La capitalización de créditos en el convenio concursal y la prohibición de propuestas condicionadas (A propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo 296/2022 [1.ª_] de 6 de abril de 2022)

II. Comentario I. Antecedentes 1. Planteamiento 2. La propuesta de convenio con capitalización de créditos 2.1. La prohibición de propuestas condicionadas 2.2. La posición de los administradores de la sociedad concursada en relación con el contenido de la propuesta de convenio 2.3. El acuerdo de la junta general favorable a la ampliación del capital social 2.4. Breve referencia a las consecuencias de la ausencia de acuerdo de la junta general 3. El impacto de la próxima reforma del texto refundido de la Ley Concursal en la cuestión analizada III. Bibliografía RESUMEN: null, Nº 57, Septiembre de 2022, Editorial Civitas La capitalización de créditos en el convenio concursal y la prohibición de propuestas condicionadas (A propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo 296/2022 [1.ª_] de 6 de abril de 2022) Debt to equity swap in the bankruptcy agreement and the prohibition of conditional proposals (in relation to the Judgment Supreme Court 296/2022 [1st_] april 6) FRANCISCO JESÚS MORENO BUENDÍA Universidad de Sevilla ISSN 1698-997X Anuario de Derecho Concursal 57 Septiembre - Diciembre 2022 Sumario: La Sentencia del Tribunal Supremo 296/2022, de 6 de abril, analiza la validez de una propuesta alternativa de convenio consistente en la conversión de créditos en acciones. Debido a que la junta general es el órgano competente para adoptar el acuerdo de aumento de capital social necesario para la capitalización de los créditos, se plantea 2 1 / 22 ABSTRACT: PALABRAS CLAVE: KEYWORDS: el carácter condicionado de este tipo de propuestas. Todo ello con la particularidad de que un número relevante de acciones están pignoradas y, de acuerdo con el pacto de pignoración, se necesita la autorización del acreedor pignoraticio para adoptar el acuerdo societario de aumento de capital. The Supreme Court Judgment 296/2022, of April 6, analyzes the validity of a bankruptcy agreement that includes a proposal of debt to equity swap. The Judgment examines the conditional nature of such proposals, because only the general meeting of shareholders can adopt the corporate agreement of increase of share capital. All this with the particularity that a significant number of shares are pledged and, according to the pledge agreement, the authorization of the pledgee is needed to adopt the corporate agreement. Convenio concursal - Conversión de deuda en capital - Pacto de pignoración - Acuerdo de la junta general Bankruptcy agreement - Debt to equity swap - Pledge agreement - Agreement of the general meeting of shareholders Fecha recepción original: 20 de Junio de 2022 Fecha aceptación: 1 de Julio de 2022 I. ANTECEDENTES A fecha de 6 de agosto de 2015, la sociedad anónima deportiva Elche Club de Fútbol (“Elche C.F., S.A.D.”), fue declarada en concurso voluntario de acreedores por el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Alicante. En el concurso de dicha entidad, la junta de acreedores celebrada el día 27 de enero de 2017 aceptó una propuesta de convenio, la cual incluía, en relación al pago de los créditos ordinarios, como primera opción la conversión de créditos en acciones y, como segunda opción, una quita del 65 por ciento y una espera de 10 años (de los cuales los dos primeros serían de carencia). En lo que respecta a los créditos contra la masa, su pago quedaría fuera del convenio, con alusión expresa a que los que no se hubiesen satisfecho durante la tramitación del concurso se pagarían de acuerdo con lo previsto por el artículo 154 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC o Ley Concursal), vigente en el momento de los hechos y actualmente refundido en el artículo 429 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (texto refundido de la Ley Concursal o TRLC). Y para el escenario en el que los créditos contra la masa no se hubiesen pagado por completo tras la aprobación definitiva del convenio, se recogía la siguiente previsión: “se tratará de alcanzar un acuerdo por la concursada con dichos acreedores para el pago de tales créditos en condiciones que permitan dar continuidad a la actividad y cumplir el presente convenio”. Por lo demás, el resto del contenido del convenio no presenta una gran relevancia en la cuestión que da lugar al conflicto analizado finalmente por el Tribunal Supremo. Durante el concurso de la entidad deportiva se pusieron de manifiesto dos hechos que, en términos generales, sirvieron para sustentar los distintos motivos de oposición a la aprobación del convenio. El primero de ellos fue la existencia de un contrato de prenda sobre un porcentaje importante de las acciones de la sociedad concursada (en concreto del 54,7% del capital social), el cual atribuía al acreedor pignoraticio la facultad de controlar el voto que pudiera ejercitar el deudor-accionista en relación a determinadas materias. En efecto, el Instituto Valenciano de Finanzas (IVF) había avalado el préstamo que la Fundación Elche Club de Fútbol había recibido para la suscripción de acciones del Elche Club de Fútbol. Como contragarantía, la Fundación Elche Club de Fútbol pignoró a favor de Instituto Valenciano de Finanzas sus acciones en la citada entidad mediante un contrato de prenda firmado el 17 de febrero de 2011, cuya cláusula 4.3.2 disponía lo siguiente: “(la Fundación) no podrá, sin previo consentimiento por escrito del acreedor pignoraticio, ejercitar los derechos de voto inherentes a las acciones a favor de los acuerdos que resulten en una variación de las características de los activos pignorados, en detrimento de la presente prenda, en una disminución del valor de las acciones o en una disminución del porcentaje actual de participación del pignorante en el capital social de la Sociedad”. El segundo hecho que debemos mencionar es el relativo a que la Comisión Europea, en una Decisión de 4 de julio de 2016, calificó los avales prestados por el Instituto Valenciano de Finanzas como “ayudas de Estado” (cuantificadas en 3.888.000 euros) a favor del Elche Club de Fútbol1), quien sería el responsable de su devolución por ser el beneficiario último de la ayuda. En principio, la administración concursal calificó este crédito como concursal, pero finalmente la Audiencia Provincial 2 / 22 de Alicante excluyó el crédito del concurso de acreedores tras una impugnación del Instituto Valenciano de Finanzas2). Pues bien, la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) y el Instituto Valenciano de Finanzas (IVF) se opusieron a la aprobación del convenio por distintos motivos. Por su parte, la administración concursal se adhirió parcialmente a las demandas de oposición presentadas por las entidades citadas. La Agencia Estatal de la Administración Tributaria se opuso a la aprobación del convenio porque no contenía ninguna mención a la Decisión de la Comisión Europea anteriormente citada. Por su parte, la Tesorería General de la Seguridad Social se opuso a la aprobación del convenio por los siguientes motivos: por inviabilidad objetiva del convenio (de acuerdo con lo previsto por el entonces vigente art. 128.2 LC); por considerar que la propuesta relativa a la capitalización de créditos estaba sujeta a una condición (contraviniendo lo previsto en el art. 101.1 LC, vigente en el momento de los hechos); por infringir las reglas de paridad de trato de los acreedores ordinarios en la formación de las mayorías para la aceptación de la propuesta de convenio, ya que la Tesorería sólo podría optar por una de las proposiciones alternativas (la relativa a la quita y esperas) debido a su naturaleza de acreedor público; y por infracción del artículo 134.1 de la Ley Concursal, relativo al pago de los acreedores subordinados, en cuanto que esta norma no permitía un trato desigual entre los créditos ordinarios y los subordinados, en lo que se refiere a quitas y esperas. El Instituto Valenciano de Finanzas también formuló oposición a la aprobación del convenio basada en tres motivos. En primer lugar, la citada entidad alegó el incumplimiento de las exigencias legales de forma y contenido de la propuesta de convenio (en concreto, el incumplimiento de los arts. 99.1, 100.1 y 100.5 LC, vigentes en el momento de los hechos), y la falta de inclusión del crédito derivado de la Decisión de la Comisión Europea sobre ayudas de Estado. En segundo lugar, se justificó la oposición al convenio en la infracción de los artículos 100.2 y 101.1 de la Ley Concursal, por incluir una propuesta inviable de conversión de créditos en acciones en relación con los acreedores públicos, ya que éstos no podrían optar a la conversión. Y, por último, en la infracción del artículo 100.5 de la Ley Concursal, por tratarse de una propuesta de convenio objetivamente inviable y de imposible cumplimiento. Por su parte, la administración concursal formuló una oposición parcial basada en la infracción de los artículos 100.2 y 101.1 de la Ley Concursal, por considerar que la propuesta consistente en la capitalización de créditos estaba sometida a condición. No obstante, el órgano concursal solicitó que se aprobara el resto del convenio. La Sentencia de primera instancia desestimó todas las demandas de oposición formuladas por las entidades citadas, así como la oposición parcial de la administración concursal, y aprobó el convenio. Esta sentencia fue recurrida en apelación por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, la Tesorería General de la Seguridad Social, y el Instituto Valenciano de Finanzas; además, fue impugnada por la administración concursal. La Audiencia Provincial de Alicante [8.ª], mediante su Sentencia 33/2019, de 14 de enero (ECLI:ES:APA:2019:196), desestimó los recursos de las entidades citadas, la impugnación formulada por la administración concursal y confirmó los pronunciamientos de la primera instancia. Esta Sentencia rechaza los motivos de apelación basados en la ausencia del crédito que pudiera resultar de la Decisión de la Comisión Europea de recuperación de la Ayuda estatal de 4 de julio de 2016, alegando a este respecto que dicho crédito quedaría excluido de la tramitación del procedimiento concursal (de conformidad con la argumentación recogida en la Sentencia 476/2017, de 28 de noviembre, de la Audiencia Provincial de Alicante, anteriormente citada). También se desestima el motivo aducido por la Tesorería General de la Seguridad Social relativo a la infracción del principio de paridad de trato entre los acreedores ordinarios. Según la Audiencia Provincial, las limitaciones que tiene el acreedor público con respecto a este tipo de medidas (la capitalización de créditos) no pueden condicionar la existencia de pactos de esta naturaleza con otros acreedores no afectados por dicha limitación. Sin perjuicio de su tratamiento en profundidad en las páginas siguientes, la Sentencia de segunda instancia rechaza que la propuesta alternativa de conversión de créditos en acciones vulnere la prohibición de propuestas condicionadas. Finalmente, también desestima el motivo relativo a la inviabilidad objetiva del convenio con una argumentación sólida, basada principalmente en la inexistencia de datos que prueben de forma fehaciente una imposibilidad real de cumplir el convenio. Frente a la Sentencia de apelación, el Instituto Valenciano de Finanzas interpuso recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, cada uno de ellos fundado en un solo motivo. El recurso por infracción procesal se formuló al amparo del ordinal 4.º del artículo 469.