Residência alternada e o superior interesse da criança: uma perspectiva luso-brasileira

Lídia Ma a Zucchi
Residência al e nada e o supe io in e esse
da c iança: uma pe spec i a luso-b asilei a
dezemb o de 2024
Residência al e nada e o supe io in e esse da c iança: uma pe spec i a luso-b asilei a
Lídia Ma a Zucchi
UMinho|2024
Uni e sidade do Minho
Escola de Di ei o
Lídia Ma a Zucchi
Residência al e nada e o supe io in e esse
da c iança: uma pe spec i a luso-b asilei a
dezemb o de 2024
Disse ação de Mes ado
Mes ado em Di ei o Judiciá io
(Di ei os P ocessuais e O ganização Judiciá ia)
T abalho e e uado sob a o ien ação da
P o .ª Dou o a Rossana Ma ingo Cos a Se a C uz
Uni e sidade do Minho
Escola de Di ei o
ii
DIREITOS DE AUTOR E CONDIÇÕES DE UTILIZAÇÃO DO TRABALHO POR TERCEIROS
Es e é um abalho académico que pode se u ilizado po e cei os desde que espei adas as eg as e
boas p á icas in e nacionalmen e acei es, no que conce ne aos di ei os de au o e di ei os conexos.
Assim, o p esen e abalho pode se u ilizado nos e mos p e is os na licença abaixo indicada.
Caso o u ilizado necessi e de pe missão pa a pode aze um uso do abalho em condições não
p e is as no licenciamen o indicado, de e á con ac a o au o , a a és do Reposi ó iUM da Uni e sidade
do Minho.
Licença concedida aos u ilizado es des e abalho
A ibuição
CC BY
h ps://c ea i ecommons.o g/licenses/by/4.0
iii
AGRADECIMENTOS
A Deus, po semp e me guia .
À minha mãe, pelo seu amo incondicional, apoio cons an e e po semp e es a ao meu lado.
Ao meu pai,
in memo iam
, po odos os ensinamen os e po se a minha on e de inspi ação.
Ao meu amo , pela paciência e pelo apoio ao longo des a aje ó ia.
À minha o ien ado a, P o .ª D a. Rossana Ma ingo C uz, po me o ien a na ealização des a
disse ação, pela disponibilidade e sabedo ia semp e ansmi ida, cuja con ibuição oi essencial na
conc e ização des e es udo.

i
DECLARAÇÃO DE INTEGRIDADE
Decla o e a uado com in eg idade na elabo ação do p esen e abalho académico e con i mo que não
eco i à p á ica de plágio nem a qualque o ma de u ilização inde ida ou alsi icação de in o mações
ou esul ados em nenhuma das e apas conducen e à sua elabo ação.
Mais decla o que conheço e que espei ei o Código de Condu a É ica da Uni e sidade do Minho.
Residência al e nada e o supe io in e esse da c iança: uma pe spec i a luso-b asilei a
RESUMO
A p esen e disse ação em po obje o de es udo o di ei o compa ado en e os o denamen os ju ídicos
po uguês e b asilei o e e en e à p á ica da esidência al e nada da c iança no con ex o de pós-di ó cio
ou sepa ação dos pais. Com essa inalidade, analisou-se a iabilidade ju ídica des a modalidade de
esidência em ambos os países, bem como as an agens da aplicação des e modelo, de o ma a
p io iza semp e o supe io in e esse da c iança. An es de aden a di e amen e no ema em ques ão,
oi examinada a e olução da dinâmica amilia , o igem da esidência al e nada nos Es ados Unidos da
Amé ica e o P incípio do Supe io In e esse da C iança. Em um segundo momen o, dedicou-se um
capí ulo pa a o es udo da esidência al e nada no o denamen o ju ídico po uguês, disco endo sob e
as al e ações legisla i as, an es e depois da Lei nº. 61/2008, análise do a igo 1906.º do Código Ci il
Po uguês, especialmen e o núme o 6 des e a igo, bem como decisões dos ibunais po ugueses
sob e o ema o a p opos o. No capí ulo seguin e, examinou-se a esidência al e nada na legislação
b asilei a, momen o em que oi a ado sob e o pode amilia , modalidades de gua da admi idas pelo
Código Ci il de 2002 e, po im, acó dãos de di e sos ibunais b asilei os a espei o do ema. O úl imo
capí ulo des inou-se ao es udo dos casos de inaplicabilidade da esidência al e nada, os a gumen os
dos dou inado es con á ios ao ins i u o, bem como o papel da mediação amilia e sua possí el mais-
alia com elação à emá ica o a p opos a.
PALAVRAS-CHAVE
Gua da conjun a; esidência al e nada; esponsabilidades pa en ais; supe io in e esse da c iança.
i
Sha ed Residence and he Bes In e es s o he Child: a Po uguese-B azilian pe spec i e
ABSTRACT
The p esen disse a ion aims o s udy he compa a i e law be ween he Po uguese and B azilian legal
sys ems abou he p ac ice o sha ed esidence o he child a e di o ce o sepa a ion. Fo his
pu pose, he legal easibili y o his ype o esidence was analyzed in bo h coun ies, as well as he
ad an ages o applying his model, always p io i izing he bes in e es s o he child. Be o e add essing
he opic in ques ion di ec ly, he e olu ion o amily dynamics, he o igin o al e na ing esidence in he
Uni ed S a es o Ame ica and he P inciple o he Bes In e es o he Child we e examined. In a
subsequen sec ion, a chap e was dedica ed o he s udy o al e na ing esidence in he Po uguese
legal sys em, discussing he legisla i e changes, be o e and a e Law n.º 61/2008, analysis o a icle
1906.º o he Po uguese Ci il Code, especially numbe 6 o his a icle, as well as decisions o
Po uguese cou s on he p oposed opic. In he ollowing chap e , al e na ing esidence in B azilian
legisla ion was examined, a which poin amily powe , he ypes o cus ody pe mi ed by he Ci il Code
o 2002 and, inally, ulings om a ious B azilian cou s ega ding he opic we e add essed. The las
chap e is de o ed o s udying whe e al e na ing esidence is inapplicable, he a gumen s o schola s
opposed o he ins i u e, as well as he ole o amily media ion and i s possible added alue in ela ion
o his s udy.
KEYWORDS
Join physical cus ody; sha ed esidence; pa en al esponsibili ies; bes in e es s o he child.
ii
ÍNDICE
DIREITOS DE AUTOR E CONDIÇÕES DE UTILIZAÇÃO DO TRABALHO POR TERCEIROS ...... ii
AGRADECIMENTOS ......................................................................................................... iii
DECLARAÇÃO DE INTEGRIDADE ....................................................................................... i
RESUMO ............................................................................................................................
ABSTRACT ........................................................................................................................ i
ÍNDICE ............................................................................................................................ ii
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS .................................................................................. ix
INTRODUÇÃO ................................................................................................................... 1
1. EVOLUÇÃO DA DINÂMICA FAMILIAR ......................................................................... 3
1.1. Lineamen o his ó ico ........................................................................................................... 3
1.2. Concepção na a ualidade .................................................................................................... 5
1.3. Residência al e nada ........................................................................................................... 7
1.3.1. De inição e ipos .......................................................................................................... 7
1.3.2. O igem da esidência al e nada ................................................................................... 9
1.4. O P incípio do Supe io In e esse da C iança ..................................................................... 12
1.4.1. Audição da c iança .................................................................................................... 15
2. A RESIDÊNCIA ALTERNADA EM PORTUGAL ............................................................. 19
2.1. E olução legisla i a ........................................................................................................... 19
2.1.1. An eceden es da Lei n.º 61/2008, de 31 de ou ub o ................................................. 19
2.1.2. Regime in oduzido pela Lei n.º 61/2008, de 31 de ou ub o ...................................... 21
2.2. A no a edação do a . 1906.º do CC, à luz da Lei nº 65/2020, de 4 de no emb o............ 27
2.2.1. P opos as de Lei, audições pa lamen a es e pa ece es............................................... 27
2.2.2. Possibilidade da de e minação da dupla esidência independen emen e de aco do dos
p ogeni o es ............................................................................................................................. 30
2.3. Ju isp udência po uguesa sob e a dupla esidência no con ex o de pós di ó cio ou sepa ação
de pessoas ................................................................................................................................... 38
3. A RESIDÊNCIA ALTERNADA NO BRASIL ................................................................... 44
3.1. O Pode Familia ............................................................................................................... 44
3.2. Gua da dos ilhos .............................................................................................................. 49
3.2.1. Apon amen os iniciais ................................................................................................ 49
5
das c ianças como p op iedades do pai. A aplicação di undida des a p e e ência só oco eu após a
Re o ma de 1977.
13
Nesse con ex o, no B asil colonial, em azão da in luência do pa ia calismo nas O denações
do Reino, o homem con inua a sendo o che e do casamen o e a mulhe ainda p ecisa a do seu acei e
pa a a p á ica dos a os da ida ci il. O Es a u o da Mulhe Casada (Lei 4.121/1962) ino ou os
p ecei os no ma i os da época ao igno a a disc imina ó ia ei a somen e no géne o sexual quando
de e minou o exe cício das esponsabilidades pa en ais
14
em a o de ambos os geni o es. Toda ia, em
caso de disco dância en e os pais, p e alecia ainda a on ade do pai, cabendo a mãe o ing esso de
ação pa a di imi o con li o.
15
O di ó cio só oi ins i uído no B asil com a emenda cons i ucional núme o 9, de 28 de junho de
1977, egulamen ada pela Lei 6.515
16
de 26 de dezemb o do mesmo ano. Vale dize que, a é a
e e ida da a, o casamen o e a indissolú el, e, caso a con i ência osse imp a icá el, pode ia se
pedido o chamado “desqui e”, que cassa a com a sociedade conjugal, is o é, os bens e am di ididos,
inda a con i ência sob a mesma esidência, mas nenhum dos dois pode ia cons i ui no o casamen o.
1.2. Concepção na a ualidade
Con o me oi elucidado no ópico an e io , a amília so eu g andes ans o mações ao longo do
empo. O su gimen o de no os núcleos amilia es, igualdade de seus memb os e o aumen o de
di ó cios demons am a ans o mação na sociedade e na dinâmica pa en al, se a as ando de um
concei o mais clássico da amília, como núcleo económico e de ep odução, passando a e como
pon o cen al a ealização e ampa o a e i o.
Assim, com as modi icações oco idas po á ias décadas, as mulhe es conquis a am mais
espaço no me cado de abalho, labo ando o a da esidência, e os homens passa am a a ua de o ma
mais a i a na educação dos ilhos e a pa ilha , com as mães, as a e as e as esponsabilidades em
elação aos cuidados da p ole.
13
SOTTOMAYOR, Ma ia Cla a
. Regulação do Exe cício das esponsabilidades pa en ais nos casos de di ó cio
, Almedina, 2022, p. 68 e ss.
14
A nomencla u a “Responsabilidade pa en al” é u ilizada em Po ugal. Já no B asil o e mo emp egado é “Pode amilia ”. Nesse sen ido, Dinama ca,
Bélgica e Holanda u ilizam a exp essão au o idade pa en al. Já na Alemanha é cuidado pa en al. Po sua ez, o Reino Unido u iliza, desde 1989, a
nomencla u a esponsabilidade pa en al, conjun o de de e es e di ei os que a in eg am e a o ma como de e se exe cido. (CAMPOS, Diogo Lei e (Cood.),
Es udo sob e o Di ei o das Pessoas
, Coimb a: Edições Almedina, 2007, p. 88). Nes e abalho u iliza emos a nomencla u a esponsabilidades pa en ais.
15
MADALENO, Rol e MADALENO Ra ael
, Op ci
, p. 22 e 23.
16
O a . 10, pa ág a o 1º, des a Lei es abelecia que, se pela sepa ação judicial o em esponsá eis ambos os cônjuges, os ilhos meno es ica iam em
pode da mãe, sal o se o juiz e i icasse que al a ibuição de gua da se mos asse mo almen e p ejudicial é que ou a solução se ia dada. O ex o des a
Lei pode se acedido em: h ps://www.planal o.go .b /cci il_03/leis/l6515.h m> Acesso em 27/11/2023.

6
Hoje, os p ogeni o es possuem di ei os e de e es em iguais p opo ções, a educação e c iação
dos ilhos passa am a se papel de ambos os pais. Além disso, a ualmen e as esponsabilidades
pa en ais não se limi am apenas à ideia de se um di ei o unicamen e dos pais decidi em sob e o
u u o dos seus ilhos da o ma que melho lhes con ém, as c ianças ca ecem de p o eção e são
i ula es
17
de di ei o. Todas essas al e ações e le em, di e amen e, pa a o su gimen o da dupla
esidência que se á ap o undada nos capí ulos seguin es.
De aco do com Rossana Ma ingo C uz, “o Di ei o da Família ambém oi se al e ando. O oco
de a enção mudou, a c iança passou a es a no cen o das a enções e não o adul o, pois p esume-se
que o adul o é capaz de oma con a de si e que não p ecisa do mesmo ní el de p o eção pela lei que
uma c iança”.
18
Além disso, Ma ia Cla a So omayo leciona que “a c iança é conside ada não apenas como
um sujei o de di ei o susce í el de se i ula de elações ju ídicas, mas como uma pessoa do ada de
sen imen os, necessidades e emoções, a quem é econhecida um espaço de au onomia e de au o-
de e minação, de aco do com a sua ma u idade”.
19
Nesse con ex o, os di ei os da c iança passa am a se obje o de p eocupação a ní el
in e nacional. A necessidade de ga an i uma p o eção especial à c iança oi con i mada pela
Decla ação de Geneb a sob e os Di ei os da C iança, ap o ada em 1924. Além disso, a Decla ação
Uni e sal dos Di ei os do Homem ambém buscou ga an i uma p o eção especial às c ianças (a .
25º, n.º2).
Ademais, a Con enção sob e os Di ei os da C iança (do a an e, CDC), de 20 de no emb o de
1989, oi conside ada como ma co p incipal da p o eção in eg al das c ianças.
20
Com elação ao
diploma legal sup amencionado, impo a á des aca os seguin es a igos:
A . 3º 1. “Toda as decisões ela i as a c iança, ado adas po ins i uições públicas ou p i adas
de p o eção social, po ibunais, au o idades adminis a i as ou ó gãos legisla i os, e ão
p imacialmen e em con a o in e esse supe io da c iança.”
(g i o nosso)
A . 9º: “A c iança em di ei o a i e com os seus pais a menos que al seja incompa í el com
o seu in e esse supe io . A c iança em ambém di ei o a man e con ac o com ambos os pais se
es i e sepa ada de um ou de ambos.”
(g i o nosso)
A . 12º: 1.“Os Es ados Pa es ga an em à c iança com capacidade de disce nimen o o di ei o
de exp imi li emen e a sua opinião sob e as ques ões que lhe espei em, sendo de idamen e
omadas em conside ação as opiniões da c iança, de aco do com a sua idade e ma u idade.
17
Pa ece da P ocu ado ia Ge al da República núme o 8/1991, de 16 de janei o de 1992. Pode se consul ado em:
h ps://www.minis e iopublico.p /pa ece es-pg /8463> Acesso em 10/11/2023.
18
CRUZ, Rossana Ma ingo,
Mediação Familia : limi es ma e iais dos aco dos e o seu con olo pelas au o idades
, Coimb a: Coimb a Edi o a, 2011, p. 53.
19
SOTTOMAYOR, Ma ia Cla a
, Regulação do exe cício das esponsabilidades pa en ais nos casos de di ó cio
, Coimb a, Almedina, 2022, p. 25.
20
SILVA, Joaquim Manuel da,
A amília das c ianças na sepa ação dos pais: a gua da compa ilhada
, Pe ony, 2016, p. 32
7
2. Pa a es e im, é assegu ada à c iança a opo unidade de se ou ida nos p ocessos judiciais e
adminis a i os que lhe espei em, seja di e amen e, seja a a és de ep esen an e ou de o ganismo
adequado, segundo as modalidades p e is as pelas eg as de p ocesso da legislação nacional”.
(g i o
nosso)
A . 18º:1. “Os Es ados Pa es diligenciam de o ma a assegu a o econhecimen o do p incípio
Segundo o qual ambos os pais êm uma esponsabilidade comum na educação e no desen ol imen o
da c iança. A esponsabilidade de educa a c iança e de assegu a o seu desen ol imen o cabe
p imacialmen e aos pais e, sendo caso disso, aos ep esen an es lagais. O in e esse supe io da
c iança de e cons i ui a sua p eocupação undamen al”.
(g i o nosso)
Nesse con ex o, ainda, es ão os a igos 3.º e 6.º da Con enção Eu opeia sob e o exe cício dos
Di ei os da C iança adop ada em Es asbu go, em 25 de Janei o de 1996, acolhido pelo o denamen o
po uguês pela Resolução da Assembleia da República n.º 7/2014, de 13 de dezemb o de 2013, e
pelo Dec e o do P esiden e da República n.º 3/2014, de 27 de janei o.
An e o pano ama ge al da e olução amilia a ada no início, po mui o empo as c ianças
o am subme idas ao pode do
pa e amilias.
Somen e nas úl imas décadas, dian e da conjugação dos
ins umen os no ma i os in e nacionais aqui expos os, hou e a e olução da p o eção dos di ei os das
c ianças e ga an ia dos seus in e esses supe io es, es es que du an e um longo pe íodo o am
igno ados.
1.3. Residência al e nada
1.3.1. De inição e ipos
A pe ição em p ol da p esunção ju ídica da esidência al e nada
21
, que deu en ada na
Assembleia da República , em 17 de julho de 2018, de iniu a esidência al e nada como: “(...) o
exe cício conjun o das esponsabilidades pa en ais po ambos os pais e mães, quan o aos a os de
pa icula impo ância pa a a ida da c iança, e o en ol imen o pa en al simé ico de cada pai e mãe,
que nas a i idades e esponsabilidades pa en ais do quo idiano que no empo de esidência com
ilhos e ilhas. Em si uações de aco do en e os pais e mães, es e é de e minado po , no mínimo, 10
pe noi as da c iança po mês, dis ibuídas po dias de semana e de im-de-semana, sem p ejuízo de
pe íodos de é ias, pa a pe mi i que es a bene icie da i ência de um quo idiano amilia , escola e
21
Disponí el em:
h ps://app.pa lamen o.p /webu ils/docs/doc.pd ?pa h=6148523063446 764c324679626d56304c334e706447567a4c31684a53556c4d5a57637656
47563464473947615735686246426c64476c6a6232567a4c7a557a4d47466b5a6d4a6b4c54566c4 4745744e4759794 5331684e6d526b4c54426c
4d54637a4e446b344e5759354 4335775a47593d& ich=530ad bd-5e8a-4 29-a6dd-0e1734985 98.pd &Inline= ue. Acesso em: 07/03/2024.
8
social com ambos. Nas si uações de desaco do aplica-se a p esunção ju ídica de en ol imen o pa en al
simé ico.”
Con o me leciona Ma ia Cla a So omayo , a esidência al e nada consis e em a c iança esidi
de e minado empo com cada um dos seus pais, segundo um pad ão de al e nância, o qual pode á se
semanal ou mensal. Ademais, as decisões ela i as a o ina da c iança de em se omadas pelo
p ogeni o que se encon a, no momen o com a gua da ísica da c iança, conside ando que, ques ões
sob e a saúde e educação do ilho, p ecisam da anuência de ambos os pais.
22
Sem conside a a exa idão con ex ual do concei o de esidência al e nada, na p á ica es a
modalidade de esidência se aplica aos casos de di ó cio ou sepa ação de pessoas
23
, em que a c iança
eside com ambos os p ogeni o es, em casas sepa adas, is o é, de e minado empo na casa da mãe e
em ou o pe íodo na casa do pai, da o ma mais iguali á ia possí el, conside ando os in e esses da
c iança e elemen os á icos do caso conc e o.
Cump e menciona que a nomencla u a a indica a esidência al e nada pode su gi de ou as
o mas: gua da compa ilhada ísica, cus ódia ísica compa ilhada, dupla esidência
24
, odas a de i a
das pala as anglo-saxônicas
sha ed pa en ing, join (sha ed) physical cus ody, al e na e esidence
.
25
26
Des aca-se que esidência al e nada não se con unde com gua da al e nada, es a úl ima é o
exe cício das esponsabilidades pa en ais com al e nância de esidência, is o é, cada p ogeni o de ém,
du an e os seus pe íodos de es adia com a c iança, a o alidade dos pode es-de e es in eg ados no
con eúdo das esponsabilidades pa en ais. Nes e ipo de gua da, não somen e as decisões ela i as às
si uações quo idianas da c iança, mas ambém as de pa icula impo ância se iam decididas
unicamen e po cada p ogeni o , com quem a c iança es i esse esidindo.
27
28
22
SOTTOMAYOR, Ma ia Cla a,
Tema de Di ei o das C ianças
, Coimb a: Almedina, 2014, p. 72.
23
A esidência al e nada pode oco e mesmo naquelas si uações em que os p ogeni o es nunca esidi am jun os. Toda ia, nes e abalho de in es igação
se á a ado apenas o con ex o do pós-di ó cio ou sepa ação de pessoas.
24
Desse modo, ao longo des e es udo se ão u ilizadas as nomencla u as “dupla esidência” e “ esidência al e nada” pa a e e i -se à mesma ealidade.
25
NIELSEN, Linda,
Cus ódia ísica compa ilhada – 40 es udos sob e os seus e ei os nas c ianças
,
in
MARINHO, So ia e CORREIA, Sónia Vladimi a,
Uma
amília pa en al, duas casas
, Lisboa: Edições Sílabo, 2017, p. 58.;
No mesmo sen ido, FERREIRA, Pe a So ia Po ugal Mendonça,
A dupla esidência da c iança pós di ó cio: uma análise de di ei o compa ado e sua
aplicação no di ei o b asilei o
, São Paulo: D´Plácido, 2021, 2ª edição, p. 43.
26
Não há unanimidade na Dou ina na u ilização des es concei os. Guilhe me de Oli ei a, po exemplo, en ende que a pala a “gua da” não em sen ido
écnico, pa a ele, de e oma -se a p ecaução de usa apenas com o sen ido de gua da ísica, que pode se gua da habi ual, po pa e do p ogeni o com
quem a c iança eside habi ualmen e, ou gua da empo á ia, po pa e do ou o p ogeni o que exe ça di ei o de isi a. (Vide OLIVEIRA, Guilhe me de, A
esidência al e nada na
A esidência al e nada em Po ugal
,
segundo a Lei n.º 61/2008, In
MARINHO, So ia; CORREIA, Sónia Vladimi a,
Uma amília
pa en al, duas casas,
Lisboa: Edições Sílabo, 2017, p. 153 e ss).
No mesmo sen ido, Ma ia Cla a So omayo conside a que, com a mudança legisla i a in oduzida pela Lei 61/2008, o concei o de esidência é idên ico
ao de gua da. Po sua ez, Joaquim Manuel da Sil a, u iliza o e mo gua da al e nada nos casos de esidência al e nada com exe cício exclusi o nos
espe i os pe íodos de esidência de cada um dos pais, e gua da compa ilhada nos casos de exe cício conjun o das eponsabilidades pa en ais com
esidência al e nada. (Vide SILVA, Joaquim Manuel da,
A amília das c ianças na sepa ação dos pais, a gua da compa ilhada,
Pe ony Edi o a, 2016, p.
45).
27
SOTTOMAYOR, Ma ia Cla a
, Tema de Di ei o das C ianças
, Coimb a: Almedina, 2016, p.74.
28
No sis ema ju ídico po uguês, o a . 1906.º do CC, não con emplou a gua da al e nada. No mesmo sen ido, no B asil, de aco do com o a . 1634 do
CC, es a modalidade de gua da ambém não oi acolhida.
9
Ademais, além da de inição de esidência al e nada mencionada an e io men e, exis e a
chamada “
bi d´s nes a angemen ”,
que é, em eg a, a solução de deixa a c iança no que e a a casa
de mo ada de amília, deslocando-se os pais pa a esse espaço al e nadamen e, em ez de se a
c iança, que se man ém assim no mesmo espaço ísico.
