Un nuevo paso en la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de poder adjudicador: la obligación de las sociedades mercantiles dependientes de la Administración de aplicar la legislación de contratación pública en los supuestos de que su actividad no tenga carácter mercantil (La sentencia del TJCE de 16 de Octubre de 2003, que declara el incumplimiento del Reino de España de la Directiva 93/97/CEE sobre procedimientos de adjudicación de los contratos de obras públicas con ocasión de una licitación a cargo de la Sociedad Estatal de Infraestructuras y equipamientos penitenciarios)

COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA Un nuevo paso en la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de poder adjudicador: la obligación de las sociedades mercantiles dependientes de la Administración de aplicar la legislación de contratación pública en los supuestos de que su actividad no tenga carácter mercantil (La sentencia del TJCE de 16 de Octubre de 2003, que declara el incumplimiento del Reino de España de la Directiva 93/97/CEE sobre procedimientos de adjudicación de los contratos de obras públicas con ocasión de una licitación a cargo de la Sociedad Estatal de Infraestructuras y equipamientos penitenciarios)(*) Juan Antonio Carrillo Donaire Profesor Titular de Derecho Administrativo Universidad de Sevilla La progresiva ampliación en el tiempo de la cosa pública ha ejercido una influencia determinante en la configuración orgánica de la Administración. La organización llamada a gestionar el conjunto de servicios y funciones que 127 (*) En el momento de corregir las pruebas de esta crónica se ha publicado la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de acompañamiento a los Presupuestos de 2004, cuyo art. 67 modifica la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas con la pretensión de ajustarla a la línea jurisprudencia que aquí se comenta. En concreto, se modifica el art. 2.1 de la Ley de Contratos para incluir en su ámbito a las sociedades mercantiles que satisfagan necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, a las que serán de aplicación las prescripciones de la ley integran el ámbito de lo público ha variado con el tiempo en dimensión y características, produciéndose un doble fenómeno de signo opuesto: en algunas etapas la tendencia ha sido el incremento de las prestaciones asumidas directamente por el propio aparato administrativo; en otras, como la que vivimos desde hace tiempo, se produce una “devolución” de actividades al sector privado. La continua superposición del ámbito jurídico de lo público y de lo privado ha sido una constante en este proceso. En este contexto, se ha venido destacando una progresiva huida del Derecho público a través de entes instrumentales de la Administración que, en aras del principio de eficacia, someten su actuación al régimen jurídico privado con el objeto de eludir las rigideces que impone la gestión pública. La utilización del Derecho Privado por la Administración es un fenómeno que se viene produciendo desde la misma emergencia de la Administración contemporánea. No obstante, su uso no ha tenido siempre la misma frecuencia o intensidad, siendo evidente que su intensificación ha venido de la mano del modelo de Estado social, en el que la actividad prestacional pública y la de “dación de bienes al mercado” –como la calificara VILLAR PALASÍ– encuentra su razón de ser y acomodo natural. En particular, los últimos años de la década de los ochenta han marcado el inicio de una etapa caracterizada por la utilización creciente del Derecho Privado, bien por personificaciones públicas que utilizan parcialmente ese Derecho1, bien 128 relativas a la capacidad de las empresas, publicidad, procedimientos de licitación y formas de adjudicación para los contratos de obras, suministros, consultoría y asistencia y servicios que superen determinadas cuantías. Para el resto de contratos siguen siendo aplicables los principios de publicidad y concurrencia. Con ello, estas sociedades se equiparan en su régimen de contratación al que la ley establecía para las Entidades Públicas empresariales que no estuvieran comprendidas en el art. 1.3 (fundamentalmente las que desarrollan una actividad de carácter mercantil o industrial). Asimismo, la reforma introduce un mero precepto en la Ley de Contratos (el art. 60 bis.) que contempla la posibilidad de que los interesados soliciten la adopción de medidas cautelares de carácter provisional ane la infracción de la ley por parte del órgano de contratación, todo ello en la línea demandada po el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y por la doctrina (véase, en este sentido, el trabajo de GARCÍA DE ENTERRÍA que se cita en la nota a pie núm. 5). La conclusión, un tanto apresurada, que cabe extraer de esta reforma es que la misma se mueve en la intención de acomodar las prescripciones legales al Derecho Comunitario, aunque continúa sin adaptar la perspectiva puramente material en la que dicho Derecho se desenvuelva; de modo que el régimen contractual aplicable sigue dependiendo en buena medida de la forma de personificación del ente, pues ante una misma actividad bien mercantil y bien de interés público, el régimen aplicable será distinto en función de que el sujeto que la desarrolle tenga forma de Entidad Pública empresarial o de sociedad mercantil. 