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en relación con el art. 24 de la Constitución Española y con el art. 217 LEC en materia de la carga de la prueba), por existir, según el recurrente, un error manifiesto en la valoración de la prueba realizada por la Audiencia Provincial con respecto a la apreciación del motivo de oposición basado en la inviabilidad de la propuesta de convenio. El Tribunal Supremo, en su Sentencia 296/2022, de 6 de abril (ECLI:ES:TS:2022:1388), desestimó el motivo que fundamenta 3 / 22 el recurso extraordinario con una argumentación que podemos sintetizar con el siguiente extracto: “En nuestro caso no se dan estos requisitos, pues la valoración de la prueba impugnada no afecta a la encaminada a fijar los hechos, sobre los que se proyecta la valoración jurídica. La valoración impugnada versa sobre la viabilidad objetiva del cumplimiento del convenio propuesto que, en cuanto causa de oposición al convenio (art. 128.2 LC), a estos efectos constituye una valoración jurídica, susceptible de impugnación a través del recurso de casación”3). Llegados a este punto queda centrarnos en el recurso de casación, el cual se fundamentó en la incorrecta interpretación y aplicación del artículo 101.1 de la Ley Concursal, ya que, según plantea el recurrente, no se había tenido en cuenta la existencia de una condición de eficacia a la propuesta consistente en la conversión de créditos en acciones. Según alega el recurrente, el contrato de prenda constituido sobre una parte de las acciones de la concursada prevé que el accionista pignorante (que, además, cuenta con la mayoría del capital social) no podrá ejercitar su derecho de voto a la ampliación de capital sin el consentimiento previo del acreedor pignoraticio, por lo que la propuesta consistente en la conversión de créditos en acciones está sujeta a una condición y debería ser ineficaz. El análisis de esta cuestión y de los argumentos que aduce el Tribunal Supremo para resolverla constituyen el objeto del comentario que se expone en las páginas siguientes. II. COMENTARIO 1. PLANTEAMIENTO Tal y como ha quedado expuesto, los motivos de oposición al convenio fueron desestimados bajo una argumentación similar en primera y en segunda instancia. Así, solventadas las cuestiones relativas a la viabilidad del convenio, al trato dispensado a los acreedores públicos y al tratamiento del crédito que pudiera resultar de la Decisión de la Comisión Europea, queda poner el foco en el motivo de oposición que fundamenta el recurso de casación: la infracción de la prohibición de propuestas de convenio sometidas a condición (recogida en el momento de los hechos en el art. 101 LC y actualmente refundida en el art. 319 TRLC). A este respecto, conviene precisar que el tenor literal del artículo 101.1 de la Ley Concursal (así como el vigente art. 319.1 TRLC) sólo declara que se tendrán por no presentadas las propuestas que sometan a condición la eficacia del convenio4). Sin embargo, esta norma ha sido interpretada por la doctrina como una prohibición legal a este tipo de propuestas de convenio5). Y ello comporta que, en caso de constatarse la naturaleza condicionada de la propuesta de convenio, nos encontremos ante una infracción legal absoluta, la cual no podría ser subsanada6). Pues bien, la cuestión se plantea en torno a la determinación de la naturaleza condicionada (o no) de una propuesta de convenio que incluye una conversión de créditos en acciones. Como es sabido, el cumplimiento de este tipo de propuesta precisa de un acuerdo de la junta general favorable al aumento de capital social. En efecto, aunque la normativa concursal contiene algunas reglas específicas relativas a la aprobación de este tipo de medidas de conversión de deuda en capital, ninguna de estas reglas excepciona la competencia exclusiva que ostenta la junta general para aprobar el aumento de capital social, tal y como establece el artículo 160.d) del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (Ley de Sociedades de Capital o LSC). Así, en aquellos supuestos en los que la propuesta de convenio (sea la presentada por los propios administradores de la sociedad deudora o por los acreedores) incluya una oferta de conversión de deuda en capital y ésta no se acompañe del preceptivo acuerdo favorable de la junta general, tenemos que determinar si estamos ante una propuesta de convenio sometida a condición (y, por ende, prohibida) o si, por el contrario, la propuesta es válida y, en caso de ser aprobada, daría lugar a un convenio perfectamente válido. La cuestión apuntada viene aderezada en el caso que da lugar a la Sentencia por un hecho específico: el derecho de voto correspondiente al 54,7 % de las acciones de la sociedad concursada está sometido a una limitación del voto (incorporada a un contrato de prenda de acciones), el cual puede afectar al acuerdo societario de aumento de capital social necesario para la capitalización de los créditos. En efecto, el acreedor pignoraticio, titular de la facultad para limitar el voto del accionista, ha manifestado expresamente su oposición a la aprobación del convenio, por lo que cabe entender que ejercerá su facultad para constreñir en sentido negativo el voto de su deudor pignoraticio a la ampliación de capital social. El Tribunal Supremo resuelve con precisión y concisión la cuestión relativa a la naturaleza de una propuesta de convenio que consiste en una conversión de deuda en capital, y realiza una breve alusión a la incidencia del pacto de voto sobre la validez de la propuesta. Asimismo, de la argumentación que da el Tribunal pueden extraerse algunas conclusiones con respecto a la 4 / 22 posición de los órganos societarios (de la junta general y del órgano de administración) en la elaboración de este tipo de propuestas de convenio. Adviértase, que nos encontramos ante una de las cuestiones que provoca la intersección entre dos disciplinas del ordenamiento jurídico, el Derecho societario y el Derecho concursal7). Y ello implica que para el tratamiento de los problemas que en un escenario concursal puede plantear la capitalización de créditos mediante un aumento del capital social deba tomarse en consideración las cuestiones que, desde una perspectiva exclusivamente societaria, plantea esta operación sobre el capital social8). Siguiendo este criterio, las normas concursales relativas a la capitalización de créditos deben interpretarse de forma coordinada con las bases positivas de la ampliación de capital social por compensación de créditos (art. 301 LSC), desde un plano sustantivo y procedimental. En definitiva, para estructurar este Comentario realizaremos, en primer lugar y a modo de introducción, una breve descripción de la propuesta de convenio que incluye una capitalización de créditos, con alusión específica a las normas concursales que reconocen expresamente esta posibilidad (apartado II.2). A continuación, abordaremos la cuestión principal que fundamenta el recurso de casación: la presunta naturaleza condicionada de la propuesta de convenio concursal que incluye la capitalización de créditos (apartado II.2.1). Seguidamente nos ocuparemos de otros aspectos directamente relacionados con el asunto analizado por la Sentencia del Tribunal Supremo, en particular, expondremos algunas consideraciones sobre la posición de los administradores en relación con la propuesta de convenio que incluya una capitalización de créditos (apartado II.2.2), el acuerdo de la junta general relativo a la ampliación del capital social (apartado II.2.3) y las consecuencias en el plano concursal de la ausencia de este acuerdo societario (apartado II.2.4). Por último, realizaremos un breve ejercicio comparativo entre la solución a la cuestión analizada por la Sentencia que comentamos y la solución que se aplicará al mismo tipo de conflicto tras la entrada en vigor de la próxima reforma concursal (apartado II.3). Como se verá, la citada reforma altera de forma radical la posición de la junta general en el cumplimiento del convenio concursal, por lo que será en este apartado donde, sucintamente, realizaremos algunas consideraciones conclusivas. 2. LA PROPUESTA DE CONVENIO CON CAPITALIZACIÓN DE CRÉDITOS Entre el contenido potestativo del convenio de acreedores, nuestra normativa concursal establece que la propuesta de convenio puede contener, además de la quita, de la espera o de la quita y espera, proposiciones consistentes en una oferta de conversión del crédito en acciones, participaciones o en cuotas sociales9); así lo contemplaba el artículo 100.2.I párrafo de la Ley Concursal, el cual sería objeto de refundición posteriormente en el artículo 327.1 del texto refundido de la Ley Concursal. Estas previsiones sirven como reconocimiento legal del contenido que las partes pueden incluir en el convenio concursal, y se acompañan de reglas específicas sobre determinados aspectos de la capitalización de créditos (en particular, podemos citar las relativas a las mayorías necesarias para la adopción del acuerdo societario de aumento de capital social o las relativas a las características de los créditos capitalizables). A este respecto, podría decirse que el legislador concursal ha fomentado el recurso a la capitalización de créditos como mecanismo potencialmente idóneo para solucionar la crisis de solvencia de las empresas, tanto en el escenario propiamente concursal (al que ahora nos referimos) como en el preconcursal, donde es probable que tenga su ámbito normal de actuación10). En efecto, las sucesivas reformas de la normativa concursal reflejan que la capitalización de créditos ocupa un lugar protagonista como herramienta para la reestructuración de empresas en situación de crisis financiera. A nuestro juicio, esta tendencia se debe a que estamos ante una medida societaria que opera sobre la estructura del capital a través de la sustitución del endeudamiento con terceros, en todo o en parte, con fondos propios (o como se conoce con terminología anglosajona –debt to equity swap–). Nos encontramos, en definitiva, ante una modalidad de propuesta de convenio que consiste en una oferta de conversión del crédito concursal en acciones, en participaciones o en cuotas sociales de la sociedad deudora. De esta forma, el acreedor vinculado por esta medida convertirá los créditos que ostenta frente a la sociedad concursada en capital social de esta entidad, dejando de ser acreedor para convertirse en accionista o socio de la sociedad concursada por la totalidad o, en su caso, por parte del crédito11). Pues bien, sin perjuicio de la existencia de otras vías para articular la conversión de los créditos en capital12), la modalidad que encuentra reflejo directo en la normativa concursal y la que se utiliza con mayor frecuencia (claro ejemplo de ello es el supuesto que da lugar a la Sentencia que comentamos) es la que se lleva a cabo a través de una ampliación del capital social por compensación de créditos (regulada en el art. 301 LSC). En efecto, bajo la normativa concursal actualmente en vigor y la vigente en el momento de los hechos analizados por la Sentencia del Tribunal Supremo, no se discute que la junta general de la sociedad deudora es el único órgano competente para 5 / 22 acordar la ampliación del capital social necesaria para la capitalización de los créditos concursales13). Los problemas surgen, sin embargo, por la necesidad de coordinar dicho acuerdo de la junta general con los distintos trámites procesales que comienzan con la presentación de la propuesta de convenio y finalizan con la aprobación del convenio por el juez del concurso. Se trata, en suma, de determinar si el acuerdo de la junta general debe anteceder al trámite concursal (y, en particular, a cuál de ellos, si a la presentación de la propuesta, a la aprobación por los acreedores o la aprobación por el juez) o si, por el contrario, puede darse con posterioridad a la aprobación del convenio por el juez. 2.1. La prohibición de propuestas condicionadas Tal y como acabamos de indicar, la junta general de la sociedad deudora es el único órgano competente para acordar la ampliación del capital social necesaria para la conversión de deuda en capital [arts. 160.d), 296 y 301 LSC]. En cambio, corresponderá a los administradores (o, en su caso, a los liquidadores14)) de la sociedad presentar la propuesta de convenio15), así como ejercer la representación de la sociedad en las diferentes actuaciones procesales relativas a la tramitación, aprobación