29
30
Po im, com elação ao modo de o ganização da esidência, pode e á ias o mas, sendo
comumen e semanal ou quinzenal, mas con o me explica o ju is a Joaquim Manuel da Sil a, es a pode
se ixada de o ma anual, diá ia ou de dois em dois dias, ou ainda em modos mais a ípicos, em azão
da ida das pessoas, po exemplo, po azões elacionadas com ocupação labo al.
31
1.3.2. O igem da esidência al e nada
A aplicação da esidência al e nada, bem como a sua e olução, em undamen o na
complexidade das elações sociais e nas p á icas conjugais e pa en ais, que nas ealidades cul u ais,
sociais, económicas e polí icas que com elas se en elaçam. Po es a azão, a análise e en endimen o
das dinâmicas des as amílias p ecisam se enquad adas na mudança social ao edo da amília.
32
Sublinha-se que, ainda no século XIX, su ge o chamado
“The p ima y ca e ake p esump ion”,
na sequência da dou ina da “pessoa p imá ia de e e ência”
33
na a ibuição das esponsabilidades
pa en ais e esidência da c iança de “ en a idade” como p esunção judicial na a ibuição des as, que
inha da lu a con a a sujeição da c iança ao pode do
pa e
, que le a ia a que decisões judiciais
omadas em Ingla e a e nos Es ados Unidos da Amé ica, i essem con iado as c ianças de en a idade
às mães, e que inham subjacen e o pa adigma em elação ao papel das mulhe es, cuidado a e
amo osa, ao con á io do homem, símbolo de au o idade.
34
Nesse con ex o, há au o es que de endem a a ibuição da esidência da c iança à igu a
p imá ia de e e ência, nos casos de con li o pa en al, sob o undamen o de que é o que melho a ende
ao in e esse da c iança, pois pe mi e, em eg a, a con inuidade de ambien e e de elação a e i a
p incipal da c iança e es a ia ambém de aco do com a p e e ência des a.
35
29
SILVA, Joaquim Manuel da,
Op ci ,
p. 113.
30
Essa modalidade de esidência exigi ia, em p incípio, ês casas: a casa em que a c iança pe manece e as ou as duas casas de ambos os pais. Caso os
p ogeni o es conco dassem i e na segunda casa de o ma al e nada, se iam apenas duas casas. Toda ia, es e cená io é p a icamen e imp o á el em um
con ex o de pós-di ó cio ou sepa ação de pessoas.
31
SILVA, Joaquim Manuel da,
A amília das c ianças na sepa ação dos pais: a gua da compa ilhada
, Pe ony, 2016, p. 113.
32
MARINHO, So ia, e CORREIA, Sónia Vladimi a,
Uma amília pa en al, duas casas
, Lisboa: Edições Sílabo, 2017, p. 14 e ss.
33
O c i é io da igu a p imá ia de e e ência (
p ima y ca e ake
) oi de inido po uma decisão do Sup emo T ibunal de Wes Vi ginia (
caso Ga ska x. McGoy
,
1981) como sendo aquele p ogeni o que em a p imei a esponsabilidade pelo cuidado e sus en o de uma c iança. (
In
SILVA, Joaquim Manuel da,
A
amília das c ianças na sepa ação dos pais, a gua da compa ilhada
, Edi o a Pe ony, 2016, p. 62 e ss).
34
SILVA, Joaquim Manuel da
, A amília das c ianças na sepa ação dos pais, a gua da compa ilhada
, Edi o a Pe ony, 2016, p. 62 e ss.
35
SOTTOMAYOR, Ma ia Cla a,
Regulação do exe cício das esponsabilidades pa en ais nos casos de di ó cio
, Coimb a: Almedina, 2022, p. 78 e ss.
10
Com o de ido espei o à posição sup amencionada, a igu a p imá ia de e e ência não de e
se conside ada, unicamen e, o melho a se aplicado como eg a ge al
36
, pois é necessá io a alia
dian e do caso conc e o o que melho a ende ao in e esse do ilho, con o me se á analisado ao longo
des e abalho de in es igação.
Assim, acompanhamos o pensamen o de au o es que en endem que a igu a p imá ia de
e e ência não é su icien e, po si só, pa a de e mina a esidência da c iança, de endo o T ibunal o
de e de a e igua e po encia as qualidades conc e as de cada p ogeni o , em posições de
neu alidade e igualdade, sem qualque p e e ência de um deles.
37
Es e c i é io oi c i icado po décadas em azão do seu undamen o se basea em elações
sociais an iquadas e não ha e p o as segu as de que de endia o supe io in e esse da c iança,
pa icula men e ao concei o de inculação, pois essa elação pode ia se ágil, e ambém essa eg a
implica em uma des alo ização da igu a pa e na nos cuidados do ilho e uma sob e alo ização do da
mãe.
38
Po conseguin e, o c i é io da “pessoa de e e ência” oi e i ado da o dem ju ídica dos Es ados
Unidos da Amé ica. A ualmen e, nenhuma legislação das esponsabilidades pa en ais dos seus 50
Es ados consag a legalmen e es e c i é io.
39
Nesse con ex o, a iden i icação e o es udo da esidência al e nada da c iança após a sepa ação
conjugal são iden i icadas nos Es ados Unidos da Amé ica
40
e em F ança
41
, na década de 70, do século
XX.
Assim, embo a a legislação dos Es ados Unidos da Amé ica des a época não izesse qualque
menção de al ipo de a anjo amilia , esul ou na acei ação p á ica da dupla esidência.
42
Alice Aba banel, psicóloga clínica de Be keley, Cali ó nia/EUA, elabo ou um es udo
ap o undado sob e qua o amílias nas quais os geni o es di o ciados man i e am o exe cício conjun o
das esponsabilidades pa en ais, o qual esul ou a publicação do a igo
“Sha ed pa en ing a e
sepa a ion and di o ce: a s udy o join cus ody”.
43
36
A exceção que de e se conside ada é o pe íodo de amamen ação da c iança em en a idade, consoan e se á examinado no Capí ulo 4 in eg an e des e
es udo.
37
SILVA, Joaquim Manuel da,
A amília das c ianças na sepa ação dos pais, a gua da compa ilhada
, Edi o a Pe ony, 2016, p. 62.
38
SOTTOMAYOR, Ma ia Cla a,
Regulação do exe cício das esponsabilidades pa en ais nos casos de di ó cio
, Coimb a: Almedina, 2022, p. 78 e ss.
39
SILVA, Joaquim Manuel da,
A esidência al e nada, o di ei o das c ianças à sua amília no p ocesso de egulação das esponsabilidades pa en ais
,
in
MARINHO, So ia, e CORREIA, Sónia Vladimi a,
Op ci ,
p. 177.
40
ABARBANEL, Alice,
Sha ed
pa en ing a e sepa a ion and di o ce: A s udy o join cus ody
, in Ame ican Jou nal o O hopychia y, Vol. 49, 1979, p. 320.
41
NEYRAND, Gé a d,
E olução do es a u o da esidência al e nada em F ança
,
in
MARINHO, So ia, e CORREIA, Sónia Vladimi a,
Op ci ,
p. 73 e ss.
42
FERREIRA, Pe a So ia Po ugal Mendonça,
A dupla esidência da c iança pós di ó cio: uma análise de di ei o compa ado e sua aplicação no di ei o
b asilei o
, São Paulo: D´Plácido, 2021, 2ª edição, p. 27 e ss
43
O a igo de ABARBANEL, Alice,
Sha ed pa en ing a e sepa a ion and di o ce: a s udy o join cus ody, in
Ame ican Jou nal o O hopsychia y, Vol. 49,
1979, p. 320-329, pode se consul ado em: h ps://doi.o g/10.1111/j.1939-0025.1979. b02613.x. Acesso em 01/09/2023.

11
O es udo sup amencionado oi ealizado sob a ó ica do melho in e esse da c iança. Nesse
con ex o, a psicóloga ela a que odas as c ianças disse am que mo a am em duas casas e que se
sen iam “em casa” em ambas. Além disso, em linhas ge ais, nas qua o amílias hou e coope ação e
o ina sob e a dupla esidência, is o é, com ho á ios p é es abelecidos, mas lexí eis em caso de
alguma excecionalidade. Assim, a au o a aduz que o exe cício em conjun o das esponsabilidades
pa en ais uncionou nas qua o amílias pelos seguin es a o es: comp omisso, mú uo apoio dos
geni o es e pa ilha lexí el das esponsabilidades.
A exp essão “
sole legal cus ody”
, co esponde à cus ódia unila e al ou exclusi a, a ibuída a
um dos geni o es, o qual de ém exclusi amen e o exe cício das esponsabilidades pa en ais. Po ou o
lado, a exp essão
“join cus ody
” e e e-se à gua da compa ilhada, no o denamen o ju ídico b asilei o,
e ao exe cício conjun o das esponsabilidades pa en ais no sis ema ju ídico po uguês, e, po sua ez,
admi e ou a duas modalidades: a “
join legal cus ody”
, pela qual, ambos os geni o es decidem em
conjun o assun os ele an es da ida da c iança, que pode con i e somen e com um dos geni o es; e
a
“join physical cus ody”
ou
“dual esidence
”, a cus ódia compa ilhada ísica, pela qual os ilhos
esidem com ambos os pais, po meio da pa ilha de pe íodo de empo sucessi os de con i ência,
conside ando que a p á ica da esidência al e nada se inse e nes a modalidade de gua da.
44
Em F ança, desde a sua apa ição nos anos 70, a ep esen ação social da esidência al e nada
oi is a de o ma nega i a, especialmen e en e os psicólogos clínicos
45
que a denuncia am como
deses abilizado a pa a a c iança. A pa i da Lei de 1975 oi es abelecido como p incípio de ges ão o
in e esse supe io da c iança, a é à de 2002, que econheceu a p á ica da esidência al e nada como
legí ima, passando pela de 1987, que ixa como no ma a au o idade pa en al desassociando-a da
esidência.
46
Conside ando a e olução dos deba es sob e es a ma é ia em F ança, a al e nância já não e a
is a de o ma p ejudicial a c iança. Chegou-se ao consenso de que, quando aplicada em boas
condições, is o pode á e ela a o á el ao in e esse da c iança.
47
44
MADALENO, Rol e MADALENO Ra ael
, Op ci
, p. 174; No mesmo sen ido, FERREIRA, Pe a So ia Po ugal Mendonça,
Op ci
, p. 29.
45
O mo imen o dos p o issionais con á ios à p á ica da al e nância de esidência em F ança e a o á eis ao modelo adicionalis a da amília, segundo ao
qual o único cuidado álido da c iança pequena é a mãe, esul ou na elabo ação de um mani es o an i- esidência al e nada, in i ulado “
Le li e noi de La
ga de al e née”.-
NEYRAND, Gé a d,
E olução do es a u o da esidência al e nada em F ança
,
in
MARINHO, So ia, e CORREIA, Sónia Vladimi a,
Op ci ,
p.
79.
46
NEYRAND, Gé a d,
E olução do es a u o da esidência al e nada em F ança
,
in
MARINHO, So ia, e CORREIA, Sónia Vladimi a,
Op ci ,
p. 73 e ss.
47
Ibidem
12
1.4. O P incípio do Supe io In e esse da C iança
Em se a ando de esidência al e nada da c iança no con ex o de pós di ó cio ou sepa ação de
pessoas é undamen al que espei e ao melho in e esse des a. Po es a azão, a im de esponde os
p oblemas que se ão ap esen ados no p esen e es udo, é p eciso comp eende , ainda nes e p imei o
capí ulo, no que consis e o p incípio do supe io in e esse da c iança.
A CDC de 1989, já des acada an e io men e, az no a igo 3º, pa ág a o 1º, em linhas ge ais,
o p incípio do supe io in e esse da c iança. In oca, ainda, es e p incípio no a igo 9º n.º 1 e ambém
no a igo 18º n.º1, que de e mina a esponsabilidade de ambos os pais na educação e
desen ol imen o da c iança, de e minando que o in e esse supe io da c iança de e cons i ui a sua
p eocupação undamen al.
O Comi é dos di ei os da C iança sublinha que o in e esse supe io da c iança é um concei o
de na u eza ipla: um di ei o subs an i o, um p incípio ju ídico undamen almen e in e p e a i o e uma
eg a p ocessual.
48
O p incípio o a analisado a a-se de um concei o inde e minado, que implica uma análise
casuís ica, ou seja, é necessá io a alia dian e do caso conc e o o que é conside ado melho pa a a
c iança. São p ocessos de ju isdição olun á ia, nos quais o julgado pode, em de e minadas
ci cuns âncias, decidi po c i é ios de con eniência e opo unidade.
49
Inicialmen e, pa ece que se a a de um p incípio de ácil comp eensão, mas se á expos o a
segui que na p á ica não oco e bem des a o ma. Dian e do caso conc e o, no malmen e os
p ogeni o es es ão em con li o in enso, isando os seus p óp ios in e esses, o(s) ilho(s) são deixados
de lado e os in e esses da(s) c iança(s) icam em um segundo plano. Ademais, a ideia do que consis e
o supe io in e esse da c iança é aquela que a ende in eg almen e o seu bem-es a . Toda ia, o concei o
de bem-es a é uni e sal? Essa ques ão se á espondida ainda nes e ópico.
48
Segundo o Comi é dos di ei os das C ianças o supe io in e esse da c iança é: (a) Um di ei o subs an i o diz espei o ao di ei o das c ianças a que o seu
in e esse supe io seja a aliado e cons i ua uma conside ação p imacial quando es ejam di e en es in e esses em conside ação, bem como a ga an ia de
que es e di ei o se á aplicado semp e que se enha de oma uma decisão que a e e uma c iança; (b) Um p incípio ju ídico undamen almen e
in e p e a i o co esponde ao ac o de se uma disposição ju ídica es i e abe a a mais do que uma in e p e ação, de e se escolhida a in e p e ação que
e e i amen e melho sa is aça o in e esse supe io da c iança. (c) Uma eg a p ocessual, pois semp e que é omada uma decisão que a e a uma
de e minada c iança o p ocesso de omada de decisão de e inclui uma a aliação do possí el impac o, posi i o ou nega i o, da decisão sob e a c iança. A
a aliação e a de e minação do in e esse supe io da c iança eque em ga an ias p ocessuais. Pa a além como sendo do in e esse supe io da c iança; em
que c i é ios se baseia a decisão; e como se p ocedeu à ponde ação do in e esse supe io da c iança ace a ou as conside ações, sejam es as ques ões
ge ais de polí icas ou casos indi iduais disso, a undamen ação de uma decisão de e indica que di ei o oi explici amen e ido em con a. A es e espei o,
os Es ados-pa es de e ão explica como é que o di ei o oi espei ado na decisão, ou seja, o que oi conside ado.
Comen á io ge al n.º 14 (2013) do Comi é dos Di ei os da C iança sob e o di ei o da c iança a que o seu in e esse supe io seja ido p imacialmen e em
conside ação, p. 10. Pode se consul ado em: h ps://gddc.minis e iopublico.p /si es/de aul / iles/documen os/pd /cdc_com_ge al_14.pd > Acesso em
28/11/2023.
49
No Código P ocessual Ci il Po uguês es es c i é ios es ão de inidos nos a igos 986.º e 987.º. No Código de P ocesso Ci il B asilei o, no a igo 371, es á
exp esso o li e con encimen o mo i ado do juiz.
13
Além disso, nos dias de hoje ainda há limi ação de pensamen o com elação ao impac o da
sepa ação dos geni o es na c iança, en e eles, podemos des aca o que conside a a igu a da mãe
como sendo o único ínculo a e i o e a ideia de que se a c iança i e dupla esidência pode
en aquece e p ejudica a sua es abilidade. Es e ipo de c ença, in luenciado po a o es cul u ais, em
sido amplamen e con es ado
50
, inclusi e é obje o des e abalho de in es igação, sob a ó ica do bem-
es a in eg al da c iança.
Con o me explica Jo ge Dua e Pinhei o, é necessá io sepa a os pode es uncionais que
buscam somen e a p ossecução de um in e esse de ou em daqueles que, como as esponsabilidades
pa en ais, no eiam, sob e udo, pa a alcança o in e esse de ou em. Assim, a esponsabilidades
pa en ais cabem na ca ego ia de pode es uncionais com meno acen o uncional, o in e esse dos pais
é a endí el desde que não colida com o in e esse do ilho.
51
A c iança é a des ina á ia p incipal da de e minação da esidência. O in e esse o ien ado a
p o ege e, a inal, a alcança é o do meno e, po es a ia, o dos seus pais. Assim, os in e esses dos
p ogeni o es não de em se igno ados, pois eles ajudam a e idencia o supe io in e esse daquela
conc e a c iança.
52
Nesse con ex o, os in e esses de odas as pa es de em se equilib ados, oda ia, os in e esses
da c iança êm al a p io idade, de endo p e alece à solução que assegu e os seus di ei os. Assim, a
e e i ação do exe cício das esponsabilidades pa en ais anscende os in e esses dos i ula es des e
pode -de e , de endo se semp e exe cido em p ol do in e esse da c iança, sendo es e o sen ido do
p incípio do melho in e esse pe an e o in e esse indi idual de cada p ogeni o .
53
Embo a exis am opiniões di e sas sob e a esidência al e nada, ce amen e se enquad a na
de inição do melho in e esse da c iança a sa is ação de ealiza o seu di ei o de se a endido an o
pela sua mãe quan o po seu pai, e não se impedida da companhia de nenhum deles, ainda que os
p ogeni o es enham op ado pelo di ó cio.
54
Con o me explica Joana Salaza Gomes, de aco do com a dou ina, o con eúdo do concei o do
in e esse da c iança, não se a a de um concei o indeci á el. O legislado não o e ia de inido pa a
pe mi i que a lei pudesse se adap a à a iabilidade e imp e isibilidade das si uações da ida,
p incipalmen e da si uação de cada c iança.
55
50
RIBEIRO, Ca a ina
, Con ibu os da a aliação psicológica pa a de inição do egime adequado a cada c iança em sede do Exe cício das Responsabilidades
Pa en ais,
in GUERRA, Paulo (Coo d),
1 Cong esso de Di ei o da Família e das C ianças
, Coimb a: Edições Almedina, 2016, p.120.
51
PINHEIRO, Jo ge Dua e
, O di ei o de amília
, Ge slegal, 2020, 7ª Edição, p. 262 e 263.
52
ANCIÃES, Alexand a, AGULHAS, Ru e e CARVALHO, Ri a,
Di ó cio e Pa en alidade – Di e en es Olha es – Do di ei o à Psicologia
, Lisboa: Edições Sílabo,
2018, p. 64.
53
MADALENO, Rol e MADALENO Ra ael,
Op ci ,
p. 169.
54
MADALENO, Rol e MADALENO Ra ael
, Op ci
, p. 189.
55
GOMES, Joana Salaza ,
Op ci ,
2017, p. 59.
14
Dessa o ma, o legislado ado ou a écnica legisla i a que pe mi e a junção en e o Di ei o e a
ealidade. Embo a enha assim de e minado, con iou no bom senso do julgado , oda ia es á susce í el
às con icções pessoais e p econcei uosos dos magis ados. Nesse con ex o, os juízes de em conhece ,
não só o caso conc e o, mas sim a sociedade em que es á inse ida e o conjun o de eg as e es udos
sob e o desen ol imen o das c ianças, en e eles, os undamen os que conduzem a ju isp udência na
busca do in e esse do meno .
56
Po an o, o mé odo u ilizado pa a de e mina o in e esse da c iança en ol e uma mul iplicidade
de ac o es.
57
Con o me as Di e izes do Comi é de Minis os do Conselho da Eu opa sob e a Jus iça
adap ada às c ianças, ado adas em 17 de no emb o de 2010, na ap eciação do supe io in e esse da
c iança de e a sua pe spe i a se de idamen e le ada em conside ação, odos os seus di ei os de em
se espei ados e de e se usada uma abo dagem adequada po pa e das au o idades, conside ando o
bem-es a ísico e psicológico da c iança, como ambém os seus in e esses legais, sociais e
económicos.
58
Há uma necessidade de a alia e ga an i que o in e esse da c iança es á à en e de qualque
aco do ou sa is ação do in e esse dos pais. Assim, não exis e uma “ ó mula p on a” pa a aplicação do
supe io in e esse da c iança, mas sim uma análise casuís ica de aco do com as necessidades eais de
cada uma delas. Po isso, o concei o de bem-es a não é uni e sal, pois é a iá el de aco do com o
caso conc e o.
Con udo, esse concei o inde e minado do supe io in e esse implica o isco de ce o
ela i ismo, o que de e semp e se le ado em con a pa a conside a o in e esse da c iança é o seu
desen ol imen o pleno e ha monioso seja ísico, mo al ou psíquico. Assim, a p óp ia opinião da c iança
é um elemen o que de e se conside ado na de e minação do seu p óp io in e esse.
59
Ma ia Cla a So omayo elenca a o es ele an es que de em se seguidos pelo juiz a im de
de e mina o in e esse da c iança: “1) a segu ança e saúde da c iança, o seu sus en o, educação e
au onomia; 2) o desen ol imen o ísico, in elec ual e mo al da c iança; 3) a opinião da c iança.
60
Desse modo, em p ocessos que en ol em discussão sob e ac o elacionado às
esponsabilidades pa en ais é necessá ia ou i a c iança po in e médio de uma equipa
56
SOTTOMAYOR, Ma ia Cla a.
Regulação do Exe cício das esponsabilidades pa en ais nos casos de di ó cio
, Coimb a: Almedina, 2022, p. 63 e ss.
57
Ibidem
58
CRUZ, Rossana Ma ingo ,
Regime Ge al do p ocesso u ela cí el: ano ado
, 2021, Coimb a: Edições Almedina, p. 105.
59
PINHEIRO, Jo ge Dua e,
O di ei o da amília con empo âneo
, Coimb a: Ges legal, 2020, p. 11.
60
SOTTOMAYOR, Ma ia Cla a.
Regulação do Exe cício das esponsabilidades pa en ais nos casos de di ó cio
, Coimb a: Almedina, 2022, p. 63.
21
2.1.2. Regime in oduzido pela Lei n.º 61/2008, de 31 de ou ub o
No con ex o das esponsabilidades pa en ais, a Re o ma de 2008 do Código Ci il ez
impo an es al e ações ao egime an e io , sendo que só com essa e o ma oco eu uma ap oximação
da c iança do cen o, no caminho pa a ica em uma elação endencialmen e iguali á ia com cada um
dos pais, e es es en e si, an o na dis ibuição iguali á ia das esponsabilidades pa en ais, ao
consag a o exe cício conjun o, bem como ou as al e ações que se ão a adas a segui .
81
A exposição de mo i os do P oje o de Lei n.º 509-X, o iginá ia des a Lei, jus i ica que a
mudança de designação de “pode pa e nal” po “ esponsabilidades pa en ais” oi essencial já que o
concei o an e io supõe um modelo implíci o que apon a pa a o sen ido de posse, o almen e
desadequado em uma época em que se econhece cada ez mais a c iança como sujei o de di ei os.
82
83
Dessa o ma, a exp essão pode pa e nal es a a em desaco do com a concepção amilia
azida pela Cons i uição e Código Ci il, qual seja, a amília democ á ica, com base na igualdade en e
os seus memb os e de e es mú uos de colabo ação.
84
A exp essão “ esponsabilidade pa en al" e ela um sen ido de cuidado, zelo, dos p ogeni o es
pa a com as necessidades dos ilhos. Além disso, o con eúdo das esponsabilidades pa en ais consis e
nos cuidados diá ios com o in an e, ais como, ga an i a educação, desen ol imen o ísico e psíquico,
saúde e educação.
Opo uno menciona que o a . 3.º da Lei 61/2008 não al e ou a exp essão em causa em
odos os diplomas legais da o dem ju ídica po uguesa e nas epa ições o iciais con o me impunha o
a . 4.º do P oje o de Lei n.º 509/X. Em consequência, exis em no mas legais que alam ainda em
“pode pa e nal”, como e a o caso da O ganização Tu ela de Meno es (OTM)
85
, e ou as que se ala de
esponsabilidades pa en ais, em esul ado da Lei 61/2008. Toda ia, mais desalinhado é o ac o do
p óp io CC ado a a exp essão “ esponsabilidades pa en ais” e algumas no mas do mesmo diploma
man e a exp essão an iga, como é o caso do a . 124.º.
86
81
SILVA, Joaquim Manuel da, A
amília das c ianças na sepa ação dos pais: a gua da compa ilhada,
Pe ony, 2016, p. 49 e 50.
