Ampliando el contenido del Derecho Internacional: el rescate de la esencia del derecho de gentes

– 1 – – 2 – – 3 – — MIGUEL ÁNGEL MARTÍN LÓPEZ — AMPLIANDO EL CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL: EL RESCATE DE LA ESENCIA DEL DERECHO DE GENTES 2021 – 4 – AMPLIANDO EL CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL: EL RESCATE DE LA ESENCIA DEL DERECHO DE GENTES Diseño de cubierta y maquetación: Francisco Anaya Benítez © de los textos: Miguel Ángel Martín López © de la presente edición: Dykinson S.L. Madrid - 2021 ISBN: 978-84-1377-318-6 NOTA EDITORIAL: Las opiniones y contenidos publicados en esta obra son de responsabilidad exclusiva de sus autores y no reflejan necesariamente la opinión de Dykinson S.L. ni de los editores o coordinadores de la publicación; asimismo, los autores se responsabilizarán de obtener el permiso correspondiente para incluir material publicado en otro lugar. – 5 – ÍNDICE I. PREFACIO ....................................................................................................... 7 II. LA INEXISTENCIA DE UNA DEFINICIÓN GENERALMENTE ACEPTADA DE DERECHO INTERNACIONAL: UNA PREMISA NECESARIA ................................................................................. 8 III. EL ACOGIMIENTO DEL TÉRMINO DERECHO INTERNACIONAL EN EL SIGLO XIX Y SU INTENCIÓN OCULTA ................................................ 14 IV. LA TEORÍA DUALISTA EN LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO: EL MARCO QUE CONSOLIDA UN ORDENAMIENTO EXCLUSIVAMENTE INTERESTATAL ............................................................... 23 V. LA IMPOSIBLE RUPTURA CON EL IUS GENTIUM Y LA NATURALEZA DE ESTE COMO DERECHO UNIVERSAL ............................... 29 VI. EL DERECHO INTERNACIONAL COMO ORDENAMIENTO EXCLUSIVO ENTRE ESTADOS SE CONVIRTIÓ EN UN DOGMA .................. 42 VII. UNA TEORÍA RUPTURISTA QUE PRETENDE RECUPERAR EL DERECHO DE GENTES: LA OBRA DE GEORGES SCELLE ............................. 50 VIII. LA NECESIDAD DE REVISAR LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y LOS DERECHOS INTERNOS: EXIGENCIA DE UN NUEVO DERECHO DE GENTES ..................................... 59 IX. EL DERECHO TRANSNACIONAL: UN CONCEPTO CONTEMPORÁNEO QUE RECUPERA LA ESENCIA DEL CLÁSICO DERECHO DE GENTES ..................................................................................... 75 X. CONCLUSIONES ......................................................................................... 90 XI. BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................... 93 – 6 – – 7 – I. PREFACIO El término derecho de gentes apenas se utiliza ya en la práctica actual, pero, como es conocido, fue el tradicional para denominar a lo que de manera contemporánea conocemos como derecho internacional. Sin embargo, languideció cuando este último quedó encumbrado y alcanzó ser dominante, lo que ocurrió durante el siglo XIX. En general, la opinión preponderante siempre ha venido considerando que este cambio terminológico fue puramente nominal, sin que tuviera ninguna implicación jurídica efectiva. La continuidad histórica siguió sin que hubiera ruptura alguna. No obstante, esta visión merece, cuanto menos, ser objeto de amplia revisión y, así, es de interés ahondar en los propósitos, ver los detalles y atisbar las repercusiones de dicho cambio, bien sean directas o indirectas. En suma, este será el hilo conductor que vamos a seguir a lo largo del presente trabajo. Fundamentalmente, ello, además, lo haremos con la finalidad principal de identificar cuáles son los ámbitos que pudieran ser rescatados para guiar o, mejor dicho, reorientar este ordenamiento jurídico en aras de que consiga servir mejor a la humanidad en su conjunto. – 8 – II. LA INEXISTENCIA DE UNA DEFINICIÓN GENERALMENTE ACEPTADA DE DERECHO INTERNACIONAL: UNA PREMISA NECESARIA No hay una definición oficial y generalmente reconocida de derecho internacional. Lo cierto es que la Corte Internacional de Justicia aún no ha llegado a ofrecerla y la doctrina lo que presenta es una grandísima variedad de definiciones. Prácticamente, cada autor escribe la suya propia, habiendo un repertorio muy plural1. En sí, esto tampoco debe considerarse negativo, ya que, dada esta inexistencia, debe regir la libertad científica y bien podemos darle la razón al profesor y juez de la referida Corte, Phillip C. Jessup, cuando afirmaba que ninguna norma de derecho prohíbe a un académico elegir su propia definición2. Sucintamente y sin ánimo de profundizar, podemos encontrar varios modelos tipo de definición. Uno primero, muy extendido, es aquel que define al derecho internacional como la rama del derecho que regula la sociedad internacional y sus instituciones. En 1 Algunos trabajos relevantes sobre la definición y concepto de derecho internacional pueden ser los siguientes: Suy, E.: “Sur la definition de Droit des Gens”, en Revue Générale Droit International Public, 1960.G.D.I.P., 1960, vol. 65, págs. 770 y ss. Dominice, Ch.: "Obvervations sur la definition du droit des gens", Festschrift für Rudolf Bindschedler, Bern, ed. Stämpfli & Cie 1980, págs. 71-90 Paniagua Redondo, Ramón: Aproximación conceptual al derecho internacional público, Anuario español de derecho internacional , vol. 14. págs. 321-379. Allott, Philip: “The Concept of International Law”, European Journal of International Law, 1999, vol. 10, págs. 31-50-Pelaez Marón, José Manuel: “De nuevo sobre el concepto de Derecho Internacional Público en la doctrina española”, Soberanía del Estado y derecho internacional: homenaje al profesor Juan Antonio Carrillo Salcedo / coord. por Marina Vargas Gómez-Urrutia, Ana Salinas de Frías; Juan Antonio Carrillo Salcedo (hom.), Vol. 2, 2005, págs. 1011-1020. 2 En sus palabras expresas, “in any case there is no law forbidding a scholar to choose its own definition”, (Jessup, Phillip: Transnational Law, New Haven, Yale University; 1956, pág. 9). – 9 – otras variantes similares, se dice que es el derecho que rige las relaciones internacionales o incluso el derecho de las cuestiones de importancia de la humanidad en su conjunto. Cabe encontrar una segunda tendencia de definiciones, incluso más extendida, que entiende que el derecho internacional es el ordenamiento jurídico que regula las relaciones entre Estados soberanos. Estas relaciones pueden ser de diverso tipo y así algunas de las definiciones matizan e indican que estas son las relaciones para la coexistencia entre los Estados, o también para la cooperación entre los mismos. Hay algunas definiciones más avanzadas en esta línea que estiman incluso que es un derecho también para los intereses comunes o colectivos de los Estados. Por otra parte, hay además una tercera variante, que son las definiciones que no se centran en el contenido de este derecho, toda vez que entienden que, por esencia, este es muy abierto y difícil de precisar. Prefieren, por tanto, centrarse en la forma de las normas y así, para esta escuela, el derecho internacional está formado por las normas creadas mediante los cauces establecidos para ello por este ordenamiento, esto es, como se sabe, por tratado, costumbre o cualesquiera otros que se establezcan. Son definiciones formalistas. Se ve, en suma, una amplia variedad. Por ello, parece más que razonable darle la razón al jurisconsulto clásico Javoleno Prisco quien en sus Epistolae advertía con considerable sabiduría que cualquier definición en Derecho es peligrosa: “omnis definitio in iure periculosa est”. El ejemplo que estamos viendo hace cierta esta máxima. – 16 – se ciñe exclusivamente a los derechos y obligaciones de los Estados inter se y no a los derechos y obligaciones de los individuos. Además, asumía claramente que los casos que se veían en los tribunales nacionales relativos a cuestiones extranjeras eran decididos siempre por la aplicación de las normas jurídicas internas y no por las internacionales14. No obstante, como después veremos en detalle, esta afirmación no se sustenta en la realidad jurídica de entonces ya que se consideraba que el derecho de gentes formaba parte del derecho interno. Ahora bien, lo que sí es cierto es que ello no era del agrado del inglés. No estimaba adecuada esta aplicación del derecho internacional. Pero su animadversión llegaba incluso a más y, en realidad, lo que hacía era una crítica radical a todo el derecho existente en su época, primordialmente el vigente common law. Sus invectivas recogen frases de lo más llamativo y sorprendente. Decía, por ejemplo, que este common law, alias derecho no escrito, no es sino el fruto de la impostura infinita de los fabricantes autorizados de falsedades y engaños15. En otro momento, también dijo que, sin las mentiras que pronuncian, a los juristas no se les habría tolerado que produjeran todo el daño que han hecho16. 14 Janis, M.W.: “Bentham and the concept of international law”, American Journal of International Law, 1984, vol. 78, pág. 409. El literal en lengua inglesa es el que sigue: “Bentham, he assumed that international law was exclusively about the rights and obligations of states inter se and not about rights and obligations of individuals and second, he assumed that foreign transactions before municipal courts were always decided by internal, not international rules”. 15 Bentham, Jeremias: Nomografía o el arte de redactar leyes, Madrid, ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales/BOE, 2000, pág. 19 16 Ibidem, pág. 23 – 17 – Son palabras bien expresivas de su oposición al derecho vigente, que incluía también al de gentes. Para él, no había más solución que crear un nuevo derecho, un derecho de nueva planta, fundamentalmente codificado. A este propósito lo llegó a llamar el Pannomium, un cuerpo de leyes y normas que incluyera todas las normas necesarias para una sociedad. Así lo recoge en diversas obras, destacando una dedicada al arte de hacer leyes o nomografía. Era, desde luego, una labor titánica, de la que, al parecer, también pretendía obtener un beneficio económico, poniéndose a disposición de algunos Estados continentales y algunas nuevas repúblicas de la América para hacer tal labor, aunque finalmente sin fraguar. Con todo, si parece que Bentham quería incluir en este Pannomium la codificación de las normas de derecho internacional. Así lo decía en otro breve pasaje de su obra, indicando expresamente que también preveía un plan de código internacional en el que incluiría una colección de los derechos y deberes de un soberano para con otros soberanos. Junto a estas palabras, añade otras que son también muy expresivas y que dan buena cuenta de la enorme poca confianza del inglés hacia este derecho, dudando plenamente que tenga fuerza de obligar. Expresamente, afirma que dichos derechos y deberes no son propiamente más que derechos y deberes morales, porque casi no se puede esperar que haya entre todas las naciones del mundo convenciones universales y tribunales de justicia internacional17. Considerando esta forma de pensar, no es de extrañar nada que uno de los negadores más destacados del derecho internacional haya sido un discípulo directo suyo. Este es el caso de John Austin. 17 Bentham, Jeremias: Tratados de Legislación Civil y Penal, Madrid, ed. Nacional, 1981, pág. 517-518 – 18 – Bien es conocido su libro “Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law” donde llega a escribir literalmente que el derecho internacional no sólo carece de reglas secundarias de cambio y adjudicación, sino que carece también de una regla de reconocimiento. Es muy difícil dejar a un lado la pregunta: ¿es realmente derecho el derecho internacional?18 Este no es derecho positivo. Ha sido una de las críticas más feroces al carácter jurídico de este ordenamiento, repetida constantemente. Ahora bien, sobre ella, no está de más señalar, como ya ha sido puesto de manifiesto, que Austin hace esta reflexión de manera breve, en un pequeño espacio de un libro considerablemente extenso19. Poca argumentación y poco desarrollo, como también, hemos señalado, suele hacer su maestro Bentham sobre las cuestiones iusinternacionales. Pero, además, creemos que es interesante traer a colación otros pensamientos del filósofo inglés que tocan directamente al derecho internacional y que terminarían de darnos una idea de su concepción sobre este derecho. Este es el supuesto de los derechos humanos, parte hoy día imprescindible en nuestro ordenamiento, pero a los que Bentham se oponía vehementemente. Y lo hacía también de manera llamativa, como era habitual en él, calificándolos como falacias anarquistas con pretensión de dominar el mundo o, peor, literalmente, como tonterías con zancos, “nonsense upon stilts”, en la expresión en lengua inglesa20. 18 Austin, J.: Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, vol. I, 5.