y ejecución del convenio concursal. En efecto, desde una perspectiva societaria y de acuerdo con lo establecido en los artículos 209 y 233.1 de la Ley de Sociedades de Capital, corresponde a los administradores ejercer la gestión y la representación de la sociedad, en juicio y fuera de él. Ello tiene su reflejo en la normativa concursal y, por consiguiente, en las diferentes fases del procedimiento que regula. Así, la propia normativa concursal contiene reglas que reconocen expresamente la competencia de los administradores societarios para ejercer la representación procesal de la sociedad (por ejemplo, el art. 3.1.II párr. LC, relativo a la legitimación para la solicitud de declaración de concurso, establecía que “será competente para decidir sobre la presentación de la solicitud el órgano de administración o de liquidación”, actualmente recogida con idéntico contenido en el art. 3.1.II párr. TRLC). Y si atendemos de forma específica a los trámites procesales relativos a la fase de convenio, su ejercicio también corresponderá a los administradores societarios, aunque la normativa no lo indique expresamente (por ejemplo, la facultad que el art. 382 TRLC reconoce al concursado para oponerse a la aprobación judicial del convenio corresponderá a los administradores societarios). Puede afirmarse, en consecuencia, que los administradores societarios son competentes para elaborar y negociar la propuesta de convenio concursal, así como para expresar la voluntad de la sociedad en relación a las propuestas de otros sujetos16). El problema se presenta en aquellos supuestos, como el que aborda la Sentencia que comentamos, en los que la propuesta de convenio incluye una medida que depende en todo caso de un acuerdo favorable de la junta general; en particular, si tomamos como referencia el supuesto de la Sentencia que comentamos, la propuesta incluye una conversión de créditos en capital social, la cual precisa de un acuerdo favorable de la junta general a la ampliación del capital. El escenario descrito hace surgir inmediatamente la cuestión relativa a la validez de la propuesta de convenio presentada por los administradores que incluya este tipo de medidas. A este respecto, conviene poner de relieve que la competencia de los administradores societarios para elaborar este tipo de propuestas y, en definitiva, para decidir sobre la incorporación de este contenido al convenio, se ha cuestionado desde ambas perspectivas societaria y concursal. Desde un plano concursal por considerar, como exponen las oposiciones formuladas al convenio que analiza el Tribunal Supremo (vid., supra, apart. I), que la propuesta así configurada estaría sometida a una condición (prohibida por el art. 101.1 LC y actualmente por el art. 319.1 TRLC), ya que el acuerdo favorable de la junta general a la ampliación constituiría una eventualidad futura e incierta que afectaría a la perfección de la propuesta de convenio. Asimismo, desde un plano estrictamente societario (sobre el que profundizaremos en el apartado siguiente), la cuestión apuntada enlaza con el problema, ampliamente discutido por nuestra doctrina, relativo a las relaciones competenciales entre la junta general y el órgano de administración; en particular, con el “alcance” del poder de representación que ostentan los administradores societarios con respecto a las competencias exclusivas de la junta general [como sería el caso de las modificaciones del capital social ex art. 160.d)]. Naturalmente, el problema que se plantea quedaría resuelto si la propuesta de convenio se acompaña de un acuerdo de la junta general favorable a la medida en cuestión; dicho acuerdo podría incardinarse temporalmente en el trámite de presentación de la propuesta o, incluso, en cualquier momento anterior al inicio de la adhesión de los acreedores concursales. Este acuerdo societario “sanaría” cualquier obstáculo que pudiera existir en este sentido. Sucede, sin embargo, que lo habitual (y lo que sucede en el supuesto que comentamos) es que los administradores societarios elaboren y negocien la propuesta de convenio sin contar con un acuerdo de la junta general favorable a la capitalización de créditos17). Pues bien, centrándonos en la perspectiva concursal de la cuestión planteada, el Tribunal Supremo, por medio de la Sentencia 296/2022, de 6 de abril, concluye que “la aprobación de la ampliación de capital social afecta al cumplimiento de la conversión de créditos en acciones o participaciones, sin que pueda caracterizarse como una condición a los efectos de la prohibición prevista en el artículo 101.1 de la Ley Concursal...”. Señala el Tribunal que “conviene distinguir, (...), entre 6 / 22 hechos futuros e inciertos de los que se haga depender la eficacia de una concreta propuesta de convenio, de los hechos futuros e inciertos que podrían incidir sobre el cumplimiento efectivo del contenido obligacional del convenio aprobado”18). De esta forma, la Sentencia del Alto Tribunal rechaza los motivos que fundamentan el recurso de casación (la infracción de la prohibición de propuestas condicionadas) y señala que “[e]n nuestro caso, la propuesta de convenio no introduce ninguna condición para la proposición alternativa de conversión de créditos en acciones. Sin perjuicio de que para que se pueda cumplir con ella, sea necesaria la ampliación de capital social que debe ser acordada por la junta de accionistas”. La conclusión anterior debe extenderse, según recoge la Sentencia, a las “circunstancias” que puedan incidir en el cumplimiento efectivo del convenio, las cuales tampoco pueden merecer la caracterización de condición de eficacia de la propuesta de convenio. Así pues, en lo que respecta al pacto de voto que pudiera incidir sobre la adopción del acuerdo societario de aumento de capital social, el Tribunal sostiene que: “el hecho de que un número relevante de acciones estén pignoradas y de acuerdo con el pacto de pignoración sea necesaria la autorización del acreedor pignoraticio para un ejercicio de los derechos políticos como este, es una circunstancia que puede llegar a afectar al cumplimiento, pero no convierte la propuesta de convenio en condicionada...”. Con base en la tesis que recoge la Sentencia, el término “circunstancias que pueden afectar al cumplimiento del convenio” comprendería los pactos parasociales que pudieran existir entre los socios de la sociedad concursada (o entre éstos y terceros, como sucede en el supuesto analizado por la Sentencia19)). Y la misma caracterización habría de extenderse a otras “eventualidades” relacionadas con el funcionamiento de los órganos societarios; por ejemplo, a una situación de acefalía funcional o estructural del órgano de administración o a una unipersonalidad sobrevenida de la sociedad. Además, debe tenerse en cuenta que, de adoptarse la tesis que se sostiene en el recurso de casación, sería necesario que el juez del concurso realizase un juicio previo sobre el pacto de voto para determinar su virtualidad condicionante de la propuesta de convenio. Como puede comprobarse, nos encontramos ante una argumentación difícilmente compatible con el régimen normativo del convenio concursal, tal y como afirma de forma expresa la Sentencia de segunda instancia20). En cualquier caso, no puede pasarse por alto que este tipo de pactos de voto, a pesar de ser plenamente válidos inter partes, no son oponibles a la sociedad (art. 29 LSC21)), por lo que tampoco puede afirmarse con total rotundidad que su vulneración pudiera desencadenar, como alega el recurrente, la anulación del acuerdo de aumento del capital social22). Para alcanzar las conclusiones expuestas, el Tribunal Supremo se sirve fundamentalmente de argumentos de índole sistemática relacionados con la propia estructura y con el contenido del régimen legal del convenio concursal. Según afirma la Sentencia, el hecho de que la propia normativa recoja la posibilidad de que la propuesta de convenio incluya una oferta de conversión de créditos en acciones, constituye un argumento sólido para reconocer la validez de este tipo de propuestas. Y ello debido a que, si consideramos que el acuerdo de la junta opera como condición para la eficacia de la propuesta de convenio, “la consecuencia lógica inmediata sería negar en todo caso la validez de esta clase de proposiciones alternativas (conversión de créditos en acciones o participaciones sociales), lo que entraría en contradicción con la propia ley que expresamente las admite”. Debe advertirse que la postura del Tribunal Supremo con respecto a este tipo de propuestas de convenio ya había sido acogida por la doctrina mayoritaria, así como por una gran parte de las resoluciones judiciales que han abordado esta cuestión23). A este respecto, se ha considerado que el acuerdo de la junta general relativo a la ampliación del capital social (o a cualquier otro tipo de medida incorporada al convenio que requiera un acuerdo societario favorable, como, por ejemplo, las modificaciones estructurales) puede ser anterior o posterior a la aceptación del convenio por los acreedores y a la aprobación por el juez. Lo que implica, por tanto, situar el acuerdo de la junta general en el plano del cumplimiento del convenio (cuando no se haya adoptado antes de la aprobación judicial del convenio), y sin que ello suponga infringir la prohibición de propuestas sometidas a condición (arts. 101.1 LC y 319.1 TRLC)24). En suma, debemos diferenciar las propuestas de convenio condicionadas de aquellas propuestas que incluyen medidas que precisan para su cumplimiento de un acto jurídico posterior (en este caso, un acuerdo de aumento de capital social por la junta general de la sociedad concursada). De esta forma, la prohibición de propuestas condicionadas (recogida en el momento de los hechos en el art. 101.1 LC y actualmente refundida en el art. 319.1 TRLC) impide que se incluyan propuestas cuya eficacia esté sujeta al cumplimiento de cualquier clase de condición, suspensiva o resolutoria, positiva o negativa, potestativa, causal o mixta, implícita o explícita (vid., art. 1113 del Código Civil)25). En cambio, el preceptivo acuerdo de la junta general en este tipo de convenios opera como un hecho futuro e incierto que incide sobre el cumplimiento efectivo del contenido del convenio aprobado por el juez del concurso. 