82
DIAS, C is ina M. A aújo,
Uma análise do no o egime ju ídico do di ó cio
, Coimb a: Edições Almedina, 2008, p. 36 e 37.
83
Pa a Jo ge Dua e Pinhei o al al e ação pode ge a con usão, já que a exp essão “pa en al”, no po uguês ju ídico diz espei o a pa en es, o que pode
le a a pensa que o exe cício das esponsabilidades pa en ais cabe ia a qualque pa en e, quando, na ealidade, são o igina iamen e exe cidas pelos pais
(C . PINHEIRO, Jo ge Dua e,
Op ci
, p. 274)
84
SOTTOMAYOR, Ma ia Cla a
, Regulação do exe cício das esponsabilidades pa en ais nos casos de di ó cio
, Coimb a: Almedina, 2022, p. 307.
85
A OTM, Dec e o-Lei n. 314/78, no ma que conduzia os p ocessos de egulação das esponsabilidades pa en ais a é en ão oi o almen e e ogada pela
Lei n.º 141/2015, de 08 de Se emb o, que ap o ou o Regime Ge al do P ocesso Tu ela Cí el (RGPTC).
86
RODRIGUES, Hugo Manuel Lei e,
Op ci ,
p. 27.

22
De e e i ambém que es a Lei ouxe ou a impo an e al e ação
87
, ins i uiu um modelo que
con e e aos p ogeni o es maio pa ilha das esponsabilidades pa en ais en e eles do que aquele que
an es exis ia.
88
Ademais, se e idencia a sepa ação en e elação conjugal e elação pa en al, assumindo-se
que o im da p imei a não pode se p e ex o pa a a up u a da segunda. Con o me se pode con inua a
le na e e ida exposição de mo i os: “O di ó cio dos pais não é o di ó cio dos ilhos e es es de em se
poupados a li ígios que e em os seus in e esses, nomeadamen e se o em impedidos de man e as
elações a e i as e as lealdades an o com as suas mães como com os seus pais”. Dessa o ma, a
designação ago a p opos a acompanha a legislação da maio ia dos países eu opeus.
89
Nesse enquad amen o, es a Lei passou a dis ibui de o ma o al o exe cício das
esponsabilidades pa en ais pelos dois p ogeni o es
90
, independen emen e de quem de ém a gua da
ísica do ilho.
91
O disposi i o legal sup amencionado se aplica ao exe cício das esponsabilidades pa en ais
que no caso de di ó cio, sepa ação de bens, in alidação do casamen o, que em si uações de
sepa ação de ac o, u u a da união es á el ou de inexis ência o iginá ia de coabi ação en e os
p ogeni o es.
92
87
Assim, o a . 1906.º do Código Ci il, que egula o exe cício das esponsabilidades pa en ais em caso de di ó cio ou sepa ação, com a Lei n.º 61/2008,
passou a e a seguin e edação:
1. As esponsabilidades pa en ais ela i as às ques ões de pa icula impo ância pa a a ida do ilho são exe cidas em comum po ambos os
p ogeni o es nos e mos que igo a am na cons ância do ma imónio, sal o nos casos de u gência mani es a, em que qualque dos p ogeni o es pode agi
sozinho, de endo p es a in o mações ao ou o logo que possí el.
(g i o nosso)
2. Quando o exe cício em comum das esponsabilidades pa en ais ela i as às ques ões de pa icula impo ância pa a a ida do ilho o
julgado con á io aos in e esses des e, de e o ibunal, a a és de decisão undamen ada, de e mina que essas esponsabilidades sejam exe cidas po um
dos p ogeni o es.
(g i o nosso)
3. O exe cício das esponsabilidades pa en ais ela i as aos ac os da ida co en e do ilho cabe ao p ogeni o com quem ele eside
habi ualmen e, ou ao p ogeni o com quem ele se encon a empo a iamen e; po ém, es e úl imo, ao exe ce as suas esponsabilidades, não de e
con a ia as o ien ações educa i as mais ele an es, al como elas são de inidas pelo p ogeni o com quem o ilho eside habi ualmen e.
(g i o nosso)
4. O p ogeni o a quem cabe o exe cício das esponsabilidades pa en ais ela i as aos ac os da ida co en e pode exe cê-las po si ou delega
o seu exe cício.
5. O ibunal de e mina á a esidência do ilho e os di ei os de isi a de aco do com o in e esse des e, endo em a enção odas as
ci cuns âncias ele an es, designadamen e o e en ual aco do dos pais e a disponibilidade mani es ada po cada um deles pa a p omo e elações
habi uais do ilho com o ou o
. (g i o nosso)
6. Ao p ogeni o que não exe ça, no odo ou em pa e, as esponsabilidades pa en ais assis e o di ei o de se in o mado sob e o modo do seu
exe cício, designadamen e sob e a educação e as condições de ida do ilho.
7. O ibunal decidi á semp e de ha monia com o in e esse do meno , incluindo o de man e uma elação de g ande p oximidade com os dois
p ogeni o es, p omo endo e acei ando aco dos ou omando decisões que a o eçam amplas opo unidades de con ac o com ambos e de pa ilha de
esponsabilidades en e eles.”
(g i o nosso)
88
Cump e menciona que au o es como Jo ge Dua e Pinhei o conside am que es e modelo de exe cício das esponsabilidades pa en ais é mi igado, sob o
undamen o de que a lei igen e con inuou a adição que a ibui à p e e ência absolu a ou ela i a a só um dos p ogeni o es. Pa a ele, a al e na i a se ia
concede p e e ência legal ao modelo do exe cício al e nado das esponsabilidades pa en ais. (Vide PINHEIRO, Jo ge Dua e
, Es udos de Di ei o da Família
e das C ianças
, Lisboa: AAFDL, 2015, p. 336 e ss). Po sua ez, Ma ia Cla a So omayo , a gumen a que o exe cício conjun o das esponsabilidades
pa en ais, nos casos de di ó cio, ep esen a um e o no ao pa ia cado, pois as c ianças con inuam a esidi com a mãe e os pais êm um di ei o de e o
sob e as decisões daquela. (Vide SOTTOMAYOR, Ma ia Cla a,
Regulação...,
2022, p. 330 e ss).
89
DIAS, C is ina M. A aújo
, Op ci
, p. 37.
90
Nas ques ões de pa icula impo ância.
91
OLIVEIRA, Guilhe me de
, A esidência al e nada em Po ugal
,
segundo a Lei n.º 61/2008, In
MARINHO, So ia; CORREIA, Sónia Vladimi a,
Uma amília
pa en al, duas casas
, Lisboa: Edições Sílabo, 2017, p. 153.
92
PINHEIRO, Jo ge Dua e,
Op ci
, p. 277. No mesmo sen ido, LIMA Pi es de; VARELA, An unes, Código Ci il Ano ado, Volume V, Coimb a: Coimb a
Edi o a, 2011, p. 402.
23
Di e en e do ex o an e io
93
ao egime in oduzido pela Lei n.º 61/2008, de 31 de ou ub o, que
de e mina a a necessidade de aco do dos p ogeni o es pa a o exe cício conjun o das esponsabilidades
pa en ais, a no a edação de e mina como eg a o exe cício em comum po ambos os pais,
independen emen e se os pais es ão de aco do. Com exceção nos casos de u gência mani es a, em
que qualque dos p ogeni o es pode agi sozinho, com de e de in o ma ao ou o logo que possí el
(n.º1)
Assim, os p ogeni o es não podem, em qualque ipo de p ocesso de di ó cio, aco da em que
o exe cício das esponsabilidades pa en ais cabe o almen e apenas a um deles, a as ando-se, de
o ma olun á ia, do egime eg a. O egime do a . 1906.º não se a a de um egime suple i o, mas
sim de um egime impe a i o, de o ma a a ende o in e esse do ilho, e só pode se a as ado po uma
decisão au ónoma e undamen ada do T ibunal.
94
Se o T ibunal en ende que, pe an e o aco do dos p ogeni o es e odas as ci cuns âncias do
caso, o exe cício conjun o, mesmo só nas “ques ões de pa icula impo ância”, é con á io aos
in e esses do ilho, pode á aplica o egime do a . 1906.º, n.º 2. Assim, o T ibunal não é ob igado a
acei a o aco do dos pais.
95
Com elação ao a . 1906.º, núme os 1 e 3, ale menciona que o legislado não de iniu os
concei os de “ques ões de pa icula impo ância” e de “a os da ida co en e”, da mesma o ma que
op ou po não de ini o p incípio do supe io in e esse da c iança, des acado no capí ulo an e io ,
jus amen e com o mesmo p opósi o: melho adap ação do Di ei o de Família dian e do caso conc e o,
conside ando a a iabilidade e imp e isibilidade de cada amília e de cada c iança.
96
97
Toda ia, apesa da adap abilidade acima mencionada, no âmbi o do exe cício das
esponsabilidades pa en ais, o concei o inde e minado c ia di iculdade na sua aplicação,
p incipalmen e quando os p ogeni o es não conco dam sob e ais ques ões e há in ensa con li ualidade
en e eles. Po isso, cabe à Dou ina e a Ju isp udência al a e a.
93
Obse a-se que a Lei dis ibui odo o exe cício das esponsabilidades pa en ais sem menciona a pala a “gua da”, ao con á io do que passa a no di ei o
an e io , que p ecisa a de começa po es abelece a “gua da” do ilho. (C . OLIVEIRA, Guilhe me de
, A esidência al e nada em Po ugal
,
segundo a Lei
n.º 61/2008, In
MARINHO, So ia; CORREIA, Sónia Vladimi a,
Uma amília pa en al, duas casas
, Lisboa: Edições Sílabo, 2017, p. 153).
Assim, o legislado op ou po não u iliza mais o e mo gua da, passando a dis ingui a os de pa icula impo ância e a os da ida co en e.
94
OLIVEIRA, Guilhe me de
;
RAMOS, Rui Mou a,
Manual de Di ei o da Família
, Coimb a: Edições Almedina, 2021, p. 309 e ss.
95
Ibidem
96
ROQUE, Hélde ,
Os concei os ju ídicos inde e minados em Di ei o de Família e a sua in eg ação
, in Lex Familiae Re is a Po uguesa de Di ei o da Família,
ano 2, n.º 4, Coimb a: Coimb a Edi o a, 2005, p. 95.
97
Como já expos o no capí ulo an e io , o p oblema do concei o inde e minado é a ma gem mui o ampla que em de se p eenchida pelo caso conc e o,
pela pe ceção que o julgado em dos ac os conc e os. Po isso, o concei o inde e minado, a im de a ende ao supe io in e esse da c iança, de e se
elabo ado com base em uma dimensão in e disciplina que se ab e aos dados de ou as ciências sociais e humanas, e ambém das ciências exa as, sob
pena de o p eenchimen o oco e com me as con icções pessoais e p econcei os, mais ou menos ma can es, da his ó ia de cada um. (Pa a maio
desen ol imen o da ma é ia, consul a SOTTOMAYOR, Ma ia Cla a,
A Au onomia do di ei o das c ianças, in
ARMANDO, Leand o, LABORINHO, Lúcio e
GUERRA, Paulo (Coo d.),
Es udos em Homenagem de Rui Epi ânio
, Coimb a: Almedina, 2010, p. 86 e ss.; e SILVA, Joaquim Manuel da,
A amília das
c ianças na sepa ação dos pais: a gua da compa ilhada
, Pe ony, 2016, p. 53 e ss.
24
Na hipó ese de al a de aco do, a ideia de e e ência pa a decidi a impo ância de um a o, que
exige in e enção judicial, de e e um con eúdo uni o me e limi ado, po azões de segu ança ju ídica
e pa a eduzi o con li o en e ex-cônjuges. Es e concei o de a o de pa icula impo ância de e se ,
po an o, in e p e ado es i i amen e sob pena de se c ia ince eza pa a o p ogeni o esiden e e pa a
e cei os.
98
Nesse sen ido, como a i ma Ma ia Cla a So omayo a p opósi o do a . 1906.º “O p incípio do
exe cício conjun o das esponsabilidades pa en ais de e se in e p e ado de uma o ma que cen alize
as ques ões a decidi na pessoa da c iança. As decisões de pa icula impo ância não cons i uem,
assim, ques ões pa en ais negociadas li emen e pelos pais ou coa i amen e decididas pelo T ibunal,
mas ques ões em elação às quais a oz da c iança é decisi a, assumindo a lei que as c ianças são
sujei os de di ei o e não obje os de decisões alheias”.
99
As esponsabilidades pa en ais ela i as às ques ões de pa icula impo ância pa a a ida do
ilho se ão omadas pelos dois esponsá eis, e não apenas po um deles, p esumindo-se o
consen imen o do ou o.
100
A noção de “ques ão de pa icula impo ância”
101
já em sendo u ilizada desde 1977, no a .
1902.º, n.º 1. A p á ica e ela um elenco, que semp e pode á ge a discussão, de a os com ce a
g a idade e que se p a icam a amen e: a deslocação pe manen e pa a o es angei o; a submissão a
uma e apêu ica pesada ou a uma ci u gia g a e; uma opção eligiosa undamen al; a ma ícula em
es abelecimen o de ensino com implicações pa imoniais g andes; a de esa p ocessual con a a pe da
de di ei os, são pa es desse elenco.
102
Po sua ez, a noção de “a os da ida co en e” es á ligada às decisões quo idianas que de am
se omadas com mais equência. Exemplo disso é o Acó dão do T ibunal da Relação do Po o, de 25
de se emb o de 2018, Rela o a Lina Bap is a
103
, que conside ou a submissão da c iança a consul as de
psicologia clínica, a ualmen e, não de e conside a -se a o de pa icula impo ância, po se e o nado
98
SOTTOMAYOR, Ma ia Cla a
, Regulação…,
2022, p. 349 e ss.
99
SOTTOMAYOR, Ma ia Cla a
, Regulação…,
2022, p. 336.
100
OLIVEIRA, Guilhe me de,
Manual de Di ei o...,
p. 305.
101
No Acó dão do T ibunal da Relação de Lisboa, de 22 de e e ei o de 2024, P ocesso n.º 231/19.2T8LSB-P.L1-2, Rela o a Ru e Sob al, oi analisada
uma ques ão de pa icula impo ância, qual seja, mudança da esidência dos ilhos. O T ibunal conside ou, após a audição e pa icipação das c ianças,
que de e ia se au o izada a mudança de esidência, pois al decisão a ende ia o supe io in e esse des as. Pode se consul ado em:
h ps://www.dgsi.p /j l.ns /33182 c732316039802565 a00497eec/4a6631 ba8c4 7480258ad100405936?OpenDocumen &Highligh =0,Responsabilid
ades,pa en ais. Acesso em 01/03/2024.
Po sua ez, no Acó dão do T ibunal da Relação de Lisboa, de 16 de maio de 2023, P ocesso n.º 1117/14.OTMLSB-F.L2-7, Rela o Luís Felipe Pi es de
Sousa, a ques ão a inen e à educação eligiosa da c iança cons i ui uma ques ão de pa icula impo ância. Pode se acedido em:
h ps://www.dgsi.p /j l.ns /33182 c732316039802565 a00497eec/42249c44a4829d2d802589b900319266?OpenDocumen &Highligh =0,Responsabi
lidades,pa en ais. Acesso em 01/03/2024.
102
OLIVEIRA, Guilhe me de,
Manual de Di ei o da Família
, Coimb a: Edições Almedina, 2021, p. 305; e RODRIGUES, Hugo Manuel Lei e,
Op ci ,
p. 123 e
ss.
103
Disponí el em:
h ps://www.dgsi.p /j p.ns /56a6e7121657 91e80257cda00381 d / 4 eaaa40a93e9c28025834000553 a8?OpenDocumen &Highligh =0,RESIDENCIA,A
LTERNADA. Acesso em 05/03/2024.
25
num expedien e co en e a que os pais eco em c escen emen e em casos de suspei a de inadap ação
social ou emocional.
Ainda sob e es a emá ica, des aca-se o Acó dão do T ibunal da Relação de Lisboa, de 02 de
Maio de 2017, Rela o Ped o B igh on, se p onunciou sob e as ques ões de pa icula impo ância e
a os da ida co en e.
104
O T ibunal elencou si uações sob e ques ões de pa icula impo ância, en e
ou as: “as in e enções ci ú gicas das quais possam esul a iscos ac escidos pa a a saúde do
meno ; a p á ica de a i idades despo i as adicais; a saída do meno pa a o es angei o sem se em
iagem de u ismo; a ma ícula em colégio p i ado ou a mudança de colégio p i ado
105
; mudança de
esidência do meno pa a local dis in o da do p ogeni o a quem oi con iado”. Ademais, de em
conside a -se a os da ida co en e, en e ou os: “as decisões ela i as à disciplina, ao ipo de
alimen ação, die a, a i idade e ocupação de empos li es; as decisões quan o aos con a os sociais; o
a o de le a e i busca o ilho egula men e à escola, acompanha nos abalhos escola es; as decisões
quan o à higiene diá ia, ao es uá io e ao calçado; a imposição de eg as; as decisões sob e idas ao
cinema, ao ea o, a espe áculos ou saídas à noi e; as consul as médicas de o ina”.
Em que pese as ele an es al e ações p omo idas pela Lei n.º 61/2008, de 31 de ou ub o, ica
o seguin e ques ionamen o: se a in enção do legislado oi uma maio pa ilha das esponsabilidades
pa en ais dos p ogeni o es no con ex o de pós di ó cio, po qual azão no a . 1906.º de e minou a
ixação de uma esidência habi ual e o di ei o de isi a ao p ogeni o não esiden e? É incompa í el a lei
que buscou aumen o da pa en alidade conjun a enha de e minado um gua dião como sendo p incipal,
ao qual cabe decidi ques ões elacionadas aos a os da ida co en e da c iança, eme endo ao egime
adicional, e ao ou o p ogeni o , gua dião não esiden e, ao qual cabe ia o “di ei o de isi as”.
Alguns ope ado es do Di ei o já de ende am
106
que es a Lei impõe que o ilho enha uma
esidência habi ual e ou a ocasional (a . 1906.º, n.º 3 e 5), o que signi ica ia uma p oibição de um
egime de esidência al e nada.
107
Toda ia, esse posicionamen o não me ece gua ida. Se ia, no mínimo,
104
Acó dão do T ibunal da Relação de Lisboa, de 02 de Maio de 2020, P ocesso n.º 897/12.1T2AMD-F.L1-1. Rela o Ped o B igh on. No caso em ela, a
mãe e o Minis é io Público en ende am que o a o da c iança equen a cu so de inglês se ia um a o da ida co en e, já pa a o pai se a a a de uma
ques ão de pa icula impo ância.
105
Pa a Ma ia Cla a So omayo , a insc ição, seja em um es abelecimen o público ou pa icula , é conside ada usual na ida da c iança e de e se decidida
pelo p ogeni o que cuida da c iança no dia-a-dia. Além disso, a ju is a conside a que a i idades ex a-cu icula es são a os da ida co en e da c iança,
pa a as quais não de e se exigido o consen imen o de ambos os pais, sob pena de bu oc a ização e pa alisação da ida da c iança, em elação a a os
co esponden es às suas necessidades educa i as, e de aumen o do con li o en e os pais, o que em nada bene icia á o in e esse da c iança. Vide
SOTTOMAYOR, Ma ia Cla a,
Regulação...,
2022,
p. 337 e ss.
106
Nesse sen ido, acó dão do T ibunal da Relação de Lisboa, de 19 de julho de 2012 (P ocesso 2526/11.1TBBRR.L1-1), de 28 de junho de 2012
(P ocesso 33/12.4TBBRR.L1-8), 18 de Ma ço de 2013 (P ocesso 3500/10.OTBBRR.L1-6) e de 9 de maio de 2013 (P ocesso 1297/12.9TBBRR.L1-8).
Disponí eis em: www.dgsi.p . Consul ado em: 05/03/2024.
107
Des aca-se que já se admi ia a esidência al e nada com undamen o no n.º 7 do a . 1906.º deco en e da Lei nº. 61/2008. Assim, pa e da
Ju isp udência po uguesa, mesmo an es do ad en o da Lei n.º 65/2020, en endia que a dupla esidência e a cabí el. Es e pon o se á ap o undado no
ópico 2.2.2. des e abalho de in es igação.
26
con adi ó io a Lei, que p e endeu busca o exe cício conjun o das esponsabilidades pa en ais,
p oibisse os aco dos de esidência al e nada que os T ibunais en endessem de e homologa .
108
Na isão de Jo ge Dua e Pinhei o es e modelo de exe cício das esponsabilidades pa en ais é
mi igado, sob o undamen o de que a lei igen e con inuou a adição que a ibui à p e e ência,
absolu a ou ela i a, a só um dos p ogeni o es. Pa a o au o , a al e na i a se ia concede p e e ência
legal ao modelo do exe cício al e nado das esponsabilidades pa en ais.
109
Sal o o de ido espei o, o exe cício al e nado das esponsabilidades pa en ais não é o que melho
a ende o supe io in e esse da c iança, pois as decisões impo an es ela i as à c iança é omada
exclusi amen e po cada p ogeni o sem necessi a do consen imen o do ou o, sendo p ejudicial pa a
a es abilidade e segu ança do in an e.
Po sua ez, Ma ia Cla a So omayo , le an a c í icas a esse espei o, ao aduzi que o exe cício
conjun o das esponsabilidades pa en ais, nos casos de di ó cio, ep esen a um e o no ao pa ia cado,
pois as c ianças con inuam a esidi com a mãe e os pais êm um di ei o de e o sob e as decisões
daquela.
110
É ce o que o ex o legal az e e ência ao modelo adicional em que a c iança i e
habi ualmen e com um p ogeni o e o ou o exe ce o di ei o de isi as. Toda ia, em azão das a iá eis
si uações do dia a dia e das amílias, se az necessá io que o egime admi a ou as soluções inais à
medida dos in e esses da c iança, em cada caso. Ou seja, apesa da menção legal ao egime
adicional, es e egime é lexí el, sendo cabí el a aplicação da dupla esidência.
111
Assim, seguimos o posicionamen o de Guilhe me de Oli ei a, con á io a de e minação
ob iga ó ia de um gua dião p incipal ao qual cabe “as o ien ações educa i as mais ele an es” que o
gua dião secundá io de e espei a , pois, se os dois p ogeni o es alcança am um aco do de pa ilha
iguali á ia da con i ência, ou p óximo disso, com a c iança, de ac o já p a icam um modo
ha monizado da ida dele, e as o ien ações educa i as são, desse modo, de inidas pelos dois.
112
Po im, o a . 1906.º do Código Ci il, passou po mais uma al e ação, em 2020, com a
publicação da Lei nº. 65/2020, de 4 de no emb o, consoan e se á analisado po meno izadamen e no
ópico a segui .
108
OLIVEIRA, Guilhe me de,
Op ci ,
In
MARINHO, So ia; CORREIA, Sónia Vladimi a,
Op ci
, p. 157 e ss.
109
PINHEIRO, Jo ge Dua e
, Es udos de Di ei o da Família e das C ianças
, Lisboa: AAFDL, 2015, p. 336 e ss.
110
SOTTOMAYOR, Ma ia Cla a,
Regulação...,
2022, p. 330 e ss.
111
SOTTOMAYOR, Ma ia Cla a,
Regulação...,
2022, p. 330 e ss.
112
OLIVEIRA, Guilhe me de,
Op ci ,
In
MARINHO, So ia; CORREIA, Sónia Vladimi a,
Op ci
, p. 159.

27
2.2. A no a edação do a . 1906.º do CC, à luz da Lei nº 65/2020, de 4 de no emb o
2.2.1. P opos as de Lei, audições pa lamen a es e pa ece es
Em 19 de junho de 2018, a Associação Po uguesa pa a a Igualdade Pa en al e Di ei os dos
Filhos ap esen ou na Assembléia da República (adian e, AR) uma pe ição a a o da esidência
al e nada, que e e “como obje i o suge i à AR que p oceda à al e ação do Código Ci il CC), no
sen ido de es abelece a p esunção ju ídica da esidência al e nada pa a c ianças cujos pais e mães se
encon em em p ocesso de di ó cio, sepa ação judicial de pessoas e bens, decla ação de nulidade ou
anulação do casamen o, ou seja, da pa ilha en e mãe(s) e pai(s) de 33% a 50% do empo de
esidência e do en ol imen o con inuado nos cuidados, na educação e na ida quo idiana dos seus
ilhos e ilhas, como egime p e e encial nas polí icas públicas di igidas à p o eção das c ianças”.