ª ed., London, John Murray, 1885 19 Como el profesor David Kennedy señala, el famoso parágafo de Austin es un párrafo en un libro de mil quinientas páginas (Kennedy, David: “International Law and the nineteenth century. history of an illusion”, Nordic Journal of International Law, 1996, vol. 65, pág. 396). 20 También los llamaba sofismas incoherentes. Bedau, Hugo Adam: “Anarchical fallacies: Bentham’ attack on human rights”, Human Rights Quaterly, 2002, vol. 22, págs. 261-279. – 19 – En su concepto de derecho internacional nunca pudiera haberse dado la revolución que se produjo a partir de 1945 con la amplia acogida y desarrollo de estos derechos humanos en el ordenamiento internacional. Su extremo legalismo21 hubiera impedido la existencia de estos derechos, aunque él ya era contemporáneo de las primeras declaraciones de éstos, entonces también llamados naturales, caso de la declaración de Virginia de 12 de junio de 1776 o de la declaración francesa de derechos del hombre y del ciudadano de 26 de agosto de 1789. En definitiva, y sin desmerecer la gran figura, los méritos y las aportaciones de Jeremias Bentham a otros campos del saber, podemos afirmar que no fue un internacionalista entusiasta y con compromiso para ello22. Aunque una buena parte de sus ideas no llegaron a ser acogidas, como su eliminación del common law británico o de los derechos humanos, otras sí, como la nueva terminología y, sin duda, también el nuevo contenido implícito que quería darle a este derecho y que tanta influencia ha tenido en su evolución desde entonces, incluso hasta nuestros días. Como decimos, la expansión del término derecho internacional a todo el orbe fue extraordinariamente rápida. Podemos asombrarnos por ello. Bentham pudo ver en vida esta acogida, lo que imaginamos le reconfortaría y, como se dice hoy día, le subiría el ego. Binoche Bertrand, Clero, Jean-Pierre: Bentham contre les droits de l’homme, Paris, ed. PUF, 2007. 21 Hardy, Hugo; “Bentham père du positivisme juridique? Revue d’etudes benthamiennes, 2012, vol. 11, en ligne. Pendás García, B. J.: Bentham: Política y derecho en los orígenes del Estado constitucional, Madrid, ed. Centro de Estudios Constitucionales, 1988. 22Parece que también tenía como uno de sus últimos propósitos intelectuales el hacer un plan o proyecto para conseguir la paz mundial, aunque, desde luego ello no lo terminó ni se conoce. – 20 – Él se veía como Moisés cuando al salir del desierto descubrió desde encima de la montaña toda la extensión y magnificiencia de regiones cuyo camino había abierto, como parece también llegó a escribir. Pero una pregunta es obligada, ¿cómo se produjo esta expansión universal tan amplia de su propuesta terminológica? Podemos presumir que en ello influyó el amplio prestigio y reconocimiento que tenía en su época como filósofo reformista. Ciertamente, lo tenía y una anécdota lo ilustra muy bien. Al parecer, apareció un extranjero en la costa de un pequeño pueblo gallego en 1835 y algunos pensaron que se trataba del mismísimo Jeremias Bentham. Llevado hasta el alcalde, este afirmó que era el genio más universal que ha producido el mundo. Él es un Solón, un Platón y un Lope de Vega, llegó también a decir23. No está de más recordar que Emmanuel Kant, el eminente filósofo, también propuso un nuevo término para esta rama del derecho, en concreto derecho interestatal o Staatrecht, pero que no tuvo apenas repercusión24. No tenía por entonces la influencia de que gozaba el inglés. Pero aparte de ello, estimamos que también influyó en esta extensión sus amplias conexiones o relaciones internacionales. Mantenía buena relación y correspondencia regular con Simón Bolívar y otras personas destacadas de los nuevos países americanos emancipados y también fue destacado en ello el papel de su colaborador, 23 Abc 29 de enero de 2000 24 Concretamente, en su fundamentación sobre la metafísica de las costumbres. Véase al respecto Lleonart Amsélem, Alberto J.: “Del derecho de gentes (ius gentium) al derecho internacional: evolución de unos conceptos y unas palabras”, Miscellanea Léxica en memoria de Conchita Serrano, Madrid, ed. Consejo Superior de Investigaciones Científicas, 1999, pág. 628. – 21 – el jurista Étienne Dumont, con amplios contactos en los países de la Europa continental. En el ámbito de la doctrina científica se produjo igualmente esta entrada de las ideas de Bentham. Así lo reflejan los manuales e introducciones a la disciplina más destacados y de mayor difusión a lo largo de dicho siglo XIX. Wheaton, por ejemplo, afirmaba en su obra de 1836 que el término derecho internacional ahora ha echado fuertes raíces en la lengua inglesa y es ya el familiarmente usado en todas las discusiones referidas a esta ciencia25. Theodore Woolsey es autor de otra obra difundida, titulada Introducción al estudio del Derecho Internacional y publicada en Boston en 186026, donde hizo una definición que seguía la senda del inglés y, viéndolo como el sistema de reglas positivas por las que una nación del mundo regula sus interacciones con otras27. Además, es muy revelador también que este autor americano reconozca solamente como creadores teóricos de este derecho internacional a Jeremias Bentham y al también inglés y profesor de la Universidad de Oxford, Richard Zouche28. Ciertamente, este último había propuesto en su obra “Juris etjudicii fecialis sivejuris gentes et questionum de eodem explicatio”, publicada en 165029, 25 En sus palabras expresas, “the term international law has now taken root in the english language and is familiarity used in all discussions connected with the science” (Wheaton, Henry: Elements of International Law: With a Sketch of the History of the Science, Vol. 1-2, London, ed. B. Fellowes, 1836, pág. 37). 26 Woolsey, Theodore D.: Introduction to the study of International Law, designed as an aid in teaching and in historical studies, Boston and Cambridge, ed. James Munroe and company, 1860. 27 Ibidem, pág. 4. 28 Ibidem, pág. 13. 29 Puede encontrarse una reciente reedición en lengua inglesa en Zouche, Richard: Iuris Et Iudicii Fecialis, Sive, Iuris Inter Gentes, Et Quaestionum De Eodem Explicatio: Qua Quae – 22 – la denominación Ius Inter Gentes para nuestro ordenamiento. Quería dejar claro el profesor de Oxford que este era un derecho diferente al Ius Gentium romano y que el mismo debiera ceñirse en exclusiva a las relaciones entre soberanos. Parece además que esta fue la inspiración para el nuevo término derecho internacional que creó el filósofo inglés30. Un tercer ejemplo, por último, termina por mostrarnos bien esta influencia. El gran erudito venezolano Andrés Bello31, que tanto peso cultural tuvo en las nacientes repúblicas americanas, además de traducir las obras de Bentham para ganarse la vida durante su exilio londinense, fue un jurista reputado que publicó en 1832 la obra Principios del Derecho de Gentes32. En 1844, hizo una segunda edición ampliada a la que le cambió el título, pasando ya a llamarse Principios de Derecho Internacional. Ad Pacem Et Bellum Inter Diversos Principes, Aut... Exhibentur; Volume 1-2, (Classic Reprint), London, ed. Forgotten Books, 2018. 30 Como indica Thomas Erskine Holland en el Dictionary of National Biography, Jeremy Bentham's coinage "international law" derives from the phrase jus inter gentes implied by Zouch's 1650 choice of title (https://en.wikipedia.org/wiki/Richard_Zouch) 31 Sobre la vida y obra de Andrés Bello véase Ruiza, M., Fernández, T. y Tamaro, E.: “Biografía de Andrés Bello”. En Biografías y Vidas. La enciclopedia biográfica en línea. Barcelona (España), 2004. 32 Esta primera obra fue publicada en Santiago de Chile por la Imprenta de la Opinión en dicho año 1932. La segunda edición aparece en el referido año de 1844 en Valparaíso por la Imprenta de El Mercurio. Es una edición corregida y ampliada, indicándose que es para uso de los americanos. – 23 – IV. LA TEORÍA DUALISTA EN LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO: EL MARCO QUE CONSOLIDA UN ORDENAMIENTO EXCLUSIVAMENTE INTERESTATAL Un postulado esencial en estas ideas de Bentham y sus seguidores sobre el derecho internacional es la completa separación que debe tener este con respecto al derecho interno o doméstico. Ambos han de tener dos ámbitos diferentes de aplicación, sin tener conexión directa alguna. Era un postulado que chocaba con una tradición bien asentada de alegación directa por los particulares del derecho de gentes y su aplicación por parte de los tribunales de justicia, cortes de almirantazgo u otros. Blackstone, el jurista inglés más prestigioso en época de Bentham, así lo defendía claramente33. Podían encontrarse también pronunciamientos judiciales sobre ello, como el de Lord Mansfield en Trinquet v. Bath, donde afirmaba que este derecho universal era derecho tanto para los individuos como para los Estados. También el antes citado Woolsey indicaba que el derecho de gentes quedaba como derecho interno y jurisprudencia municipal34. Bentham y sus seguidores no habían sido capaces de crear una respuesta teórica consistente frente a esta contradicción. Para ello, 33 El referido Blackstone afirmaba expresamente que “law of nations as involving that intercourse which must infrequently occur between two or more independent states and the individuals belonging to each” (Citado en Janis, M. W.: “Bentham…op. cit, pág. 410). 34 Woolsey, Theodore: Introduction… op. cit, pág. 36. – 24 – hubo que esperar a la dogmática alemana y, sobre todo, a la figura de Heinrich Triepel que sí tuvo capacidad para construir la teoría dualista, aparato teórico que consolida la completa separación entre ambos ordenamientos35. Además, lo ha hecho con considerable éxito, toda vez que esta teoría sigue persistiendo hoy día con vigor y alta presencia36, considerándose incluso la preeminente en la práctica. Muy ilustrativas son las palabras del eminente profesor James Crawford en su reciente curso general de la Haya, donde expresamente afirma que, si estamos forzados a escoger, hay que reconocer que la tesis dualista es la visión más correcta37. Pues bien, el prius o hipótesis de partida de esta teoría es la separación de ambos ordenamientos jurídicos, el internacional y el interno. Ambos tienen campos de aplicación diferentes. Así lo afirmaba abiertamente el citado Triepel en su famoso libro Völkerrecht und landrecht publicado en 1899. Expresamente, escribía que si hay derecho internacional no puede sino aplicare a las relaciones entre Estados. Esta proposición es fundamental para 35Sobre todo a través de su muy conocido libro Völkerrecht und. Landdesrecht (Derecho Internacional y Derecho Interno), publicado por primera vez en 1899. En nuestro caso, hemos utilizado la reciente traducción al francés: Triepel, Heinrich (Brunet, René traductor): Droit international et droit interne, Paris, Editions Pantheón-Assas, 2010. 36 El profesor Monaco en su curso general en la Haya, en 1968, todavía afirmaba que “le rapport du droit international et du droit interne est un rapport de dualisme,ou mieux de pluralisme. Les normes juridiques n’ont d’efficicité que dans leur domaine prope, les unes régissant des rapports entre individus (droit interne), les autres régissant des rapports entre Etats (droit international)”. MONACO, Riccardo. “Cours général de droit international public”, Recueil des Cours de l’Academie de Droit International de la Haye. 1968, vol. 125, pág. 248. 