2.2. La posición de los administradores de la sociedad concursada en relación con el contenido de la propuesta de 7 / 22 convenio De la Sentencia del Tribunal Supremo también pueden extraerse algunas consideraciones sobre el papel que están llamados a desempeñar los administradores de la sociedad concursada en la elaboración de una propuesta de convenio que incluya una oferta de capitalización de créditos. Según hemos indicado, desde una perspectiva societaria se cuestiona la validez de la actuación unilateral de los administradores para incorporar este tipo de medidas en la propuesta de convenio concursal. Y ello debido a que corresponderá en todo caso a la junta general de la sociedad adoptar el acuerdo de aumento de capital necesario para la capitalización de los créditos concursales. Al respecto, podemos encontrar varias posturas en nuestra doctrina. En una primera línea de argumentación, poniendo el foco en la perfección del convenio y en la formación de la voluntad de la sociedad, se ha considerado que no existe un compromiso válidamente asumido por la sociedad sin el acuerdo favorable de la junta general a la propuesta de convenio que incluya esta medida. Así, hasta que no recaiga el acuerdo favorable de la junta general, la capitalización de créditos no se materializaría como contenido del convenio26). De esta forma, si el acuerdo de la junta general aún no se ha adoptado cuando se proceda a la aceptación o voto de los acreedores, el consentimiento definitivo de la sociedad al convenio quedaría pospuesto hasta que la junta general se pronunciara favorablemente al respecto, perfeccionándose en ese momento el convenio. Una segunda tesis, la cual toma como referencia el carácter irrevocable de la propuesta de convenio y otorga mayor énfasis a las competencias de gestión y representación del órgano de administración societario, considera que entra dentro de la esfera competencial de los administradores decidir el contenido de la propuesta de convenio (así como dar la conformidad a las presentadas por los acreedores) durante la tramitación del procedimiento concursal. Siguiendo este criterio, la propuesta de convenio puede incluir nuevos compromisos de conductas futuras de los implicados en el convenio (el propio deudor o terceros), entre las que quedaría incluida la celebración de ulteriores actos y negocios jurídicos para su ejecución; pero sin que ello haga perder valor al consentimiento prestado por el órgano de administración en nombre de la sociedad, al firmar la propuesta de convenio o al dar su conformidad a la presentada por los acreedores27). Este sería el caso en el que la propuesta de convenio incluyese una oferta de conversión de los créditos en acciones, ya que se precisaría de un acto jurídico posterior para la ejecución de este contenido del convenio: el acuerdo favorable a la ampliación del capital social adoptado por la junta general de la sociedad deudora (arts. 296 y 301 LSC). Pues bien, el Tribunal Supremo, por medio de la Sentencia 296/2022, se alinea con esta segunda tesis28). Las conclusiones alcanzadas por el Tribunal con respecto a que el acuerdo de la junta general afectará al cumplimiento del convenio permiten considerar que el convenio aprobado por el juez del concurso está perfeccionado y que, por consiguiente, la competencia para decidir el contenido de la propuesta corresponde a los administradores societarios. Desde esta perspectiva, puede afirmarse que la elaboración de cualquier propuesta de convenio (con independencia de su contenido) entraría en el ámbito competencial propio de los administradores societarios. Y ello debido a que, en términos generales, el convenio es un acuerdo entre el deudor y sus acreedores mediante el que pretende resolverse una situación de insolvencia (o, en su caso, de incapacidad de pago de deudas). Además, debe tenerse en cuenta que las operaciones de gestión patrimonial, incluida la gestión del pasivo, están integradas en las tareas de administración y disposición patrimonial que corresponden de modo natural (salvo limitación legal expresa) al órgano de administración29). Así pues, la sociedad quedará vinculada por la decisión del órgano de administración de presentar una propuesta de convenio que incluya una operación de capitalización de la deuda (así como por la conformidad expresada a la propuesta presentada por los acreedores). Y ello sin perjuicio de que algunas de las obligaciones asumidas por la sociedad en el convenio, como la ampliación del capital social para la conversión de los créditos, requieran de un acuerdo favorable de la junta general. Así, la ausencia del acuerdo de la junta general nos situaría ante un problema de incumplimiento de obligaciones asumidas y, por ende, de incumplimiento del convenio (vid., infra, apart. II.2.4). Ahora bien, esta forma de proceder no debe entenderse como una imposición a la junta general para que adopte el acuerdo de aumento de capital social. En efecto, la actuación de los administradores de la sociedad (p ej., a la hora de incluir la capitalización de créditos como contenido de la propuesta) no estaría comprometiendo el voto de la junta general con respecto al contenido que aquellos hubiesen decidido incluir en la propuesta30). A nuestro juicio, la situación debe describirse como un acuerdo alcanzado entre los administradores de la sociedad deudora y sus acreedores en el marco del procedimiento concursal, y cuya ejecución depende de un acuerdo posterior de la junta general. En estos casos, la distribución de competencias entre los órganos societarios con respecto al contenido del convenio operaría de un modo similar a lo que sucede con la solicitud de concurso, donde se reconoce expresamente que la competencia para decidir sobre dicha solicitud corresponde a los administradores societarios. Al fin y al cabo, tanto la solicitud de concurso 8 / 22 como la presentación de una propuesta de convenio (que incluso pueden simultanearse de acuerdo con lo establecido en el art. 104.1 LC, actualmente refundido en términos similares en el art. 333 TRLC) se integrarían en un mismo apartado competencial: el de la búsqueda de una solución a la situación de insolvencia31). Puede decirse, en consecuencia, que la actuación de los administradores en este ámbito estará presidida por los deberes generales de diligencia y lealtad al interés social. Así, entra dentro de la diligencia de los administradores analizar y decidir cuál de las distintas soluciones al concurso resulta más beneficiosa para el interés social: si presentar una determinada propuesta de convenio y/o aceptar o rechazar la presentada por otros sujetos o solicitar la apertura de la fase de liquidación32). Todo ello, atendiendo a las circunstancias concurrentes y ponderando correctamente las consecuencias de las distintas posibilidades (es decir, considerando, las consecuencias tanto de la aprobación del convenio como de la apertura de la fase de liquidación concursal). Cuando los administradores societarios actúen sin consultar previamente a la junta, cualquier decisión que adopten con respecto al concurso les enfrentará al inevitable juicio de responsabilidad. A este respecto, parece que su comportamiento en este ámbito podría verse beneficiado por la regla de la discrecionalidad empresarial, lo que implica que la diligencia deba evaluarse con arreglo a los presupuestos fijados en el artículo 226 de la Ley de Sociedades de Capital33). Desde esta perspectiva, nada podría reprocharse al administrador que, en la decisión de presentar una propuesta de convenio sin contar antes con el respaldo de los socios expresado en junta, hubiera actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado. También debemos citar aquellos escenarios en los que la junta general ha expresado su parecer con respecto a la solución al concurso, por ejemplo, mediante un acuerdo favorable al convenio en el momento de pronunciarse sobre una causa de disolución por pérdidas. En este supuesto, los administradores tendrán que proceder de conformidad con el acuerdo adoptado, salvo que pudieran justificar su actuación contraria al acuerdo en su carácter lesivo para terceros. Con todo, el pronunciamiento de la junta general no afectará a la validez de la propuesta de convenio presentada por los administradores que se aparte de lo dispuesto en el acuerdo de la junta; el conflicto entre los órganos societarios se resolvería en el plano de la responsabilidad societaria de los administradores por su actuación, pero no afectaría a la validez del convenio concursal que finalmente pudiera haberse aprobado. El acuerdo de la junta general podría operar como una instrucción al órgano de administración en relación a las competencias de gestión, de acuerdo con lo establecido en el artículo 161 de la Ley de Sociedades de Capital. En definitiva, a nuestro juicio esta segunda tesis se adecua mejor al carácter irrevocable de la propuesta de convenio, permite coordinar mejor la preceptiva intervención de la junta general con las actuaciones procesales conducentes a la aprobación del convenio y, además, reafirma la competencia exclusiva de los administradores para llevar la iniciativa de las negociaciones con los acreedores. Asimismo, esta postura se alinea con el principio del favor convenii, pues otorga mayor flexibilidad a la sociedad a la hora de elaborar y negociar el convenio concursal. Y ello por varias razones. En primer lugar porque esta interpretación se ajusta mejor a la oportunidad de no plantear la cuestión a los socios sin antes conocer el parecer de los acreedores con respecto a la propuesta. En segundo lugar porque los administradores podrán negociar el contenido del convenio sin estar constreñidos por la interpretación de un acuerdo de la junta general (del cual, en función del momento procesal en el que se adopte, no puede presumirse que ostente un alto nivel de detalle). Y, en tercer lugar, porque simplifica el control de legalidad que corresponde al Juez del concurso, ya que lo aparta de la necesidad de pronunciarse sobre cualquier cuestión intrínsecamente extraconcursal, como sería la relativa a la existencia y validez del acuerdo de la junta general34). Con todo, debe reconocerse que la actuación individual de los administradores societarios puede restar credibilidad a la firmeza del compromiso social manifestado con la propuesta de convenio o con la aceptación de la propuesta presentada por los acreedores. 2.3. El acuerdo de la junta general favorable a la ampliación del capital social Las conclusiones alcanzadas con respecto a la posición de los administradores en la elaboración de la propuesta de convenio deben cohonestarse con las competencias exclusivas de la junta general, entre las que se encuentra la relativa a la modificación de la cifra del capital social ex artículo 160.d) de la Ley de Sociedades de Capital (el cual debe completarse con lo dispuesto en los arts. 296 y 301 LSC, relativos a la ampliación del capital social por compensación de deudas). A este respecto, el Tribunal Supremo reconoce que la conversión de los créditos en acciones requerirá de una ampliación del capital social acordada por la junta general. Resulta conveniente, por tanto, exponer algunas consideraciones sobre este acuerdo de la junta general tomando en consideración las normas concursales que inciden en su adopción. Y ello debido a que la correcta comprensión del papel de la junta general cuando el contenido del convenio reclama su participación reduce los problemas asociados a la cuestión de la coordinación temporal. 9 / 22 SANCHO GARGALLO, I., “Comentario al artículo 208 LSC”, en GARCÍA-CRUCES, J. A., SANCHO GARGALLO, I., (dirs.), Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, Tirant Lo Blanch, 2021, pp. 2927-2945. SCHMIDT, K., “¿Desbanca el derecho concursal al derecho de sociedades? Disputas societarias, debt-to-equity-swap y takeover”, RDCP, n.º 22, 2014, consultada la versión digital (La Ley 595/2015). VAQUERIZO ALONSO, A., “Comentario al artículo 29 LSC”, en ROJO, A., BELTRÁN, E., (dirs.), Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, tomo I, Aranzadi, Cizur Menor, 2011, pp. 396-405. VATTERMOLI, D., “La posizione dei soci nelle ristrutturazioni. Dal principio di neutralità organizzativa alla residual owner doctrine?”, Rivista delle società, fasc. 4, 2018, pp. 858-891. VÁZQUEZ CUETO, J. C., “La enajenación de la unidad productiva en el convenio de acreedores”, RDM, n.º 301, 2016, consultada la versión digital (BIB 2016, 85616). 1 Nos referimos a la Decisión (UE) 2017/365 de la Comisión, de 4 de julio de 2016, relativa a la ayuda estatal SA.36387 (2013/C) (ex 2013/NN) (ex 2013/CP) concedida por España al Valencia Club de Fútbol Sociedad Anónima Deportiva, al Hércules Club de Fútbol Sociedad Anónima Deportiva y al Elche Club de Fútbol Sociedad Anónima Deportiva (DO 2017, L 55, p. 12). 2 La Sentencia 476/2017, de 28 de noviembre, de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8.ª (ECLI:ES:APA:2017:3109), en relación al crédito derivado de la Decisión (UE) 2017/365, concluyó lo siguiente: “es un crédito autónomo, con origen en el derecho europeo, inderogable por el derecho nacional, que por sus características resulta ser plenamente eficaz y, en consecuencia, ejecutable al margen de los criterios de prelación y pago establecidos en la legislación concursal nacional, crédito que ha de ser satisfecho de inmediato y sin demora sin perjuicio de que proceda la suspensión de la ejecución de dicho crédito en atención a la decisión dada por Auto del Presidente del Tribunal General de fecha 6 de marzo de 2017, con adopción por el Tribunal de Instancia de las medidas oportunas para garantizar el cumplimiento del crédito para el caso de alzamiento de la suspensión o de la eventual confirmación de la Decisión de la Comisión por las autoridades judiciales europeas...”