113
Com es e p opósi o, a pe ição p opôs a al e ação ao a . 1906.º do CC, buscando, em suma,
as seguin es modi icações: a) a ixação do egime da esidência al e nada enquan o egime p e e encial
no p ocesso de egulação das esponsabilidades pa en ais; b) quando a esidência al e nada o
con á ia aos in e esses da c iança, de e o T ibunal, a a és de decisão undamen ada, es ipula ou
homologa planos pa en ais de esidência única e esidência secundá ia com exe cício conjun o das
esponsabilidades pa en ais ou ixa esidência única com exe cício exclusi o das esponsabilidades
pa en ais.
O Conselho Supe io de Magis a u a (CSM) p onunciou-se a a o da e e ida pe ição,
conside ando que “sal o mo i os ponde osos, a esidência dos ilhos de pais sepa ados de e se com
ambos os p ogeni o es, de o ma al e nada e com possí el adequação ao caso conc e o pelo juiz, é de
p e e legalmen e”.
114
No mesmo sen ido, oi o posicionamen o da P ocu ado ia-Ge al da República (PGR). Pa a além
disso, a PGR de endeu que a al e nância en e a casa dos pais não só de e á se p e is a em lei, como
ambém de e e um es a u o p i ilegiado ela i amen e a ou as soluções, ainda que não haja aco do
dos p ogeni o es nesse sen ido.
115
113
C . Pe ição em p ol da p esunção ju ídica da esidência al e nada pa a c ianças de pais e mães sepa ados ou di o ciados, disponí el pa a consul a em:
h ps://igualdadepa en al.o g/pe icao/. Acesso em 26/03/2024.
114
Pa ece do Conselho Supe io de Magis a u a à pe ição em p ol da p esunção ju ídica da esidência al e nada, disponí el em:
h ps://app.pa lamen o.p /webu ils/docs/doc.pd ?pa h=6148523063446 764c324679626d56304c334e706447567a4c31684a53556c4d5a57637651
30394e4c7a464451554e45544563765247396a6457316c626e52766331426c64476c6a595738765a4449795a6a41324 4451744d6a49775a53303
04e6a64684c574668597a51744d4445344d446b335a4755794 4449784c6e426b5a673d3d& ich=d22 0684-220e-467a-aac4-
018097de2821.pd &Inline= ue& bclid=IwAR1dg5WJLihbeR0BLljqPZaCmg1cIWJj pcu01jk1Sags352iExsi2dI3E. Acesso em 26/03/2024.
115
Pa ece da P ocu ado ia-Ge al da República disponí el em
h ps://app.pa lamen o.p /webu ils/docs/doc.pd ?pa h=6148523063484d364c793968636d356c6443397a6158526c6379395953556c4a5447566e4c
304e505453387851304644524578484c305276593356745a57353062334e515a585270593246764c7a45784d446335593255344c5759784e5455
28
Po ou o lado, a pe ição sup amencionada ge ou con o é sia, o que deu o igem a uma ca a
abe a subsc i a po associações con á ias à imposição da esidência al e nada como eg a, sob o
a gumen o “de que a lei po uguesa não necessi a de al e ações nes e pon o conc e o, dado que já
pe mi e o modelo da esidência al e nada, se assim o p e endido pela amília. As amílias são li es
de de e mina qual o modelo de gua da e esidência que melho se lhes aplica, al como são li es de
se es u u a e o ganiza na pendência do casamen o/ elação”.
116
Além disso, os signa á ios da ca a de oposição à p esunção ju ídica da esidência al e nada,
undamen am que: (...) Em c imes de iolência domés ica, os ibunais de amília a am mui as ezes
es es casos como um con li o e en am impo a esidência al e nada na espe ança de paci ica a
amília, mas acabando po coloca as c ianças em g a e pe igo e aumen ando ainda a si uação de
ulne abilidade das í imas. Po ugal é um país onde são assassinadas uma média de 30 mulhe es po
ano e a maio pa e dessas mulhe es em ilhos e ilhas com o ag esso – azão pela qual é necessá io
ga an i indubi a elmen e o bem-es a das c ianças, al como é enquad ado na Con enção sob e os
Di ei os da C iança a i icada po Po ugal”.
Com elação ao a gumen o acima expos o, é e iden e que nas si uações de iolência no âmbi o
amilia , a esidência da c iança não de e se ixada jun o do ag esso , es ando cla o que es a si uação
é uma exceção à dupla esidência, de o ma a p ese a a in eg idade ísica e psíquica da c iança.
Além disso, no âmbi o da egulação/al e ação do exe cício das esponsabilidades pa en ais, o
o denamen o ju ídico po uguês p e ê p ocedimen os especí icos e de u gência pa a si uações de
iolência em con ex o amilia .
Ademais, cinco pa idos polí icos
117
ap esen a am na AR p opos as de lei pa a al e a o a .
1906.º do CC, a im de cons a exp essamen e a igu a da esidência al e nada e a susce ibilidade de
se aplicada pelos T ibunais, mesmo sem aco do dos pais nesse sen ido, desde que al solução não se
opusesse o in e esse da c iança. Toda ia, nenhuma das p opos as ade iu a uma p esunção legal de
esidência al e nada.
118
No en endimen o de Ma ia Cla a So omayo , os p oje os-lei ap esen ados con ia am
demasiado na e icácia da lei, que p e ê a esidência al e nada pa a con ibui pa a a igualdade de
744e444d33595330355932466d4c544d775a4455304d6d55785a575533595335775a47593d& ich=11079ce8- 155-437a-9ca -
30d542e1ee7a.pd &Inline= ue. Acesso em 26/03/2024.
116
Ca a abe a de oposição à p esunção ju ídica da esidência al e nada, disponí el em: h ps://www.dignidade.p /ca a-abe a. Consul ada em
26/03/2024.
117
P oje o de Lei n.º 52/XIV/1ª (PAN); P oje o de Lei n.º 87/XIV/1ª (PS); P oje o de Lei n.º 107/XIV/1ª (PSD); P oje o de Lei n.º 110/XIV/1ª (CDS-PP);
P oje o de Lei n.º 114/XIV/1ª (BE).
118
Pa a Ma ia Cla a So omayo , a de esa da p esunção ou imposição legal da esidência al e nada es á mais ligada com as emoções posi i as das pessoas
em elação à igualdade en e os pais do que com a eal e e e i a igualdade. Pa a a ju is a, po ques ões de jus iça e p o eção dos in e esses das c ianças,
a igualdade en e os pais de e se a e ida, não a a és de uma dedução lógica de p incípios ou concei os, mas endo em con a a his ó ia da amília desde
o início da ida em comum, não podendo cons ui uma igualdade de ac o, deduzindo de concei os abs a os, legais ou polí icos, que ela já exis e ou que
passa a exis i com a imposição a odas as amílias da esidência al e nada. (C . SOTTOMAYOR, Ma ia Cla a,
Regulação...,
2022, p. 438 e ss.)
29
gêne o depois da sepa ação, de endo an es o legislado concen a -se em es ipula medidas que
p omo am essa igualdade an es da cessação da con i ência en e os pais e logo após o nascimen o
das c ianças.
119
A Associação Po uguesa de Mulhe es Ju is as (APMJ), no seu pa ece
120
, con á io à al e ação
legisla i a, a gumen ando que “a in odução de uma eg a ge al p e e encial, seja ela qual o , na
egulação judicial do exe cício das esponsabilidades pa en ais iola o p incípio ge al do inquisi ó io que
subjaz à ju isdição olun á ia, sis ema onde se in eg a es e ipo de p ocessos judiciais.” De endeu,
ainda, que “a lei subs an i a ela i a à egulação do exe cício das esponsabilidades pa en ais não de e
nunca impo um modelo, qualque que seja, po que cada c iança é uma c iança e me ece que a Lei
ob igue à ponde ação da sua indi idualidade e ca ac e ís icas pa a ixa o egime a es abelece ”.
O pa ece da O dem dos Ad ogados (OA) oi no sen ido da inadequação da esidência
al e nada, como modelo p i ilegiado ou p e e encial, ao sup emo in e esse da c iança, sob o
undamen o de que al implica que a esidência al e nada seja aplicada logo aquando da ixação do
egime p o isó io, a é que em audiência inal seja possí el p oduzi p o a pa a de e mina qual o
melho modelo pa a a c iança, alegando a di iculdade de p o a dos ac os susce í eis de demons a a
desadequação a esidência al e nada ao in e esse da c iança.
121
Po sua ez, o Conselho Supe io do Minis é io Público (CSMP) ap esen ou um pa ece em
e e ei o de 2020, no qual menciona e anc e e pa e de um pa ece an e io , ac escen ando
comen á ios de alhados aos p oje os lei ap esen ados no Pa lamen o sob e o ema. Nes e pa ece ,
a o á el à esidência al e nada, dispõe que “é ce o que o es abelecimen o da esidência al e nada
em como p opósi o a ap oximação do modelo exis en e an es da dissensão amilia , ga an ido a cada
um dos p ogeni o es a possibilidade de (con inua a) exe ce os di ei os e ob igações ine en es às
esponsabilidades pa en ais e de acompanha e pa icipa , em condições de igualdade e a i amen e,
no p ocesso de c escimen o e desen ol imen o dos ilhos.” Além disso, a i ma que não há qualque
an agem em ele a a esidência al e nada no o denamen o ju ídico como egime eg a, sendo
su icien e um ajus e do ex o legal pa a p e e de o ma exp essa a aplicação da esidência al e nada,
dissipando e en uais dú idas. Ademais, a i ma o CSMP que a aplicação ou não da dupla esidência
exige uma análise casuís ica, conside ando uma mul iplicidade de a o es como “a idade da c iança, a
119
SOTTOMAYOR, Ma ia Cla a,
Regulação...,
2022, p. 441.
120
Pa ece da Associação Po uguesa de Mulhe es Ju is as disponí el em: ile:///C:/Use s/HP/Downloads/Pa ece %20APMJ%20-
%20Resid%C3%AAncia%20Al e nada%20(2).pd . Consul a em 27/03/2024.
121
Pa ece da O dem dos Ad ogados disponí el em:
h ps://app.pa lamen o.p /webu ils/docs/doc.pd ?pa h=6148523063484d364c793968636d356c6443397a6158526c63793959566b786c5a7939445
43030764d554e425130524d5279394562324e31625756756447397a5357357059326c6864476c3259554e7662576c7a633246764c7a513259325
5344e6a41314c54646a4 5445744e4441785a4330354d5751344c5751784e474e6c4e3251794d5455334 4335775a47593d& ich=46ce8605-7c91-
401d-91d8-d14ce7d21578.pd &Inline= ue. Consul a em 26/03/2024.
30
sua opinião, os seus con ac os egula es, amilia es ou de amizade, os seus hobbies e a i idades
ex acu icula es (nomeadamen e, despo i as ou eligiosas), a meno pe u bação nas a i idades
escola es, a manu enção de con í io, ace à sua especial ligação, com i mãos, u o de ou os
elacionamen os de algum dos p ogeni o es ou com ilhos dos a uais companhei os ou cônjuges
daqueles”.
122
2.2.2. Possibilidade da de e minação da dupla esidência independen emen e de
aco do dos p ogeni o es
Em i ude dos deba es mencionados an e io men e, o a . 1906.º do Código Ci il, passou po
mais uma al e ação, em 2020, com a publicação da Lei nº. 65/2020, de 4 de no emb o, ap o ada
pelo Dec e o-Lei n.º 47344, de 25 de no emb o.
Assim, oi ap o ada uma no a edação do a . 1906.º do CC, à qual o am adi ados dois
núme os, de o ma a escla ece que o modelo de exe cício de esidência al e nada possa se
de e minada independen e de aco do dos p ogeni o es, con i mando o que já oco ia na p á ica
judiciá ia, mas adi ando-se dois c i é ios: ixação de uma p es ação de alimen os e a audição da
c iança.
123
Nesse seguimen o, o n.º 6 do a . 1906.º, passou a e a seguin e edação: “Quando
co esponde ao supe io in e esse da c iança e ponde adas odas as ci cuns âncias ele an es, o
ibunal pode de e mina a esidência al e nada do ilho com ambos os p ogeni o es,
independen emen e de mú uo aco do nesse sen ido e sem p ejuízo da ixação da p es ação de
alimen os”. (g i o nosso)
Já o n.º 9 do mesmo diploma legal dispõe: “O T ibunal p ocede à audição da c iança, nos
e mos p e is os nos a igos 4.º e 5.º do Regime Ge al do P ocesso Tu ela Cí el”. (g i o nosso)
Dessa o ma, com essa al e ação legisla i a, põe-se im a discussão quan o à ques ão de sabe
se, mesmo na ausência de aco do dos p ogeni o es, pode ou não o T ibunal de e mina a esidência
al e nada do ilho, endo como pon o cen al pa a ixação da esidência al e nada a ende o supe io
in e esse da c iança.
122
Tex o do Pa ece do CSMP disponí el em:
h ps://app.pa lamen o.p /webu ils/docs/doc.pd ?pa h=6148523063484d364c793968636d356c6443397a6158526c6379395953565a4d5a5763765
130394e4c7a464451554e45544563765247396a6457316c626e527663306c7561574e7059585270646d46446232317063334e68627938314e446
b7a5a544d774d6930794e6a526a4c5452695a444974596d4977595330795a5446694e474d334d6d46694d444d756347526d& ich=5493e302-264c-
4bd2-bb0a-2e1b4c72ab03.pd &Inline= ue. Consul a em 26/03/2024.
123
SOTTOMAYOR, Ma ia Cla a,
Regulação...,
2022, p. 446.
37
conside ou que: a exp essão “sendo a sua opinião ida em conside ação” (cons an e do n.º 1, do a .
5.º, do RGPTC) de e se in e p e ada no sen ido de impo ao julgado a ponde ação dos pon os de is a
e a gumen os da c iança, sem que o mesmo ique inculado a decidi de aco do com a opinião da
c iança. No caso em ela, o T ibunal en endeu que a esidência al e nada é a solução que melho
a ende o in e esse da c iança, mesmo es a mani es ando con a iedade em sua aplicação. Na mesma
linha de pensamen o, des aca-se o Acó dão do T ibunal da Relação de Lisboa, de 10 de no emb o de
2020, p ocesso n.º 3162/17.4T8CSC.L1-7, em que decidiu o seguin e:
“Num p ocedimen o de
egulação do exe cício das esponsabilidades pa en ais ou sua al e ação em que se discu e a
esidência de duas jo ens a ualmen e com 14 e 17 anos, espec i amen e, de e o T ibunal de e mina
a esidência al e nada, ainda que as mesmas a al se oponham, se es i e con encido de que esse é o
egime que melho se e o supe io in e esse daquelas”
.
146
De aco do com a análise dos acó dãos dos T ibunais po ugueses des acados, alguns
jus i icam a audição das c ianças e, nou os casos, a não audição das mesmas. De no a que, embo a
a audição da c iança em p ocessos que lhe dizem espei o seja a eg a, mui as decisões dispensam a
sua audição de o ma não mo i ada. Assim, en endemos que a exceção ao di ei o da c iança em se
ou ida só é cabí el quando a sua audição possa causa , comp o adamen e, danos psíquicos ou
quando se a a de c iança em en a idade sem capacidade de disce nimen o.
No en endimen o da Ma ia Cla a So omayo , a audição da c iança é ob iga ó ia, e no caso da
en a idade da c iança não pe mi i a sua audição pelo T ibunal, a auscul ação dos seus sen imen os
de e se ei a a a és de p o issionais da psicologia.
147
No mesmo sen ido, Paulo Gue a de ende que audição da c iança de e ia somen e se
e e uada po quem em especí icos conhecimen os cien í icos e écnicos pa a o e ei o: o psicólogo, o o
pedopsiquia a ou um écnico habili ado pa a o e ei o. Pa a o au o , os ope ado es judiciá ios apenas
de e iam p opo pe gun as sob e ac os, mas não sob e a igo osa o ma de as aze .
148
So omayo de ende, ainda, que a ligação do Di ei o da Família a ou as ciências humanas não
comp eende somen e numa maio especialização do conhecimen o, especialmen e na psicologia, mas
ambém pa icipação mais e icien e das á eas da psicologia e psiquia ia que “de em pa icipa nos
p ocessos de egulação das esponsabilidades pa en ais, con ibuindo com a sua o ien ação pa a
en iquece as in o mações o necidas ao juiz e que se i ão de base pa a a decisão des e”.
149
146
Todos disponí eis em: h ps://www.dgsi.p /
147
SOTTOMAYOR, Ma ia Cla a,
Regulação...,
2022, p. 394.
148
GUERRA,Paulo, in
Regime Ge al do p ocesso u ela cí el: ano ado
, Coo ds. DIAS, C is ina A aújo; BARROS, João Nuno; CRUZ, Rossana Ma ingo,2021,
Coimb a: Edições Almedina, p. 87.
149
SOTTOMAYOR, Ma ia Cla a.
Regulação do exe cício das esponsabilidades pa en ais nos casos de di ó cio
, 6ª ed, Coimb a, Almedina, 2016, p. 338.

38
As psicólogas Ru e Agulhas e Joana Alexand e, no guia já e e ido an e io men e, explicam que
as salas de audição de em es a p epa adas pa a ecebe e ou i as c ianças. Assim, o espaço ísico
de audição de e se : calmo, acolhedo , segu o e p i ado. Além disso, aduzem que, pa a que a c iança
se sin a mais con o á el, de e encon a à sua disposição mobiliá io ajus ado (neu o) e uma
deco ação com poucos es ímulos dis a o es, bem como ma e iais lúdicos que o nem o espaço mais
empá ico. Es es ma e ias lúdicos-pedagógicos de em es a gua dados num a má io adequado e só
depois o p o issional os seleciona em unção da idade e ní el de desen ol imen o da c iança.
150
Po conseguin e, em a enção ao supe io in e esse da c iança, a sua audição nos p ocessos
que lhe dizem espei o é essencial, mas de e se ealizada de o ma segu a, cuidadosa, em um espaço
ísico adequado, po meio de um p o issional especializado que de e se a en a às pa icula idades de
cada c iança, adap ando a sua audição de aco do com a sua idade, ma u idade e capacidade de
comp eensão.
2.3. Ju isp udência po uguesa sob e a dupla esidência no con ex o de pós di ó cio
ou sepa ação de pessoas
Nes e ópico, se á analisada a e olução da aplicação da esidência al e nada no con ex o de
pós di ó cio ou sepa ação de pessoas à luz de acó dãos de di e en es T ibunais da Relação, a en ando-
se aos undamen os emp egados pa a aplicação ou não des e egime.
Inicialmen e, opo uno essal a que, ainda no egime an e io à e o ma de 2008, o Acó dão
do T ibunal da Relação de Lisboa, de 14 de dezemb o de 2006
151
, conside ou que:
“o egime da
‘gua da conjun a’ a igu a-se o egime de egulação do exe cício do pode pa e nal mais em
con o midade com o in e esse da c iança po que lhe possibili a con ac os em igual p opo ção com o
pai, a mãe e espec i as amílias. Não se de e exage a o ac o de ep esen a incon enien es pa a a
c iança a mudança de esidência pela ins abilidade c iada, conside ando que a ins abilidade é uma
ealidade p esen e e u u a na ida de qualque c iança com pais sepa ados e, po ou o lado, na
ealidade o que a c iança adqui e são duas esidências cada qual com as suas ca ac e ís icas p óp ias,
que pe mi em o con ac o mais cons an e e e e i o com os dois pais, não de endo esquece -se a
ex ao diná ia adap abilidade das c ianças a no as si uações. No en an o, es e egime não é, ace à lei
que nos ege, o egime- eg a, pois, a en o o dispos o no a igo 1905.º/1 do Código Ci il”.
(g i o nosso).
150
AGULHAS, Ru e, ALEXANDRE, Joana,
Op ci
, p. 18.
151
Acó dão do T ibunal da Relação de Lisboa, de 14 de dezemb o de 2006. Disponí el em:
h ps://www.dgsi.p /j l.ns /e6e1 17 a82712 80257583004e3ddc/787ab69b167a649a8025726400532462?OpenDocumen . Acesso em 15/04/2024.
39
No caso e e ido, o T ibunal de e minou a gua da da c iança à mãe e o di ei o de isi as ao pai,
mas impo an e obse a que, mesmo an e io ao egime de 2008, con o me a undamen ação acima
sublinhada, oi elucidada as an agens da dupla esidência, en e as quais a possibilidade do ilho e
um con a o mais con ínuo com ambos os p ogeni o es e ambém que al egime não de e se is o
como óbice na ida do ilho, em azão da possibilidade de adap abilidade das c ianças à no as
si uações.
Po sua ez, des aca-se a posição do Minis é io Público no T ibunal da Relação de Lisboa, de
09 de maio de 2013, p ocesso n.º 1297/12.9TBBRR.L1-8
152
, con á io à aplicação da esidência
al e nada, sob o undamen o de que
“(...) o legislado não quis pe mi i aquilo que é ulga men e
designado po “gua da al e nada”, ou seja, o ac o de a c iança i e com cada um dos p ogeni o es
du an e um pe íodo de empo idên ico”. Fundamen a, ainda, que a edação do a . 1906.º do CC pela
Lei n.º 61/2008, de 31 de Ou ub o, não e ia admi ido a possibilidade da e e ida “gua da al e nada”,
mas endo em men e a adicional “gua da única ou singula ”.
Após o ecu so o mulado pelo
Pa que
, o T ibunal da Relação de Lisboa en endeu que, no
caso em ela, não se mos a que o ac o da ilha esidi al e nadamen e com cada um dos p ogeni o es
p ejudique a sua ida. Além disso, undamen ou que essa ci cuns ância de i e em duas casas
al e nadamen e, já se o nou uma o ina, o que ep esen a uma es abilidade na ida da c iança,
conside ando que ambos os p ogeni o es são ipulan es de a iões e a sua p o issão ob iga-os a
es a em ausen es no es angei o duas semanas in e caladas em cada mês. Assim, o T ibunal da
Relação de Lisboa con i mou a decisão do T ibunal
“a quo”.
De igual modo, es á o Acó dão do T ibunal da Relação de Lisboa , de 28 de junho de 2012,
p ocesso n.º 33/12.4TBBRR.L1-8
153
, com o posicionamen o do Minis é io Público con á io à esidência
al e nada. A undamen ação do ecu so o mulado pelo
Pa que
oi a mesma do acó dão mencionado
an e io men e, mas impo an e des aca a mani es ação do T ibunal da Relação de Lisboa, que ouxe
de inições impo an es, ao cla i ica os concei os de gua da conjun a e gua da al e nada, sendo, o
p imei o, o exe cício conjun o das esponsabilidades e omadas de decisões pelos pais das c ianças, de
al o ma que es es já não i em mais jun os, o ilho passa ia pe íodos o a com um, o a com ou o, nos
e mos em que ambos os p ogeni o es, em conjun o e de comum aco do, assim o decidi em, as
decisões conjun as das esponsabilidades.
152
Acó dão do T ibunal da Relação de Lisboa, de 09 de maio de 2013. Disponí el em:
h ps://www.dgsi.p /j l.ns /33182 c732316039802565 a00497eec/e3e3aa7dbba 3 2080257b8e004adc16?OpenDocumen . Acesso em 08/04/2024.
153
Acó dão do T ibunal da Relação de Lisboa, de 28 de junho de 2012, Disponí el em:
h ps://www.dgsi.p /j l.ns /33182 c732316039802565 a00497eec/13ac 4ed1395b8c480257a680032cd79?OpenDocumen . Acesso em 22/04/2024.
40
Com elação à gua da al e nada
154
, explicou que es a implica ia a al e nância de esidências,
po ce os pe íodos, conside ando que nes a modalidade de gua da cada p ogeni o decidi ia, à sua
manei a, po sua inicia i a e independen emen e do ou o, o que se ia melho pa a o ilho du an e o
pe íodo em que possui a gua da da c iança.