1Como ha señalado SALA ARQUER, manteniendo la forma pública y utilizando al mismo tiempo el Derecho Privado se disfrutan de las ventajas de los dos ordenamientos, ya que así se escapa también de los controles que el Derecho Mercantil impone a las personas privadas, “Huida al Derecho privado y huida del Derecho”, REDA, núm. 75, 1992, p. 402. mediante la creación de personas privadas sometidas únicamente al mismo. Esta huida del Derecho Público puede estar justificada cuando lo que se gestiona por procedimientos del Derecho privado son funciones mercantiles y empresariales de los entes públicos, pero resulta menos comprensible y justificado cuando se ejercen funciones y actividades fundamentalmente administrativas, poniéndose aquí en clara evidencia el problema de fondo que plantea la utilización del Derecho privado por la Administración: la elusión de las garantías para los terceros que se relacionan con ella, así como de las que el Derecho administrativo establece para la consecución del interés general. Así, entre otras importantes consecuencias, esta huida del Derecho administrativo determina que se inapliquen los procedimientos de control de gasto y los de selección de contratistas, que son materias que comprometen directamente la esfera de la contratación pública. No obstante, en los últimos años, el legislador y la jurisprudencia han reaccionado estableciendo limites y pretendiendo racionalizar el uso del Derecho privado por parte de las Administraciones Públicas. Esta tendencia ha ido en aumento desde que la Ley 30/1992 definiera un concepto amplio de Administración Pública, esencialmente fundado en el ejercicio de autoridad más que en la naturaleza jurídica del sujeto. Posteriormente, la Ley 6/1997 de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, abundó en la misma línea, añadiendo una voluntad racionalizadora del fenómeno. Finalmente, la legislación de contratos, cuyo texto refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio para refundir la Ley 13/1995 con las modificaciones introducidas por la Ley 53/1999, pretende aplicar esa lógica racionalizadora al ámbito de la contratación pública. Así, el ámbito subjetivo de aplicación de la vigente Ley de Contratos de las Administraciones Públicas es algo más amplio que el de la Ley 30/1992, aunque de similar corte y significación. Su artículo 1.2 incluye dentro de su ámbito, en todo caso, a las Administraciones territoriales y a los Organismos Autónomos; en cambio, las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas, únicamente se someten a la Ley cuando cumplan con dos requisitos: que hayan sido creadas para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, y que se trate de entidades cuya actividad esté mayoritariamente financiada por las Administraciones Públicas u otras entidades de derecho público, o bien, cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estas últimas, o cuyos órganos de administración, de dirección o de vigilancia estén compuestos por miembros más de la mitad de los cuales sean nombrados por las AdComentarios de Jurisprudencia 129 ministraciones Públicas y otras Entidades de Derecho público2. Asimismo, cuando dichas Entidades de Derecho Público no cumplan con tales requisitos también se les aplicara parcialmente la legislación de contratos públicos, ya que algunos contratos siempre se regirán por sus prescripciones relativas a capacidad de las empresas, publicidad, procedimientos de licitación y formas de adjudicación. Estos contratos son los de obras consultoría y asistencia, de servicios y de trabajos específicos y concretos no habituales relacionados con los primeros (siempre que su importe se sitúe dentro de ciertas cuantías y la principal fuente de financiación de los mismos proceda directa o indirectamente de las Administraciones Públicas). Finalmente, en virtud de la Disposición Adicional 6ª de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas los Entes de personificación privada participados mayoritariamente, directa o indirectamente, por las Administraciones Públicas, sus Organismos Autónomos o Entidades de Derecho Público, tendrán que ajustar su actividad contractual a los principios de contratación básicos en el sector público, el de publicidad y el de concurrencia3. Únicamente se excepcionará este régimen en el caso de que tales principios resulten incompatibles con la naturaleza de la actividad a realizar por las Entidades Instrumentales resulten por su naturaleza incompatibles con dichos principios (publicidad y concurrencia). Estos datos que proporciona el ordenamiento administrativo se inspiran en la convicción de que la Administración Pública no es libre a la hora de utilizar el Derecho por el que va a regir su actividad. Sin embargo, no puede decirse que la cláusula de exención de la aplicación del régimen común de la contratación pública fundada en la forma jurídico privada de la entidad, en los términos que