. Finalmente, la citada Decisión de la Comisión Europea fue anulada por la Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 12 de marzo de 2020 (Asunto T-901/16), acabando de esta forma con la controversia en torno a la consideración del crédito citado. 3 El Tribunal Supremo cita un extracto de la Sentencia 334/2016, de 20 mayo, para justificar su decisión en cuanto a la desestimación del motivo: “(...) aunque la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que pueda justificarse un recurso por infracción procesal, al amparo del apartado 4.º del artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (entre otras, Sentencias 326/2012, de 30 de mayo; y 58/2015, de 23 de febrero), se refiere exclusivamente a la valoración realizada en orden a la determinación o fijación de los hechos y no a las valoraciones jurídicas extraídas de los hechos considerados probados”. 4 Conviene precisar, en este sentido, que el artículo 319.2 del texto refundido (en términos similares al art. 101.2 LC) contiene una excepción a la prohibición de propuestas condicionadas para el supuesto específico de concursos conexos, en el que sí pueden plantearse válidamente propuestas condicionadas a la aprobación del convenio en el concurso conexo. 5 Así lo considera ROJO, A., “Comentario al artículo 101 LC”, en ROJO, A., BELTRÁN, E., (dirs.), Comentario de la Ley Concursal, tomo II, Civitas, Madrid, 2004, pp. 1900-1906, quien afirma que “[l]a Ley establece como regla la prohibición de las propuestas que sometan a condición la eficacia del convenio”; recientemente, se pronuncia en términos similares GUTIÉRREZ GILSANZ, A., “Comentario al artículo 319 TRLC”, en PULGAR EZQUERRA, J., (dir.), Comentario a la Ley Concursal, 2.ª ed., t. I, Wolters Kluwer, Madrid, 2020, pp. 1513-1516. 6 En estos términos se pronuncia ROJO, A., “Comentario al artículo 101”, ibidem. 7 La cuestión analizada por la Sentencia que comentamos está relacionada en cierta medida con el “Derecho societario de la crisis”; expresión que constituye una importación de la fórmula “Diritto societario della crisi”, utilizada por la doctrina italiana para referirse al sector del ordenamiento jurídico que comprende el conjunto de normas relativas a la situación y al funcionamiento de las sociedades en situación de crisis, así como a las consecuencias de su sometimiento a un procedimiento concursal. Una aproximación a esta tensión entre ambos ordenamientos puede verse en NIGRO, A., “Il ‘diritto societario della crisi’: nell’esperienza italiana”, en DÍAZ MORENO, A., LEÓN SANZ, F. J., VÁZQUEZ CUETO, J. C., (dirs.), Sociedades y concurso. Estudios de derecho societario de la crisis, Aranzadi, Cizur Menor, 2018, pp. 25 a 27; desde otra perspectiva, también en SCHMIDT, K., “¿Desbanca el derecho concursal al derecho de sociedades? Disputas societarias, debt-to-equity-swap y takeover”, RDCP, n.º 22, 2014, consultada la versión (La Ley 595/2015). 8 Nos encontramos ante una operación sobre el capital social cuya regulación societaria impone múltiples cautelas para velar por los distintos intereses en juego y para tratar de cumplir con el principio de realidad del capital social. Este régimen busca, en términos generales, alcanzar un difícil equilibrio entre los distintos intereses que pueden verse involucrados en la operación. Así, a modo de ejemplo, podemos mencionar las normas sobre quorum de constitución de la junta general o las que exigen unas mayorías reforzadas para la adopción de los acuerdos, las cuales tratarían de salvaguardar la posición de los socios ante este tipo de operaciones; por otro lado, las normas que exigen la acreditación de la realidad y suficiencia de las aportaciones realizadas pretenden proteger, en términos generales, el interés concurrente de los acreedores. Es conveniente, por tanto, tomar en consideración las distintas discusiones doctrinales en torno a la naturaleza jurídica de esta modalidad de aumento de capital social; sobre estas cuestiones, nos remitimos de forma general a la obra de GALLEGO CÓRCOLES, A., La capitalización de créditos mediante aumento del capital social (debt-equity swap), Aranzadi, Cizur Menor, 2019, y en particular a las páginas 37 a 67, donde la autora analiza la naturaleza jurídica de la operación de aumento de capital por compensación de créditos y al 16 / 22 carácter dinerario o no de la aportación realizada por los acreedores; cuestiones de las que se derivan otras, ampliamente discutidas por la doctrina, como la relativa al reconocimiento de un derecho de suscripción preferente a favor de los socios. 9 Se ha discutido en la doctrina acerca de la posibilidad de que la conversión de crédito en capital se formule como contenido único del convenio, es decir, que la conversión constituya un contenido adicional a la única propuesta de quita y/o espera, o que forme parte de todas las propuestas alternativas que incluya el convenio. Esta cuestión enlaza con otra relativa a la posibilidad de imponer la capitalización a los acreedores disidentes, pues en caso de reconocer afirmativamente que la capitalización puede integrar el contenido único del convenio, su aprobación arrastraría a los acreedores ordinarios y subordinados disidentes. En relación al contenido del artículo 100 de la Ley Concursal en su redacción original, ROJO consideró que este tipo de propuestas sólo eran admisibles si se formulaban en términos alternativos, es decir, si la propuesta de convenio ofrecía a todos los acreedores (o a los de una o varias clases) la facultad de elegir entre diversas alternativas (así en “Comentario al artículo 100 LC”, en ROJO, A., BELTRÁN, E., (dirs.), Comentario de la Ley Concursal, tomo II, Civitas, Madrid, 2004, pp. 1864-1899). Con posterioridad, el Real Decreto-Ley 11/2014, de medidas urgentes en materia concursal, aclaró esta cuestión y algunos autores reconocieron la posibilidad de que la capitalización de créditos integrase el contenido único del convenio (así GUTIÉRREZ GILSANZ, A., “Artículo 100” en PULGAR EZQUERRA, J., (dir.), Comentario a la Ley Concursal, Wolters Kluwer, Madrid, 2016, p. 1311, y FACHAL NOGUER, N., Las interferencias del derecho concursal en la regulación societaria: capitalización de créditos, grupos de sociedades y rescisión de operaciones, Valencia, Tiran Lo Blanch, 2018, p. 28). En contra, sin embargo, se ha pronunciado GALLEGO SÁNCHEZ, E., “La capitalización de créditos en el concurso y en el preconcurso”, en DÍAZ MORENO, A., LEÓN SANZ, F. J., VÁZQUEZ CUETO, J. C., (dirs.), Sociedades y concurso. Estudios de derecho societario de la crisis, Aranzadi, Cizur Menor, 2018, pp. 105-136, para la autora, el acreedor concursal debe prestar en todo caso el consentimiento a la capitalización de su crédito. La refundición de la Ley Concursal no parece haber contribuido a esclarecer la cuestión, pues el artículo 327.1 del texto refundido de la Ley Concursal establece que “[e]n la propuesta de convenio de contenido alternativo se podrá incluir como una de las alternativas la conversión de los créditos en acciones, participaciones o cuotas o en obligaciones convertibles de la propia sociedad concursada...”. Con todo, pese a la literalidad de la norma y a su ubicación sistemática (dentro de la subsección 3.ª, dedicada al contenido alternativo del convenio), cabe reconocer la posibilidad de que esta medida constituya el contenido de una proposición puramente adicional (no alternativa) a la proposición de quita, de espera o de quita y espera que ha de incorporar el convenio; así lo consideran DÍAZ MORENO, A., “Cuatro apuntes sobre la nueva regulación del convenio en el Texto Refundido de la Ley Concursal”, junio 2020, documento disponible en www.gap.com/publicaciones, pdf, p. 3; y GUTIÉRREZ GILSANZ, A., “Comentario al artículo 327 TRLC”, en PULGAR EZQUERRA, J., (dir.), Comentario a la Ley Concursal, 2.ª ed., t. I, Wolters Kluwer, Madrid, p. 1532. 10 La doctrina ha destacado la utilidad de la transformación de deuda en capital como herramienta para resolver las dificultades financieras de las sociedades de capital y como solución conservativa a la crisis económica; así en GALLEGO CÓRCOLES, A., La capitalización de créditos..., op. cit., pp. 17-27. Estas ventajas de la capitalización de créditos de la sociedad en situación de crisis serían más destacables en aquellas sociedades que se encuentran en una situación de déficit financiero (y que, por tanto, todavía no son insolventes); desde una perspectiva preconcursal (relacionada con la inclusión de estas operaciones sobre el capital en los acuerdos de refinanciación preconcusales)¸ vid., DÍAZ MORENO, A., “Sobre el aumento de capital por compensación de créditos”, en ROJO, A., CAMPUZANO, A. B., (coords.), Estudios jurídicos en memoria del profesor Emilio Beltrán, vol. 2, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, pp. 1445-1473; PULGAR EZQUERRA, J., “‘Holdout accionarial’, reestructuración forzosa y deber de fidelidad del socio”, RDCP, n.º 27, 2017, consultada en laleydigital.es (La Ley 8384/2017); RECALDE CASTELLS, A., “Los acuerdos de refinanciación mediante la conversión de deudas en capital”, ADCo, n.º 33, 2014, consultada en aranzadidigital.es (BIB 2014, 2571); ID., “Protección del socio con ocasión en los cambios de control en la sociedad deudora realizados en ejecución de acuerdos de refinanciación mediante conversión de créditos en capital”, en DÍAZ MORENO, A., LEÓN SANZ, F. J., (dirs.), Acuerdos de refinanciación, convenio y reestructuración. Las reformas de 2014 y 2015 de la Ley Concursal, Aranzadi, Cizur Menor, 2015, pp. 291-326. 11 El acreedor adquirirá la condición “originaria” de socio en la generalidad de los casos, salvo cuando las acciones que adquiera estén previamente suscritas (como acontecería en el caso de dación en pago de acciones preexistentes en autocartera), en cuyo caso se trataría de una adquisición “derivativa”; al respecto, vid., GALLEGO CÓRCOLES, A., La capitalización de créditos..., op. cit., p. 29. 12 Según ROJO, A., “Comentario al artículo 100 LC”, en ROJO, A., BELTRÁN, E., (dirs.), Comentario de la Ley Concursal, tomo II, Civitas, Madrid, 2004, pp. 1864 a 1899, “[a]unque, por lo general, la conversión se realizará mediante creación de nuevas acciones o participaciones sociales, también puede realizarse con cargo a acciones en régimen de autocartera...”; recientemente, en la misma dirección GALLEGO CÓRCOLES, A., “La capitalización de créditos (Debt-Equity Swap) desde una perspectiva concursal y preconcursal”, RDCP, n.º 24, 2016, consultada la versión digital (La Ley 153/2016), p. 4. 13 En la doctrina, por todos, ROJO, A., “Comentario al artículo 100 LC”, op. cit., p. 1870. A este respecto, puede citarse la propia Sentencia que comentamos, en particular, cuando se afirma que “[o]bviamente, la efectividad de una propuesta de conversión de créditos en acciones requeriría de la ampliación de capital social acordada por la junta de accionistas”. 14 Sobre la posibilidad de que las sociedades en liquidación celebren un convenio concursal; vid., en sentido afirmativo, BELTRÁN, E., “La liquidación de la sociedad y el concurso de acreedores”, en ROJO, A., BELTRÁN, E., (dirs.), La liquidación de sociedades mercantiles, 3.ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, pp. 497 a 534, Biblioteca Virtual Tirant. 15 Así lo ha considerado la doctrina, vid., ROJO, A., “Comentario al artículo 113 LC”, en ROJO, A., BELTRÁN, E., (dirs.), Comentario de la Ley Concursal, tomo II, Civitas, Madrid, 2004, p. 2019; y GUTIÉRREZ GILSANZ, A., El convenio concursal, La Ley, Madrid, 2015, p. 160. 16 A este respecto, debe tenerse en cuenta la posibilidad de considerar implícito el consentimiento del deudor al convenio. Esto es lo que sucederá cuando el deudor no haya sido el autor de la propuesta de convenio, no se haya adherido a la propuesta de los acreedores, no se hubiera opuesto a su aprobación judicial y no hubiera solicitado la liquidación. Así, de producirse de forma cumulativa todas estas condiciones, puede decirse que el deudor está conforme con el convenio “por exclusión”; vid., en este sentido, DÍAZ MORENO, A., “La articulación de las fases de convenio y de liquidación en el concurso de acreedores”, ADCo, n.