, define um regime de proteção contra possíveis represálias. Ou seja, a colaboração humana tem vindo a ganhar cada vez mais relevância nos diferentes ramos e áreas do direito. Concluímos este estudo afirmando que a colaboração premiada, como meio de obtenção de prova, é compatível com o direito processual português e que a sua adoção, tendo em consideração o panorama atual, é inevitável.
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