sienta la citada Disposición Adicional 6ª de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, sea conforme a los principios que inspiran la normativa comunitaria sobre contratación pública. Más bien al contrario, como ha afirmado con toda razón la Profa. MONTOYA MARTÍN, puede decirse 130 2Con ello, la Ley pretende incorporar el concepto de “organismo de Derecho público” que utilizan las Directivas Comunitarias: la Directiva 92/50, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, la Directiva 93/37 de obras, la Directiva 93/36, de suministros (todas ellas parcialmente modificadas por la Directiva 97/52), así como la Directiva 93/38 sobre contratos en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones (los llamados sectores excluidos). Vid. GIMENO FELIÚ, J.Mª., “Una valoración crítica sobre el procedimiento y el contenido de las últimas reformas legales en contratación pública”, RAP, núm. 144, pp. 129 y ss. 3Como ha estudiado con exhaustividad PEREZ MORENO, A., en “La contratación de los entes instrumentales. Sociedades mercantiles y demás entidades del sector público”, en Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (dirigidos por GOMEZ-FERRER MORANT), Civitas, Madrid, 1996, p. 866 y ss. que “es palmariamente contrario al ordenamiento jurídico comunitario de la contratación la exclusión en bloque del ámbito subjetivo del Texto Refundido de la ley de Contratos de las Administraciones Públicas operada por mor de la Disposición Adicional Sexta de las sociedades mercantiles públicas por el solo dato formal de su personalidad jurídica de Derecho privado”4. Más recientemente, el Prof. GARCÍA DE ENTERRÍA, ha notado las disfunciones que la legislación de contratos española provoca cuando es confrontada con el Derecho Comunitario Europeo, tanto desde el punto de vista del ámbito subjetivo de aplicación como por la imprevisión de fórmulas de tutela cautelar de naturaleza pre-contractual5. En efecto, en el Derecho Comunitario Europeo, el concepto de Administración pública dista de los conceptos nacionales formalmente más apegados a la concepción orgánica clásica del aparato administrativo. El concepto comunitario de Administración está orientado sobre una idea más funcional y objetiva que subjetiva; sólo así es posible garantizar la mayor aplicación del Derecho Comunitario Europeo y extender su “efecto útil”. De este modo, la noción comunitaria de “organismo de Derecho público” que preside el elemento subjetivo en materias como la contratación pública, la intervención económica a través de empresas públicas y la prestación de servicios de interés económico general, o el régimen de ayudas públicas, no se identifica con el concepto nacional de Administración Pública y es más amplio6. Son paradigmáticas, en este sentido, las Directivas producidas en materia de contratación pública, donde la noción de “poder adjudicador” no se corresponde con la de Administración7; así como la Directiva 90/313/CEE sobre acceso a la información en materia de medio ambiente, que manejan un concepto flexible y muy abierto de lo que pueda considerarse un “organismo de Derecho público”, en el que tanto las empresas del sector público como operadores privados Comentarios de Jurisprudencia 131 4“La reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea acerca del concepto de “poder adjudicador” en las Directivas de la contratación pública, servicios, suministros y obras”, en el núm. 41 de esta Revista, 2001, pp. 152 y 153. 5 “El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas constata y censura dos graves quiebras de nuestro Derecho Administrativo en materia de entes sujetos al Derecho Público y de medidas cautelares contencioso-administrativas”, REDA núm. 119, 2003, pp. 471 y ss. 6En este sentido, vid., CHITI, M.P., “El organismo de Derecho público y el concepto comunitario de Administración pública”, Justicia Administrativa, núm. 11, 2001, pp. 33 y ss. 7Vid., la excelente y muy completa exposición de MONTOYA MARTÍN, E., op. cit., pp. 121 y ss. pueden tener encaje. A la vista de estos datos se ha llegado a afirmar incluso que el concepto de Administración pública en el ámbito comunitario “aparece como un concepto por entero material, sobre el que tal vez deberían recapacitar los administrativistas españoles, y más en general, todos los iuspubicistas, a fin de reconstruir el Derecho público en la única clave adecuada a un Estado de Derecho plenamente desarrollado, esto es, la de las funciones públicas”8. De lo que no cabe duda es que la interpretación judicial del concepto de “organismo público” que manejan todas las Directivas sobre contratación es determinante para conocer el ámbito de aplicación de la normativa sobre contratación pública en cada Estado miembro9. El concepto clave para la aplicación de la normativa comunitaria sobre contratos públicos es la mencionada noción de “poder adjudicador” que se deriva del concepto comunitario de “organismo público”. De acuerdo con la jurisprudencia del TJCE10, para ser calificada de organismo de Derecho público en el sentido de las Directivas de contratación, una entidad debe cumplir tres requisitos acumulativos: ser un organismo creado para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil; tener personalidad jurídica; y, en último lugar, que su actividad dependa estrechamente del Estado, de los entes territoriales o de otros organismos de Derecho público (véase la STJCE “Mannesmann Anlagenbau Austria y otros”, de 15 de enero de 1998 –As. C-44/1996–, y la más reciente STJCE de 15 de mayo de 2003, “Comisión/España” –As. C-214/2000–). A fin de dotar del mayor alcance al ámbito de aplicación de las Directivas, el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que las nociones de “organismo público” y de “poder adjudicador” han de interpretarse en un sentido funcional, desprovisto de consideraciones formales o subjetivas. La consecuencia de ello es que el Tribunal de Justicia no atiende a las formas jurídicas que los Estados definan para actuar sus competencias. Lo relevante para que un ente u organismo sea considerado “poder adjudicador” y que, por lo tanto, le sean de aplicación los principios y procedimientos de la contratación pú132 8DÍEZ-PICAZO JIMÉNEZ, L., “La formación del Derecho Administrativo europeo”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 37, 1993, pp. 299. 9Véase BAÑO LEÓN, J.Mª., “La influencia del Derecho Comunitario en la interpretación de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas”, RAP, núm. 151, 2000, pp. 11 y ss. 10 Ampliamente comentada por la Profa. MONTOYA en el artículo publicado en el núm. 41 de esta Revista cit. supra, en especial, pp. 130 y ss. blica, es que satisfaga necesidades de interés general y que tenga una dependencia efectiva (en los planos financiero y directivo) del poder público, prescindiendo de cuál sea su forma jurídica, incluso auque ésta sea la de una sociedad mercantil. En esta línea interpretativa se inserta la reciente sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Sexta), de 16 de octubre de 2003, por la que se declara el incumplimiento por parte del Reino de España de las obligaciones que le incumben en relación con la Directiva 93/97 sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras. Los antecedentes del caso conciernen a la Sociedad estatal de Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios S. A. (SEIEPSA), de capital 100% público, creada por el Ministerio de Justicia e Interior con la finalidad de canalizar a través de esta sociedad la construcción y gestión de las cárceles y demás infraestructuras penitenciarias. Como puede extraerse de la argumentación de la sentencia que se transcribe en esta crónica, el núcleo del debate se centra en la naturaleza mercantil o no mercantil (de interés general) que desarrolla dicha Sociedad. La tesis de la Comisión, finalmente acogida por la Sala sentenciadora, es que la actividad de contratación y promoción de equipamientos e infraestructuras penitenciarias no tiene carácter mercantil, pues no es una actividad que el sector privado preste en régimen de concurrencia, sino que se corresponde con una misión de interés general que sólo corresponde gestionar al Estado. Para el Gobierno español, en cambio, la actividad de promoción de infraestructuras que realiza esta entidad tiene carácter mercantil a los efectos de la Directivas sobre contratación de obras públicas, lo que justifica –por lo demás– que dicha entidad tenga forma jurídica privada y que su actividad escape a la aplicación de la normativa, comunitaria y nacional, sobre contratación pública. Antes de remitirnos a los pasajes que la sentencia dedica a dicho problema, conviene tener presente la doctrina del Tribunal de Justicia sobre la naturaleza mercantil o no de las actividades de los “organismos públicos” a los efectos de la aplicación del Derecho comunitario sobre contratación pública. Sintéticamente, puede decirse que para la jurisprudencia del Tribunal de Justicia constituyen necesidades de interés general que no tienen carácter industrial o mercantil, en el sentido del artículo 1, letra b), de las tres Directivas comunitarias relativas a la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, aquellas necesidades que no se satisfacen mediante la oferta de bienes o servicios en el mercado (es decir, no son concurrenciales) y que, además, el Estado decide satisfacerlas por sí mismo por razones de interés general o, por idénticas razones, quiere conservar una influencia deterComentarios de Jurisprudencia 133 minante respecto de las mismas (véanse, en particular, las sentencias “Adolf Truley”, antes citada, y de 22 de mayo de 2003, “Korhonen y otros”, –As. C18/2001–). Asimismo, se desprende de la jurisprudencia que la existencia o la ausencia de una necesidad de interés general que no tenga carácter industrial o mercantil ha de apreciarse teniendo en cuenta todos los elementos jurídicos y fácticos pertinentes, tales como las circunstancias que hayan rodeado la creación del organismo de que se trate y las condiciones en que ejerce su actividad, incluidas, en particular, la falta de competencia en el mercado, la falta de ánimo de lucro como objetivo principal, la no asunción de los riesgos derivados de dicha actividad, así como la eventual financiación pública de