Is o pos o, o T ibunal da Relação de Lisboa con i mou a decisão do T ibunal
a quo
, que ixou a
esidência al e nada, no âmbi o da gua da compa ilhada, sob o a gumen o de que o aco do não colide
com o p ecei uado no a . 1906.º do CC, na edação in oduzida pela Lei n.º 61/2008.
Ve i ica-se di e gência en e os T ibunais na aplicação da esidência al e nada quando a
c iança é de en a idade. À í ulo exempli ica i o, des acam-se os acó dãos: T ibunal da Relação de
Lisboa, de 19 de junho de 2012, p ocesso n.º 256/11.1TBBRR.L1-1; T ibunal da Relação de Lisboa,
de 08 de e e ei o de 2024, p ocesso n.º 2429/20.9T8VFX-A.L1-2; do T ibunal da Relação de É o a,
no acó dão de 14 de julho de 2020, p ocesso n.º 546/19.7T8PTM.E1; e do T ibunal da Relação de
Coimb a, no acó dão de 30 de maio de 2023, p ocesso n.º 1362/18.9T8CLD-A.C1.
No p imei o acó dão ci ado
155
, o T ibunal de 1ª Ins ância
homologou um aco do que aplica a a
esidência al e nada, po pe íodos de dois ou ês dias, de um c iança com ês anos à da a da
homologação do pedido. O Minis é io Público eco eu da decisão, po en ende que o aco do não
acau ela a o in e esse da c iança. O T ibunal da Relação de Lisboa conside ou que não ha ia
incompa ibilidade en e o aco do e a lei, sob o undamen o do a . 1906.º, n.º 7, na edação da Lei nº.
61/2008, que pe mi ia aos p ogeni o es, com g ande lexibilidade, ixa soluções que es imulassem a
pa ilha das esponsabilidades pa en ais. Toda ia, o T ibunal da Relação e ogou a decisão eco ida,
eme endo o p ocesso pa a o T ibunal
“a quo”
, pa a subs i ui a decisão po ou a que assegu asse o
p osseguimen o dos au os com a ealização das diligências idas po con enien e pa a apu a da
con o midade do aco dado en e os p ogeni o es ao in e esse da ilha, sob o undamen o de que:
“os
au os não con êm elemen os que pe mi am “apos a ” com um mínimo de segu ança que i e
al e nadamen e com cada um dos pais, po pe íodos de dois ou ês dias consecu i os, acau ela
su icien emen e o in e esse da C
”.
De ou o modo, o acó dão do T ibunal da Relação de Lisboa, de 08 de e e ei o de 2024
156
, se
p onunciou em sen ido a o á el à esidência al e nada da c iança de en a idade. No caso em ela, o
T ibunal da Relação con i mou a decisão de p imei o g au que de e minou a esidência al e nada do
154
Há quem designe, e adamen e, “gua da al e nada” quando se que e e i a “ esidência al e nada”. Toda ia, a esidência al e nada não se con unde
com a gua da al e nada, con o me a ado no ópico 1.3.1. sob e o igo des es concei os.
155
Acó dão do T ibunal da Relação de Lisboa, de 19 de junho de 2012. Disponí el em:
h ps://www.dgsi.p /j l.ns /33182 c732316039802565 a00497eec/cda5bda55b037a6780257a41004928ae?OpenDocumen . Acesso em
08/04/2024.
156
Acó dão do T ibunal da Relação de Lisboa, de 08 de e e ei o de 2024. Disponí el em:
h ps://www.dgsi.p /j l.ns /33182 c732316039802565 a00497eec/5 1e6e415e 4e e180258acc0052edc ?OpenDocumen . Acesso em 30/04/2024.
41
ilho de ês anos de idade à da a da ixação do egime, conside ando:
“não há nenhuma e idência de
que es e egime seja penoso pa a a c iança, pelo con á io, a en a a p oximidade geog á ica das
esidências dos pais que cuidam e aca inham o ilho em cuja companhia o meno se mos a
equilib ado, aleg e e dos p óp ios a ós pa e nos e ma e nos os quais, ao que udo indica, êm ido um
papel impo an e no desen ol imen o ha monioso des a c iança, o egime em-se e idenciado
adequado, não obs an e os pais não man e em qualque ipo de elacionamen o, comunicando sob e
as necessidades médicas e educa i as do meno bem como sob e as despesas. O ideal é que os pais
man i essem um elacionamen o en e si que osse co dial, al não acon ece po azões que se
desconhecem e a e dade é que ob iga os pais a al e a o seu compo amen o não é possí el, mui o
embo a, pa a bem do salu a desen ol imen o do ilho, de essem aze um sé io es o ço nesse
sen ido, mas al não obs a ao egime da esidência al e nada.”
(g i o nosso).
O T ibunal da Relação de É o a, no acó dão de 14 de julho de 2020
157
, con i mou a
aplicabilidade da esidência al e nada sem o consen imen o de ambos os p ogeni o es e mesmo pa a
c iança em idade de amamen ação
158
.
Já o T ibunal da Relação de Coimb a, no acó dão de 30 de maio de 2023
159
, conside ou que,
como c i é io o ien ado da decisão quan o à esidência da c iança, su ge o in e esse supe io da
c iança e o seu di ei o a man e elações es á eis com ambos os p ogeni o es. Re o çou a mudança de
pa adigma impõe que a esidência al e nada a ualmen e é, não só, como uma das soluções a
equaciona , mas ainda que, na omada de decisão sob e a en ega da c iança, se de a a alia , em
p imei o luga , a aplicação do egime de esidência al e nada e, só se es a não se mos a adequada
ao caso conc e o e não o aquela que melho sal agua da os in e esses da c iança, ponde a se a
esidência de e se ixada jun o do pai ou da mãe.
No caso em ela, o T ibunal conside ou que a idade da c iança, seis anos de idade, não pode se
conside ada en a idade pa a o e ei o de obs a ou desaconselha a esidência al e nada. A gumen ou,
ainda, que a esidência al e nada pode jus i ica -se ambém quando a con li ualidade en e os
p ogeni o es se cen e essencialmen e no ac o de a mãe se opo à p e ensão do pai à esidência
al e nada en e ambos os pais, sem que al in iabilize o con ac o e o diálogo en e os p ogeni o es.
157
Acó dão do T ibunal da Relação de É o a, de 14 de julho de 2020, Disponí el em:
h ps://www.dgsi.p /j e.ns /134973db04 39b 2802579b 005 080b/594118 18b694ca2802585b3003490b8?OpenDocumen . Acesso em
22/04/2024.
158
Es e pon o se á desen ol ido de o ma mais ap o undada no capí ulo 4 des e es udo.
159
Acó dão do T ibunal da Relação de Coimb a, de 30 de maio de 2023, Disponí el em:
h ps://www.dgsi.p /j c.ns /8 e0e606d8 56b22802576c0005637dc/853382e 0d03c8a0802589d0003ad63d?OpenDocumen . Acesso em
30/04/2024.
42
P osseguindo na análise ju isp udencial, eja-se o acó dão do T ibunal da Relação de Lisboa,
de 18 de ma ço de 2013
160
, em que a p imei a ins ância de e minou que a c iança ica ia a esidi com
a mãe e que pe manece ia com ambos os p ogeni o es em semanas al e nadas. O Minis é io Público e
o geni o eco e am da decisão p o e ida pelo ibunal
“a quo”
. Ambos os eco en es con e gi am em
alega a exis ência de con adição en e a ixação de esidência do in an e com a mãe e ao mesmo
empo a sua pe manência com ambos os p ogeni o es em semanas al e nadas. Nesse sen ido, o
T ibunal da Relação julgou p oceden es os ecu sos e, po consequência, al e ou a decisão de p imei o
g au de e minando a esidência da c iança com a mãe, exe cício das esponsabilidades pa en ais nas
ques ões de pa icula impo ância exe cido em conjun o po ambos os pais, e a pe manência do ilho
du an e dois dias po semana com o geni o , em dias que coincidam com as olgas des e, mas em
empo equi alen e como se se a asse de um im-de-semana.
O magis ado po uguês Joaquim Manuel da Sil a, quando a uou na ju isdição especializada de
Família e Meno es, em Lou es, diz que e a con á io ao egime de esidência al e nada, mesmo da
gua da compa ilhada
161
. Toda ia, em se emb o de 2005, explicou que mudou de con icção após
de on a -se com um caso em que inha sido ixada a gua da compa ilhada, po aco do dos pais na
egulação do exe cício das esponsabilidades pa en ais, desde 1999, mas es a a penden e uma
al e ação, pela qual o geni o pedia a gua da única do ilho. Nas pala as do e e ido au o , a c iança
pedia pela manu enção da “gua da compa ilhada”, sob o a gumen o de que es a e a a “única o ma
de e aos dois”. Além disso, mencionou que icou e idenciado po um uncioná io judicial, que inha
acompanhado o caso desde 1999, que a c iança, no plano do con li o en e os p ogeni o es, es a a,
a inal, mais p o egida, pois es e inha diminuído em elação ao que se inha assis ido no início.
162
Nesse con ex o, nas pala as do aludido au o “
es a a semeada a semen e: a necessidade de
ul apassa o con li o do casal pa en al. Mas, pa a o aze , não bas a a a nossa in e enção no
p ocesso, mos a a-se ambém necessá io que o egime con ibuísse pa a uma adap ação que
emocionalmen e pe mi isse aos pais essa e olução, e os le asse a econs ui uma elação pessoal,
ago a apenas pa en al, com con o nos posi i o.
“
163
160
Acó dão do T ibunal da Relação de Lisboa, de 18 de ma ço de 2013, Disponí el em:
h ps://www.dgsi.p /j l.ns /33182 c732316039802565 a00497eec/2be97 53323c014980257b6c004 6271?OpenDocumen . Acesso em 15/04/2024.
161
O ju is a e a con á io pelos seguin es mo i os: 1. De que as c ianças es a iam mais expos as ao con li o pa en al, mais do que na esidência exclusi a,
pois o egime ob iga a a con ac os pe manen es dos pais e p esença da c iança; 2. Fac o de os pais e em, em eg a, dois es ilos educa i os se
ap esen a a p ejudicial ao desen ol imen o da c iança, ge ando con usão na sua es u u ação e au onomia de di e sidade de modelos dos dois ambien es
amilia es em que i ia; 3. A c iança necessi a a de um “luga ”, pelo que a i ência em duas casas, e a ins abilidade das consecu i as al e ações de
esidência, le a ia a c iança a sen i que não pe encia a nenhum luga Ademais, inha a con icção de que, apesa de udo, a esidência exclusi a p o egia
mais as c ianças do con li o e ha ia assim a necessidade de uma elação posi i a en e os pais pa a que se ixasse uma gua da compa ilhada que
de endesse o supe io in e esse da c iança.
SILVA, Joaquim Manuel da,
A amília das c ianças na sepa ação dos pais - a gua da compa ilhada
, 2016, Pe ony Edi o a, p. 114.
162
SILVA, Joaquim Manuel da,
A amília das c ianças na sepa ação dos pais - a gua da compa ilhada
, 2016, Pe ony Edi o a, p. 114 e 115.
163
SILVA, Joaquim Manuel da,
Op ci ,
p. 115 e 116.

43
No acó dão do T ibunal Relação de Lisboa, de 28 de junho de 2012, p ocesso n.º
33/12.4TBBRR.L1-8
164
, o T ibunal decidiu pela legalidade da homologação dos aco dos de esidência
al e nada, conside ando que o aco do de esidência al e nada é compa í el com a lei e que a in enção
do legislado oi de omen a a elação da c iança com ambos os p ogeni o es e o p incípio da
au onomia p i ada da amília pe an e a in e enção do Es ado, que az dos pais os melho es deciso es
da ida dos seus ilhos, como ambém a na u eza da ju isdição olun á ia do p ocesso.
O T ibunal da Relação do Po o, de 24 de ou ub o de 2019, p ocesso n.º 3852/18.4T8VFR-
A.P1
165
, conside ou em seu sumá io que:
“I - o exe cício conjun o das esponsabilidades pa en ais com
esidência al e nada não se pode con undi com a chamada gua da al e nada. II- A opção pela
esidência al e nada só se jus i ica quando haja aco do dos pais nesse sen ido, o qual é imp escindí el,
exigindo-se ainda que essa solução de enda os supe io es in e esses da c iança. III – Sem o aco do dos
pais e num quad o ac ual de con li o la en e en e os p ogeni o es, é desaconselhá el ixa mesmo a
í ulo p o isó io, um egime de esidência al e nada”.
Dian e do expos o, a en ada em igo da Lei n.º 65/2020 e a no a edação dada ao a .
1906.º do CC, a ju isp udência em en endido que não é mais possí el de ende -se a necessidade de
exigi aco do de ambos os p ogeni o es pa a se dec e ada a esidência al e nada.
166
Conside ando os posicionamen os dos acó dãos colacionados é no ó io que não há
unanimidade na ju isp udência po uguesa quan o às decisões elacionadas à aplicação da esidência
al e nada no âmbi o da gua da conjun a, na egulação do exe cício das esponsabilidades pa en ais. De
um lado, g ande pa e da ju isp udência des aca os bene ícios da esidência al e nada e que al modelo
é o que melho co esponde ao supe io in e esse da c iança. Toda ia, de ou a o ma, há di e gência
de aplicação des e egime ainda quando se a a de c iança em en a idade e quando há clima de
con li ualidade en e os p ogeni o es. Se á a ado adian e sob e os a gumen os con á ios a aplicação
da dupla esidência.
164
Acó dão do T ibunal Relação de Lisboa, de 28 de junho de 2012, Disponí el em:
h ps://www.dgsi.p /j l.ns /33182 c732316039802565 a00497eec/13ac 4ed1395b8c480257a680032cd79?OpenDocumen . Acesso em 15/04/2024.
165
Acó dão do T ibunal da Relação do Po o, de 24 de ou ub o de 2019, Disponí el em:
h ps://www.dgsi.p /j p.ns /56a6e7121657 91e80257cda00381 d /bad48978dd8a951b802584b700424d04?OpenDocumen &Highligh =0,3852%2F18
.4T8VFR-A.P1. Acesso em 22/04/2024.
166
Sob e es e assun o, consul a o pon o 2.2.2.
44
3. A RESIDÊNCIA ALTERNADA NO BRASIL
3.1. O Pode Familia
Inicialmen e, des aca-se que, com o ad en o do Es ado Democ á ico de Di ei o du an e o
século XX, oco eu uma mudança de es u u a e unção nes a ins i uição, e a Cons i uição Fede al de
1988 (adian e, CF/88), chamada Cons i uição Cidadã, ep esen ou o ma co ansi ó io en e a isão
igo osamen e ma e ialis a e pa imonial que impe a a, ompendo com o pa ia calismo que no ea a o
an igo Código Ci il b asilei o de 1916
167
, pa a uma isão mais humanis a em que a busca pela
ealização pessoal ganha am ele ância ju ídica e passa am a e des aque den e aqueles bens dignos
de p o eção es a al.
168
A CF/88 consag a em seu no a . 5.º, inciso I, como ga an ia undamen al, o p incípio da
igualdade en e homens e mulhe es em di ei os e ob igações. O a . 226, pa ág a o 5º, do mesmo
diploma, assegu a que os di ei os e de e es e e en es à sociedade conjugal são exe cidos igualmen e
pelo homem e pela mulhe , cabendo a ambos os enca gos deco en es da c iação e educação dos
ilhos (a . 229, CF).
A e minologia “pode amilia ” oi in oduzida no Código Ci il de 2002 e subs i uiu o “pá io
pode ”, nomencla u a u ilizada no Código Ci il de 1916 (nos a igos 379 a 395) e que ep esen a a o
pode exclusi amen e ao ma ido como che e da sociedade conjugal. Somen e na sua al a ou
impedimen o é que passa a es a au o idade à mulhe , quando en ão assumi ia o exe cício do pá io
pode dos ilhos.
169
Obse a-se na dou ina mais an iga, ju is as como La aye e Rod igues Pe ei a e Cló is
Be ilaqua, não p i ilegia am a igu a ma e na no concei o do en ão “pá io pode ”, ao con e i somen e
à igu a pa e na um complexo de di ei os sob e a pessoa e os bens do ilho.
170
Po sua ez, a nomencla u a “pode amilia ”, a ualmen e u ilizada pelo Código Ci il, oi
c i icada po pa e da dou ina
171
, pois, ainda que o a ual CC enha elei o a e e ida exp essão pa a
167
No Código Ci il de 1916, o c i é io de a ibuição da gua da assen a a-se na não culpa do geni o pela sepa ação conjugal, o culpado pe dia a gua da dos
ilhos comuns. Se ambos ossem conside ados culpados, a gua da dos ilhos meno es e a a ibuída à mãe. Esse c i é io pe maneceu na Lei do Di ó cio
(Lei n.º 6.515/1977) e só mudou com a p omulgação da Cons i uição Fede al de 1988, sendo que á ios p incípios cons i ucionais o am en ão
consag ados. In
FILHO, Waldy G isa d,
Gua da Compa ilhada - um no o modelo de esponsabilidade pa en al
, 8ª Edição, e is a, a ualizada e ampliada,
São Paulo: Re is a dos T ibunais, 2016, p. 66. e ss.
168
MADALENO, Rol e MADALENO Ra ael, Gua da
Compa ilhada - ísica e ju ídica
, 3ª Edição, e is a, a ualizada e ampliada, São Paulo: Re is a dos
T ibunais, 2018, p. 19.
169
DIAS, Ma ia Be enice
, Manual de Di ei o das
Famílias
, 16ª Edição, São Paulo: Edi o a Juspodi m, 2023, p. 351 e ss.
170
FILHO, Waldy G isa d,
Gua da Compa ilhada - um no o modelo de esponsabilidade pa en al
, 8ª Edição, e is a, a ualizada e ampliada, São Paulo:
Re is a dos T ibunais, 2016, p. 44 e 45.
45
a ende à igualdade en e o homem e a mulhe , man ém ên ase no pode , somen e deslocando-o do
pai pa a a amília. Assim, a exp essão que goza da simpa ia da dou ina é au o idade pa en al
172
, que
melho e le e a mudança que esul ou da consag ação cons i ucional do p incípio da p o eção in eg al
de c iança dispos os no a . 227 da CF.
173
Con o me explica o au o Rol Madaleno, “o ins i u o do pode amilia pe deu a sua
o ganização despó ica inspi ada no di ei o omano, deixando de se um conjun o de di ei os do pai
sob e a pessoa e sob e os bens dos ilhos, amplos e ilimi ados, pa a se o na um complexo de de e es
de ambos os pais. A e olução o ien ou-se, undamen almen e, pa a ês inalidades: a) limi ação
empo al do pode ; b) limi ação dos di ei os do pai e do seu uso; c) colabo ação do Es ado na p o eção
do ilho meno e in e enção no exe cício do pode amilia pa a pode o ien a e con ola .”
174
O Código Ci il de 2002 a a sob e o ema, em seu Capí ulo V – Do Pode Familia , nos a igos
1.630 a é 1.638, e de e mina que compe e a ambos os pais, du an e o casamen o ou a união es á el,
o pleno exe cício do pode amilia . Somen e na al a ou impedimen o de um dele é que o ou o
exe ce á o pode amilia com exclusi idade (a . 1.631 do CC). Já o pa ág a o único do a igo
sup amencionado, a a que, na di e gência dos pais quan o ao exe cício do pode amilia , não
p e alece a on ade de nenhum deles. É a ibuído ao magis ado o enca go de soluciona e en uais
con o é sias.
Do mesmo modo, o Es a u o da C iança e do Adolescen e (ECA) ambém a a do pode
amilia (a s. 21 a 24). Já os a s. 155 a 163 des e diploma, e sam sob e o p ocedimen o pa a a
pe da e suspensão do pode amilia .
É impo an e isa que as p e oga i as deco en es do pode amilia pe sis em mesmo após
o é mino da elação conjugal, con o me o dispos o no a . 1.579 do CC. Assim, o é mino do ínculo
de conjugalidade não in e e e em nada no exe cício do pode amilia com elação aos ilhos (a .
1.632, CC).
175
Ma ia Be enice Dias escla ece que, o exe cício do pode amilia não em elação com o ac o
de a gua da se compa ilhada ou unila e al, a é po que a gua da unila e al não sub ai nenhuma
171
Pa a Waldy G isa d Filho, a denominação ado ada pelo Código não é a mais ap op iada, ao passo que man ém a exp essão “pode ”, que não
co esponde ao p incípio de igualdade en e os geni o es. Já a exp essão “ amilia ” não gua da elação ao pai e a mãe, mas à amília oda, incluindo-se aí
os a ós, os ios e os i mãos nas unções pa en ais
. In
FILHO, Waldy G isa d,
Op ci ,
p. 51.
172
DIAS, Ma ia Be enice
, Manual de Di ei o das Famílias
, 16ª Edição, São Paulo: Edi o a Juspodi m, 2023, p. 351 e ss.
173
A . 227, CF
: ”É de e da amília, da sociedade e do Es ado assegu a à c iança, ao adolescen e e ao jo em, com absolu a p io idade, o di ei o à ida, à
saúde, à educação, ao laze , à p o issionalização, à cul u a, à dignidade, ao espei o, à libe dade e à con i ência amilia e comuni á ia, além de colocá-los
a sal o de oda o ma de negligência, disc iminação, explo ação, iolência, c ueldade e op essão”.
Des aca-se, ambém, o a . 229 da CF, que dispõe: “
Os pais êm o de e de assis i , c ia e educa os ilhos meno es, e os ilhos maio es êm o de e de
ajuda e ampa a os pais na elhice, ca ência ou en e midade”.
174
MADALENO, Rol e MADALENO Ra ael,
Op ci
, p. 27.
175
DIAS, Ma ia Be enice
, Op ci
, p. 357.
46
ob igação do não gua dião, nem con e e mais di ei os a quem es á com o ilho sob sua gua da, is o é,
a lei não lhe a ibui mais p e oga i as ou mais di ei os.
176
Nesse con ex o, o p o esso José Fe nando Simão en ende que “o pode amilia é um
quid
e
não um
quan um
. Nenhum dos geni o es em edução do pode amilia se, com o di ó cio, a gua da
o unila e al. O pode amilia não se abala com o di ó cio ou sepa ação á ica do casal”.
177
Toda ia, se á que ao de e mina a gua da unila e al o pode amilia ealmen e não se abala? É
possí el que o geni o não-gua dião obse e a limi ação ou a edução no exe cício do pode amilia
nes e ipo de gua da? Essas ques ões se ão espondidas ainda nes e capí ulo.
Com elação à o igem do pode amilia , é deco en e da na u al necessidade dos ilhos de
p o eção e dos cuidados de seus pais, com absolu a dependência a pa i do seu nascimen o e
eduzindo es a in ensidade na medida de seu c escimen o, desligando-se os ilhos da au o idade
pa en al quando a ingem a maio idade ci il (18 anos) ou po meio de sua emancipação, de aco do
com as si uações p e is as no a . 5º do CC.
178
Nesse con ex o, o pode amilia não esul a do casamen o ou da união es á el, ele é ine en e
ao es ado de iliação desde o nascimen o do ilho, e deco e da pa e nidade na u al, sendo um a ibu o
i enunciá el, in ans e í el, inaliená el e imp esc i í el, sendo que, qualque en a i a de enúncia ao
pode amilia é ob iga o iamen e nula, e as ob igações deco en es des e ínculo são
pe sonalíssimas.
179
Nas pala as de Waldy G isa d Filho, o pode amilia “é o conjun o de aculdades
encomendadas aos pais, como ins i uição p o e o a da meno idade, com o im de log a o pleno
desen ol imen o e a o mação in eg al dos ilhos, ísica, men al, mo al, espi i ual e social. Pa a
alcança al deside a o impõe-se ainda aos pais sa is aze em ou as necessidades dos ilhos,
no adamen e de índole a e i a, pois o conjun o de condu as pau ado no a . 1.634 do CC
180
, é em
176
DIAS, Ma ia Be enice
, Op ci
, p. 358.
177
SIMÃO, José Fe nando,
Sob e a dou ina, gua da compa ilhada, pode amilia e as gi a as
, 2015, disponí el em: h ps://www.conju .com.b /2015-ago-
23/p ocesso- amilia -dou ina-gua da-compa ilhada-gi a as/. Acesso em 04/07/2024.
178
MADALENO, Rol e MADALENO Ra ael,
Op ci
, p. 24 e 25.