37 Crawford, James: The Course of International Law, General Course on Public International Law, Recueil des Cours de l’Academie de Droit International, 2013, vol. 365, pág. 167. – 25 – nuestro estudio. En otro momento, indica también que el derecho internacional solo se aplica a los Estados y entre los Estados. Son los únicos sujetos de derecho internacional y esta opinión dominante es completamente exacta38. Y, por último, en otra cita de interés, sigue señalando que si hay derecho internacional debe regir otras relaciones que las de derecho interno. Si el derecho internacional fuera al mismo tiempo derecho interno, se debe naturalmente suponer que rige no solo relaciones de Estado a Estado sino también relaciones de individuo a individuo, dando derechos e imponiendo obligaciones a los Estados y a los individuos, pero esta idea es inexacta39. Son afirmaciones lapidarias que no dejan lugar a dudas, aunque actualmente está olvidado que el dualismo tuviera estas vinculaciones. La tesis dualista sigue muy viva de manera autónoma y un considerable número de los ordenamientos jurídicos estatales se siguen reivindicando como tales. Hay también amplia doctrina que la defiende. Solo algunos destacados autores han sido capaces de revelar estos lazos con la visión interestatal. Tal es el caso del maestro Truyol y Serra y el recordado profesor uruguayo Jiménez de Aréchaga. Para el primero era claro que este dualismo solo tenía razón de ser en el período anterior a la primera guerra mundial, cuando, entendemos, si predominaba esa visión interestatal40. En tanto que el segundo afirmó de manera clara que el dualismo no 38 Triepel, Heinrich (Brunet, René traductor): Droit… op. cit, pág. 14 39Triepel, Heinrich (Brunet, René traductor): Droit…op. cit, pág. 20 40 Truyol y Serra, Antonio: “Théorie du Droit International Public. Cours general de Droit International Public”, Recueil des Cours de l’Academie de Droit International de la Haye, 1981, vol. 173, pág. 606 – 32 – planteadas y que dejó plasmadas en su famosa Relectio de Indis54, lo que, para muchos, le hacen primer padre del derecho internacional55. Ahora bien, parece que, actualmente, alguna doctrina está haciendo reproches al uso del concepto de derecho de gentes que hace el dominico. Este es el caso del influyente autor finlandés Martti Koskenniemi, quien en un reciente artículo señala, expresamente, que Vitoria le pide al Ius Gentium demasiadas cosas. Continúa afirmando además que, de manera frustrante, es muy poco claro sobre cuál es la naturaleza jurídica de este concepto56. No obstante, estimamos que esta crítica es infundada. El dominico no es merecedor de la misma y, muy al contrario, puede bien presumirse que conocía el concepto de derecho de gentes en toda su profundidad y real polivalencia, como derecho privado entre extranjeros, comerciantes, como derecho universal y también como derecho regulador de las relaciones entre gentes y soberanos. Tiene además capacidad de innovar y de dar más claridad al concepto, haciendo la aportación necesaria para que este último aspecto, el de ius inter gentes, quedara bien incluido. El profesor de Salamanca, como es conocido, lo definió en la Relectio de Indis, como “Quod naturalis inter omnes gentes 54 Una adecuada reedición es Vitoria, Francisco de: Relecciones sobre los indios y el derecho de guerra, Madrid. Ed. Austral, 3ª edición, 1975. 55 El gran defensor de ello ha sido siempre el profesor norteamericano John Brown Scott. Véase Scott, James Brown: The Spanish Origin of International Law. Part I. Francisco de Vitoria and his Law of Nations, Oxford, ed. Clarendon Press, 1934. 56Koskenniemi, Martti: “Empire and. International Law: The Real Spanish Contribution”, The University of Toronto Law Journal, 2011, vol 61, pág. 15. – 33 – constitutit vocatur ius Gentium”57, esto es, es el derecho que la razón natural establece entre todas las gentes. Con ello, Francisco de Vitoria estaba siguiendo una definición clásica del jurisconsulto romano Gayo, pero con una modificación muy significativa que lo aclara todo. En lugar de la expresión, “inter homines”, entre personas, que utilizaba Gayo, él recurre a la de “inter gentes”, entre gentes. Vitoria consigue con esto un concepto más amplio. Sin lugar a dudas, logra que tengan entrada en él las relaciones entre Estados, tal y como ahora hace el derecho internacional. Ello ya lo puso de manifiesto el insigne jurista norteamericano James Brown Scott, razón por la cual este autor es uno de los valedores fundamentales en la defensa de la paternidad de este derecho para Vitoria. Según el norteamericano, estaba claro que, con dicha definición, Vitoria tenía en mente un verdadero ius inter nationes, como expresamente señalaba58. Esta interpretación de que Vitoria creaba también un derecho inter gentes ha sido seguida y mantenida por una extensa corriente doctrinal hasta nuestros días59. Por poner algún ejemplo reciente, en un trabajo sobre el tema, el profesor Ortiz Treviño, de manera indubitada, afirma que Vitoria fue quien dio por primera vez el 57 Vitoria, Francisco de: Relecciones…op. cit., tit. Lg. 2. Es la famosa frase latina. 58 Scott, James Brown: The Spanish… op. cit., pág. 163 59 El profesor Herman Mosler en su curso general en la Academia de la Haya también señala que “this distinction between ius Gentium in general and ius inter gentes was first drawn by Francisco de Vitoria” (Mosler, Hermann: “The international society as a legal community”, Recueil des Cours de l’Academie de Droit International, 1974, vol. 140, pág. 137). – 34 – nombre de ius inter gentes a las normas del derecho natural que regulan las relaciones entre los pueblos60. Todavía hay alguna doctrina que se sorprende de ver como un derecho privado para extranjeros y comerciantes se transformó en un ius inter gentes y no le encuentran justificación o explicación. Naturalmente, para entenderlo hay que tener en cuenta que aquel derecho de gentes romano también incluía en su seno a instituciones propias de las relaciones entre Estados, como están demostrando bien investigaciones, como la antes señalada de Kofanov. Ahora, en la Edad Moderna, con la expansión territorial y el surgimiento de los Estados nación, aflora su mayor desarrollo y necesidad histórica. Ahí está la genialidad de Vitoria. Extrae una consecuencia lógica necesaria. Y, desde luego, lo que está claro es que Vitoria hace esta creación con bastante antelación al antes mencionado Richard Zouche, cubriendo bien lo que este defendía. Pero, además, Vitoria, ciertamente, tiene claro que el concepto derecho de gentes ha de ser más amplio que aquel y así entendía que es también un derecho universal. Es, por tanto, un derecho aplicable en el interior de todos los Estados e invocable por todas las personas. Sería algo así como un derecho superior a cada una de las repúblicas o Estados y que se aplica “totus orbis”, a todo el orbe, como él decía. Realmente, este contenido viene también del concepto romano. Ahora que el mundo empezaba a universalizarse se hacía también más necesario. 60 Ortiz Treviño. Rigoberto Gerardo: “La naturaleza jurídica del ius gentium de acuerdo con la doctrina de Francisco de Vitoria. Estudio breve en honor al pensamiento de Antonio Gómez Robledo”, Anuario Mexicano de Historia del Derecho, 2005, vol. 17, págs. 25-52 – 35 – Un reciente estudio de interés sobre la obra de Vitoria, como el realizado por la profesora Encarnación Fernández, recalca estas ideas. En sus palabras literales, dice que con Vitoria estamos ante un derecho común de la humanidad, cuyos sujetos no son solo los Estados, sino también los individuos, que se deriva del derecho natural y al mismo tiempo está dotado de positividad61. Ciertamente, los Estados no son los únicos sujetos de este derecho para Vitoria. Esto se deduce muy claramente de su obra. Otro influyente autor, como Laghmani también lo afirma tajantemente. En sus palabras, Vitoria jamás consideró al Estado como sujeto exclusivo del derecho de gentes62. Y esta afirmación no solo es válida para admitir un ius Gentium de relaciones privadas entre particulares, como sería el derecho para extranjeros, comerciantes o para el tráfico mercantil, lo que, sin duda, también conocía y admitía como parte del concepto, sino que, para Vitoria, este derecho de gentes también debe regir en las relaciones entre un particular y los poderes públicos o los gobiernos. Estos deben ampararlos. Lo concibe como un derecho plenamente aplicable en los ordenamientos internos. Actúa dándoles mandatos y los particulares pueden, en todo momento, invocarlo. Y lo que es muy importante destacar, sin duda, es que esta misma concepción la tenían presente todos los grandes juristas que cultivaron este derecho de gentes moderno antes de la llegada de Bentham con su cambio terminológico y sus ideas antes indicadas. Era 61 Fernández Ruiz Gálvez, Encarnación: “El totus orbis y el ius Gentium en Francisco de Vitoria: el equilibrio entre tradición e innovación”, Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, 2017, vol. 15, pág. 29. 62 Vitoria n’a jamais considerée l’Etat comme sujet exclusif du doit des gens (Laghmani, Slim: Histoire du…opcit. pág. 90) – 36 – comúnmente admitido que estaban ante un derecho universal que se aplicaba en el interior de los Estados, ad intra, obligando a los gobiernos para su realización. Podemos ver a continuación cómo abordaban esto los principales. En este sentido, el primero en citar ha de ser el jesuita granadino Francisco de Suárez. Él mencionó expresamente la existencia de un ius inter gentes antes también de Richard Zouche, al publicar su obra Tratado de Legibus en Coimbra en 1612. Lo definió, con precisión, como el derecho que todos los pueblos y gentes varías deben guardar entre sí63. Esta fue su principal aportación teórica, como se ha señalado64, pero lo que nos interesa a nosotros aquí destacar es la otra acepción que le da al concepto y que, sin duda, ha sido más olvidada y menos estudiada de su obra. En ella, acoge plenamente la idea de un derecho universal. Sus palabras, estimamos, lo corrobora ya que, como literalmente indicaba, este derecho de gentes es también ley que cada uno de los Estados o reinos cumple dentro de su territorio y que se llama así por ser comparable y coincidir las naciones en su reconocimiento65. 63 Una versión reciente puede encontrarse en Suárez, Francisco de: Tratado de las leyes y de Dios legislador. Volumen I. La ley en general (Libro I). Leyes eterna y natural y derecho de gentes (Libro II), Madrid, ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Ministerio de la Presidencia, 2015 (Ed. facsímil de Tratado de las Leyes y de Dios Legislador, editada por el Instituto de Estudios Políticos en 1967-68). 64 Indica expresamente que “podemos dar por sentado que la formulación clara del derecho de gentes como ius inter gentes distinto del ius Gentium tradicional y (tal vez más aún u conversión en el derecho de gentes propiamente dicho constituyen la aportación doctrinal fundamental de Suárez” (Truyol y Serra, Antonio: “Francisco Suárez en la evolución del concepto del Derecho de Gentes”, Cuadernos Salmantinos de filosofía, vol. 7, pág. 36). 65 Continuaba además diciendo el Doctor Eximio que ningún reino puede creerse menos obligado al derecho de gentes porque está dado por la autoridad de todo el orbe (Suárez, Francisco de: Tratado op. cit) – 37 – Es verdad que, sobre estas palabras, se han dado diversas interpretaciones. Por ejemplo, el profesor Rommen afirma que, con esta dualidad, Suárez está pensando en un derecho internacional público, para la primera acepción, y en un derecho internacional privado, para la segunda66. Ahora bien, creemos que con esta segunda acepción o derecho intra gentes se está acogiendo un derecho universal. Se trata de obligaciones que deben cumplir los Estados, incorporándolos a su ordenamiento, y del que las personas pueden beneficiarse y reclamar tanto frente a los poderes públicos como frente a otras personas. Otro destacado autor que merece destacarse aquí es el holandés Hugo Grocio, quien puede considerarse padre también de nuestra disciplina, con obras de gran legado, como De Iure Belli ad Pacis, escrita en 162567. En ella, pudo ofrecer una definición del derecho de gentes en la que se aprecia también, de manera clara, que lo concibe como un derecho universal. Es, como literalmente escribía, un derecho civil amplio que recibe su fuerza de obligar de todos o de muchos pueblos, siendo un derecho común a todos los pueblos. Siguiendo la misma línea de los autores antes vistos, el jurista de Delf contempla un derecho que no se circunscribe a los Estados y que las personas pueden invocar, aplicándose internamente. Curiosamente, esta definición no es muy recordada ni citada, aunque 66 Rommen, Heinrich Albert: La teoría del estado y de la comunidad internacional en Francisco Suárez, Madrid, CSIC 1951, pág. 479. 