la actividad de que se trate (sentencias “Adolf Truley” y “Korhonen y otros”, antes citadas). De este modo, como declaró el Tribunal de Justicia en la sentencia “Korhonen y otros”, “si el organismo opera en condiciones normales de mercado, tiene ánimo de lucro y soporta las pérdidas derivadas del ejercicio de su actividad, es poco probable que las necesidades que pretende satisfacer no tengan carácter industrial o mercantil”. Todos estos criterios son manejados por la sentencia cuyo texto se transcribe a continuación para concluir que la actividad de SEIEPSA no tiene carácter mercantil (difícilmente pueda identificarse una actividad más anclada en el ejercicio de una función de soberanía, de “interés general” innegable, que la de promover la construcción de cárceles), de modo que a las licitaciones que promueva dicha empresa le son de aplicación las normas de la contratación pública, por mucho que su naturaleza jurídica sea la de empresa mercantil y estar exonerada de la aplicación de dichas normas por el Derecho español. Juan Antonio Carrillo Donaire 134 Extracto de la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Sexta) de 16 de octubre de 2003 Procedimiento administrativo previo 23. La Comisión recibió una denuncia relativa a un procedimiento de adjudicación de un contrato de obras para el Centro Educativo Penitenciario Experimental de Segovia, convocado por SIEPSA de acuerdo con el proyecto aprobado por el Ministerio de Justicia e Interior, con un presupuesto máximo de 4.392.399.500 pesetas, IVA no incluido. La licitación para el procedimiento de que se trata se había publicado en el diario «El País» del 3 de abril de 1997. 24. Mediante escrito de 24 de septiembre de 1997, la Comisión llamó la atención de las autoridades españolas sobre el hecho de que en dicha licitación se habían ignorado numerosas disposiciones de la Directiva 93/37. 25. En su respuesta de 17 de diciembre de 1997, las autoridades españoles sostenían que SIEPSA, como sociedad mercantil estatal regulada por el Derecho privado, no constituye una entidad adjudicadora en el sentido de la citada Directiva y, por tanto, sus disposiciones no son aplicables al caso de autos. 26. Como consecuencia de esta respuesta, la Comisión remitió a las autoridades españolas el 6 de noviembre de 1998 un escrito de requerimiento, en el que señalaba que SIEPSA debía considerarse como una entidad adjudicadora y que, por consiguiente, estaba obligada a someterse al conjunto de las disposiciones de la Directiva 93/37, a pesar de la redacción de la Ley 13/1995. 27. Mediante escrito de 26 de enero de 1999, las autoridades españolas transmitieron sus observaciones, que insistían en primer lugar en el argumento de que las sociedades estatales como SIEPSA están excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva y de la Ley 13/1995, ya que se rigen por normas de Derecho privado. En segundo lugar, rechazaban que SIEPSA cumpla el primer requisito del artículo 1, letra b), de la Directiva 93/37, puesto que satisface necesidades de interés general de carácter mercantil. Además, consideraban que SIEPSA había respetado suficientemente los principios de publicidad y competencia al haber publicado anuncios de licitación en los diarios de la prensa nacional y local. 28. Al considerar insatisfactoria esta respuesta, la Comisión remitió el 25 de agosto de 1999 a las autoridades españolas, con arreglo al artículo 226 CE, Comentarios de Jurisprudencia 135 gan carácter industrial o mercantil, mientras que las empresas públicas actúan para satisfacer necesidades de carácter industrial o mercantil. 55. La Comisión rechaza asimismo la interpretación del Gobierno español que hace depender el concepto de «organismo de Derecho público» de las listas que contiene el anexo I de la Directiva 93/37 para cada Estado miembro, con el resultado de que un concepto comunitario termina teniendo significados diferentes en función de la forma en que las distintas listas del anexo I se hayan elaborado. 56. A juicio de la Comisión, la interpretación que preconiza el Gobierno español va en contra del objetivo principal de la Directiva 93/37, recogido en su segundo considerando, y es asimismo contrario al artículo 1, letra b), párrafo tercero, de esta Directiva, según el cual dichas listas «son lo más completas posible». La Comisión destaca que esta expresión sólo puede entenderse en el sentido de que las listas no son exhaustivas y que esta interpretación fue confirmada por el Tribunal de Justicia en el apartado 50 de la sentencia BFI Holding, antes citada. Concluye de ello que el hecho de que las sociedades estatales no figuren, directa o indirectamente, en la lista de «organismos de Derecho público» del anexo I, parte V, de la Directiva 93/37 no significa que queden excluidas de dicho concepto, definido en el artículo 1, letra b), párrafo segundo, de dicha Directiva. 57. Por lo que respecta, más concretamente, a los requisitos mencionados en el artículo 1, letra b), párrafo segundo, de la Directiva 93/37, la Comisión señala que dicha disposición no hace mención alguna del régimen, público o privado, bajo el que se constituyeron los organismos de Derecho público, ni de la forma jurídica adoptada, sino que más bien se interesa por otros criterios, entre los cuales se encuentra el fin con el que se crearon los organismos de que se trata. 