179
Ibidem
180
“A . 1.634 ( edação dada pela Lei n.º 13.058, de 2014).
Compe e a ambos os pais, qualque que seja a sua si uação conjugal, o pleno exe cício do
pode amilia , que consis e em, quan o aos ilhos:
I – di igi -lhes a c iação e a educação;
(g i o nosso).
II – exe ce a gua da unila e al ou compa ilhada nos e mos do a . 1.584;
(g i o nosso).
III – concede -lhes ou nega -lhes consen imen o pa a cessa em;
IV – concede -lhes ou nega -lhes consen imen o pa a iaja em ao ex e io ;
V – concede -lhes ou nega -lhes consen imen o pa a muda em sua esidência pe manen e pa a ou o Município;
VI – nomea -lhes u o po es amen o ou documen o au ên ico, se o ou o dos pais não lhe sob e i e , ou o sob e i o não pude exe ce o pode amilia ;
VII – ep esen á-los judicial e ex ajudicialmen e a é os 16 anos, nos a os da ida ci il, e assis i-los, após essa idade, nos a os em que o em pa es,
sup indo-lhes o consen imen o;
VIII – eclamá-los de quem ilegalmen e os de enha;
IX – exigi que lhes p es em obediência, espei o e os se iços p óp ios de sua idade e condição.”
53
da c iança com o geni o não gua dião, cabendo a ele somen e o chamado “di ei o de isi as”,
exe cido, no malmen e, em uma da a p é de e minada.
212
Nesse sen ido, Waldy G isa d Filho leciona que “o desdob amen o da gua da en aquece o
pode amilia do geni o não gua dado , uma ez es abelecida a igualdade conjugal (a s. 226, § 5.º, e
227, § 6.º, da CF/1988), que ica impedido do amplo exe cício do seu di ei o com a mesma
in ensidade e na mesma medida que o ou o, o gua dado . Nesse iés, são na u ais os con li os
ela i os à gua da de ilhos”.
A gua da unila e al a as a o laço de pa e nidade da c iança com o geni o não gua dião, pois a
es e é es ipulado o dia de isi a, sendo que nem semp e esse dia é um bom dia, isso po que é
p e iamen e ma cado, e o geni o gua dião ge almen e impõe eg as.
213
Tal modalidade de gua da, na g ande maio ia dos casos, semp e p i ilegiou a mãe, causando
p ejuízos an o ao ilho quan o ao pai, cuja al a de con a o mais p óximo le a a um en aquecimen o
dos laços amo osos, o nando-o um me o geni o , sendo p i ado do con a o diá io com a c iança.
214
Além disso, a gua da única pode a o ece insa is ações, con li os e ba ganhas en ol endo os
ilhos. O es ado de belige ância, que se ins ala com a sepa ação, acaba e le indo nos p óp ios ilhos,
que, mui as ezes, são usados como ins umen os de ingança pelas mágoas acumuladas du an e o
pe íodo da ida em comum.
215
A con i ência do geni o não gua dião é assegu ado pelos a igos 1.589 e 1.632 do CC, sendo
ce o que, em condições ideais e não ha endo nenhuma es ição pe an e a condu a dos pais, não há
como con es a que o amplo con í io do ilho com ambos os pais a ende ao supe io in e esse da
c iança. Assim, um ajus e que não conside e ou que es inja sem azão a con i ência da c iança com
o p ogeni o não gua dião de e se p on amen e ejei ado pelos julgado es.
216
Em que pese os disposi i os legais sup aci ados assegu a em o amplo con í io da c iança com
ambos os p ogeni o es, é e iden e que essa con i ência ica p ejudicada ao geni o não gua dião na
igência da gua da unila e al, pois, não se pode ala em “amplo con í io” com dia de isi a
p e iamen e ma cado, o que iola o di ei o do p ogeni o de e seu ilho em sua companhia e o di ei o
da c iança de e seu p ogeni o a acompanha o seu dia a dia.
212
No Recu so Especial do STJ, n. 1.251.000/MG, julgamen o em 31.08.2011, a Rela o a Min. Nancy And ighi mencionou que a consequência mais isí el
da gua da unila e al é o enómeno denominado
Sunday dads
– pais de domingo. Nessa si uação, o p ogeni o que não de ém a gua da, ge almen e o pai,
dis ancia-se do seu ilho e a c iança é p i ada de impo an e e e encial pa a a sua o mação. Disponí el em:
h ps://p ocesso.s j.jus.b /p ocesso/ e is a/in ei o eo /?num_ egis o=201100848975&d _publicacao=31/08/2011. Acesso em 10.07.2024.
213
CANEZIN, Claude e Ca alho,
Da gua da compa ilhada em oposição à gua da unila e al
, Re is a B asilei a de Di ei o de Família, Po o Aleg e:
IBDFAM/Sín ese, nº. 28, p.24.
214
CANEZIN, Claude e Ca alho,
Op ci
, p.03.
215
DIAS, Ma ia Be enice,
Op ci
, p. 394.
216
MADALENO, Rol e MADALENO Ra ael,
Op ci
, p. 90.

54
Conside ando que a gua da unila e al não pe mi e a pa icipação, de o ma iguali á ia, dos
p ogeni o es nas decisões e e en es aos ilhos, su ge a necessidade de busca no as o mas de
gua da que possam ga an i o di ei o da c iança de elaciona -se com ambos os pais.
Buscou-se, en ão, escolhe um modelo, no o, que p i ilegiasse a ideia, na u u a do
elacionamen o, de compa ilhamen o dos pais no cuidado com os p ole, ol ado pa a o melho
in e esse da c iança. A subs i uição do modelo adicional de gua da única, exe cida sis ema icamen e
pela mãe, po ou o, que busque p ese a o melho ní el de elacionamen o en e pai e mãe.
217
Assim sendo, a gua da compa ilhada assume uma no ó ia impo ância, na medida em que
alo iza o con í io da c iança com ambos os p ogeni o es. Re e ida a ele ância des e ins i u o, a sua
análise se á ei a no ópico subsequen e.
3.2.2.2. Gua da compa ilhada: ísica e legal
No di ei o b asilei o an e io à Lei n.º 11.698/2008, a gua da compa ilhada inha pouca
admissibilidade, incomum na dou ina e ímida na ju isp udência, cons an emen e con undida com a
gua da al e nada
218
com isi ação li e, sob a alegação da al a de p e isão legal no o denamen o
ju ídico. An es da igência des a lei, essa modalidade de gua da e a p a icada em maio medida po ia
de aco do en e os pais e mais a amen e, po de e minação do juiz.
219
Logo, a gua da compa ilhada su giu no B asil com a Lei n.º 11.698/2008, a qual al e ou os
a igos 1.583 e 1.584 do CC. Es a lei deu o igem ao concei o de gua da compa ilhada legal, de inida
pela esponsabilização conjun a e o exe cício de di ei os e de e es po ambos os p ogeni o es que não
i am sob o mesmo e o, conce nen es ao pode amilia dos ilhos comuns (a . 1.583, § 1.º, segunda
pa e, do CC).
220
Nas pala as de Waldy G isa d Filho, “a gua da compa ilhada, ou conjun a, é um dos meios
de exe cício da au o idade pa en al, que os pais desejam con inua exe cendo em comum quando
agmen ada a amília. De ou o modo, é um chamamen o dos pais que i em sepa ados pa a
exe ce em conjun amen e a au o idade pa en al, como aziam na cons ância da união conjugal.
221
Ma ia Be enice Dias explica que a p e e ência legal é pelo compa ilhamen o e es e modelo de
gua da ep esen a um a anço, já que e i a da gua da a ideia de posse e p opicia a con inuidade da
217
FILHO, Waldy G isa d,
Op ci ,
p. 163.
218
A ques ão da con usão ealizada na dou ina en e gua da al e nada e gua da compa ilhada se á a ada ainda nes e ópico.
219
FILHO, Waldy G isa d,
Op ci ,
p. 169 e ss.
220
MADALENO, Rol e MADALENO Ra ael,
Op ci
, p. 104 e ss.
221
FILHO, Waldy G isa d,
Op ci ,
p. 135.
55
elação dos ilhos com ambos os pais. A au o a diz, ainda, que a eg a passou a se a gua da
compa ilhada e a sua adoção não ica mais ads i o à aco dos i mados en e os pais, e pode se
impos a pelo juiz, independen emen e da conco dância dos geni o es.
222
Com a al e ação do Código Ci il, em 2008, o § 2.º do a . 1.584 es abeleceu que, quando não
hou esse aco do en e a mãe e o pai quan o à gua da do ilho, se ia aplicada, semp e que possí el a
gua da compa ilhada. En e an o, o uso da exp essão “semp e que possí el” deu ma gem a uma
equi ocada in e p e ação po pa e da Ju isp udência e mui os juízes passa am a não concede a
gua da compa ilhada, se p esen es desen endimen os en e os p ogeni o es.
223
Nesse con ex o, des aca-se o Acó dão do T ibunal de Jus iça de San a Ca a ina, na Apelação
Cí el n. 2007.018927-3
224
, Rela o Luiz Ca los F eyesleben, julgado em 02/04/2009 e publicado em
19/06/2009, que conside ou como equisi o pa a a concessão des e ipo de gua da a con i ência
ha moniosa en e os p ogeni o es:
“A gua da compa ilhada é medida exigen e de ha monia en e os
pais e de boa disposição de compa ilhá-la como medida e icaz e necessá ia à o mação do ilho. À
míngua de ais p essupos os, não há dú ida de que a cons an e al e nância de ambien e amilia
ge a á, pa a a c iança, indesejá el ins abilidade emocional”.
Em sen ido con á io, colaciona-se julgado do Supe io T ibunal de Jus iça (STJ)
225
, que decidiu
pela aplicação da gua da compa ilhada, mesmo sem o consenso en e os p ogeni o es, con o me
a gumen ação que segue:
“A gua da compa ilhada é o ideal a se buscado no exe cício do Pode
Familia en e pais sepa ados, mesmo que demandem deles ees u u ações, concessões e
adequações di e sas, pa a que seus ilhos possam usu ui , du an e sua o mação, do ideal psicológico
de duplo e e encial. Apesa de a sepa ação ou do di ó cio usualmen e coincidi em com o ápice do
dis anciamen o do an igo casal e com a maio e idenciação das di e enças exis en es, o melho
in e esse do meno , ainda assim, di a a aplicação da gua da compa ilhada como eg a, mesmo na
hipó ese de ausência de consenso. A in iabilidade da gua da compa ilhada, po ausência de
consenso, a ia p e alece o exe cício de uma po es ade inexis en e po um dos pais. E diz-se
inexis en e, po que con á ia ao escopo do Pode Familia que exis e pa a a p o eção da p ole. A
imposição judicial das a ibuições de cada um dos pais, e o pe íodo de con i ência da c iança sob
gua da compa ilhada, quando não hou e consenso, é medida ex ema, po ém necessá ia à
implemen ação dessa no a isão, pa a que não se aça do ex o legal, le a mo a. (...)”
222
DIAS, Ma ia Be enice,
Op ci
, p. 387.
223
DIAS, Ma ia Be enice,
Op ci
, p. 378 e ss.
224
Acó dão pode se consul ado em h ps://www.jusb asil.com.b /ju isp udencia/ j-sc/6552542. Acesso em 11/07/2024.
225
Recu so Especial do STJ, n. 1.251.000/MG, julgamen o em 31.08.2011, Rela o a Min. Nancy And ighi.
h ps://p ocesso.s j.jus.b /p ocesso/ e is a/documen o/mediado/?componen e=ITA&sequencial=1082610&num_ egis o=201100848975&da a=20110
831& o ma o=PDF. Acesso em 16/07/2024.
56
En ão, embo a a Lei n. 11.698/2008, enha azido no Código Ci il o ins i u o da gua da
compa ilhada, pa a a ende a no a ealidade social nas dinâmicas amilia es no con ex o de pós
di ó cio ou sepa ação dos pais, os ope ado es do Di ei o demons a am ce a esis ência pa a a sua
aplicação. Pesquisa ealizada pelo Ins i u o B asilei o de Geog a ia e Es a ís ica (IBGE), e elou que a
gua da compa ilhada e e um c escimen o pequeno. Em 1984, a gua da compa ilhada oi a ibuída a
3,5% dos casos, sendo que, em 2014, o pe cen ual aumen ou pa a somen e 7,5% das gua das.
226
Nesse con ex o, o depu ado A naldo Fa ia de Sá ap esen ou, pe an e a Câme a dos Depu ados,
o p oje o de lei n.º 1009/2011, com a inalidade de “concede maio cla eza sob e a eal in enção do
legislado quando da c iação da gua da compa ilhada”.
227
Na exposição de mo i os pa a ap o ação do e e ido p oje o de lei o depu ado, au o do
p oje o, conside ou:
“ (...) Oco e que alguns magis ados e memb os do minis é io público, êm
in e p e ado a exp essão ‘semp e que possí el’ exis en e no inciso em pau a, como ‘semp e que os
geni o es se elacionem bem’. O a nob es pa lamen a es, caso os geni o es, e e i amen e se
elacionassem bem, não ha e ia mo i o pa a o inal da ida em comum, e ainda, pa a uma si uação de
aco do, não ha e ia qualque necessidade da c iação de lei, ez que o Código Ci il em igo a época da
elabo ação da lei já pe mi ia al aco do. Po an o, ao segui al pensamen o, o almen e equi ocado,
e ia o Cong esso Nacional apenas e ão somen e despe diçado empo e dinhei o público com a
elabo ação de al disposi i o legal, o que sabemos, não se e dade. (...) A suposição de que a
exis ência de aco do, ou bom elacionamen o, en e os geni o es seja condição pa a es abelece da
gua da compa ilhada, pe mi e que qualque geni o belige an e, inclusi e um e en ual alienado
pa en al, p oposi almen e p o oque e man enha uma si uação de li ígio pa a com o ou o, apenas com
o obje i o de impedi a aplicação da gua da compa ilhada, a o ecendo assim, não o melho in e esse
da c iança, mas, os seus p óp ios, o nando inócua a lei já p omulgada
”.
228
Em sequência, ap o ado na Câma a dos Depu ados, o p oje o oi en iado ao Senado Fede al,
ecebido como P oje o de Lei n.º 117/2013
229
, com pa ece a o á el da Comissão de Cons i uição de
Jus iça e da Comissão de Di ei os Humanos daquela casa legisla i a.
230
Ap o ado pos e io men e pelo
plená io do Senado, com as al e ações dos a igos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 do Código Ci il de
226
Adesão à gua da compa ilhada de ilhos ainda é baixa no País
, O Es ado de São Paulo, 30 de No emb o de 2015. Disponí el em:
h ps://www.es adao.com.b /b asil/adesao-a-gua da-compa ilhada-de- ilhos-ainda-e-baixa-no-pais/. Acesso em 12/07/2024.
227
Ficha de ami ação do p oje o de lei n.º 1009/2011, Câma a dos Depu ados, disponí el em:
h ps://www.cama a.leg.b /p oposicoesWeb/p op_mos a in eg a?cod eo =858734& ilename=PL%201009/2011. Acesso em 15/07/2024.
228
Ficha de ami ação do p oje o de lei n.º 1009/2011, Câma a dos Depu ados, disponí el em:
h ps://www.cama a.leg.b /p oposicoesWeb/p op_mos a in eg a?cod eo =858734& ilename=PL%201009/2011. Acesso em 15/07/2024.
229
T ami ação do P oje o de lei da Câma a n.º 117/2013, Disponí el em: h ps://www25.senado.leg.b /web/a i idade/ma e ias/-/ma e ia/115668.
Acesso em 15/07/2024.
230
FILHO, Waldy G isa d
, Op ci
, p. 198 e ss.
57
2002, a a és da Lei n.º 13.058/2014, pa a es abelece o signi icado da gua da compa ilhada e
dispo sob e sua aplicação.
Dessa o ma, a edação da Lei n.º 13.058/2014 ouxe a ob iga o iedade da aplicação da
gua da compa ilhada quando não hou e aco do en e a mãe e o pai quan o à gua da do ilho e caso
ambos os geni o es es i e em ap os a exe ce o pode amilia (a . 1584, § 2.º, p imei a pa e, do CC).
Po sua ez, a segunda pa e des e a igo, e e e-se às exceções da gua da compa ilhada: 1) se um
dos geni o es decla a ao juiz que não deseja a gua da da c iança
231
; 2) se hou e elemen os que
e idenciem a p obabilidade de isco de iolência domés ica ou amilia (es a úl ima exceção oi inse ida
pela edação dada pela Lei n.º 14.713, de 2023).
Já o pa ág a o 3.º do a . 1.583 do CC, com a edação dada pela Lei n. 13.058/2014, dispõe
que, na gua da compa ilhada, a cidade conside ada base de mo adia dos ilhos se á aquela que
melho a ende aos in e esses da c iança.
Con o me leciona Ma ia Be enice Dias, é desnecessá io, e a é incon enien e, o es abelecimen o
de uma base de mo adia, ao conside a que a gua da compa ilhada ence a não só a cus ódia legal,
mas ambém a cus ódia ísica do ilho, sendo assim, a ixação do duplo domicílio é a deco ência
lógica. A nob e ju is a diz, ainda, que es abelece uma base de mo adia acaba po alimen a o
desequilíb io nas elações pa en ais, que es á mais do que na ho a de acaba .
232
Com o ad en o da Lei 13.05/2014, ac escen ou o pa ág a o 2.º do a . 1.583, que passou a
cons a de o ma exp essa que, na gua da compa ilhada, o empo de con í io com os ilhos de e se
di idido de o ma equilib ada com a mãe e com o pai, semp e endo em is a as condições á icas e os
in e esses dos ilhos, disposição que ep esen a o ad en o da gua da compa ilhada ísica. Po an o,
exis em duas o mas de gua da compa ilhada em igo no o denamen o ju ídico b asilei o:
ísica/ma e ial e legal/ju ídica.
233
Opo uno cla i ica , desde já, que a gua da ísica compa ilhada não se con unde com gua da
al e nada. Con o me o dispos o no Enunciado 604 do Conselho da Jus iça Fede al
234
: “
A di isão, de
o ma equilib ada, do empo de con í io dos ilhos com a mãe e com o pai, impos a na gua da
compa ilhada pelo § 2° do a . 1.583 do Código Ci il, não de e se con undida com a imposição do
empo p e is o pelo ins i u o da gua da al e nada, pois es a não implica apenas a di isão do empo de
231
Ma ia Be enice Dias conside a inadequado que a lei admi a que um dos pais, sem a necessidade de ap esen a qualque jus i ica i a, abdique do de e
de con í io com o ilho, hipó ese em que é a ibuída ao ou o a gua da unila e al. A au o a en ende que, se a lei a ibui a ambos os pais a
esponsabilização conjun a e o exe cício dos di ei os conce nen es ao pode amilia dos ilhos comuns, não há como admi i que um deles, po on ade
p óp ia e de o ma imo i ada, ab a mão de ais esponsabilidades. In
DIAS, Ma ia Be enice,
Manual de Di ei o das Famílias
, 16ª Edição, São Paulo: Edi o a
Juspodi m, 2023, p. 393.
232
DIAS, Ma ia Be enice,
Op ci
, p. 390.
233
MADALENO, Rol e MADALENO Ra ael,
Op ci
, p. 104 e ss.
234
Disponí el em: h ps://www.cj .jus.b /enunciados/enunciado/836. Acesso em 15/07/2024.
58
pe manência dos ilhos com os pais, mas ambém o exe cício exclusi o da gua da pelo geni o que se
encon a na companhia do ilho”.
Não obs an e a cla a di e ença acima e e ida sob e o ins i u o da gua da ísica compa ilhada
e a gua da al e nada, alguns au o es insis em em a i ma que a Lei n.º 13.058/14 consag ou, na
ealidade, a gua da al e nada ob iga ó ia, o que ep esen a um g ande e o.
235
Nesse sen ido, o au o Flá io Ta uce denomina a Lei n. 13.058/14 de gua da al e nada
ob iga ó ia. Nas pala as do e e ido au o , “A no el legislação az ou os sé ios p oblemas. O p incipal
deles é a menção a uma cus ódia ísica di idida, o que pa ece a a de gua da al e nada e não de
gua da compa ilhada. Con inuamos a segui a ideia de que a gua da al e nada é aquela em que o ilho
pe manece um empo com o pai e um empo com a mãe, pe noi ando ce os dias da semana com o
pai e ou os com a mãe. A í ulo de exemplo, o ilho ica sob a cus ódia do pai de segunda a qua a-
ei a; e da mãe de quin a- ei a a domingo. Essa o ma de gua da não é ecomendá el, eis que pode
aze con usões psicológicas à c iança”.
236
Da mesma o ma, os au o es Rol Madaleno e Ra ael Madaleno en endem que “a gua da
al e nada e a gua da compa ilhada ísica (Lei 13.058/2014) são mui o semelhan es, na medida em
que, ambas p esumem a di isão da cus ódia ísica da c iança, e po is o, es as duas espécies de
gua da implicam cons an es e o inei os deslocamen os do meno , si uação que, po ce o, não a ende
aos melho es in e esses dos in an es pois, como is o, ca ecem de uma mo adia de e e ência e
p ecisam i e em um ambien e p e isí el e es á el pa a possibili a o sadio e egula
desen ol imen o”.
237
Waldy G isa d Filho ponde a que “ao en a iza a necessidade de se de e mina um lapso
empo al de con i ência de pais e ilhos, a no a edação não p i ilegia os a o es exis enciais e se
ap oxima da ne as a gua da al e nada. A gua da compa ilhada, da qual de ac o a a a lei, co e o
isco de se mal in e p e ada e ansmu ada em gua da al e nada, ope ando e dadei o e ocesso
social”.
238
Com o de ido espei o ao pensamen o con á io, a gua da ísica compa ilhada e a gua da
al e nada não são sinónimas. Na gua da al e nada, as decisões e e en es aos ilhos são omadas de
235
FERREIRA, Pe a So ia Po ugal Mendonça,
A dupla esidência da c iança pós di ó cio: uma análise de di ei o compa ado e sua aplicação no di ei o
b asilei o
, São Paulo: D´Plácido, 2021, 2ª edição, p. 119 e ss.
236
TARTUCE, Flá io,
A lei da gua da compa ilhada (ou al e nada) ob iga ó ia – Análise c í ica da Lei 13.058/2014
, Disponí el em:
h ps://www.migalhas.com.b /coluna/ amilia-e-sucessoes/215990/a-lei-da-gua da-compa ilhada--ou-al e nada--ob iga o ia---analise-c i ica-da-lei-13-058-
2014---pa e-i. Acesso em 16/07/2024.
237
MADALENO, Rol e MADALENO Ra ael,
Op ci
, p. 103.
238
FILHO, Waldy G isa d,
Op ci
, p. 212.

59
o ma exclusi a, ou seja, unila e almen e pelo p ogeni o que se encon a no pe íodo es abelecido em
companhia da c iança. Po sua ez, na gua da compa ilhada, oco e de o ma opos a, as decisões
ace ca da p ole são semp e omadas em conjun o pelos pais.
Res a e idenciado que a Lei n. 13.058/14 buscou sana as dú idas sob e a gua da
compa ilhada a im de conc e iza o p incípio do melho in e esse da c iança, que a é en ão es a a
sendo esquecido, no momen o em que a gua da unila e al e a a ibuída, pa a a ende , na maio pa e
dos casos, somen e os in e esses dos p ogeni o es.
Com e ei o, pesquisa ealizada em 2023 pelo IBGE demons a que o núme o de pais que
op a am pela gua da compa ilhada dos ilhos subiu de 7,5% em 2014 pa a 34,5% em 2021. O
aumen o desse núme o se de e à c iação da Lei n. 13.058, de 2014, que icou conhecida como Lei da
gua da compa ilhada, e se o nou eg a nos casos de di ó cio ou sepa ação dos p ogeni o es.
239
Is o pos o, após a análise do compa ilhamen o da gua da no o denamen o ju ídico b asilei o,
cump e es uda no ópico seguin e as decisões dos T ibunais b asilei os ace ca da esidência al e nada
da c iança.
3.3. Ju isp udência b asilei a sob e a dupla esidência no con ex o de pós di ó cio ou
sepa ação de pessoas
Nes e ópico, se á es udada a aplicação da esidência al e nada, no âmbi o da gua da
compa ilhada, no con ex o de pós di ó cio ou sepa ação dos pais, à luz de acó dãos de di e en es
Es ados b asilei os, obse ando-se aos a gumen os u ilizados pa a aplicação ou não des e egime.