º 8, 2006, pp. 40-41. 17 Adviértase que los administradores societarios podrían encontrar graves obstáculos para articular la operación de aumento de capital social en un estadio temprano del procedimiento concursal, principalmente por la indeterminación del número y la cuantía de acreedores que optarían por la capitalización de créditos. Y ello sin perjuicio de las dificultades para coordinar los distintos plazos de convocatoria y 17 / 22 celebración de la junta general con los trámites propiamente concursales. 18 En esta línea se pronuncia la Sentencia 33/2019, de 14 de enero, de la Audiencia Provincial de Alicante; en particular, en su Fundamento Jurídico 5.º, se recoge la siguiente afirmación: “[l]a correcta distinción entre condición de eficacia del convenio y condición de cumplimiento o incumplimiento del convenio, se recoge –como bien traen a colación los recurrentes– en el Auto de la sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de marzo de 2010, y tal distinción permite afirmar que no estamos ante una condición que afecte a la eficacia del convenio sino ante hechos futuros e inciertos que pueden incidir en el cumplimiento o incumplimiento de un convenio ya que la decisión sobre ampliación del capital constituye un hecho futuro e incierto que no depende de la sola voluntad de una de las partes, y solo de no alcanzarse el acuerdo, por cualquiera causa, quedará afecto el cumplimiento del convenio, en modo tal que no se hace depender el nacimiento de los efectos del convenio de un acuerdo parasocial sino de una decisión colegiada del deudor conforme a la legislación societaria. La propuesta es por ello eficaz, pues empezará a surtir efectos y el transcurso del tiempo determinará si, además, puede entenderse o no cumplida en sus previsiones”. 19 Conviene precisar, en este sentido, que atendiendo a la clasificación de los pactos parasociales (o los pactos reservados, como recoge de forma imprecisa la Ley de Sociedades de Capital), los pactos de voto a los que hacemos referencia en el texto entrarían dentro de la categoría de los pactos parasociales de organización; vid., sobre las distintas clasificaciones, PAZ-ARES, C., “El enforcement de los pactos parasociales”, AJUM, núm. 5, 2003, pp. 19-20, donde se recoge una clasificación de este tipo de pactos basada en criterios objetivos. 20 Según la Sentencia 33/2019, de 14 de enero, de la Audiencia Provincial de Alicante anteriormente citada, “[l]o que no resulta ajustado a la dicción legal es entender que la incertidumbre que puede acompañar al acuerdo de ampliación de capital del que depende la eficacia de una propuesta de convenio, pueda determinarse a priori como una condición de eficacia del mismo y justificar, con ello, su rechazo. En este caso se estaría pretendiendo que un convenio se sometiera a un juicio previo, especialmente complejo por lo anteriormente expuesto en tanto depende además de que en efecto sede cumplimiento a un acuerdo entre terceros distintos al deudor o que, no dándose, se pueda imponer por alguna de las vías antes señaladas al deudor”. 21 Según el artículo 29 de la Ley de Sociedades de Capital, “[l]os pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad”. Y a pesar de la que pudiera dar a entender una interpretación a sensu contrario del precepto, el hecho de que los pactos sean conocidos por la sociedad tampoco implica que le sean oponibles. Aunque no es este el lugar idóneo para abordar la compleja problemática en torno a la eficacia de los pactos parasociales, sí puede decirse que la doctrina y la jurisprudencia han asumido con carácter general que los pactos parasociales son inoponibles a la sociedad (sobre la base del principio general de relatividad de los contratos ex art. 1257 CC). El debate se plantea, sin embargo, en los denominados como pactos parasociales omnilaterales, en los que existe plena coincidencia subjetiva entre los firmantes del pacto parasocial y los socios de la entidad sobre la que están llamados a incidir dichos pactos. A favor de la oponibilidad de los pactos parasociales firmados por todos los socios se muestra PAZ-ARES, C., “El enforcement de los pactos...”, op. cit., pp. 33 y ss. Una síntesis de los distintos pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre este tipo de pactos parasociales puede verse en GARCÍA VICENTE, J., “Comentario al artículo 29”, en GARCÍA-CRUCES, J. A., SANCHO GARGALLO, I., (dirs.), Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, Tirant Lo Blanch, 2021, pp. 737-758. Asimismo, debe citarse la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 300/2022, de 7 de abril (ECLI:ES:TS:2022:1386), la cual reafirma (en su F.D. 5.º) el principio inoponibilidad a la sociedad de los pactos parasociales omnilaterales, y ello sin perjuicio de las posibles derogaciones singulares que puedan realizarse a este principio basadas en la regla general de la buena fe, la doctrina de los actos propios y el principio de confianza legítima. En cualquier caso, conviene precisar que el pacto parasocial al que hace referencia la Sentencia del Tribunal Supremo que comentamos vincula únicamente a uno de los socios con su acreedor pignoraticio. 22 Según recoge la Sentencia 296/2022, de 6 de abril del Tribunal Supremo, el recurso de casación formulado por el Instituto Valenciano de Finanzas, expresaba lo siguiente: “(...) la intervención de una limitación en el procedimiento de ampliación de capital opera como un requisito de eficacia –que no del cumplimiento– del propio convenio de acreedores, por cuanto en el supuesto de realizarse la ampliación de capital, mi patrocinado ejercitará las acciones legales oportunas ex artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital, y no con arreglo a una mera previsión o expectativa de derecho, sino con arreglo a una previsión estipulada en documento público y plenamente oponible con efectos erga omnes”. Sin embargo, si tomamos en consideración lo expuesto en la nota anterior, la vulneración del pacto parasocial difícilmente podría fundamentar la impugnación del acuerdo de aumento de capital social, pues ni siquiera nos encontramos ante un pacto omnilateral. En cambio, el acreedor pignoraticio (en este caso el IVF) sí podría utilizar los mecanismos generales de tutela derivados del derecho general de obligaciones; a este respecto, vid., VAQUERIZO ALONSO, A., “Comentario al artículo 29 LSC”, en ROJO, A., BELTRÁN, E., (dirs.), Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, tomo I, Aranzadi, Cizur Menor, 2011, pp. 396-405, quien, partiendo del carácter contractual y extrasocietario de este tipo de acuerdos, sostiene que “[a]nte la inobservancia de un pacto de socios los firmantes podrían ejercitar las correspondientes acciones de responsabilidad por incumplimiento contractual y de reclamación de daños (arts. 1101 y ss. CC), así como, eventualmente, reclamar el cumplimiento forzoso de la obligación asumida mediante el pacto cuando se trate de obligaciones de dar o de hacer (arts. 1096 y 1098 CC) o la cesación del acto realizado en contravención del pacto cuando éste imponga obligaciones de no hacer”; en términos similares, GARCÍA VICENTE, J., “Comentario al artículo 29 LSC”, op. cit., pp. 736 y ss. 23 Debemos citar en primer lugar el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid [secc. 28.º] 40/2010, de 12 marzo de 2010 (ECLI: ES:APM:2010:5647A), cuya argumentación sobre una propuesta de convenio que incluía una modificación estructural ha sido acogida por la mayoría de resoluciones judiciales que han abordado esta cuestión con posterioridad; según recoge el Auto en su Fundamento de Derecho 8.º, “[n]o cabe confundir la condición que afecta a la eficacia del convenio con cualesquiera hechos futuros e inciertos que pueden incidir en el cumplimiento o incumplimiento de un convenio, como puede ser, desde luego, que vencido el primer año se llegue a pagar el 10% del importe de los créditos ordinarios, por ejemplo, o que se aprueben las modificaciones estructurales de la sociedad deudora, que la sociedad beneficiaria del patrimonio inmobiliario constituya un fondo de inversión, o que se constituya una sociedad anónima por la sociedad beneficiaria del patrimonio filatélico, lo que exigirá los correspondientes acuerdos sociales. Todos estos hechos son futuros e inciertos y no dependen de la sola voluntad de las partes, pero, en su caso, de no acaecer, serían determinantes del incumplimiento del convenio sin que se haga depender de ellos el nacimiento de los efectos del convenio o su cancelación...”. Esta resolución judicial rechazó el pronunciamiento de primera instancia (contenido en el Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 7 de Madrid, de 23 de julio de 2008, asunto Fórum Filatélico), el cual sí consideró que la propuesta de convenio estaba sometida a condición. El Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 6 de Madrid de 27 de febrero de 2015 (ECLI: ES:JMM:2015:22A), también rechaza el carácter condicionado de 18 / 22 una propuesta de convenio que incluye una fusión. Referido específicamente a una propuesta de convenio que incluía una capitalización de créditos, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de A Coruña 507/2010, de 8 de noviembre (ECLI:ES:JMC:2010:105), rechaza que pueda considerase condicionada (F.D. 4.º). La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Pamplona 113/2007, de 5 julio (La Ley 122970/2007), también rechaza el carácter condicionado de una propuesta de enajenación de la totalidad de los activos de la concursada con asunción por una tercera entidad de la continuidad de la actividad y el pago de los créditos a los acreedores. Por otro lado, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 5 de Madrid, 3/2012 de 10 de enero (ECLI: ES:JMM:2012:6), analiza la validez de una cláusula del convenio concursal, cuyo contenido es el siguiente: “AIR MADRID LINEAS AEREAS, S.A. (la sociedad concursada) procederá a modificar su denominación social y a ampliar su objeto social dentro de los tres meses siguientes a la fecha de firmeza de la resolución aprobatoria del convenio”; a este respecto, el juez rechaza que la propuesta esté sometida a una condición de eficacia y considera que estamos ante una circunstancia que afecta al cumplimiento del convenio. 24 En este sentido se pronuncian, entre otros, ROJO, A., “Comentario al artículo 100 LC”, op. cit., p. 1888; GUTIÉRREZ GUILSANZ, A., “El consentimiento en el convenio mediante conversión de crédito en acciones, participaciones o cuotas sociales”, en RDCP, n.º 10, 2009, consultada la versión digital (La Ley 41732/2008), pp. 13-14; GUTIÉRREZ GILSANZ, A., El convenio concursal, op. cit., p. 95. En referencia a las modificaciones estructurales incorporadas al convenio, BELTRÁN, E., “Modificaciones estructurales y concurso de acreedores”, en RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, S., (coord.), Derecho de sociedades y concurso. Cuestiones de actualidad en un entorno de crisis, Comares, 2011, p. 496, tras rechazar que el acuerdo de la junta general pueda considerarse una condición en sentido técnicojurídico, afirma que “más bien hay que pensar que la modificación estructural constituye en realidad el contenido mismo del convenio, de manera que si no llega a completarse –no se aprueba en junta o no se inscribe– se produce incumplimiento del convenio, que es algo muy diferente a tener la cláusula por no puesta”; también en relación a las modificaciones estructurales, en esta dirección se pronuncian CAMPUZANO, A. B., “Las modificaciones estructurales en el concurso de acreedores”, en LLORET, J., MARQUÉS, J. M., (coords.), La venta de la unidad productiva en sede concursal, 2.