58. Pues bien, la Comisión considera que SIEPSA se creó específicamente para satisfacer una necesidad de interés general que no tiene carácter industrial o mercantil, a saber, para contribuir a la aplicación de la política penitenciaria del Estado, mediante la gestión de programas y actuaciones previstos en el Plan de Amortización y Creación de Centros Penitenciarios aprobado por el Consejo de Ministros. 59. La Comisión invoca el apartado 24 de la sentencia de 15 de enero de 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria y otros (C-44/96, Rec. p. I-73), y alega que dicho interés general, estrechamente vinculado al orden público, al 142 funcionamiento del Estado, e incluso a la esencia misma del Estado como titular del monopolio del poder de represión que constituye la aplicación de las penas privativas de libertad, no tiene carácter mercantil ni industrial. 60. A continuación, la Comisión rebate el argumento del Gobierno español según el cual las sociedades que, como SIEPSA, actúan en el mercado sometidas a los principios de la libre competencia en condiciones de igualdad con el resto de las empresas privadas y persiguiendo igualmente un ánimo de lucro cumplen una finalidad puramente mercantil y están por ello excluidas del ámbito de aplicación de las directivas comunitarias sobre contratos públicos. En particular, la Comisión hace referencia, a modo de ejemplo, a la adjudicación de contratos de obras para la construcción de cárceles estatales y a la enajenación del patrimonio penitenciario del Estado, que constituyen dos de los objetos sociales de SIEPSA y que no pueden ser considerados como actividades sometidas a la competencia en el mercado. 61. Asimismo, la Comisión estima que del apartado 47 de la sentencia BFI Holding, antes citada, se deduce que, aunque se aceptara que SIEPSA realiza una actividad sometida a la libre competencia, dicho elemento no excluye que pueda ser calificada de entidad adjudicadora. 62. Además, la Comisión alega que carece de fundamento el argumento del Gobierno español de que todas las actividades de SIEPSA son mercantiles. 63. En primer lugar, la Comisión indica que, al contrario de lo que afirma el Gobierno español, la actividad que realiza SIEPSA no es comparable a la del sector privado. Explica que esta sociedad no oferta cárceles en el mercado (inexistente) de establecimientos penitenciarios, sino que actúa como delegada de la Administración del Estado para auxiliarla en una labor típicamente estatal: la construcción, gestión y liquidación del patrimonio penitenciario. A este respecto, la Comisión señala que, según se desprende de sus Estatutos, para llevar a cabo su misión SIEPSA sigue las directrices emanadas de la Dirección General de la Administración Penitenciaria y que la enajenación de bienes inmuebles y el empleo de las cantidades que de ella resultan se realizan de conformidad con las directrices impartidas por la Dirección General del Patrimonio del Estado. 64. En segundo lugar, la Comisión pone de manifiesto que el Gobierno español separa la necesidad de construir centros penitenciarios (de la que deduce su naturaleza de interés general de carácter mercantil) del objetivo último de contribuir a la política penitenciaria (que califica de interés general). Comentarios de Jurisprudencia 143 Señala que dicha separación, además de ser artificial puesto que ambas necesidades están estrechamente vinculadas, es contraria al razonamiento seguido por el Tribunal de Justicia en otros casos, en los que ha declarado que la recogida y el tratamiento de las basuras domésticas (sentencia BFI Holding, antes citada) o la impresión de documentos administrativos oficiales (sentencia Mannesmann Anlagenbau Austria y otros, antes citada) son necesidades de interés general que no tienen carácter industrial o mercantil, sin separar dichas actividades de sus objetivos últimos: salud pública y protección del medio ambiente, por una parte, y orden público y funcionamiento institucional del Estado, por otra. 65. En tercer lugar, la Comisión alega que, aunque SIEPSA actúe eventualmente con ánimo de lucro, esta finalidad no excluye que dicha sociedad pueda satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil. En su opinión, si bien es posible que la búsqueda del beneficio sea un elemento distintivo de la actividad de la sociedad, del texto de la Directiva 93/37 no se desprende en absoluto que dicho objetivo impida considerar que las necesidades de interés general para cuya satisfacción se creó SIEPSA no tienen carácter industrial o mercantil. 66. La Comisión añade que es cuestionable que la persecución del lucro sea un objetivo para una sociedad estatal como SIEPSA, financiada exclusivamente mediante fondos públicos y que se creó para elaborar y ejecutar un plan relativo a la amortización y creación de centros penitenciarios. En efecto, la Comisión considera evidente que, en tal sector, la obtención de beneficios no es un elemento que un Estado miembro considere prioritario. En apoyo de su afirmación, señala que de los «Informes económicos y financieros del sector público estatal» elaborados por la Intervención General del Estado para los ejercicios 1997 y 1998, se desprende que SIEPSA registró pérdidas considerables durante dichos ejercicios. 