Impende, inicialmen e, salien a que o o denamen o ju ídico b asilei o não az menção de
o ma exp essa à esidência al e nada da c iança, en e an o, há undamen ação legal pa a a sua
aplicação, con o me se á explanado adian e.
A pa i de 2014, a gua da dos ilhos após o ompimen o do ínculo conjugal passou a se
de e minada na o ma compa ilhada, mas, em g ande pa e dos casos, é somen e compa ilhada a
gua da ju ídica da c iança. No que diz espei o à gua da ísica, no a-se que os T ibunais êm a
p e e ência em ixa uma esidência habi ual ou la de e e ência pa a a c iança.
239
IBGE: Gua da compa ilhada após sepa ação aumen a; gua da só de mãe cai, São Paulo: Uni e sa, 16 de e e ei o de 2023. Disponí el em:
h ps://www.uol.com.b /uni e sa/no icias/ edacao/2023/02/16/ibge-gua da-compa ilhada-de-pais-sepa ados-aumen a-gua da-so-da-mae-
cai.h m?u m_sou ce= wi e &u m_medium=social-media&u m_con en =ge al&u m_campaign=uni e sa. Acesso em 15/07/2024.
60
Nesse sen ido, des aca-se o Acó dão do T ibunal de Jus iça do Dis i o Fede al e Te i ó ios
240
que man e e a esidência habi ual na casa do pai, sob o undamen o de que a adoção da gua da
compa ilhada não exclui a possibilidade de de inição de um la de e e ência e que as mudanças
sucessi as de domicílio podem se p ejudiciais à c iança. É o que cons a da emen a do julgado,
in
e bis
:
DIREITO DE FAMÍLIA. APELAÇÃO CÍVEL. GUARDA COMPARTILHADA. FIXAÇÃO DE LAR
REFERENCIAL. NECESSIDADE DE DEFINIÇÃO. RELATÓRIO TÉCNICO RECOMENDANDO O
LAR PATERNO. CÓDIGO CIVIL, ARTIGO 1.584, § 2º. SENTENÇA MANTIDA.1.
A gua da em po obje i o p ese a os in e esses do meno em seus aspe os
pa imoniais, mo ais e psicológicos de que necessi a pa a se desen ol e como indi íduo.
2. Em ques ões en ol endo a gua da e esponsabilidade de meno es, o julgado de e á
p ese a os in e esses do in an e. 3. Segundo o p ecep i o inse o no § 2º do
a . 1.584 do CC quando não hou e aco do en e a mãe e o pai quan o à gua da do ilho,
encon ando-se ambos os geni o es ap os a exe ce o pode amilia , se á aplicada
a gua da compa ilhada, sal o se um dos geni o es decla a ao magis ado que não deseja
a gua da do meno . 4. "A gua da compa ilhada não é sinônimo de di isão de empo de
pe manência com os ilhos, ou ausência de esidência ixa, eis que dis o a a
a gua da al e nada, sendo pouco ecomendada na p á ica p ocessual pelos supos os
p oblemas que c ia pa a a p ole com sua cons an e locomoção e pe de de e e ências.
Po an o, na gua da compa ilhada, que ep esen a di idi esponsabilidade legal pela
omada de decisões ele an es na ida dos ilhos, não há compa ilhamen o do empo e
nem exis e um de e alimen a di e enciado e mui o menos dispensado, eis que seguem
os ilhos em esidência ixa e com as usuais isi as do ou o geni o , de en o de uma
esponsabilidade conjun a, que não o exime do o diná io de e alimen a ep esen ado
pelas pensões alimen ícias que de e alcança odos os meses, na p opo ção de suas
possibilidades e das necessidades do c edo ". (Rol Madaleno, Cu so de Di ei o de
Família, 5ª Ed., 2013, p. 441- 960). 5. O laudo psicossocial é ele an e pa a a solução da
con o é sia o a analisada.6. A adoção do egime de gua da compa ilhada não exclui a
possibilidade de de inição de um la de e e ência, especialmen e dian e da possibilidade
de as sucessi as mudanças de domicílio ende em a se p ejudiciais ao meno , na medida
em que as adap ações e eadap ações necessá ias podem omen a uma ins abilidade
240
Apelação Cí el, p ocesso n.º 0702576-36.2017.8.07.0008, 6.ª Tu ma Cí el, Rela o Ca los Rod igues, Da a do julgamen o: 24/07/2019. Disponí el
em: h ps://www.jusb asil.com.b /ju isp udencia/ j-d /900829594. Consul ado em 23/07/2024.
61
psicológica, deco en e da ausência de um local de e e ência pa icula . 7. Cons a ado do
conjun o á ico-p oba ó io que o meno se encon a bem assis ido na esidência pa e na e
que a al e ação do la de e e ência nenhuma an agem lhe a á, é de se man e o la
pa e no como seu la de e e ência. (...) (g i o nosso)
No mesmo sen ido, es á a decisão do T ibunal de Jus iça do Rio G ande do Sul
241
, julgado em
20 de maio de 2020, que conside ou:
“A chamada gua da compa ilhada não consis e em ans o ma
o ilho em obje o, que ica à disposição de cada geni o po um de e minado pe íodo, mas uma o ma
ha mônica ajus ada pelos geni o es, que pe mi a à c iança des u a an o da companhia pa e na como
da ma e na, num egime de con i ência amplo e lexí el, mas sem que ela pe ca os seus e e enciais
de mo adia, jus i icando-se al modalidade quando é equilib ado e ha mônico o elacionamen o en e
os geni o es. 2. Conside ando o es udo social elabo ado e as p o as p oduzidas, é cabí el o
es abelecimen o da gua da compa ilhada, endo como e e encial de mo adia a casa do geni o , a im
de man e a o ina diá ia da c iança, que já es á adap ada ao a anjo amilia pa e no, e a con i ência
da ilha com a geni o a na o ma es abelecida na sen ença”.
(g i o nosso)
Respei osamen e, os a gumen os dos julgados sup amencionados não me ecem gua ida, pois
não há qualque jus i icação pa a se ixada uma esidência habi ual pa a a c iança quando ambos os
p ogeni o es es ão ap os pa a exe ce a gua da compa ilhada e e o ilho em sua companhia.
Con o me leciona Ma ia Be enice Dias, é necessá io econhece que, na gua da compa ilhada,
independen emen e do pe íodo de con í io com cada um dos pais, o ilho em dupla esidência,
dispondo, po an o, de duplo domicílio.
242
Es abelecida a gua da compa ilhada, logo su gi ão duas casas, e os ilhos e ão a es u u a de
um la em cada uma e só se ala á em cidade base de mo adia (a . 1.583, § 3.º, CC) quando os pais
esidi em em cidades dis in as, cuja dis ância geog á ica implique em se de e mina a base da
esidência, conside ando que há casos de municípios de g ande p oximidade que dispensam al
ixação. Fo a dessa si uação, ala em “ esidência base” é uma c iação não encon ada e ampa ada
pelo ex o legal.
243
Des a e, se a c iança es i e sob o pode amilia de ambos os pais, em ela duplo domicílio.
Quem em mais de uma esidência em mais de um domicílio (a . 71, CC). Com exceção à si uação
241
Apelação Cí el n.º 0237495-26.2019.8.21.7000, 7.ª Tu ma Cí el, Rela o Sé gio Fe nando de Vasconcellos Cha es, Da a do julgamen o: 20/05/2020.
Disponí el em: h ps://www.jusb asil.com.b /ju isp udencia/ j- s/925420899. Acesso em 23/07/2024.
242
DIAS, Ma ia Be enice,
Op ci
, p. 391.
243
CHERULLI, Jaqueline,
Da dupla esidência na Lei b asilei a da gua da compa ilhada,
in So ia Ma inho e Sónia Vladimi a Co eia Coo d., Uma amília
pa en al, duas casas, Lisboa: Edições Sílabo, 2017, p.167.
62
e e ida no pa ág a o an e io , não se de e ala em esidência base, endo em con a que a base de
sus en ação e o ganização psíquica das c ianças e adolescen es em ambas as casas e o ça suas
necessá ias e e ências p incipais: pai e mãe.
244
Além disso, os con á ios à aplicação da esidência al e nada a gumen am que es a al e nância
de mo adia é p ejudicial ao in an e
245
e que ixa uma esidência habi ual az mais es abilidade ao seu
desen ol imen o. Toda ia, ais a gumen os ge almen e são in undados, exce o nos casos em que não
hou e condições á icas a supo a em a esidência al e nada, aí sim se ia undamen ada a ixação de
um la de e e ência.
246
Nas pala as da psicóloga Bea ice Ma inho Paulo “minha expe iência p o issional me mos ou
que a c iança que i e en e duas casas, além de luc a com a con i ência e igual possibilidade de
ocas com ambos os geni o es, ap ende ápido que as di e enças exis em e de em se espei adas. E
desen ol e bem an es de ou as a opinião p óp ia e seu aciocínio lógico. Ademais, elas se sen em sim
em casa, em ambos os ambien es.
247
Além disso, es udos no e-ame icanos e canadianos ecolhe am dados sob e amílias de pais e
mães di o ciados com ilhos, a alia am o compo amen o das c ianças na cus ódia ísica
compa ilhada e, em sín ese, e ela am melho es desempenhos e bem-es a nas c ianças com
cus ódia ísica compa ilhada. Opo uno des aca uma des as pesquisas: o es udo ame icano mais
an igo, o
S an o d Cus ody P ojec
, ecolheu dados de 1.100 amílias di o ciadas, com 1.386 c ianças.
Os esul ados indicam que, qua o anos após a sepa ação, 51 adolescen es a i e em cus ódia ísica
pa ilhada ap esen a am melho es esul ados em odas as á eas compo amen al e emocional,
incluindo uma melho elação com os dois p ogeni o es, do que os adolescen es que esidiam em
apenas uma esidência.
248
Edwa d K uk, ealizou um es udo sob e os di ei os e as necessidades das c ianças após a
sepa ação dos pais, com base em eó icos do desen ol imen o da c iança, como Ab aham Maslow,
B azel o e G eenspan, E ik E ikson e Simone Weil. O pesquisado conside ou que, na medida em que
os T ibunais a as am e e i amen e um p ogeni o do seu papel de p es ado de cuidados diá ios, pela
244
DIAS, Ma ia Be enice,
Op ci
, p. 391; e PEREIRA, Rod igo da Cunha, No as
concepções pa a a gua da dos ilhos
, Ins i u o B asilei o de Di ei o de
Família, publicado em 01/03/2021. Disponí el em: h ps://ibd am.o g.b /a igos/1654/No as+concep%C3%A7%C3%B5es+pa a+gua da+de+ ilhos.
Acesso em 24/07/2024.
245
Nesse sen ido es á a decisão da 7.ª Câma a Cí el do T ibunal de Jus iça do Rio G ande do Sul, no ag a o de ins umen o n.º 70077944403, Rela o a
Sand a B isola a Medei os, de 26 de se emb o de 2018. Segue echo do e e ido julgado:
(...) Com e ei o, a al e nância de domicílios es á sendo
p ejudicial ao meno e ao seu desen ol imen o, não lhe con indo essas sucessi as modi icações de o ina, sem uma e e ência do que seja seu espaço,
sua casa. (...)”.
Julgado pode se consul ado em: h ps://www.jusb asil.com.b /ju isp udencia/ j- s/631603927. Acesso em 31/07/2024.
246
FERREIRA, Pe a So ia Po ugal Mendonça,
A dupla esidência da c iança pós di ó cio: uma análise de di ei o compa ado e sua aplicação no di ei o
b asilei o
, São Paulo: D´Plácido, 2021, 2ª edição, p. 134.
247
PAULO, Bea ice Ma inho,
Uma análise a espei o da gua da compa ilhada com al e nância de esidência
, Re is a IBDFAM: igualdade pa en al – gua da
compa ilhada com duas esidências?, Belo Ho izon e, ed. 40, p. 14.
248
NIELSEN, Linda,
Cus ódia ísica pa ilhada, 40 es udos sob e os seus e ei os nas c ianças,
in So ia Ma inho e Sónia Vladimi a Co eia Coo d., Uma
amília pa en al, duas casas, Lisboa: Edições Sílabo, 2017, p. 59 e ss.
69
domés ica e amilia con a a mulhe é adequada a alo ação nega i a da culpabilidade do agen e que
p a ica o c ime na p esença de seu ilho meno de idade.
261
No a-se a p eocupação a ní el in e nacional de p o ege à c iança em si uações de iolência no
con ex o amilia . A Con enção do Conselho da Eu opa sob e p e enção e o comba e à iolência con a
as mulhe es e a iolência domés ica ado ada em Is ambul, em 11 de maio de 2011, ap o ada em
Po ugal em 14 de dezemb o de 2012, no ocan e às c ianças, no supe io in e esse des as, no seu
a . 31.º, p e ê que nas decisões p o e idas pelos T ibunais sob e a egulação das esponsabilidades
pa en ais, pa icula men e sob e a cus ódia e o di ei o de isi a das c ianças, sejam idos em
conside ação inciden es de iolência amilia an e io es.
262
Des aca-se ambém a Resolução n.º 2079 (2015) do Conselho da Eu opa sob e a igualdade e
esponsabilidade pa en al pa ilhada e o papel dos pais, no seu i em 5.5, a in oduzi na sua legislação
o p incípio de esidência al e nada depois da sepa ação, limi ando as exceções aos casos de abuso
in an il ou negligência, ou iolência domés ica, ajus ando o empo em que a c iança i e na esidência
de cada p ogeni o em unção das suas necessidades e in e esses.
263
Em Po ugal, a a és da Lei n.º 24/2017, de 24 de maio, adi ou o a . 1906.º-A do CC, ao
p e e a egulação das esponsabilidades pa en ais no âmbi o de iolência domés ica e de ou as
o mas de iolência em con ex o amilia , como maus a os ou abuso sexual de c ianças. Além disso, a
Lei de P o eção das C ianças e Jo ens em Pe igo (LPCJP)
264
, Lei n.º 147/99, de 1 de se emb o, de ine
no a . 3.º as si uações em que uma c iança ou jo em es á em pe igo, incluindo quando so e maus
a os ísicos ou psíquicos ou é í ima de abusos sexuais (a . 3.º n. 2, alínea
b
). O a . 4.º az os
p incípios o ien ado es da in e enção, en e os quais, o supe io in e esse da c iança. Po sua ez, o
a . 40, n. 9, da LPCJP, de e mina que p esume-se con á io ao supe io in e esse da c iança o
exe cício em comum das esponsabilidades pa en ais quando seja dec e ada medida de coação ou
aplicada pena acessó ia de p oibição de con ac o en e os p ogeni o es.
265
A í ulo exempli ica i o, da inaplicabilidade da esidência al e nada po não a ende ao supe io
in e esse da c iança, des aca-se o Acó dão do T ibunal da Relação de É o a, de 22 de ma ço de 2018,
Rela o Tomé Ramião, p ocesso 297/15.1T8PTM-C.E1
266
. No caso em ela, o T ibunal
a quo
decidiu
261
HC n.º 461.478/PE, Rela o a Minis a Lau i a Vaz, 6ª Tu ma, julgado em 27/11/2018. Pode se consul ado em:
h ps://www.jusb asil.com.b /ju isp udencia/s j/860375527/in ei o- eo -860375537. Acesso em 07/08/2024.
262
Pode se acedido em: h ps://ea h d.sg.mai.go .p /LegislacaoDocumen acao/Pages/Con encaoDeIs ambul.aspx. Acesso em 07/08/2024.
263
Pode se consul ado em: h ps://igualdadepa en al.o g/in e nacional/ esolucao-2079-2015-do-conselho-da-eu opa/ Acesso em 06/08/2024.
264
Pode se acedido em: h ps://www.pgdlisboa.p /leis/lei_mos a_a iculado.php?nid=545& abela=leis
265
Não é qualque medida de coação aplicada no âmbi o do p ocesso-c ime, po iolência domés ica que undamen a a p esunção a que alude o n.º 9 do
a . 40 do RGPTC, mas sim medidas de coação que impliquem a es ição de con a o en e os p ogeni o es. Nes e sen ido, es á o Acó dão do T ibunal da
Relação de É o a, de 22 de ma ço de 2018, p ocesso 297/15.1T8PTM-C.E1.
266
Acó dão do T ibunal da Relação de É o a pode se consul ado em:
h ps://www.dgsi.p /j e.ns /134973db04 39b 2802579b 005 080b/32dda5 11dad65bb8025826600309601?OpenDocumen .

70
“ ixa a esidência da meno em pe íodos de 15 (quinze) dias al e nados com cada um dos
p ogeni o es, iniciando-se al pe íodo a esidência al e nada da c iança em pe íodos de quinze dias
al e nados com cada um dos p ogeni o es
”. Incon o mada, a geni o a eco eu da decisão, po
en ende que oi iolado o dispos o no a . 40.º, n.º 9, do RGPTC. O T ibunal conside ou que es ou
demons ada a di iculdade sé ia de comunicação e de es abelece um diálogo, bem como a ausência
de coope ação, bene iciando a mãe do es a u o de í ima, não se jus i ica o es abelecimen o de um
egime de esidência al e nada com o exe cício conjun o das esponsabilidades pa en ais.
Já no B asil, opo uno des aca a Lei n.º 11.340/2006, denominada de Lei Ma ia da Penha
267
,
que no a . 22, incisos II e IV, dispõe que, cons a ada a p á ica de iolência domés ica e amilia , o juiz
pode á a as a o ag esso do la , domicílio ou local de con i ência com a o endida, como ambém
es ingi ou suspende as isi as aos dependen es meno es, ou ida a equipa mul idisciplina . Po sua
ez, a Lei n.º 14.713, de 2023, al e ou a edação do § 2.º do a . 1.584 do CC, ao de e mina que a
gua da compa ilhada não se á aplicada quando hou e elemen os que e idenciem a p obabilidade de
isco de iolência domés ica ou amilia .
268
Em que pese a c iação de leis e medidas que isem a p o eção de c ianças expos as à
iolência domés ica e amilia , impo an e menciona os dados ap esen ados pelo Anuá io B asilei o de
Segu ança Pública 2023
269
, demons am o aumen o signi ica i o dos es up os, maus- a os, abandono
de incapaz e lesão co po al em con ex o de iolência domés ica no B asil em 2022. Dessa o ma,
mesmo sendo impo an es as polí icas de comba e à iolência no con ex o amilia , elas são
insu icien es, sendo necessá io in es i em medidas de p e enção pa a sal agua da a in eg idade e
in e esse das c ianças, além de apoia aquelas que já i em expos as a esse ipo de iolência.
Con o me explicam Ana Isabel Sani e Diana Ca doso,
“a exposição da c iança à iolência
in e pa en al cons i ui uma das mais lag an es o mas de i imação in an il, se conside amos a
ex ensão de casos de iolência domés ica anualmen e epo ados e o econhecimen o (...) da p esença
de meno es aquando dos con li os iolen os. Es as c ianças são equen emen e ca a e izadas como
í imas ‘escondidas’, ‘esquecidas’, ‘desconhecidas’ ou ‘silenciosas’, is o po que há endência a
267
Finalidade da Lei Ma ia da Penha é c ia mecanismos pa a coibi a os de iolência domés ica e amilia con a a mulhe . Pode se consul ada em:
h ps://www.planal o.go .b /cci il_03/_a o2004-2006/2006/lei/l11340.h m.
268
Opo uno menciona que a Lei n.º 13.431/2017, em seu a . 4.º, inciso II, alínea c, ampliou as o ma de iolência con a a c iança e adolescen e sendo
“qualque condu a que exponha a c iança ou o adolescen e, di e a ou indi e amen e, a c ime iolen o con a memb o de sua amília ou de sua ede de
apoio, independen emen e do ambien e em que é come ido, pa icula men e quando is o a o na es emunha”.
269
Pode se consul ado em: h ps:// o umsegu anca.o g.b /wp-con en /uploads/2023/08/anua io-2023- ex o-09-o-aumen o-da- iolencia-con a-c iancas-e-
adolescen es-no-b asil-em-2022.pd . Acesso em 09/08/2024.
71
ocaliza -se o p oblema da iolência no casal, sem conside a as implicações sé ias que a i ência um
ambien e amilia iolen o em no ajus amen o da c iança.”
270
É e iden e ambém a impossibilidade da esidência al e nada no âmbi o da gua da
compa ilhada nos casos de indícios de abuso sexual de c ianças. À es e p opósi o, des aca-se o
Acó dão do T ibunal da Relação de Lisboa, p ocesso 3214/15.5T8BRRR-K.L1-2, Rela o Ca los Cas elo
B anco, de 03 de dezemb o de 2020. Nos au os p incipais de egulação do exe cício das
esponsabilidades pa en ais o T ibunal
a quo
ixou a esidência da c iança com ambos os p ogeni o es
em semanas al e nadas. Toda ia, pos e iomen e o egime da esidência al e nada oi suspenso, dian e
da alegação de abuso sexual e maus a os do ilho p a icados pelo p ogeni o . Assim, oi aplicada
medida p o isó ia e cau ela , de apoio jun o da mãe, com quem a c iança passou a esidi em
exclusi o. O p ogeni o eco eu da decisão e o T ibunal da Relação de Lisboa conside ou que:
“ (...)
Assim, se bem que não se enha comp o ado a si uação que desencadeou os au os de p omoção e
p o eção – in ocado abuso sexual da c iança po pa e do p ogeni o – apu ando-se, no
p osseguimen o dos au os, que o compo amen o dos ‘adul os cuidado es’ – aqui se incluindo os
p ogeni o es – não acau elou con enien emen e a segu ança e a p o eção da c iança, subsis indo
pe igo pa a a c iança, embo a com con o nos di e sos daqueles que impulsiona am os au os, mos a-
se adequada e p opo cional, na p ocu a do es abelecimen o da es abilidade das in e ações en e os
p ogeni o es e a c iança, a manu enção da aplicação da medida p o isó ia e cau ela de apoio jun o
dos pais, esidindo a c iança em exclusi o com a mãe, du an e a du ação da mesma e ixando-se
con ac os en e a c iança e o pai/ amília pa e na po ideocon e ência ou ou o meio simila e com
supe isão, não sendo bené ico pa a a c iança que o e oma do elacionamen o da c iança com o
pai/ amília pa e na se ope e, po o a, sem qualque supe isão.”
271
(g i o nosso).
Nos casos de indícios de abuso sexual, assegu a o di ei o à con i ência amilia da c iança
não é uma a e a simples. Con udo, a as a a con i ência da c iança com o acusado, pa a ga an i a
p o eção in eg al do in an e a é que seja comp o ada a p á ica ou não do abuso sexual, é medida que
se impõe, pois, caso a acusação seja e dadei a, os danos deco en es de um abuso sexual são,
mui as ezes, i e e sí eis.
A ançando na análise das si uações de inaplicabilidade da dupla esidência, des aca-se a
si uação de um ou ambos os p ogeni o es não possuí em condições pa a exe ce , com êxi o, as
270
CARDOSO, Diana e SANI, Ana Isabel,
A exposição da c iança à iolência in e pa en al: uma iolência que não é c ime
, Re is a Julga online, 2013, p. 2-
3. Pode se consul ado em: h ps://julga .p /wp-con en /uploads/2014/07/A-EXPOSI%C3%87%C3%83O-DA-CRIAN%C3%87A-%C3%80-VIOL%C3%8ANCIA-
INTERPARENTAL-Ana-Sani-e-Diana-Ca doso. i .pd . Acesso em 12/08/2024.
271
Acó dão do T ibunal da Relação de Lisboa, p ocesso 3214/15.5T8BRRR-K.L1-2, Rela o Ca los Cas elo B anco, de 03 de dezemb o de 2020. Pode se
consul ado em: h ps://www.dgsi.p /j l.ns /33182 c732316039802565 a00497eec/5dea26995086a93680258661003 118?OpenDocumen . Acesso
em 15/08/2024.
72
esponsabilidades pa en ais, seja po p oblemas emocionais, psicológicos ou psiquiá icos, seja po
ap esen a em algum ipo de dependência química. Nessas hipó eses, mesmo dian e de um aco do
en e os p ogeni o es em elação à gua da compa ilhada, o juiz pode decidi de o ma di e sa,
podendo se ale da p o a pe icial pa a an o.