67 Grocio, Hugo: Del Derecho de la Guerra y de la Paz, versión directa del original latino por Jaime Torrubiano Ripoll, Madrid, editorial Reus (s. a.), 1925, pág. 60. Esta es la edición de la obra clásica de Hugo Grocio que hemos seguido. – 38 – nadie duda de su transcendental influencia y amplio legado al campo del derecho internacional. Cabe señalar, por último, un tercer ejemplo, cual es la figura de Emerico de Vattel, jurista suizo, incluso posterior en el tiempo a Richard Zouche. Él, aunque de manera menos clara que los anteriores, también puede incluirse en la misma línea de reconocimiento del derecho de gentes como derecho universal. En su obra “El derecho de gentes y los principios de la Ley natural”, publicada en 1758, ofrece también una definición del mismo. Para él, como expresamente indicaba, es la “ciencia del derecho que se observa entre las naciones o los Estados y la de las obligaciones correspondientes a este derecho”68. Se observa que ya le da un mayor peso en la definición a ese aspecto relacional, que iba cobrando cada vez más importancia, pero es de suma importancia observar esa última parte en la que refiere a las obligaciones que de este derecho emanan para tales Estados y pueblos. Aquí está esa idea de ser un derecho universal, que se impone al derecho de los Estados en su interior. Por si hubiera dudas, Vattel lo deja más claro al seguir afirmando, expresamente, en dicha obra, que este derecho de gentes incluye las obligaciones de un pueblo tanto hacía sí mismo como hacia los demás. Ese “hacia sí mismos” trasluce la referida idea de un derecho universal. Hay más elementos que prueban esta conexión, caso, sobre todo, de la parte tercera del referido libro, cuyo contenido siempre ha 68 Vattel , E.: EL derecho de gentes o principios de la ley natural aplicados a la conducta y negocios de las naciones y los soberanos, traducida al español por el licenciado Manuel Pascual Hernández, Madrid, Imprenta I Sancha, 1820. – 39 – sorprendido a alguna doctrina, ya que entendía que abordaba cuestiones ajenas o fuera del derecho internacional. Por ejemplo, aludía a la promoción de la agricultura. Pero, muy al contrario, Vattel al incluir estas obligaciones ad intra que pesan sobre los Estados, muestra que hay un derecho por encima, lo que es tradicional en este derecho de gentes. Se entiende también que, para Vattel, las personas pueden beneficiarse y alegarlo a su favor. Esta era, en definitiva, la concepción general para la época hasta la llegada de Jeremias Bentham. El profesor François, en su curso general en la Haya, lo dijo bien claro, sin ambages. Según él, en la consideración clásica de este ius Gentium, la personalidad jurídica no se limitaba a los Estados, quedaba bien admitida la posibilidad de ser también para los individuos69. Muy ilustrativo es también traer a colación y resaltar que los ordenamientos jurídicos internos llegaron incluso a establecer mecanismos jurisdiccionales ex professo para la alegación de este derecho de gentes por parte de particulares. Un buen ejemplo de ello es el procedimiento existente en los Estados Unidos de América llamado “Allien Tort Claims Act”, el cual se adoptó a inicios de la independencia, en 178970. Este procedimiento permite que los extranjeros pueden presentar una acción o demanda contra los poderes públicos norteamericanos si les han sido violados derechos garantizados por el derecho de gentes o por los tratados internacionales pudiendo solicitar para ello una reclamación de indemnización o de responsabilidad 69 François, J.P.A. : “Règles générales du droit de la paix”, Recueil des Cours de l’Academie de Droit International de la Haye, 1938, vol. 66, pág. 62 70 Alien Tort Claims Act (United States Code, volum 28, sección 1350) – 40 – extracontractual. El mismo sigue vigente71, recobrando alguna actividad los últimos años, tras décadas de olvido. Según parece, también hubo mecanismos similares para el ejercicio de estos derechos derivados del derecho de gentes, en otros países occidentales de similar tradición jurídica, caso de Gran Bretaña, Australia, Canadá o Países Bajos. Así lo señala expresamente la investigadora Liesbeth Enneking en un artículo reciente sobre esta Alien Tort Act72. Sin lugar a dudas, es una línea de investigación histórica iusinternacionalista de primer orden indagar y profundizar en estos procedimientos y en otras aplicaciones jurisdiccionales de este derecho de gentes para arrojar más luz sobre el particular. En resumidas cuentas esta era la situación en el momento de llegada de Bentham. El derecho de gentes se concebía como un derecho universal y admitía también que los particulares fueran sus destinatarios y lo alegaran. Todo ello cambió de manera fundamental, como hemos indicado. En especial, esta consideración como derecho universal fue duramente atacada. Se negó de manera tajante que el derecho internacional pudiera tener este carácter. Uno de los primeros teóricos tras Bentham, como es el profesor Wheaton en su obra de 1836 lo hizo con contundencia. En sus palabras, indicaba claramente que 71 Para más información sobre este procedimiento puede verse: Marullo, Maria Chiara: El Alien Tort Claims Act De 1789: Su Contribución En La Protección De Los Derechos Humanos Y Reparación Para Las Víctimas (The Alien Tort Claims Act of 1789: Its Contribution to the Protection of Human Rights and Reparation for Victims, Institut Català Internacional per la Pau Barcelona, May 2014, Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2700081 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2700081 72 Enneking, Liesbeth: Multinacional corporations, human rights violation and a 1789 US Statute. A brief exploration of the case of Kiobel v. Shell Netherlands, International Privaatrecht, 2012, pág. 397. – 41 – nunca ha habido un derecho de gentes universal reconocido por todas las naciones. A lo sumo, sigue diciendo este autor, lo que se ha dado, realmente, es un derecho particular entre algunos y que, en esencia, está basado en la reciprocidad73. Estas ideas se impusieron en la práctica también, desapareciendo por completo esta idea de derecho universal, prácticamente, incluso hasta nuestros días. Ello se produjo además de manera silenciosa, sin que fuera acompañado de un debate y reflexiones teóricas profundas. Por tanto, si algo resulta sorprendente es precisamente encontrar una explicación a este cambio y a la desaparición de estas ideas esenciales del derecho de gentes. Algunos pocos autores, al menos, se han preguntado cómo pudo esto ocurrir, como, por ejemplo, el profesor Clive Parry, quien llegó a escribir, en una interesante reflexión que una cuestión que está sin explicar es como el derecho de gentes, en efecto, un derecho interno universal, pudo transformarse en un ius inter gentes que nada tiene que ver con los individuos, siendo insatisfactorias las versiones hasta ahora dadas74. 73 Wheaton, Henry: Elements of…op. cit., pág. 14 74 “It is very unsatisfactory, it leaves many thing unexplained such as exactly how the ius Gentium which was in effect a universal municipal law, could have become the ius inter gentes, a law having upon any hipothesis Little to do with individuals”. (Parry, Clive: The sources and evidences of international law, Manchester University Press, 1965, pág. 38). Esta referencia la menciona expresamente el profesor Cançado Trindade (Cançado Trindade, Antônio Augusto: International Law…op. cit, pág. 15) En cierta manera, también lo expresa el profesor Viola (Viola. Francesco: “Derecho de Gentes antiguo y contemporáneo”, Persona y Derecho, 2004, vol. 51, págs. 165-189). – 48 – En el referido momento de apogeo, la cuestión era diferente, como vemos. No se ponía en duda que el derecho internacional tuviese esta concepción, aunque los argumentos expuestos en su contra brillaran. Con todo, en este período hubo algunos escasos autores que se atrevieron a cuestionar ese estado de cosas, defendiendo que el derecho internacional debía tener un mayor contenido. Es digno de destacar, en este sentido, al profesor y senador Pasquale Fiore, autor de una obra relevante, como el Trattato di diritto internazionale pubblico, de tres tomos, publicado el primero en 1879. El italiano, con estupor, escribió, de manera expresa, que el aforismo de que el derecho internacional es el derecho exclusivo de los Estados, confirmado por la opinión común, se ha aceptado por todos sin discusión88. Expresa, por tanto, que se ha extendido acríticamente, como defendemos. Él en su referido libro reconoce que, en el momento actual, el Estado es el único sujeto de este ordenamiento. Pero, en otro momento del libro, manifiesta también expresamente que hay que incluir en su regulación a los derechos y deberes internacionales que corresponden al individuo como ciudadano89. La tutela jurídica de estos se encuentra en el derecho internacional y debe reputarse sujeto al hombre como miembro de la humanidad90. Así lo indicaba. Fiore, por tanto, no rompió con la tradición. Se rebela contra la situación existente y es precursor de lo que ya vino más tarde con el reconocimiento de los derechos humanos en el orden 88 Fiore, Pasuale: Tratado de Derecho Internacional público, vertido al castellano (de la tercera edición italiana) y aumentada con notas y un apéndice con los tratados entre España y las demás naciones por Alejo García Moreno, Madrid : Centro Editorial de Góngora, 1894, pág. 72 89 Ibidem, pág 70 90Ibidem pág. 70 – 49 – internacional. Tiene una frase además reveladora: “el derecho internacional no es el derecho exclusivo de los Estados, sino también del género humano”91. Estimamos que, para este período, es necesario también mencionar a otro autor de gran relevancia y que también empezó a dudar sobre la situación existente, llegando a ponerla en entredicho. Se trata del eminente profesor francés Antonine Pillet, que fue además uno de los creadores en 1894 de la prestigiosa Revue Generale de Droit International Public, publicada por Pedone desde entonces y referente científico en nuestra disciplina. Precisamente, en su primer número y casi a modo de presentación, escribe un artículo donde defiende que el derecho internacional debería tener un mayor contenido. Como expresamente indicaba, la práctica de las naciones siempre ha reconocido y observado un derecho común perteneciente a la humanidad92. Parece un recuerdo de añoranza a un tiempo téorico pasado. El derecho internacional, como ahora se está concibiendo, le parecía estrecho. El francés estaba convencido de que debía haber un derecho común de la humanidad. Literalmente, decía “nous sommes certains qu’il existe un droit commun de l’humanité”93. El profesor Pillet tiene además el mérito de haber sido el maestro del autor que preparó el aparato teórico de mayor fuerza para contrarrestar la situación existente y recuperar las esencias del derecho de gentes. Este es el caso de Georges Scelle, que a continuación veremos. 91 Ibidem, pág 35 92 Pillet, Antoine: “Le droit international public. Ses éléments constitutifs, son domaine, son objet “, Revue Generale de Droit International Public, 1894, vol. I, pág. 1-32 93 Ibídem, pág. 18. – 50 – VII. UNA TEORÍA RUPTURISTA QUE PRETENDE RECUPERAR EL DERECHO DE GENTES: LA OBRA DE GEORGES SCELLE El profesor Georges Scelle fue el único autor, antes de la segunda guerra mundial, capaz de crear una teoría completa sobre el funcionamiento del derecho internacional, que contrarrestara la imperante visión interestatalista y que sirviera de alternativa. Desde luego, su concepción del derecho internacional fue innovadora y transgresora para su época, e incluso lo sigue siendo para nuestros días. Es verdad que hay aspectos de su obra difícil de comprender o de ser aceptados por la generalidad de la doctrina, que lo pueden hacer, como se dice actualmente, un outsider, pero su originalidad, en todo caso, es innegable y los caminos que abre debieran ser tenidos en cuenta para conseguir un derecho internacional más completo y perfecto. Además, Scelle y sus ideas no deben considerarse advenedizas. Muy al contrario, él va a las raíces de este derecho y pide una vuelta a sus esencias. De hecho, abogaba por seguir utilizando la clásica denominación de derecho de gentes. El título de su obra más conseguida era, efectivamente, Précis du Droit des Gens, publicada en 1932 por la editorial Sirey94. Según argumentaba en ella, esta es la expresión más adecuada, lo único que ha ocurrido es que ha caído en desuso, rompiéndose así la tradición histórica que debía seguir rigiendo95. Ciertamente, no le faltaba razón. 94 Scelle, Georges: Précis de droit des gens – Principes et systématique t. I, Paris, Sirey, 1932. 95 Ibidem, pág. I, preface – 51 – Presumimos que tenía amplios conocimientos históricos. Su tesis doctoral versó precisamente sobre L’histoire politique de la traite négrière aux Indes de Castille96. No obstante, sus reflexiones no quedan ancladas en la búsqueda de un pasado, sino que sus ideas tienen una proyección de cambio, son para el futuro. Ahora bien, en alguno de sus primeros trabajos, si podemos encontrar críticas a la conformación histórica de este ordenamiento. Destaca, en este sentido, su escrito acerca de las aportaciones a nuestra ciencia del profesor de Oxford, Richard Zouche, quien es considerado, como ya indicamos, un pionero e incluso el verdadero padre del derecho internacional por defender la consideración de este ordenamiento exclusivamente como ius inter gentes97. En el trabajo, Scelle recela de darle un papel esencial. Indica que, ciertamente, se le ha dado una gran celebridad por encontrar ese término de ius inter gentes y, en general, es considerado como un autor al que se le ha dado muy buena prensa. Aunque, de una manera crítica, velada y educada, ponía en duda que su aportación fuese creativa y revolucionaria. Expresamente, decía que, al lado de Hugo Grocio, parece singularmente frio98. Decía también que su contribución personal a la ciencia internacionalista es poco considerable, en esencia99. El francés fue incluso más al fondo de la cuestión y así indicó que, a pesar de que el inglés renegara del Ius Gentium romano como 96 Reproducida en libro en el año 2010 por la editorial Nabu Press. 