67. En cualquier caso, la Comisión aduce que, aun suponiendo que SIEPSA realice actividades de naturaleza mercantil, dichas actividades no son sino un instrumento que permite satisfacer una necesidad de interés general que no tiene carácter industrial o mercantil, a saber, la aplicación de la política penitenciaria del Estado, para cuya satisfacción se creó específicamente la sociedad. Apreciación del Tribunal de Justicia 68. Como se ha indicado en el apartado 36 de la presente sentencia, el Gobierno español no niega que la licitación relativa a la adjudicación del con144 trato de obras para el Centro Educativo Penitenciario Experimental de Segovia convocado por SIEPSA no cumplía las exigencias de la Directiva 93/37, pero alega que esta Directiva no es aplicable a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos convocados por dicha sociedad, puesto que ésta no puede ser considerada como organismo de Derecho público y, por tanto, como entidad adjudicadora en el sentido de la citada Directiva. 69. Con carácter previo, procede recordar que, conforme a reiterada jurisprudencia, para ser calificada de organismo de Derecho público en el sentido del artículo 1, letra b), párrafo segundo, de la Directiva 93/37, una entidad debe cumplir los tres requisitos acumulativos que enuncia la citada disposición, según los cuales debe ser un organismo creado para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, dotado de personalidad jurídica, y cuya actividad dependa estrechamente del Estado, de los entes territoriales o de otros organismos de Derecho público (sentencias Mannesmann Anlagenbau Austria y otros, antes citada, apartados 20 y 21, y de 15 de mayo de 2003, Comisión/España, C214/00, Rec. p. I-0000, apartado 52). 70. En el presente caso, si bien las partes están de acuerdo en que SIEPSA cumple los requisitos contemplados en los guiones segundo y tercero del artículo 1, letra b), párrafo segundo, de la Directiva 93/37, disienten sobre si las necesidades de interés general para cuya satisfacción se creó específicamente SIEPSA carecen de carácter mercantil. 71. A este respecto, es preciso recordar en primer lugar que, en la sentencia Comisión/España, antes citada, el Tribunal de Justicia ya rechazó las alegaciones del Gobierno español basadas en el hecho de que, de conformidad con la normativa española aplicable en el caso, a saber, el artículo 1, apartado 3, de la Ley 13/1995, en relación con la disposición adicional sexta de esa misma Ley, las sociedades mercantiles bajo control público, como SIEPSA, están excluidas del ámbito de aplicación personal tanto de la normativa española como de la normativa comunitaria sobre contratos públicos. 72. Más concretamente, para determinar si esta exclusión garantiza una adaptación correcta del Derecho interno al concepto de «entidad adjudicadora» recogido en el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras (DO L 395, p. 33), el Tribunal de Justicia, al Comentarios de Jurisprudencia 145 estimar que el ámbito de aplicación personal de esta Directiva coincide, en particular, con el de la Directiva 93/37, hizo referencia al alcance del concepto de «organismo de Derecho público» utilizado, en concreto, en el artículo 1, letra b), párrafo segundo, de esta última Directiva (en este sentido, sentencia Comisión/España, antes citada, apartados 48, 50 y 51). 73. En este contexto, el Tribunal de Justicia señaló que, conforme a reiterada jurisprudencia, teniendo en cuenta el doble objetivo de apertura a la competencia y de transparencia que persigue la citada Directiva, dicho concepto debe recibir una interpretación tanto funcional como amplia (en este sentido, sentencia Comisión/España, antes citada, apartado 53). 74. Desde esta perspectiva, el Tribunal de Justicia declaró, en los apartados 54 y 55 de la sentencia Comisión/España, antes citada, que, según jurisprudencia reiterada, para resolver la cuestión de la calificación eventual de una entidad como organismo de Derecho público en el sentido del artículo 1, letra b), párrafo segundo, de la Directiva 93/37, procede comprobar únicamente si la entidad de que se trata cumple los tres requisitos acumulativos enunciados en dicha disposición, sin que el estatuto de Derecho privado de esa entidad constituya un criterio que pueda excluir su calificación como entidad adjudicadora en el sentido de esta Directiva. 75. Además, el Tribunal de Justicia precisó que dicha interpretación, que es la única que puede preservar plenamente el efecto útil de la Directiva 93/37, no implica desconocer el carácter industrial o mercantil de las necesidades de interés general que la sociedad de que se trate persigue satisfacer, ya que este elemento se toma en cuenta necesariamente para determinar si tal entidad cumple o no el requisito contenido en el primer guión del artículo 1, letra b), párrafo segundo, de la Directiva 93/37 (en este sentido, sentencia Comisión/España, antes citada, apartados 56 y 58). 