ª ed., Wolters Kluwer, Madrid, 2022, pp. 180-181, y PÉREZ TROYA, A., “Las modificaciones estructurales y el concurso de acreedores”, en ROJO, A., CAMPUZANO, A. B., CORTÉS, F. J., y otros (coords.), Las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, Aranzadi, 2015, consultado en Thomson Reuters Aranzadi ProView, RB12.23. Con respecto a la disposición de activos esenciales como medida incorporada al convenio, ARIAS VARONA, F. J., F. J., La disposición de activos esenciales de sociedades en crisis, Aranzadi, Cizur Menor, 2020, p. 174, sostiene que “[s]i el convenio precede al acuerdo social, el primero es plenamente eficaz y requerirá, para su cumplimiento, el acto correspondiente de la sociedad (el acuerdo de la junta)”; también VÁZQUEZ CUETO, J. C., “La enajenación de la unidad productiva en el convenio de acreedores”, RDM, n.º 301, 2016, consultada la versión digital (BIB 2016, 85616), pp. 23-25. En esta dirección, ALCALÁ DÍAZ, M. A., “La junta general en el concurso de acreedores”, RDM, n.º 309, 2018, consultada la versión digital en Thomson Reuters Aranzadi Proview (RR-13.11), afirma que “la propuesta de convenio será eficaz, aunque, pese a contener medidas de su competencia, no se hiciera constar el acuerdo de aprobación por la junta general”. 25 Como ejemplo de propuesta de convenio sometida a condición (y, por tanto, ineficaz), podemos citar la que recoge el Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Granada, de 23 de enero de 2006 (La Ley 322982/2006), la cual expresamente reconoce el carácter condicionado de una propuesta que supeditaba la realización de los pagos a la aprobación de las cuentas anuales. 26 Así GALLEGO CÓRCOLES, A., “La capitalización de créditos...”, op. cit., pp. 6-9, quien sostiene que “no se trata de una cuestión que tenga que ver con la fase de ejecución del contrato sino con el de su formación, de manera que sin acuerdo de la junta general favorable a la capitalización prevista en un acuerdo de refinanciación, en un acuerdo extrajudicial de pagos o en un convenio concursal, no puede afirmarse que tales acuerdos se encuentren perfeccionados...”, y añade “[a]hora bien, siendo evidente que, hasta que no recaiga el acuerdo de la junta general, la capitalización de créditos no se materializaría como contenido de convenio, la circunstancia de que la misma sea contemplada como contenido alternativo (art. 100. 2 LC) nos lleva a modular el alcance de las anteriores afirmaciones, pues dependiendo de si la previsión de la capitalización ha sido determinante de la prestación del consentimiento de los acreedores manifestado a través el voto favorable en la junta acreedores o de su adhesión en caso de tramitación escrita, el convenio podría entenderse o no perfeccionado. Así, si la inclusión en la propuesta de convenio de la capitalización en la proposición alternativa ha llevado a que los acreedores votaran o se adhirieran al convenio en la esperanza de poder optar por convertir sus créditos en capital, el convenio no puede entenderse perfecto si no recae acuerdo de la junta general favorable a la capitalización en él contemplada. Pero si en cambio se llegara a constatar que para los acreedores la inclusión de la capitalización en el convenio es indiferente, en tanto su posición respecto al mismo se mantendría invariable aun en ausencia de esa proposición alternativa, podría llegar a sostenerse la perfección del convenio...”. La autora concluye reconociendo las dificultades para constatar si la capitalización ha sido determinante de la prestación del consentimiento de los acreedores. Según PULGAR EZQUERRA, J., “El acuerdo de la junta de aumento de capital por compensación de créditos en el marco de las sociedades de capital”, RDS, n.º 34, 2010 (consultada la versión digital en BIB 2010, 600), pp. 45-46, este tipo de medidas no se materializarán como contenido del convenio hasta que los socios reunidos en junta adopten el acuerdo de aumento de capital social. En esta línea, MARTÍNEZ FLÓREZ, A., La junta general de la sociedad concursada, Civitas, Cizur Menor, 2012, pp. 170-175, considera que “[n]o es competencia de los administradores adoptar decisiones que pueden afectar a la existencia de la sociedad (o que pueden afectar a su futuro)”, por lo que deberían convocar una junta general para se pronuncie sobre las actuaciones a emprender en el concurso. 27 Esta tesis es la que puede extraerse de los autores que consideran que el acuerdo de la junta general relativo a la ampliación del capital social se integra en la fase de cumplimiento del convenio; por ello, nos remitimos a los autores citados supra en la nota 24. 28 También podemos citar en esta línea las resoluciones judiciales citadas supra en la nota 23, las cuales, como ha quedado expuesto, consideran que el acuerdo de la junta general es una condición de cumplimiento del convenio concursal y, por tanto, lo sitúan en la fase de ejecución de un convenio perfeccionado que ha comenzado a desplegar sus efectos. 29 Así VÁZQUEZ CUETO, J. C., “La enajenación de la unidad...”, op. cit., p. 23, quien añade que “[u]na solución que, a mayor abundamiento, no se configura legalmente como un problema que afecta de manera directa al neto patrimonial (a su suficiencia), ámbito reservado en principio a la junta general, sino, como ya se ha dicho, al de la capacidad de pago del pasivo, cuya gestión corresponde al órgano de administración”. 30 Así ARIAS VARONA, F. J., La disposición de activos..., op. cit., p. 187. 31 No obstante, deben marcarse ciertas distancias entre ambos escenarios, el relativo a la solicitud de concurso y el de la presentación de 19 / 22 propuestas de convenio. Y ello debido a que, en el primer caso, las decisiones que pudieran tomar los administradores estarían condicionadas en todo caso por la existencia de un deber legal de solicitar el concurso cuando la sociedad está en situación de insolvencia actual (art. 5.1 TRLC). En cambio, la normativa concursal no contempla un deber que, de forma similar, obligue a los representantes de la sociedad a una propuesta de convenio o a incluir un determinado contenido en la misma. 32 En este sentido se pronuncia MORILLAS JARILLO, M. J., “Sociedades en situación concursal y normas de conducta de sus administradores”, en AA.VV., Estudios sobre la Ley concursal: libro homenaje a Manuel Olivencia, tomo II, Marcial Pons, Madrid, 2005, pp. 2161 y ss.; y ARIAS VARONA, F. J., La disposición de activos..., op. cit., pp. 156 y 173. 33 En relación a la inclusión de una disposición de activos esenciales en la propuesta de convenio, también se pronuncia en la línea indicada en el texto ARIAS VARONA, F. J., La disposición de activos..., op. cit., p. 173. 34 Así lo considera VÁZQUEZ CUETO, J. C., “La enajenación de la unidad...”, op. cit., pp. 23-24. 35 En la doctrina encontramos pronunciamientos favorables a esta posibilidad; vid., por todos, ROJO, A., “Comentario al artículo 100 LC”, op. cit., p. 1864. 36 Sobre estas alternativas, vid., en profundidad, GALLEGO CÓRCOLES, A., La capitalización de créditos..., op. cit., pp. 27-37. 37 Su contenido era el siguiente: “el acuerdo de aumento de capital del deudor necesario para la capitalización de créditos deberá suscribirse por la mayoría prevista, respectivamente, para las sociedades de responsabilidad limitada y anónimas en los artículos 198 y 201.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital...”. 38 Debe tenerse en cuenta la posibilidad de que la propuesta de capitalización de créditos incluya una referencia a un acuerdo de reducción del capital social previo al propio acuerdo de aumento, lo que plantea la cuestión relativa a las mayorías necesarias para adoptar dicho acuerdo de reducción de capital social. A este respecto, en referencia a una operación acordeón que comporte reducción y aumento simultáneo de capital, el escrito de Conclusiones de la reunión de Magistrados de lo Mercantil de Madrid (en fechas 7 y 21 de noviembre de 2014 sobre unificación de criterios de aplicación de las reformas de la Ley Concursal operadas por el Real Decreto-ley 11/2014 y la Ley 17/2014), considera (por unanimidad) que dicho acuerdo de reducción de capital social, por su conexión funcional con el de aumento de capital social, también puede adoptarse con las mayorías ordinarias previstas en la normativa concursal para el aumento de capital social. A favor de esta interpretación se pronuncia GALLEGO CÓRCOLES, A., La capitalización de créditos..., op. cit., pp. 190-191. 39 El artículo 328.2 del texto refundido de la Ley Concursal establece que “[p]ara la adopción por la junta general de socios del acuerdo de aumentar el capital social por conversión de créditos concursales en acciones o participaciones de la sociedad concursada no será necesaria la mayoría reforzada establecida por la ley o por los estatutos sociales”. Este precepto recoge el contenido del artículo 100.2 de la Ley Concursal y añade algunas modificaciones en la redacción que mejoran, con carácter general, su interpretación. Una de las novedades es la sustitución del término “suscripción” por el de “adopción” a la hora de referirse al acuerdo de aumento de capital social, lo cual dota de mayor rigor y precisión al precepto. No obstante, la innovación principal radica en la sustitución de las referencias a los artículos 198 y 201.1 de la Ley de Sociedades de Capital por una fórmula general consistente en descartar la aplicación de las mayorías reforzadas previstas en la normativa societaria y las que hubieran dispuesto los estatutos sociales. 40 Aunque referido al contenido del artículo 100.2 de la Ley Concursal, vid., las consideraciones en este sentido de GALLEGO SÁNCHEZ, E., “La capitalización de créditos...”, op. cit., pp. 118 y 119. 41 Nos referimos, por ejemplo, a las reglas relativas a la forma y plazos de convocatoria de la junta o al ejercicio y satisfacción del derecho de información de los socios con respecto a los asuntos a tratar, igualmente, continuarán aplicándose las normas relativas a la ejecución del aumento del capital social a cargo de los administradores (arts. 313 a 316 LSC). 42 Adviértase, que hasta que se produzca el cese de las limitaciones concursales por la aprobación judicial del convenio, el funcionamiento de los órganos societarios estará afectado por las restricciones concursales; principalmente, pueden citarse en este sentido el deber de convocar a la administración concursal a todas las sesiones de la junta general que se celebren (art. 127.1 TRLC), así como la limitación de la eficacia de los acuerdos de la junta general que tengan contenido patrimonial o relevancia directa para el concurso (art. 127.3 TRLC). 43 Otro escenario sería aquél en el que se declara el incumplimiento del convenio una vez que se ha producido la capitalización de los créditos. En este supuesto, a diferencia del que abordamos en el texto, la junta general sí habría adoptado un acuerdo válido de aumento de capital social y se habría ejecutado la capitalización de acuerdo con las garantías legales. Pues bien, si con posterioridad se declarase el incumplimiento del convenio, cabe considerar que la resolución del convenio y la apertura de la fase de liquidación no afectarán a la capitalización que hubiese tenido lugar; así GUTIÉRREZ GILSANZ, A., “Comentario al artículo 140 LC”, en PULGAR EZQUERRA, J., (dir.), Comentario a la Ley Concursal, Wolters Kluwer, Madrid, 2016, p. 1533; y FACHAL NOGUER, N., Las interferencias del Derecho..., op. cit., p. 33. En esta dirección de pensamiento podría citarse el contenido del artículo 162 de la Ley Concursal (actualmente refundido con una fórmula más precisa en el art. 405.1 TRLC), el cual presume legítimos los pagos realizados en cumplimiento parcial de convenio, salvo que se probara la existencia de fraude, contravención al convenio o alteración de trato de los acreedores. 44 Adviértase, que de adoptarse la tesis que sostiene GALLEGO CÓRCOLES (vid., supra nota 26), la falta de acuerdo de la junta general no podría considerarse un incumplimiento del convenio, pues, desde esta perspectiva, no es posible incumplir una obligación que aún no se ha asumido por no haber recaído el consentimiento de la sociedad (así en GALLEGO CÓRCOLES, A., La capitalización de créditos..., op. cit., p. 73. 