97 Scelle, Georges: “Zouch”, en Les Fondateurs du droit international, Paris, V. Giard & E. Brière, 1904, págs. 269-330 (rééd. Éditions Panthéon-Assas, Paris, 2014) 98 Ibidem, pág. 272 99 Ibidem, pág. 273 – 52 – origen del derecho internacional, su concepción sobre este derecho, incluso en su espíritu jurídico, no se apartaba en demasía de lo que pensaban los jurisconsultos romanos. Sus escritos, en el fondo, seguía indicando, están inspirados en aquel. Es difícil romper ese vínculo con el derecho de gentes romano, entendemos quería decir. De otra parte, es bueno recordar que un postulado esencial en la concepción de Georges Scelle sobre el derecho de gentes es la consideración de que los únicos sujetos de este ordenamiento son las personas humanas, consideradas como tales100. Ciertamente, es un acierto ampliar la personalidad a la persona humana. Entronca con la tradición del derecho de gentes y el tiempo le está dando la razón. No podemos olvidar tampoco que cualquier norma jurídica internacional puede afectar o tocar la posición jurídica de los particulares. Ahora bien, parece que quiere darles esta personalidad en exclusiva, ya que él no llegaba siquiera a reconocerle la misma al Estado, lo que ya para entonces y también para hoy resulta extravagante. No tiene sustento jurídico alguno esta negación. Es una realidad innegable tal personalidad y, lo contrario, resulta poco viable. Podría entenderse que él estaba creando un modelo completamente antagónico al derecho internacional actual, no pudiendo los dos coexistir simultáneamente. El profesor E. Kaufmann, en su curso general en la Haya, hace la pregunta precisa en esta línea: ¿Es el derecho internacional un derecho interestatal de coordinación (ius inter gentes) o un derecho de relaciones interindividuales que 100Scelle Georges, Précis…op. cit., pág 42-44 – 53 – transcienden las fronteras (ius Gentium)?101 Esto último era lo defendido por Scelle, pero también, como seguía diciendo el profesor alemán, por Politis, Bourquin y Duguit102. Desde luego, por nuestra parte, no creemos que esto sea un dilema irresoluble. Pueden convivir a la vez ambas concepciones dentro de un concepto amplio de Derecho Internacional. Así se deduce también del pensamiento de Francisco de Vitoria. El último autor citado, Nicolás León Duguit103, fue, ciertamente, una fuente de inspiración fuerte para Scelle104, lo que reconoce expresamente, dedicándole además algún trabajo específico a esta influencia105. El publicista francés, que no dedicó más de dos párrafos a las cuestiones internacionales, como también indicaba Scelle, fue el padre de la sociología del derecho, defendiendo la idea de la solidaridad social, de la preservación del interés público y de la organización social y el derecho para conseguir tales fines. 101 “Le droit international est-il un droit interétatique de coordination (ius inter gentes) ou un droit de rapports interindividuels transcendant les frontiers (ius gentium)?” (Kaufmann, Erich: “Règles générales du droit de la paix”, Recueil des Cours de l’Academie de Droit International de la Haye, 1935, vol. 54, pág. 320). El profesor seguía indicando que lo prudente era considerar lo primero. 102 Indicaba que estos entendía que la soberanía estatal no es sino una idea metafísica que ya había caído por las evoluciones recientes. (Ibidem, pág. 320) 103 Quien definía al derecho, según su famosa definición, como La regla del Derecho es una línea de conducta que se impone a los individuos que viven en una sociedad, regla cuyo respeto es considerado en un momento dado, por un grupo social, como la garantía del interés común y cuya violación trae la reacción colectiva contra el autor de la violación. 104 Se ha citado también la influencia que G. Scelle recibe de Proudhon y de Emile Durkheim 105 Scelle, Georges: “La doctrine de Léon Duguit et les fondements du droit des gens”, Archives de philosophie du droit et de sociologie juridique, 1932, págs. 83-119. El propio Scelle indica que solo dedica a este derecho un par de párrafos. Véase también sobre esta relación entre ambos juristas: Melleray, Fabrice: “Léon Duguit et Georges Scelle”. Revue d'histoire des facultés de droit et de la culture juridique, du monde des juristes et du livre juridique, 2001, vol. 21, págs.45-88. – 54 – Scelle pretende trasladar todo ello a la realidad internacional. En general, el francés, hombre de considerable carisma y capacidad106, fue una persona con gran preocupación a lo largo de su vida por las cuestiones sociales. Tuvo cargos en el gobierno francés vinculado a ello, como jefe de gabinete en el ministerio de trabajo y cultivó también algo el derecho laboral, aparte, además, tuvo una acusada militancia internacionalista, participando en movimientos asociativos, oponiéndose a las guerras de agresión, como la italiana a Etiopía, o con trabajos técnicos para organizaciones internacionales, sobre todo tras la segunda guerra mundial. Así se entiende que defendiera, como fundamental, que los particulares pudieran alegar este derecho de gentes contra los poderes públicos y los gobiernos ante los tribunales, como mejor forma de forzar su aplicación. Como afirmaba expresamente el profesor Scelle, es transcendental la conquista de la competencia para ir contra los gobernantes. Ello es la conquista del derecho de acción en justicia para hacer respetar la legalidad por parte de los gobernantes107. Ello estaba implícito ya en los clásicos, como vimos. Creemos que ello es esencial para la mayor aplicación del derecho internacional. Subyace bien, en todo ello, además, la idea que venimos argumentando de que el derecho internacional o de gentes 106 Notas biográficas sobre él puede verse en Berlia, George, “In memoriam Georges Scelle”, Annuaire français de Droit International, 1960, vol.6, págs.3-5; Tanca, Antonio: “Georges Scelle (1878-1961) biographical note with bibliography”, European Journal of International Law, 1990, vol.1, págs. 240–249; Herrera, Carlos Miguel: “Un juriste aux prises du social Sur le projet de Georges Scelle”, Revue Française d'Histoire des Idées Politiques, 2005, vol. 21, págs. 113-137 Leonetti, Antoine. Jean: Georges Scelle: étude d'une théorie juridique, Thèse de doctorat en Droit public soutenue en 1992 à Nice. 107 Scelle Georges, Précis…op. cit., pág 48. En sus palabras expresas: “la soi-disant conquête de la personalite pour l’individu en droit public international, c’est la conquête de la competence pour agir contre les gouvernants, la conquête du droit d’action en justice pour faire respecter la legalité pour les gouvernants”. – 55 – es un derecho universal que obliga a los Estados también en su interior y que deben darse todas las facilidades para su invocación directa ante tales tribunales internos por parte de cualquier persona. Asimismo, las referidas influencias también están presentes en otra de las aportaciones fundamentales de Scelle, como es la llamada ley del desdoblamiento funcional. Conforme a esta doctrina, el profesor Scelle entiende que en el ámbito internacional se debe proceder como en el caso de las municipalidades o ayuntamientos franceses108. Estos dictan sus propias ordenanzas y regulaciones, pero, a su vez, se encargan de velar para que también se cumpla el derecho del Estado en su término. De esta manera, el Estado ha de encargarse de esta plena aplicación del derecho internacional en su interior. Hace así las veces de órgano internacional y de ahí el desdoblamiento funcional. Naturalmente, este enfoque hace surgir múltiples preguntas y abre numerosos interrogantes sobre cómo llevarlo a efecto. Pero, lo cierto es que no llegó a este nivel de concreción y detalle. Como señala el profesor Antonio Cassese, le faltó al profesor francés una elaboración completa y desarrollada de esta teoría109. Deja amplias dudas. Como regla general, podemos apreciar fácilmente que los Estados eluden cumplir un papel de garante de cumplimiento o de custus legis en toda circunstancia. Un ejemplo bien ilustrativo de ello es 108 Scelle Georges, Précis…op. cit., pág 20 109 Cassese, Antonio: “Remarks on Scelle's Theory of "Role Splitting" (dedoublement fonctionnel) in International Law”, European Journal of International Law, 1990, vol.I, pág. 221. En este trabajo indica también que las ideas las alumbró Kelsen antes. – 56 – la vigilancia que les debiera corresponder a los Estados en un tratado sobre su objeto y fin, oponiéndose a las reservas que lo contravengan, sobre todo en los tratados de derechos humanos. Por lo general, los Estados se desinhiben de esta función. Tampoco cumplen esta labor de custodio del derecho internacional los tribunales de justicia internos, sin competencia normalmente para ello. En consecuencia, profundizar en esta teoría podría ser de considerable interés para un mayor desarrollo del derecho internacional, aunque, a la fecha, no tiene toda la virtualidad deseada. Queda ver, por último, su aportación más relevante y conocida, cuál es el monismo en las relaciones entre el derecho internacional y el interno, una doctrina cuya paternidad comparte con otro gran jurista, Hans Kelsen, creador de la ciencia pura del derecho. Esta doctrina se enfrenta bruscamente al dualismo y preconiza la unidad del derecho y la aplicación directa del derecho internacional en los ordenamientos internos. Sus normas podrían ser invocadas directamente ante los tribunales internos por los particulares y quedan integradas en su ordenamiento. Estos son, en esencia, los postulados básicos de esta doctrina, que amplía, ciertamente, el campo de aplicación del derecho internacional. Aunque, actualmente, tiende a verse como una teoría específica que aborda solo una parcela concreta, la de dichas relaciones entre ambos ordenamientos. Se da a entender que, junto al dualismo, son meras teorías a las que los Estados se adscriben a su voluntad, sin mayor repercusión. Sin embargo, la realidad es que es una doctrina que toca el corazón mismo del derecho internacional. Aborda su esencia misma. – 57 – Sobre la base de ella, como es conocido, Hans Kelsen coloca al derecho internacional en la cúspide de la jerarquía de todo el Derecho. Ello es fruto de su razonamiento jurídico científico, que le lleva también a estimar que el contenido del derecho internacional es ilimitado; puede abarcar cualquier materia y los particulares son sus destinatarios. Scelle defiende unas posturas similares, pero llega a este monismo a través de otras vías metodológicas diferentes. Scelle no cree que el monismo se fundamente en la mayor jerarquía del derecho internacional. Piensa que lo que realmente se produce es una fusión. Se junta con el derecho interno y se aplica a la vez. En sus palabras expresas, más que jerarquía hay fusión110. Y en cierta manera, creemos que es un argumento más claro. El criterio jerárquico, más abstracto, es diana de más críticas. Así, por ejemplo, ha dado a pensar que los derechos internos son una mera derivación de su superior jerárquico, que es el que le da competencia111. Eso no es así. No son más que meras abstracciones. Precisamente, Scelle le achacaba al padre de la ciencia pura del derecho que era demasiado abstracto. Estimaba que se dedicaba poco a las realidades112. Casi a modo de digresión, es interesante 110 Scelle Georges, Précis…op. cit., pág 40. 111 Arangio Ruiz hace una crítica sólida a esta idea de creación. No puede afirmarse que los derechos internos reciban sus competencias por el derecho internacional. Considera que este no lo puede dar (Arangio-Ruiz, Gaetano, “Le domaine réservé: l'organisation internationale et le rapport entre droit international et droit interne: cours général de droit international public”, Recueil des Cours de l’Academie de Droit International, 1990, vol. 225, pág. 853). 