272
É o que se dep eende da emen a do julgado b asilei o
do T ibunal de Jus iça do Dis i o Fede al e Te i ó ios
273
, de 25 de ou ub o de 2006,
in e bis
:
AÇÃO DE GUARDA E RESPONSABILIDADE DE MENORES - GENITORA COM DISTÚRBIOS
EMOCIONAIS - PARECER DO SERVIÇO PSICOSSOCIAL FORENSE.1 - COMPROVADO PELO
PARECER DO SERVIÇO PSICOSSOCIAL, BEM COMO POR TESTEMUNHAS, QUE OS MENORES
ESTÃO SENDO BEM CUIDADOS PELO GENITOR, NA CASA DOS AVÓS PATERNOS, QUE LHES
DEDICAM ATENÇÃO E AMOR, APRESENTANDO A GENITORA DISTÚRBIOS EMOCIONAIS, IMPÕE-
SE A MANUTENÇÃO DA SITUAÇÃO TAL COMO SE ENCONTRA.2 - A PRESENÇA MATERNAL,
ENTRETANTO, É IMPRESCINDÍVEL PARA AS CRIANÇAS. DESSA FORMA, A MÃE DEVE TER SEU
DIREITO À REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS ASSEGURADO E RESPEITADO. (...) (g i o nosso).
No mesmo sen ido es á a decisão b asilei a do T ibunal de Jus iça do Tocan ins, de 07 de julho
de 2021, con o me echo que segue:
“A al e ação da gua da no p imei o g au se jus i ica, pois es á
e idenciada no cade no p oba ó io dos au os, si uação de isco da c iança na companhia da geni o a.
Em ação de gua da de em se conside ados o p incípio de p o eção in eg al e do melho in e esse do
meno , que p e ê que a gua da p o isó ia de ilhos meno es de e pe manece com aquele que
o e ece melho es condições pa a p omo e sua p o eção e ampa o (...)”.
274
Ademais, des aca-se decisão po uguesa do T ibunal da Relação de Guima ães, de 10 de
no emb o de 2022, que em sede de inibição do exe cício das esponsabilidades pa en ais, po
e iden emen e con igu a iolência ísica e psicológica p a icado pelo p ogeni o con a o ilho, além
des e negligencia os cuidandos com a p ole, con o me sumá io que segue:
“Um pai que: a) ao in és de
ela pela segu ança do seu ilho o ag ide na ace e mesmo a pon apé, azendo-o cai no chão; b)
equen emen e aga a a o meno com bas an e o ça, le a a-o pa a o qua o e echa a a po a à cha e,
deixando-o bas an e empo a cho a ; c) apesa de es a desemp egado, nunca cuida a do ilho nem b inca a
com ele, le ando-o pa a casa da mãe; d) quando o meno ainda em en a idade cho a a du an e a noi e,
alha a-lhe e g i a a-lhe, e não e ela a qualque ca inho; e) quando o meno inha apenas um ano de idade, e
em al u a em que se encon a a aos cuidados do pai du an e o dia pois a mãe abala a, oi encon ado
desid a ado, desnu ido e com p incípios de anemia, endo dado en ada no hospi al, onde pe maneceu
in e nado; ) que não isi ou o ilho enquan o es e e in e nado; g) que dizia que o meno e a esponsabilidade da
mãe; h) condu as es as que du a am ce ca de 6 anos a é e sido c iminalmen e condenado em pena de p isão
272
FERREIRA, Pe a So ia Po ugal Mendonça,
A dupla esidência da c iança pós di ó cio: uma análise de di ei o compa ado e sua aplicação no di ei o
b asilei o
, São Paulo: D´Plácido, 2021, 2ª edição, p. 143 e ss.
273
Apelação Cí el do T ibunal de Jus iça do Dis i o Fede al e Te i ó ios, 5ª Tu ma Cí el, Rela o a Hayde alda Sampaio, de 25 de ou ub o de 2006. Pode
se consul ado em: h ps://www.jusb asil.com.b /ju isp udencia/ j-d /2758712. Acesso em 26/08/2024.
274
Ag a o de Ins umen o do T ibunal de Jus iça do Tocan ins, julgamen o 07 de julho de 2021, Rela o Rica do Fe ei a Lei e. Disponí el em:
h ps://www.jusb asil.com.b /ju isp udencia/ j- o/2042089288. Acesso em 26/08/2024.
73
e em p oibição de con ac os com o ilho, e que com udo is o causou ao seu ilho al e ações do o o emocional,
não em condições pa a exe ce as esponsabilidades pa en ais, de endo se judicialmen e inibido. 2. Não al e a
a solução o ac o de ais compo amen os e em pa ado com a p isão do p ogeni o , oco ida há 5 anos, po que
os compo amen os desc i os e elam ausência de amo pelo ilho, e e elam igualmen e aços de
pe sonalidade que não são compa í eis com o cump imen o dos de e es de pai”
.
275
An e o expos o no Capí ulo 3, o a . 1.584, § 2.º, segunda pa e, do Código Ci il b asilei o
de e mina que não se á aplicada a gua da compa ilhada se um dos geni o es decla a ao magis ado
que não deseja a gua da da c iança ou do adolescen e. Dessa o ma, es a é ou a hipó ese de
inaplicabilidade da dupla esidência no B asil, conside ando que o legislado ouxe essa possibilidade
de o ma exp essa.
Ma ia Be enice Dias en ende que é um absu do a lei admi i que um dos pais, sem a
necessidade de ap esen a qualque jus i ica i a, abdique do de e de con í io com o ilho, hipó ese em
que é a ibuída ao ou o a gua da unila e al. A au o a en ende que, se a lei a ibui a ambos os pais a
esponsabilização conjun a e o exe cício dos di ei os conce nen es ao pode amilia dos ilhos comuns,
não há como admi i que um deles, po on ade p óp ia e de o ma imo i ada, ab a mão de ais
esponsabilidades.
276
Po an o, o modelo de esidência al e nada mos a-se desadequada em si uações que
en ol am p ogeni o es negligen es, não esponsi os ou abusi os.
277
Expos o alguns casos de
inaplicabilidade do ins i u o, cump e analisa no ópico seguin e os a gumen os dos dou inado es
con a ios à esidência al e nada.
4.2. Posicionamen os dos dou inado es con á ios a es e egime
Inicialmen e, impende pon ua que não se p e ende esgo a , nes e ópico, odos os a gumen os
con á ios à esidência al e nada apon ados pelos dou inado es, mas apenas des aca alguns
posicionamen os daqueles que não de endem a aplicação do ins i u o.
A ju is a po uguesa Ma ia Cla a So omayo é uma das mais ca egó icas dou inado as a
posiciona -se con a a dupla esidência esidência das c ianças após o di ó cio ou sepa ação dos pais.
275
Acó dão do T ibunal da Relação de Guima ães, de 10 de no emb o de 2022, Rela o A onso Cab al de And ade. Disponí el em:
h p://www.gde.mj.p /j g.ns /86c25a698e4e7cb7802579ec004d3832/29c63038 e21c08b80258903004 6343. Acesso em 26/08/2024.
276
DIAS, Ma ia Be enice,
Manual de Di ei o das Famílias
, 16ª Edição, São Paulo: Edi o a Juspodi m, 2023, p. 393.
277
FIGUEIREDO, Ped o Raposo de,
A esidência al e nada no quad o do a ual egime de exe cício das esponsabilidades pa en ais – a ques ão (penden e)
do aco do dos p ogeni o es
, Almedina: Julga n. º 33, 2017, p. 106.
74
A au o a ap esen a em sua ob a
278
dados de es udos ealizados nos Es ados Unidos da
Amé ica, em 1989, quan o os e ei os da gua da conjun a ísica, demons ando que as c ianças, apesa
de man e em uma elação mais es ei a com ambos os pais, não mos a am nem menos pe u bações
nem melho adap ação social do que as c ianças em gua da única. Além disso, aduz a au o a que os
es udos apon am que as consequências da gua da conjun a a iam de aco do com a idade das
c ianças: de ês a cinco anos mos a am mais pe u bações de compo amen o do que as de um a
dois anos. Já as c ianças em idade de escola p imá ia es a iam mais p epa adas pa a es a adap ação.
Ademais, em elação aos adolescen es, in o ma que não há in o mações su icien es.
Con udo, con o me bem apon a Pe a So ia Po ugal Mendonça Fe ei a, os dados
ap esen ados pela e e ida au o a di e em de es udos mais ecen es ealizados po pesquisado es que
examinam os e ei os do di ó cio nas c ianças e indicam posicionamen os con á ios. A au o a explica
que
“a pesquisado a ame icana Linda Nielsen, em 2013, especialis a na á ea de ‘sha ed pa en ing
a e di o ce’ ao analisa os es udos in e nacionais publicados na língua inglesa nos úl imos 25 anos,
e ia a i mado que as mais ecen es publicações ame icanas alcançam conclusões simila es,
indicando, a í ulo de exemplo, as pesquisas ealizadas no es ado de Wisconsin com 590 amílias que
p a ica am a gua da compa ilhada, cujas c ianças es a am menos dep essi as, possuíam menos
p oblemas de saúde e doenças elacionadas ao es esse, e es a am mais sa is ei as com essa o ma
de o ganização amilia do que as c ianças que i iam sob esidência única”
.
279
So omayo ambém az menção ao es udo ealizado na Aus ália po Jenni e Mcin osh, sob e
o e ei o da al e nância de esidência nas c ianças que e ia concluído que “se e i ica um isco pa a as
c ianças cuja gua da es á di idida pelos dois p ogeni o es, quando es es ca ecem de uma dinâmica
elacional pa a man e um ambien e saudá el pa a os ilhos, e que exis e uma elação de con li o
con inuado en e os pais e al os ní eis de angús ia dos ilhos”.
280
O e e ido es udo ealizado na Aus ália é ge almen e ci ado pa a undamen a o a gumen o de
que a esidência al e nada se ia p ejudicial pa a a maio ia das c ianças, oda ia, es a pesquisa não
es á inse ida na e isão ealizada pela pesquisado a Linda Nielsen, is o que o es udo baseou-se em
g upos de amília com al o ní el de con li o e pais ex emamen e ag essi os, mui as ezes iolen os ou
isicamen e abusi os.
281
278
SOTTOMAYOR, Ma ia Cla a,
Regulação do exe cício das esponsabilidades pa en ais nos casos de di ó cio
, Almedina: 2022, 8ª Edição, p.384 e ss.
279
FERREIRA, Pe a So ia Po ugal Mendonça,
A dupla esidência da c iança pós di ó cio: uma análise de di ei o compa ado e sua aplicação no di ei o
b asilei o
, São Paulo: D´Plácido, 2021, 2ª edição, p. 197.
280
SOTTOMAYOR, Ma ia Cla a,
Regulação do exe cício das esponsabilidades pa en ais nos casos de di ó cio
, Almedina: 2022, 8ª Edição, p. 384 e ss.
281
FERREIRA, Pe a So ia Po ugal Mendonça,
A dupla esidência da c iança pós di ó cio: uma análise de di ei o compa ado e sua aplicação no di ei o
b asilei o
, São Paulo: D´Plácido, 2021, 2ª edição, p. 198 e 199.

75
Além disso, Ma ia Cla a So omayo c i ica a gua da compa ilhada ísica com elação às
c iança de en a idade. Alega que o mo imen o eminis a e ia ale ado pa a os pe igos da dupla
esidência, po quan o, “no ideal de a ende uma igualdade o mal, e mina sac i icando o in e esse das
c ianças de en a idade, e que são jus amen e aquelas que mais necessi am da es abilidade das
condições ex e nas pa a se desen ol e em”.
282
A e e ida magis ada de ende a p e e ência ma e nal pa a c ianças de en a idade, sob o
undamen o de que “a p e e ência ma e nal não cons i ui uma iolação do p incípio da igualdade
quando acompanhada de a o es, que a aliados pelo julgado , à luz do in e esse da c iança, apon am
pa a que a gua da seja con iada à mãe”.
283
A ques ão da “pessoa p imá ia de e e ência” na a ibuição das esponsabilidades pa en ais e
da esidência al e nada da c iança de en a idade já oi explanada no ópico 1.3.2 des e es udo.
Toda ia, cabe menciona que a exceção à dupla esidência que de e se le ada em con a nesse
con ex o é o pe íodo de amamen ação exclusi o, em que o bebé ainda não iniciou a in odução de
alimen os sólidos. Nes e caso, há dependência biológica do ilho com a mãe, sendo ce o que a
O ganização Mundial da Saúde (OMS) ecomenda que “as c ianças sejam amamen adas
exclusi amen e nos p imei os seis meses de ida e, em seguida, a in odução de alimen ação
complemen a saudá el, adequada e segu a, man endo a amamen ação a é os dois anos de idade ou
mais.”
284
Dessa o ma, a idade da c iança em pe íodo de amamen ação é um elemen o que em que se
le ado em con a no momen o da ixação do egime de esidência al e nada. Mesmo ha endo a
possibilidade de o lei e ma e no alimen a a c iança, ainda que a mãe não es eja isicamen e p esen e,
há um ínculo biológico nesse pe íodo. Assim, pa a a ende ao supe io in e esse da c iança, a
esidência des a de e se ixada jun o à mãe du an e o pe íodo de amamen ação exclusi a, com um
egime de isi as ao pai. Demons ado que a c iança já não necessi a da amamen ação como e eição
e que os alimen os sólidos o am in oduzidos, há a possibilidade de ixa a esidência al e nada com
ambos os p ogeni o es. Nesse sen ido, es á o Acó dão do T ibunal da Relação de É o a, de 07 de
no emb o de 2023, p ocesso n. 1790/22.5T8MR-A.E1.
285
Nesse con ex o, Joaquim Manuel da Sil a en ende que “a ´p e e ência ma e nal´ é um
equisi o biológico apenas, que em da ges ação e es ende-se du an e a amamen ação, não endo
282
SOTTOMAYOR, Ma ia Cla a, Temas de Di ei o das c ianças, Coimb a: Edições Almedina, 2014, p. 91 e 92. e MADALENO, Rol e MADALENO, Ra ael,
Gua da compa ilhada ísica e ju ídica
, São Paulo: Edi o a Re is a dos T ibunais, 2018, p. 212.
283
SOTTOMAYOR, Ma ia Cla a,
Regulação do exe cício das esponsabilidades pa en ais nos casos de di ó cio
, Almedina: 2022, 8ª Edição, p.68 e ss.
284
Pode se consul ado em: h ps://www.paho.o g/p / opicos/alei amen o-ma e no-e-alimen acao-complemen a . Acesso em 29/08/2024.
285
Acó dão do T ibunal da Relação de É o a, de 07 de no emb o de 2023. Pode se consul ado em:
h p://www.gde.mj.p /j e.ns /134973db04 39b 2802579b 005 080b/8 a139526864a2d80258a6 004289a6?OpenDocumen . Acesso em
29/08/2024.
76
ele ância decisi a quan o à de inição u u a da inculação, a não se po cons i ui ambém um
momen o impo an e nesse p ocesso, po que em eg a es á associado ao con o o e ca inho, à base
segu a. No en an o, não pode de e mina a exclusão do pai da ida do ilho”. Além disso, o au o c i ica
a posição de Ma ia Cla a So omayo com elação a “p e e ência ma e nal”.
286
O au o José Fe nando Simão, ambém opos o à esidência al e nada, en ende que “o ins i u o
es á em con a iedade às o ien ações de odos os especialis as da á ea da psicanálise. O con í io com
ambos os pais, algo saudá el e necessá io ao meno , não signi ica que o meno passa a e duas
casas, do mindo as segundas e qua as na casa do pai e e ças e quin as na casa da mãe. (...) A
c iança so e, nessa hipó ese, o d ama do duplo e e encial c iando deso dem em sua ida”.
287
Com o de ido espei o à posição sup amencionada, a dupla esidência não c ia “deso dem” na
ida da c iança. Pelo con á io, con o me bem pon ua So ia Ma inho e Sónia Vladimi a Co eia,
“ e i ica-se que não é a esidência única que p opo ciona maio es abilidade à c iança, mas, sim, a
esidência al e nada. Is o po que, po um lado a es abilidade emocional, psicológica e elacional da
c iança depende da cons ância de laços e da equência de in e ações com os dois p ogeni o es e, po
ou o lado, a es abilidade das suas condições de ida deco e mais da possibilidade da c iança
bene icia dos ecu sos econômicos e sociais dos dois p ogeni o es, pa ilhando ambos o seu dia-a-dia,
do que das e en uais melho es condições econômicas p opo cionadas po só um deles”.
288
A dou inado a espanhola Consuelo Ba ea Payue a é con á ia à esidência al e nada. Den e
os a gumen os ap esen ados pela au o a es á a alegação de que “co a uma c iança em dois nunca
oi uma solução e um pai mui o p eocupado po e seu ilho exa amen e o mesmo empo que sua ex-
esposa se con e e mais em um con ado do que em um p ogeni o .” Ac escen a, ainda, que “a es i a
con abilidade do empo na dupla esidência pode se a o igem de mui as discussões u u as, quando
as disposições e ão de se ocadas dian e das ci cuns âncias que su gem na o ina da ida, pois
ajus es de di isão de empo semp e se ão p o isó ios, na medida em que as c ianças ão c escendo e,
equen emen e, não que em es a cons an e mudança de casas, es e modelo pode con ibui com
algum pequeno in e esse do pai, po ém a amen e a ende aos in e esses dos ilhos.”
289
Não obs an e a posição acima e e ida, o magis ado Joaquim Manuel da Sil a, que an es e a
con á io à dupla esidência, con o me já mencionado, explica que a adap ação dos pais e dos ilhos é
possí el no p ocesso de egulação das esponsabilidades pa en ais com a esidência al e nada, no
286
SILVA, Joaquim Manuel da,
A amília das c ianças na sepa ação dos pais
, Pe ony Edi o a, 2016, p.129.
287
SIMÃO, José Fe nando,
Gua da compa ilhada ob iga ó ia. Mi o ou ealidade? O que muda com a ap o ação do PL 117/2013
, disponí el em:
h ps://www.jusb asil.com.b /a igos/gua da-compa ilhada-ob iga o ia-mi o-ou- ealidade-o-que-muda-com-a-ap o acao-do-pl-117-2013/153734851.
Acesso em 30/08/2024.
288
MARINHO, So ia e CORREIA, Sónia Vladimi a
, Uma amília pa en al, duas casas
, Lisboa: Edições Sílabo, 2017, p. 256.
289
MADALENO, Rol e MADALENO, Ra ael
, Gua da compa ilhada ísica e ju ídica
, São Paulo: Edi o a Re is a dos T ibunais, 2018, p. 206.
77
âmbi o da gua da compa ilhada, e se a igu a como um egime que con ibui pa a o di ei o da c iança
de e pai e mãe em um pa ama de igualdade. Dessa o ma, explica que no malmen e ixa-se um
egime p o isó io e, com a ácil adap ação da c iança à ansição de esidências, isso con ibui pa a
e e ua modi icações compo amen ais en e os pais.
290
P osseguindo nos a gumen os con á ios à esidência al e nada, mui os undamen am que
essa modalidade não de e se aplicada quando há con li ualidade en e os p ogeni o es. Toda ia, já oi
expos o, an o na legislação po uguesa quan o na b asilei a, que exis e a possibilidade de
de e minação dessa modalidade de esidência independen emen e do aco do dos p ogeni o es. Assim,
a exis ência de con li o en e os pais, po si só, não pode impedi a ixação da esidência al e nada se
es a a ende ao supe io in e esse da c iança.
Con udo, caso a di e gência en e os p ogeni o es seja ão acen uada, de o ma que impeça a
colabo ação e a comunicação, a mediação amilia pode se um ins umen o alioso pa a ajuda os
pais a supe a um con li o signi ica i o em p ol do bem-es a do(s) ilho(s). Pos o is o, cabe analisa no
ópico seguin e o papel da mediação amilia e sua possí el mais- alia nessas si uações.
4.3. Mediação amilia
No sis ema adicional de jus iça, o ambien e ge almen e é de li ígio e que ca ac e iza a elação
en e juiz/pa e e ad ogado/clien e, o que, po si só, não acili a a coope ação e comunicação en e as
pa es, p incipalmen e em se a ando de Di ei o da Família, conside ando que os assun os, em g ande
pa e dos casos, en ol em u u as amilia es, com elações pessoais p o undas e emoções in ensas.
Assim, en en a um p ocesso judicial pa a decidi ques ões ão impo an es, como a egulação
das esponsabilidades pa en ais após o di ó cio ou sepa ação dos pais, não pa ece se o mais ideal.
Nos casos em que os p ogeni o es já possuem uma elação con li uosa, o ambien e judicial pode
po encializa esse con li o, impedindo o diálogo.
Nesses casos, a sen ença a amen e p oduz o e ei o apaziguado desejado,
independen emen e do é mino do p ocesso judicial, subsis e o sen imen o de impo ência dos
in eg an es do li ígio amilia .
291
Impo an e e e i que o sis ema adicional de jus iça é undamen al e a sua impo ância al
como a sua subsis ência, nunca pode á se pos a em causa. Po á ias ci cuns âncias os mecanismos
290
SILVA, Joaquim Manuel da,
A esidência al e nada: o di ei o das c ianças à sua amília no p ocesso de egulação das esponsabilidades pa en ais, In
MARINHO Sónia e CORREIA, Sónia Vladimi a,
Uma amília pa en al, duas casas
, Lisboa: Edições Sílabo, 2017, p. 184.
291
DIAS, Ma ia Be enice,
Manual de Di ei o das Famílias
, 16ª Edição, São Paulo: Edi o a Juspodi m, 2023, p. 91.
78
de au ocomposição não unciona ão em de e minados con li os. A í ulo exempli ica i o, a possibilidade
de mediação amilia quando o elacionamen o en e os mediados e e con o no ou episódios de
iolência amilia é uma ques ão polémica.
292
Dessa o ma, a mediação não é um meio subs i u i o da ia judicial, mas es abelece uma
complemen a idade que quali ica as decisões judiciais, o nando-as e dadei amen e e icazes.
293
Nesse con ex o inse e-se a impo ância da mediação.
294
A mediação, mecanismo de esolução
al e na i a de con li os, ep esen a o auxílio de um e cei o (o mediado ) neu o, impa cial,
independen e e sem pode es de decisão ace ao li ígio, que isa p omo e o diálogo en e as pa es
pa a que es as es au em a comunicação e cheguem a um aco do que os sa is aça e que,
simul aneamen e, esponda às necessidades des es e dos seus ilhos, caso exis am.
295
Ri a Se e ino en ende a mediação amilia
“como uma no a o ma de pensa os p oblemas,
uma o ma ole an e ace às di iculdades, cuja ajuda de um p o issional p omo e a ges ão pací ica dos
p oblemas”
.
296
Con o me leciona Rossana Ma ingo C uz,
“o p opósi o da mediação amilia é o de supe a o
dissídio, pe mi indo que as pa es (com o auxílio do mediado ) en em log a um aco do, ao in és de
i e em esignadas e us adas com um des echo he e ocomposi i o. Pa a an o, é necessá io oca
nos in e esses e não nas posições. Es a é uma ideia sobejamen e u ilizada no âmbi o da mediação.
Mui as ezes, as posições são con o e idas e os in e esses conciliá eis. No en an o, o sis ema
adicional de jus iça, oposi i o po na u eza, não pe mi e que as pa es exponham os seus in e esses,
apenas que ap esen em as suas posições.
”
297
Embo a a mediação possa se u ilizada pela exis ência de di e sos con li os nas elações
amilia es, o di ó cio e a sepa ação acabam po se os mais p ocu ados, nomeadamen e po ques ões
elacionadas com a egulação das esponsabilidades pa en ais ou, na nomencla u a b asilei a,
p ocessos que en ol am a de e minação da gua da da c iança.
298
Impo an e e e i que, em eg a, as c ianças não pa icipam nas sessões de mediação
299
,
po ém a sua pa icipação em acolhimen o em á ios disposi i os legais e i á de encon o ao supe io
292
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293
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294
Não se á obje o des e abalho de in es igação uma análise ap o undada da mediação amilia , mas apenas des aca o seu papel undamen al pa a
busca a esolução de con li os amilia es.
295
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