45 Así lo ha considerado la doctrina, vid., por todos, ROJO, A., “Comentario al artículo 101 LC”, op. cit., p. 22, quien afirma que “[s]i la sociedad no adoptara el acuerdo o si los administradores sociales no procedieran a ejecutarlo para hacer efectiva la conversión, cualquier acreedor que hubiera optado por la conversión podrá solicitar del juez del concurso la declaración de incumplimiento (art. 140.I)”. 46 Sobre las consecuencias de la declaración de incumplimiento del convenio, vid., ROJO, A., BERMEJO, N., “Comentario al artículo 140 LC”, en ROJO, A., BELTRÁN, E., (dirs.), Comentario de la Ley Concursal, tomo II, Civitas, Madrid, 2004, pp. 2276-2294. 47 Vid., DÍAZ MORENO, A., “Efectos, cumplimiento e incumplimiento del convenio”, en ROJO, A., CAMPUZANO, A. B., (dirs.), Regularización, aclaración y armonización de la Legislación concursal. IX Congreso Español de Derecho de la Insolvencia, Civitas, Madrid, 2018, pp. 310 y 311. 48 En este sentido, ARIAS VARONA, F. J., La disposición de activos..., op. cit., pp. 184-185, considera que la frustración de la capitalización de créditos puede afectar a la viabilidad del resto del contenido del convenio. 20 / 22 49 Sobre la formulación impersonal del régimen de incumplimiento del convenio y la actuación de los órganos societarios en fase de ejecución del convenio, vid., ARIAS VARONA, F. J., La disposición de activos..., op. cit., p. 198. En términos generales, sobre la cuestión de la imputabilidad del incumplimiento, vid., GUTIÉRREZ GILSANZ, A., El convenio concursal, op. cit., pp. 440-443. 50 ARIAS VARONA, F. J., La disposición de activos..., op. cit., p. 192, pone de relieve esta cuestión en su análisis de las consecuencias de la invalidez sobrevenida del acuerdo societario que autoriza la disposición de activos esenciales. Con todo, la mayoría de trabajos sobre cuestión se centran en un escenario preconcursal; al respecto, vid., ampliamente GALLEGO CÓRCOLES, A., La capitalización de créditos..., op. cit., pp. 305-334, quien realiza un análisis exhaustivo del deber del socio de contribuir a la adopción de medidas de saneamiento en el Derecho español. 51 Un ejemplo sería aquel en el que los administradores que al mismo tiempo son socios han llevado a cabo una creación artificiosa de créditos contra la sociedad; y ello con la propósito de proceder a su posterior conversión en capital para mejorar de esta forma su posición en la estructura de capital de la sociedad y, por consiguiente, su influencia en las decisiones más relevantes del devenir social. 52 Desde una perspectiva societaria, nos remitimos al trabajo de PÉREZ MILLÁN, D., “Los efectos de la sentencia de impugnación de aumentos de capital”, en FARRANDO, I., El nuevo régimen de impugnación de los acuerdos sociales de las Sociedades de Capital, Madrid, 2015, pp. 524-542, quien expone las diferentes teorías elaboradas sobre las consecuencias de la impugnación del acuerdo societario de aumento de capital social y concluye planteando la aplicación de la doctrina sobre los vicios del contrato de sociedad (pp. 533-542); en términos similares, nos remitimos al análisis del precepto societario que realiza SANCHO GARGALLO, I., “Comentario al artículo 208 LSC”, en GARCÍA-CRUCES, J. A., SANCHO GARGALLO, I., (dirs.), Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, Tirant Lo Blanch, 2021, pp. 2927-2945, con expresa referencia al escenario de impugnación del acuerdo de aumento de capital social (pp. 29382939). 53 Un análisis de las consecuencias de la ausencia de acuerdo de la junta general necesario para la disposición de activos esenciales incorporada al convenio concursal puede verse en ARIAS VARONA, F. J., La disposición de activos..., op. cit., pp. 181-203, donde el autor aborda el problema partiendo de que la ausencia del acuerdo de la junta constituye un supuesto de incumplimiento del convenio concursal. 54 Se ha llegado a utilizar al término “envilecimiento” para caracterizar la posición en la que quedarían los socios de la sociedad deudora en relación a la aprobación de un acuerdo de refinanciación preconcursal; vid., en este sentido, FERNÁNDEZ DEL POZO, L., “El envilecimiento de la posición del socio en la capitalización preconcursal de créditos bajo el Real Decreto-ley 4/2014”, La Ley mercantil, n.º 1, 2014, pp. 56-73. 55 En el supuesto que da lugar a la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Barcelona, de 13 de julio de 2015 (ECLI: ES:JMB:2015:5350), existe un pacto entre los socios de la entidad concursada, el cual, según el juez, podría poner en riesgo el acuerdo societario de aumento del capital social. Pues bien, para evitar los obstáculos que pudieran derivarse de la existencia de dicho pacto, el juez del concurso concluye que “es imprescindible dejar sin efecto los posibles pactos de socios que pudieran existir en la compañía y que pudieran obstaculizar la efectividad de la propuesta de modificación aprobada por los acreedores”, por lo que se decide que “queda sin efecto cualquier acuerdo de socios que pudiera encontrarse vigente”, y añade la sentencia citada: “queda sin efecto cualquier contenido estatutario que impida el correcto cumplimiento de la propuesta de modificación”. El juzgador motiva su decisión en que las reformas introducidas por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal y por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal permiten considerar que, en los procedimientos concursales de las sociedades de capital, los socios “deben favorecer la efectividad de los convenios cuando en ellos se prevean estas propuestas de conversión”. 56 Nos remitimos al análisis de la sentencia que se realiza en MARTÍNEZ PÉREZ-ESPINOSA, A., “La modificación del convenio concursal con capitalización de créditos y los pactos de socios (A propósito de la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona, de 13 de julio de 2015)”, RDCP, n.º 24, 2016, consultada la versión digital (La Ley 107/2016). 57 En este sentido, puede citarse la Exposición de Motivos del texto refundido de la Ley Concursal, cuyo apartado II declara que “[e]l Derecho concursal se reivindica como una herramienta fundamental para la conservación de tejido empresarial y empleo; y de ello es consciente el legislador y la propia Unión Europea que ha desarrollado una importante iniciativa normativa a través de Directivas como la mencionada inmediatamente antes”. 58 El nombre completo es: Proyecto de Ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (Directiva sobre reestructuración e insolvencia). De forma paralela, también se encuentra en fase de tramitación parlamentaria el Proyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en materia de Juzgados de lo Mercantil, el cual tiene como finalidad, en términos generales, llevar a cabo determinados ajustes en el diseño del reparto competencial atribuido a los Juzgados de lo mercantil a fin de conseguir la celeridad y eficiencia procesal requerida por la norma europea. 59 El contenido de la norma citada debe completarse con lo dispuesto por el artículo 359 del citado Proyecto de Ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal (referido a la aceptación por el concursado de la propuesta de convenio presentada por los acreedores), el cual establece en su apartado segundo que “[e]n defecto de aceptación, el convenio al que la propuesta o propuestas de los acreedores se refieran no podrá ser aprobado por el juez”. De una primera lectura de ambos preceptos (art. 359 y 399 bis) puede extraerse que en los supuestos en los que la oferta de capitalización de créditos se incluya en una propuesta de convenio presentada por los acreedores, la sociedad podría oponerse a la medida a través de la no aceptación de la propuesta. Lo que contrasta con la posibilidad de imponer la capitalización de la deuda a los socios ex artículo 399 bis cuando la propuesta se haya presentado por los administradores de la sociedad concursada. Esta disparidad ha sido advertida por la enmienda número 122 (presentada por el Grupo Plural) al Proyecto de Ley; a este respecto, la enmienda propone la siguiente redacción del artículo 359.2: “[e]n defecto de aceptación, el convenio al que la propuesta o propuestas de los acreedores se refieran no podrá ser aprobado por el juez salvo en el caso en el que se prevea la conversión de créditos concursales en acciones o participaciones de la mayoría del capital social de la sociedad deudora”. 60 Si miramos a otros países de nuestro entorno, como por ejemplo a Italia, la normativa concursal de este país contempla medidas 21 / 22 similares a la que pretenden introducirse en España con la reforma citada. En efecto, el Codice della crisi e dell’insolvenza (cuya entrada en vigor está prevista para el próximo 15 de julio de 2022) establece una sustitución “parcial” de la assemblea dei soci por el amministratore giudiziario cuando ello sea necesario para ejecutar el contenido del concordato preventivo. Así, en los supuestos en que se haya aprobado una propuesta de concordato preventivo presentada por un sujeto distinto del deudor (denominada propuesta concorrente), y éste se retrase o incumpla lo dispuesto en el convenio, el artículo 118.6 del Codice della crisi e dell’insolvenza (el cual reproduce sustancialmente el contenido del art. 185.6 de la Legge fallimentare) establece que el tribunal, oído el deudor y el comisario giudiziale, podrá nombrar un amministratore giudiziario atribuyéndole los poderes necesarios para ejecutar el concordato. De este modo, cuando el concordato prevea un aumento del capital social u otras operaciones societarias competencia de la assemblea dei soci, el tribunal podrá atribuir al amministratore giudiziario la competencia para convocar la assemblea dei soci, así como el ejercicio del derecho de voto en sustitución de las acciones correspondientes al socio mayoritario. En cualquier caso, no está claro cómo se producirá esta sustitución parcial del voto de determinados accionistas; sobre las cuestiones que plantea el precepto, vid., VATTERMOLI, D., “La posizione dei soci nelle ristrutturazioni. Dal principio di neutralità organizzativa alla residual owner doctrine?”, Rivista delle società, fasc. 4, 2018, pp. 879-880; y NIGRO, A., VATTERMOLI, D., “‘Il diritto societario della crisi’ Nello schema di riforma delle procedure concorsuali: osservazioni critiche ‘ad adiuvandum’”, Giustizia Civile, 21 agosto 2018, pp. 6-7. 61 Así lo recoge el Considerando 96 de la Directiva (UE) 2019/1023, en los siguientes términos: “[l]a eficacia del proceso de adopción y ejecución del plan de reestructuración no debe verse comprometida por el Derecho de sociedades. Por tanto, los Estados miembros deben poder establecer excepciones a los requisitos establecidos en la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo (21) por lo que respecta a las obligaciones de convocar una junta general y ofrecer acciones con carácter preferente a los accionistas existentes, en la medida y durante el período necesario para garantizar que los accionistas no frustren los esfuerzos de reestructuración abusando de sus derechos con arreglo a dicha Directiva. Por ejemplo, los Estados miembros pueden necesitar establecer excepciones a la obligación de convocar una junta general de accionistas o a los plazos normales, cuando la dirección deba adoptar una medida urgente para proteger los activos de la empresa...”. 62 Este término se utiliza en la normativa europea para designar a cualquier persona que tenga participación en el capital social de un deudor o de la empresa de un deudor, incluido el accionista, en la medida en que dicha persona no sea un acreedor [art. 2.1.3) de la Directiva (UE) 2019/1023]. 63 El contenido del artículo 12.2 de la Directiva (UE) 2019/1023 es el siguiente: “[l]os Estados miembros también garantizarán que no se permita a los tenedores de participaciones impedir u obstaculizar injustificadamente la aplicación de un plan de reestructuración”. 22 / 22