112 Scelle, Georges: “Règles générales du droit de la paix”, Recueil des Cours de l’Academie de Droit International, 1993, vol. 46, 1933, págs. 353 – 64 – asunto de solicitud de interpretación de la sentencia de 31 de marzo de 2004 of 31 march 2004 del caso relativo a Avena y otros nacionales mexicanos, sentencia de 19 de enero de 2009 (Mexico v. United States of America). En esta sentencia se dudaba sobre el alcance de la obligación de cumplir con una sentencia suya y la Corte mencionó explícitamente los vocablos “tiempo razonable”, “reasonable time”123. Entendemos, por nuestra parte, que si no se cumple este requerimiento y transcurre dicho período de tiempo, la norma internacional si puede perfectamente ser alegada por quien corresponda, ante el Estado y, en especial, ante sus órganos judiciales internos. Debe haber una aplicación directa. De otra parte, no está de más recordar que algunos ordenamientos abogan por la inserción, directa e inmediata, del derecho internacional dentro del derecho interno o nacional. Destaca, en este sentido, toda la doctrina jurisprudencial anglosajona que entiende 123 Request for Interpretation of the Judgment of 31 March 2004 in the Case concerning Avena and Other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America) (Mexico v. United States of America), Judgment, I.C.J. Reports 2009, p. 3. Es interesante ver el parágrafo 44 que literalmente señala: “The Avena Judgment nowhere lays down or implies that the courts in the United States are required to give direct effect to paragraph 153 (9). The obligation laid down in that paragraph is indeed an obligation of result which clearly must be performed unconditionally; non-performance of it constitutes internationally wrongful conduct. However, the Judgment leaves it to the United States to choose the means of implementation, not excluding the introduction within a reasonable time of appropriate legislation, if deemed necessary under domestic constitutional law. Nor moreover does the Avena Judgment prevent direct enforceability of the obligation in question, if such an effect is permitted by domestic law”. Es igualmente de interés el parágrafo 36 que también literalmente señala: “The Court notes — without necessarily agreeing with certain points made by the Supreme Court in its reasoning regarding international law — that the Supreme Court has stated that the Avena Judgment creates an obligation that is binding on the United States. This is so notwithstanding that it has said that the obligation has no direct effect in domestic law, and that it cannot be given effect by a presidential memorandum”. – 65 – que el derecho internacional forma parte del derecho de la tierra, “international law is a part of the law of the land”. Esta se encuentra bien asentada en el derecho británico. Así, por ejemplo, ha sido reiterada recientemente en una sentencia de su tribunal supremo de 2015, en el asunto Healthfield v. Chilton. Pero lo interesante es destacar que la misma tiene un carácter tradicional y, precisamente, hunde sus raíces en el antiguo derecho de gentes, donde la invocación directa de este derecho era parte de su esencia misma, como hemos ido viendo a lo largo del presente trabajo. Así, la formulación de esta doctrina quedó elaborada con claridad en Inglaterra, entre otros, en el asunto Buvot v. Barbuit case in Chancery de 1736, donde el juez supremo Lord Chancelier Talbot manifestó de manera expresa que el derecho de gentes, the law of nations, en su expresión más amplia es parte del derecho de Inglaterra124. Desde este origen se expandió a otros lugares, particularmente, a los Estados Unidos de América. Así, por ejemplo, lo destacaba el profesor Lauterpach en su curso general en la Haya. Él señalaba que la influencia de esta doctrina en la jurisprudencia de tal país es considerable125. Un supuesto en el que quedó ello plasmado es el conocido asunto del Paquete Habana, donde el Tribunal Supremo, en 1900, afirmó también claramente que el derecho internacional es parte de 124 Chancery, 25 Eng, Rep 977, 978, nº 1 (Ch. 1736). 125 Lauterpach, Hersth, Régles generals du droit de la paix, Recueil des Cours de l’Academie de Droit International, 1937, vol. 62, pág. 132. – 66 – nuestro derecho y debe ser comprobado y administrado por los tribunales de justicia como la jurisdicción apropiada para ello126. Como vemos, esta doctrina jurisprudencial es heredera de la aludida concepción que el derecho de gentes tenía en la materia. Asimismo, por su propia esencia la misma es incompatible con las tesis de la escuela dualista que vinieron con posterioridad. La separación tajante de ordenamientos, que defiende, no puede producirse aquí de ninguna manera. Igualmente, por su propia lógica, concebir que el derecho internacional es parte del derecho de la tierra está refutando o eliminando incluso los postulados de base de las aludidas tesis dualistas. Estas ni hubieran podido nacer si se hubiese tomado debidamente en consideración toda esta jurisprudencia. De hecho, el propio H. Triepel, en el referido curso que dictó en la Academia de La Haya, reconocía los aprietos en que esta doctrina ponía a su dualismo. En sus palabras expresas, la teoría del dualismo parece tener un adversario peligroso en la doctrina y jurisprudencia inglesa y anglonorteamericana127. Ciertamente, en la práctica internacional actual, podemos fácilmente tener la impresión de que la utilización del término dualismo denota solo limitación, traba o freno a la aplicación del derecho internacional. Cada vez que se usa, se hace con este sentido. En su consecuencia, lo ideal sería eludirlo por completo y 126 The Paquete Habana 175, US 677, 700, 20 S Ct 290, 299, 44, L. ED.320, 1900. Literalmente, en lengua inglesa, indica: “International law is part of our law and must be ascertained and administered by the Courts of justice of appropriate jurisdiction as often as question of right depending upon it are duly presented for their determination”. 127 Triepel, H. “Les rapports entre le droit interne et le droit international”, Recueil des Cours de l’Academie de Droit International, 1923, vol. I., pags. 87-88. – 67 – mencionar exclusivamente que el ordenamiento interno es un ordenamiento subordinado al derecho internacional. Ahora bien, no es solamente esta la única limitación existente a dicha plena aplicación, ya que, incluso en los ordenamientos más manifiestamente monistas, se llega a negar que los particulares puedan alegarlo directamente. A veces, suele entenderse que ello es debido a que buena parte de las normas internacionales tienen carácter no autoejecutable, non self-executing, sin que puedan incorporarse, por tanto, a los ordenamientos internos de manera directa, necesitándose, en todo caso, desarrollo normativo posterior. Por ejemplo, así se entiende en numerosos países respecto de los derechos contenidos en los Pactos internacionales de derechos civiles y políticos128. Ciertamente, la implantación de esta práctica está extendida. Asimismo, la realidad muestra también que hay renuencia por parte de los tribunales de justicia internos a admitir acciones o demandas de petición de derechos fundados en exclusiva en normas de derecho internacional. Además, este rechazo se basa no solo en la referida regla del non self-executing, sino también en entender que el derecho internacional solo protege derechos de los Estados y no derechos de los particulares. Los estudios sobre práctica judicial llevada a cabo por los tribunales internos sobre cuestiones internacionales, incluyendo el caso de los Estados Unidos, suelen seguir esta posición. La jurisprudencia 128 Malenovský, Jiri: “L'agonie sans fin…op. cit., pág. 316. – 68 – interna niega derechos de personas individuales al entender que el derecho internacional solo ampara derechos de los Estados129. Un campo especialmente interesante en este sentido, donde ha habido cierta práctica, lo podemos encontrar en la invocación de las convenciones de Ginebra de derecho internacional humanitario. La mayoría de las veces las acciones individuales de reclamación, normalmente de víctimas en busca de reparación, no han fructificado. Pueden encontrarse pronunciamientos judiciales en diversos países. Citemos, por ejemplo, el caso de la Corte federal de Alemania, de la Corte de distrito de Tokio, Japón, o de la Corte de distrito en Columbia de los Estados Unidos de América130. En este último caso, las palabras utilizadas por el tribunal son muy ilustrativas de lo que estamos comentando. Expresamente, dispone que la misma no está convencida de que la cuarta convención de Ginebra sea autoejecutable y establezca derechos individuales que puedan ser judicialmente protegidos vía demanda privada ante las cortes federales. Literalmente, “the Court is not convinced that Geneva convention IV is self-executing and establishes individual rights that may be judicially enforced via private law suits in federal courts”131. 129 Véase, por poner algunos ejemplos, Palombino, Fluvio M.: Duelling for supremacy: International Law vs. National Fundamental Principles, Cambridge University Press, 2019, Nollkaemper, André:”General aspects”, International Law in domestic courts. A casebook, edited by André Nollkaemper and August Reinischwith Ralph Jank and F. Sihlinger, Oxford University Press, 2018., Sloss, D. and Van Alstine, M: “International Law in Domestic Courts” (2015), Santa Clara Law Digital Commons, 2015, vol. 9, págs. 1 y ss. 130 Nollkaemper, André:”General aspects”, International Law in domestic courts. A casebook, edited by André Nollkaemper and August Reinischwith Ralph Jank and F. Sihlinger, Oxford University Press, 2018, págs. 1-13. 131 Ibidem, pág. 9 – 69 – Ahora bien, este estado de cosas no hay que entenderlo ajustado completamente al derecho internacional y numerosas observaciones han de ser hechas. Ya dijimos anteriormente que los tratados pueden crear derechos directamente para los particulares. Así lo ha dicho recientemente la Corte Internacional de Justicia en el asunto Lagrand132. Además, lo ha hecho ya sin ni siquiera usar el malabarismo a que tuvo que recurrir la Corte Permanente de Justicia Internacional para poder decir lo mismo en 1928 en la opinión consultiva sobre jurisdicción de los tribunales de Danzing133. En sus palabras expresas, la Corte dice que el artículo 36. 1 de la Convención de Viena sobre relaciones consulares crea derechos individuales para el nacional en cuestión. Posteriormente, en el caso Avena y otros nacionales mexicanos ha seguido diciendo lo mismo134. En consecuencia, la práctica judicial interna antes citada que manifiesta que el derecho internacional da solo derechos a los Estados y no a los particulares es un argumento que se cae por su propio peso y es ya completamente anacrónico. De otra parte, una vez que se crea un derecho individual, debe estar también presente la preocupación sobre cómo hacerlo valer. Naturalmente, al hilo de lo que venimos diciendo en este epígrafe, ha de ser cada Estado quien establezca el mecanismo oportuno 132Lagrand (Germany v. United States of America), Judgrnent, I. C. J. Reports 2001, p. 466. Expresamente, en su parágrafo 77, dice la Corte: "Article 36, paragraph 1 [of the Vienna Convention], creaks individual rights [for the national concerned], which . . . may be invoked in this Court by the national State or the detained person". 133 Ya referido en nota número 85 134 Avena and Other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America), Judgment, I. C. J. Reports 2004, p. 12 – 70 – para ello, llevando a cabo los cambios en su legislación interna que procedan, según su ordenamiento jurídico. Ahora bien, si nada se hace al respecto, nos encontraríamos ante una situación de “carence procedural”, de ausencia de procedimiento, esto es de falta de vía procesal oportuna para hacerlo valer. Estas son las palabras que expresamente han sido utilizadas por la Corte Internacional de Justicia en el mencionado caso Lagrand135, considerándose ello una vulneración del derecho internacional. A mayor abundamiento, si se da una situación como tal, entendemos, al menos como ultima ratio, que deben admitirse las acciones individuales de los particulares aunque tengan como única base el derecho internacional. Los tribunales internos deben ampararlo, lo que es válido tanto para el aspecto adjetivo, de procedimiento, como para el fondo, de derecho aplicable. La Corte Internacional de Justicia tuvo la oportunidad de pronunciarse de manera concreta sobre esta cuestión en el asunto sobre Inmunidades jurisdiccionales del Estado (Italia contra Alemania), toda vez que Italia, en este asunto, alegó expresamente que, 135 Es de interés en este sentido el parágrafo 91 de la sentencia referida, que dispone expresamente: “In this case, Germany had the right at the request of the LaGrands "to arrange for [their] legal representation" and was eventually able to provide some assistance to that effect. By that time, however, because of the failure of the American authorities to comply with their obligation under Article 36, paragraph 1 (b), the procedural default rule prevented counsel for the LaGrands to effectively challenge their convictions and sentences other than on United States constitutional grounds. As a result, although United States courts could and did examine the professional competence of counsel assigned to the indigent LaGrands by reference to United States constitutional standards, the procedural default rule prevented them from attaching any legal significance to the fact, inter dia, that the violation of the rights set forth in Article 36, paragraph 1, prevented Germany, in a timely fashion, from retaining private counsel forthem and otherwise assisting in their defence as provided for by the Convention. Under these circumstances, the procedural default rule had the effect of preventing "full effect [from being] given to the purposes for which the rights accorded under this article are intended", and thus violated paragraph 2 of Article 36”. – 71 – conforme al derecho internacional, las víctimas de los conflictos armados tienen un derecho individual a la reparación directamente oponible136. Pero, finalmente, no llegó a abordar esta cuestión al estimar que no era necesario dilucidarla a la hora de resolver el caso y dictar fallo. Así lo dijo además, de manera expresa, en su sentencia137. Ahora bien, desde nuestro punto de vista, podemos entender que, implícitamente, la Corte Internacional de Justicia reconoce este derecho de acción individual. Así puede deducirse de otro pasaje de esta sentencia, en concreto del parágrafo 102138. En él, la Corte no fue capaz de negar en rotundo si unas concretas víctimas que no han recibido ninguna indemnización tienen derecho a reclamarla a un Estado, a pesar de que el mismo haya dado 136 Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy: Greece intervening), Judgment, I.C.J. Reports 2012, p. 99 137 Así lo dice expresamente en el inicio del parágrafo 108 de esta sentencia: “It is, therefore, unnecessary for the Court to consider a number of questions which were discussed at some length by the Parties. In particular, the Court need not rule on whether, as Italy contends, international law confers upon the individual victim of a violation of the law of armed conflict a directly enforceable right to claim compensation” (Ibidem). 138 En la expresión francesa se indica: “Lorsque l’Etat ayant perçu ces sommes dans le cadre de ce qui devait constituer un règlement global à l’issue d’un conflit armé a décidé de les affecter à la reconstruction de son économie nationale et de ses infrastructures plutôt que de les répartir entre ceux de ses nationaux qui ont été victimes, il est difficile de déterminer dans quelle mesure le fait que les intéressés n’aient pas perçu une part des sommes en question les autoriserait à intenter une action à l’encontre de l’Etat ayant versé ces sommes à celui dont ils sont ressortissants”. En la redacción inglesa se dice: “Where the State receiving funds as part of what was intended as a comprehensive settlement in the aftermath of an armed conflict has elected to use those funds to rebuild its national economy and infrastructure, rather than distributing them to individual victims amongst its nationals, it is difficult to see why the fact that those individuals had not received a share in the money should be a reason for entitling them to claim against the State that had transferred money to their State of nationality”. – 72 – una indemnización general, a tanto alzado, al Estado de nacionalidad de tales víctimas. Dejó esta cuestión inconclusa. Evidentemente, es una cuestión de enjundia que requiere dilucidar numerosas cuestiones, esto es si la responsabilidad del Estado queda ya satisfecha al dar una indemnización general, hasta dónde llega el derecho a disponer del Estado que lo recibe, etc. No obstante, no nos corresponde entrar aquí en ello. A los efectos del presente trabajo, lo interesante es mostrar que no se está negando un tal derecho a las víctimas, individualmente consideradas, para hacer una reclamación contra el Estado autor. Podemos entender que, implícitamente, se está reconociendo este derecho individual, al menos cuando no se ha dado una previa indemnización general. Aparte, hay más elementos de la práctica internacional que también avalan este reconocimiento. Citemos, en este sentido, la resolución de 16 de diciembre de 2006 de la Asamblea General de Naciones Unidas sobre principios y directrices básicas sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de normas de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario139. En ella, se reconoce el derecho individual a interponer recursos y a obtener su propia reparación individual. Igualmente, encontramos más argumentos en el, muy fundado, voto particular a la referida sentencia sobre inmunidades del juez Cançado Trindade, donde cita incluso que Alemania defendió a 139 Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones de las normas internacionales y de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, Asamblea General de las Naciones Unidas, U. N. Doc A/RES/60/147 – 73 – principios del siglo XX esta solución140. Ya comentamos también que el Institut de Droit International también lo avaló en su sesión de Tallin de 2015 sobre la competencia universal civil en materia de reparación por crímenes internacionales141. De otra parte, es interesante mostrar que en el referido caso de las inmunidades, la Corte no utilizó la antes aludida regla del non selfexecuting como causa para impedir tales reclamaciones. Es más, de hecho, la jurisprudencia de este tribunal internacional no ha llegado ni siquiera a mencionarla, hasta la fecha, en ningún caso. Indudablemente, podemos presumir que se está haciendo un uso excesivo de esta regla de la no autoejecución en toda esa aludida práctica de los derechos internos. Naturalmente, para tener clara esta cuestión es necesario vislumbrar bien cuáles son los contornos jurídicos de esta regla, esto es ver hasta dónde llega su aplicación. En este sentido, creemos que la misma puede servir para negar obligaciones concretas o de detalle a partir de normas internacionales concebidas de manera general. Pero es muy dudoso que sirva para impedir que un lesionado o perjudicado afectado por el incumplimiento de una norma internacional puede reclamar una indemnización142. La referida 140 Dissenting opinion of judge Cançado Trindade (https://www.icj-cij.org/public/files/caserelated/143/143-20120203-JUD-01-04-EN.pdf) 141 La compétence universelle civile en matière de réparation pour crimes internationaux, Resolution, Institut de Droit International Session de Tallinn – 2015 Rapporteur : M. Andreas Bucher 1 ère Commission 30 août 2015 142 Las normas internacionales no se encuentran en el vacío. Su aplicación siempre puede afectar a personas concretas. En una investigación nuestra anterior ya defendimos que una víctima de la explosión de minas antipersona debiera corresponderla vía indemnización por aplicación de las reglas de protección de riesgos transfronterizos (Martín López, Miguel Ángel: “Las personas con discapacidad víctimas de armas de guerra: avances en el – 80 – Citemos en esta línea, por ejemplo, a Craig Scott y a Natasha Affolder. El primero señala que el derecho transnacional se limita a ser un protoconcepto. Según él no está completamente elaborado; esta labor está por hacer. Aunque, en todo caso, según este autor, ello tampoco sería muy útil, ya que es un concepto regresivo y poco productivo para entender el derecho en el mundo152. Para la segunda autora, nos encontramos realmente ante un derecho invisible, un derecho que no sabemos, de manera concreta, donde se encuentra y como se manifiesta. Ella viene a decir, en suma, que es un concepto difícil de precisar153. Desde nuestro punto de vista, es innegable que hay algunos interrogantes fundamentales acerca de este derecho transnacional que sería bueno que quedaran bien aclarados. En concreto, ¿Qué relación tiene con el derecho internacional? ¿y con el derecho nacional? ¿En qué se diferencia con uno y con otro? Según algunos autores, el derecho transnacional no es ni una cosa ni otra. Amplia doctrina entiende, como hace el profesor Harold Kongiu Koh, que es un híbrido entre los dos. Es un derecho entre medias, a medio camino, con reglas que se trasplantan y van pasando de un ordenamiento a otro154. 152 Scott, Craig, "Transnational Law as Proto‐Concept: Three Conceptions", Comparative Research in Law & Political Economy, 2009, vol. 32, págs. 860 y ss. 153Affolder, Natasha: "Transnational Law as Unseen Law" in Peer Zumbansen, ed, The Many Lives of Transnational Law: Critical Engagements with Jessup’s Bold Proposal, Cambridge: Cambridge University Press, 2020. 154Koh, Harold Hongju, "Why Transnational Law Matters," Penn State International Law Review, 2006, vol. 24, págs. 745 y ss. El referido profesor Scott también refiere a esa consideración de derecho híbrido. En sus palabras, “transnational law can be treated as other tan national or international in the sense of a body of law that gradually takes on a certain internal coherence in the form of a hybrid synthesis apropriate to a given normative subject matter and surrounding control (Scott, Craig: “transnational…op. cit, pág. 874). – 81 – Ahora bien, no nos parece que esta visión sea lo suficientemente convincente para esclarecer los interrogantes antes planteados. Creemos que no cabe un tertium genus. O es un derecho nacional que se crea y aplica internamente o es un derecho creado desde fuera del Estado, en una instancia o ámbito por encima, llamémoslo internacional o transnacional. Y desde nuestro punto de vista, estimamos que esto último es lo acertado. Comparten una misma naturaleza. Ahora bien, no parece que esta sea una idea ampliamente aceptada. La diferenciación entre ambos conceptos, derecho internacional y transnacional, tiende a hacerse hasta en instancias de las Naciones Unidas. Una buena prueba de ello aparece en las recientes reflexiones que sobre ambos conceptos hace la Oficina contra el Crimen de Naciones Unidas, concretamente en los materiales formativos en el marco de la declaración de Doha de 2015 para la prevención del delito y el Estado de derecho, rule of law, y que se puede consultar en la página web de dicha oficina en información sobre dichos módulos155. Este sitio, de manera expresa, se indica que el derecho internacional público está concernido principalmente a los Estados, regulando su conducta, así como también la de las organizaciones internacionales y sus relaciones inter se o con algunas otras personas. El derecho transnacional, por su parte, presenta una mayor amplitud. Así, igualmente de manera literal, sigue diciendo que el mismo está referido a un más amplio espectro de sujetos, 155 La referida página web dónde puede encontrarse esta información es: https://www.unodc.org/e4j/en/firearms/module-5/key issues/international-public-law-andtransnational-law.html – 82 – incluyendo los Estados, las organizaciones internacionales, los gobiernos, las empresas multinacionales y las nacionales, así como las personas naturales y jurídicas que desarrollen actividades o tengan influencia más allá de las fronteras estatales. Como de manera expresa menciona, con ello está acogiendo la definición del American Law Institute dada en 1987 para este derecho. Por último, culmina indicando que estas áreas y actividades han sido normalmente reguladas por el derecho interno o doméstico156. No obstante, esta argumentación poco avance real hace. En el fondo, todas estas consideraciones acerca de nuevos ámbitos y nuevos sujetos son también contenido actual del derecho internacional. Muchos así lo dicen y ya sabemos bien que este ha ampliado muy considerablemente su contenido, sobre todo desde 1945, entrando todas estas cuestiones en el amplio campo del derecho internacional contemporáneo. Realmente, no cabe distinguir de manera tajante entre derecho internacional y transnacional por estas razones. Ahora bien, con todo, si creemos que cabe encontrar un aspecto singular que sirve de diferencia entre ambos conceptos. En concreto, este se encuentra en la forma en la que se producen las normas. Ciertamente, hay un derecho producido en un ámbito externo o superior al de los derechos internos pero que no es aprobado o hecho por estos como es tradicional en el derecho internacional. Son otros los creadores. Es esta una forma de producción normativa que se está extendiendo considerablemente por la llamada globalización, en las últimas décadas, siendo interesante verlo en algunas de sus manifestaciones. 156 Ibidem – 83 – En este sentido, una primera es la llamada lex sportiva, el denominado derecho deportivo internacional, que emana de instituciones y organismos de carácter privado y que se acoge después en el interior de los Estados. Este derecho cuenta hasta con sus propios órganos de resolución de conflictos de carácter jurisdiccional, como son los tribunales arbitrales del deporte. Por su desarrollo e interés, es un ámbito que, además, está recibiendo la atención y estudio de numerosa doctrina internacionalista157. Naturalmente, hay más supuestos de entidades de alcance global que se están encargando elaborar normas que después pasan a aplicarse en el ámbito interno. Indiquemos, como ejemplos, las normas o regulaciones bancarias internacionales, las reglas sobre el ciberespacio o acerca de internet, las reglas de normalización o de calidad como los ISO158. Son todos ellas ejemplos de derecho transnacional. Otros supuestos en la actualidad de amplia expansión y que también tienen la misma naturaleza son los códigos de conducta y otros textos internacionales promovidos por actores varios de las relaciones internacionales, como las empresas multinacionales, las asociaciones mundiales de sindicatos, las organizaciones no 157 Latty Franck: La lex sportiva. Recherche sur le droit transnational. Leiden, M. Nijhoff /Brill, 2007; Pérez González, Carmen: Lex Sportiva y Derecho internacional, Editorial Aranzadi, Pamplona, 2018 158 La Organización Internacional de Normalización (ISO) es una organización independiente y no-gubernamental formada por las organizaciones de normalización de sus 164 países miembros. Es el mayor desarrollador mundial de estándares internacionales voluntarios y facilita el comercio mundial al proporcionar estándares comunes entre países. Se han establecido cerca de veinte mil estándares (https://es.wikipedia.org/wiki/Organización_Internacional_de_Normalización) – 84 – gubernamentales, las asociaciones profesionales, etc. Estos entran también en esta categoría normativa que estamos viendo. Un supuesto ilustrativo dentro de esta categoría es la llamada Iniciativa para garantizar la minería responsable en el ámbito internacional o Initiative for responsable mining assurances time, en su transcripción inglesa159. También se le conoce como proceso Kimberly y promueve un acuerdo entre los diversos actores y empresas vinculados a este campo para excluir prácticas indeseadas, certificar la correcta procedencia de los recursos, evitar los llamados brillantes de sangre y algunas otras formas de proceder. Naturalmente, estos códigos no son los auspiciados por organizaciones internacionales, como los de la OMS o la FAO, por ejemplo, los cuales entran dentro del concepto clásico de derecho internacional. Los aquí considerados, bien diferentes, están cada vez están más presentes en el mundo globalizado y algunos otros ejemplos ilustrativos son el código internacional de conducta para el socorro en caso de desastre de las ongs, el código internacional de conducta para proveedores de seguridad privada, etc. Pero, por otra parte, lo que es indudable es que las normas más conocidas dentro de esta categoría externa al Estado son las incluidas en la llamada lex mercatoria. Este es, el derecho que surge de manera espontánea en la práctica del tráfico mercantil internacional, siendo sus creadores los empresarios y demás operadores de este tráfico, como es conocido. Es un derecho que se va construyendo cada vez de manera más celera, 159 Más información sobre el cometido, organización y desarrollo de esta iniciativa puede verse en su página web: https://responsiblemining.net. En particular, es de interés ver el IRMA’s Standard for Responsible Mining. – 85 – debido al gran incremento de interacciones que trae consigo la economía globalizada. Aunque se intenta codificar. Así lo hace el conocido Instituto internacional para la unificación del derecho privado (Unidroit) con sede en Roma160, ello es una tarea sumamente difícil por el incesante dinamismo que presenta. Además, el mismo se aplica por los tribunales internacionales de arbitraje, aunque los Estados también lo suelen acoger y aplicar en su interior. Ahora bien, lo que no puede pasarse por alto es que esta lex mercatoria no es solo fruto de la globalización actual. Este derecho hunde sus raíces históricas en tiempos bien pasados. Floreció en la Edad Moderna. Ahí están la obra clásica de Gerard Malynes161, que acuñó el término, pero incluso se puede ir antes en el tiempo y ver su surgimiento en Roma, como derecho de mercaderes, y formando parte del Ius Gentium. Numerosos autores reconocidos, como los profesores Batiffol o Marco Mastracci162, así lo ponen de manifiesto. Es claro el hilo histórico que une esta lex mercatoria moderna con el viejo Ius Gentium romano. Este vínculo también se ve cuando otros autores denominan a esta nueva y amplia actividad normativa mercantil transnacional como el “Nuevo Ius Gentium”. Hoy sigue guardando considerables 160 https://www.unidroit.org 161 Malynes, Gerard: Consuetudo, vel, Lex Mercatoria: or, The Law Merchant: Divided into three parts, according to the Essential Parts of Traffick Necessary for All Statesmen, Judges, Magistrates, Temporal and Civil Lawyers, Mint-Men, Merchants, Mariners and Others Negotiating in all Places of the World, ed. Adam Islip, 1622. 162 Mastracci, Marco: The International Distribution Agreement: Practical Applications of Legal Regimes for Transnational Contracting, Irvine, Universal Publishers, 2019, pág. 32. Véase también Campuzano-Díaz, Beatriz: La repercusión del convenio de Viena de 11 de abril de 1980 en el ámbito de la compraventa internacional de mercaderías : estudio de su aplicación. Universidad de Sevilla. 2000, pág. 25. – 86 – semejanzas de naturaleza con la institución romana, basándose fundamentalmente en los principios generales del derecho. Ya sabemos, además, que en el seno de este ius Gentium romano encontramos este derecho de comerciantes o mercaderes junto con lo que hoy es derecho internacional, como puro regulador de relaciones entre Estados. La separación abrupta entre los mismos solo se produjo posteriormente una vez que la denominación Derecho Internacional consiguió su posición dominante y excluyó la clásica de derecho de gentes. A partir de entonces se crea un profundo divorcio que da lugar a que pareciera que nada tiene que ver una cosa con la otra. Sin embargo, es innegable que siguen manteniendo, al menos, una característica común. Ambos son realizados en un medio superior o por encima de los Estados. Por ello, y como contraposición al derecho interno ambos bien pueden calificarse bajo la denominación común de derecho transnacional, como con acierto intuyó el profesor Phillip Jessup. En consecuencia, hechas estas precisiones podemos estar de acuerdo con la nueva categoría de Derecho transnacional. No obstante, queda, por último ver una cuestión espinosa. En particular, sobre si el derecho internacional privado también puede calificarse como derecho transnacional. Como antes indicamos, ello era igualmente defendido por el profesor norteamericano. Ante esto, hay que decir que lo que conocemos comúnmente como derecho internacional privado trata de determinar cuál es la norma aplicable cuando hay una presencia de algún elemento extranjero en una relación jurídica, lo que en los países anglosajones se conoce también por la expresión Conflict of laws y lo importante es – 87 – señalar aquí que, como regla general, estamos ante un ordenamiento jurídico compuesto por normas de derecho interno. El profesor Carrillo Salcedo decía esto con precisión. Así, expresamente, afirmaba que, visto a través de sus problemas, del carácter de su objeto social, en relación con el medio en el que se desenvuelve, el derecho internacional privado es un derecho internacional transnacional; en cambio, desde su perspectiva formal es un derecho predominantemente estatal, ya que la casi totalidad de sus normas son estatales163. Como antes hemos dicho, este último elemento debe ser el realmente definitorio para que puedan considerarse unas normas como derecho transnacional. No siendo en este caso así, entendemos que no deben calificarse aquellas como tal. Ahora bien, tampoco podemos olvidar que sería deseable que este derecho internacional privado provenga de normas comunes y coordinadas para todos los Estados. Debiera impulsarse para ello su mayor codificación internacional. No obstante, hasta la fecha, no ha dado suficientes frutos. El profesor Rigaux lo reflexionaba con cierta desazón, al hilo de la labor del Institut de Droit International en dicho campo. En sus palabras, expresas el exceso del positivismo ha establecido entre el derecho internacional y el derecho internacional privado una separación rigurosa y ha transformado a este último en una simple 163 Carrillo Salcedo, Juan Antonio: Derecho internacional privado: introducción a sus problemas fundamentales, Madrid, Tecnos, 1983, pág. 13. – 88 – subdivisión del derecho interno. Ello ya no es necesario hoy día, sentenciaba164. Naturalmente, si esta codificación progresa, a través de tratados o similar, el fruto serán normas de derecho internacional. Estos serían, además, claros exponentes de la idea de un derecho universal, idea que estaba presente en el derecho de gentes clásico y de la que nunca ha podido ni podrá desprenderse el derecho internacional. En consecuencia, bien podemos presumir que el propósito del profesor Jessup con su propuesta terminológica novedosa era rescatar la esencia del viejo derecho de gentes clásico cuyo contenido tradicional, como hemos ido viendo, era bastante amplio165. Desde luego, hay que reconocerle a Jessup sus firmes convicciones internacionalistas166. Llegó a confesarle a su esposa que su mayor deseo era ser profesor y dedicar su vida a la causa de la paz mundial, 164 Institut de Droit International, Session d'Helsinki – 1985, La loi applicable à certains effets d'un mariage dissous, (Seizième Commission, Rapporteur: M. François Rigaux (Le texte français fait foi. Le texte anglais est une traduction.), Note explicative du rapporteur 165 El profesor y juez Cançado Trindade también comparte esta posición cuando afirma que vocablos tales como derecho mundial o universal, derecho transnacional, derecho de la comunidad internacional, derecho común de la humanidad, patrimonio cpmún de la humanidad (world or universal law, transnational law, law of the international community, common law of mankind, common heritage if mankind, common concern o mankind), entre otros, son términos asociados a la de idea de ius gentium anterior al ius inter gentes (Cançado Trindade, Antônio Augusto: International…op. cit. pág. 15). Indudablemente, el profesor Cançado Trindade es actualmente el autor que más esfuerzos está llevando para elaborar un derecho internacional basado en la esencia de tal Ius Gentium clásico. Lo hace además desde una perspectiva general y de conjunto, llegando a todos sus ordenes. Nuestra presente investigación se centra en algunos aspectos concretos. Estas tesis del profesor Cançado en este sentido también ha sido impartidas como curso general en la Academia de la Haya, constando en su volumen 316 de 2005. 166 Una semblanza del autor puede encontrarse en Brouder, Alan: “Phillip C. Jessup: the original transnational lawyer”, en Phillips C. Jessup Transnational law revisited on the occassion of the 50 th anniversary of its publication by Christian Tiedje, Alan Brouder and Karsten Nowrot (eds), Martin-Luther Universitaat, 2006, págs. 7 y ss. – 89 – como se refleja en algunos documentos del Senado norteamericano167. No está de más recordar también que sufrió con bastante angustia personal la persecución sufrida por ser acusado de pertenecer, durante la caza de brujas del macartismo, hasta a cinco grupos comunistas. Uno de ellos fue el American-Russian Institute, donde simplemente permitió que su nombre apareciera en una convocatoria de cena abierta para homenajear al presidente Roosevelt e intentar mejorar las relaciones USA-URSS. No llegó siquiera a asistir al encontrarse enfermo. Otro caso fue una ong donde la única acusación era tener en ella cordiales relaciones con personas destacadas de China e India. Eisenhauer tuvo que salir en su defensa ante todas estas acusaciones y después J. F. Kennedy intentó resarcirlo proponiéndolo para juez de la Corte Internacional de Justicia. Lo hizo solo al saber que su candidatura no pasaba por el Senado por temor a que siguiera siendo perseguido. 167 Nomination of Philip Jessup hearings before a subcommitee of the committee on foreign relations United States Senate eighty-second congress. First session on nomination of Philip C. Jessup to be United States representative to the sixth general assembly of the United Nations (September 27, October 2345815, 17 and 18 1951, printed for the use of the Committee on foreign relations, U. S. government printing office, Washintong, 1951. – 96 – FIORE, PASUALE: Tratado de Derecho Internacional público, vertido al castellano (de la tercera edición italiana) y aumentada con notas y un apéndice con los tratados entre España y las demás naciones por Alejo García Moreno, Madrid: Centro Editorial de Góngora, 1894. FRANÇOIS J.-P.-A. : “Règles générales du droit de la paix”, Recueil des Cours de l’Academie de Droit International de la Haye, 1938, vol. 66. FROUVILLE, OLIVIER de: “Une conception démocratique du droit international”, European Journal of Social Sciences, 2001, vol. 59, págs. 101-144 FUSINATO, GUIDO: “Dei feziali e del diritto feziale. Contributo alla storia del diritto pubblico esterno di Roma”, Atti della Reale Accademia dei Lincei. 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