76. Esta conclusión tampoco se puede invalidar por la falta de referencia expresa, en la Directiva 93/37, a la categoría específica de las «empresas públicas», utilizada no obstante en la Directiva 93/38. Como acertadamente señaló la Comisión, esta última Directiva se adoptó con la finalidad de extender la aplicación de las normas comunitarias sobre contratos públicos a los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones, que no estaban comprendidos en otras directivas. Desde esta perspectiva, el legislador comunitario, utilizando los conceptos de «poderes públicos», por un lado, y de «empresas públicas», por otro, adoptó un enfoque funcional, análogo al empleado en las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37. De este modo, pudo 146 garantizar la inclusión en el ámbito de aplicación personal de la Directiva 93/38 de todas las entidades adjudicadoras que actúen en los sectores regulados por ésta, cuando cumplan determinados criterios, siendo a este respecto indiferentes la forma y el régimen jurídico de dichas entidades. 77. Por otra parte, respecto a la pertinencia de la alegación del Gobierno español de que SIEPSA no pertenece a las categorías de organismos españoles de Derecho público que se enumeran en la lista contemplada en el anexo I de la Directiva 93/37, procede recordar que en el apartado 39 de la sentencia de 27 de febrero de 2003, Adolf Truley (C-373/00, Rec. p. I-1931), el Tribunal de Justicia declaró que dicha lista no tiene en absoluto carácter exhaustivo, variando considerablemente su grado de precisión de un Estado miembro a otro. El Tribunal de Justicia dedujo de ello que, si un organismo determinado no figura en dicha lista, procede comprobar, en cada caso, la situación jurídica y fáctica del mismo con el fin de analizar si satisface o no una necesidad de interés general (sentencia Adolf Truley, antes citada, apartado 44). 78. En lo que se refiere más en particular al concepto de «necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil» que figura en el artículo 1, letra b), párrafo segundo, primer guión, de la Directiva 93/37, es preciso recordar que el Tribunal de Justicia ya tuvo ocasión de precisar el alcance de dicho concepto en el contexto de diversas directivas comunitarias sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos. 79. El Tribunal de Justicia declaró así que dicho concepto pertenece al Derecho comunitario y, por consiguiente, ha de recibir en toda la Comunidad una interpretación autónoma y uniforme, que debe buscarse teniendo en cuenta el contexto de la disposición en la que figura y el objetivo que persigue la normativa de que se trate (en este sentido, sentencia Adolf Truley, antes citada, apartados 36, 40 y 45). 80. Además, según reiterada jurisprudencia, constituyen necesidades de interés general que no tienen carácter industrial o mercantil, en el sentido del artículo 1, letra b), de las Directivas comunitarias relativas a la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, aquellas necesidades que, por una parte, no se satisfacen mediante la oferta de bienes o servicios en el mercado y que, por otra, por razones de interés general, el Estado decide satisfacerlas por sí mismo o respecto de las cuales quiere conservar una influencia determinante (véanse, en particular, las sentencias Adolf Truley, antes citada, apartado 50, y de 22 de mayo de 2003, Korhonen y otros, C18/01, Rec. p. I-0000, apartado 47). Comentarios de Jurisprudencia 147 81. Asimismo, se desprende de la jurisprudencia que la existencia o la ausencia de una necesidad de interés general que no tenga carácter industrial o mercantil ha de apreciarse teniendo en cuenta todos los elementos jurídicos y fácticos pertinentes, tales como las circunstancias que hayan rodeado la creación del organismo de que se trate y las condiciones en que ejerce su actividad, incluidas, en particular, la falta de competencia en el mercado, la falta de ánimo de lucro como objetivo principal, la no asunción de los riesgos derivados de dicha actividad, así como la eventual financiación pública de la actividad de que se trate (en este sentido, sentencias Adolf Truley, apartado 66, y Korhonen y otros, apartados 48 y 59, antes citadas). 82. En efecto, como declaró el Tribunal de Justicia en el apartado 51 de la sentencia Korhonen y otros, antes citada, si el organismo opera en condiciones normales de mercado, tiene ánimo de lucro y soporta las pérdidas derivadas del ejercicio de su actividad, es poco probable que las necesidades que pretende satisfacer no tengan carácter industrial o mercantil. 83. Por tanto, habida cuenta de los criterios elaborados por la jurisprudencia, procede examinar la cuestión de si las necesidades de interés general que SIEPSA pretende satisfacer tienen o no carácter industrial o mercantil. 84. Ha quedado acreditado que SIEPSA se creó específicamente para asumir, exclusivamente, la ejecución de programas y actuaciones previstos en el Plan de Amortización y Creación de Centros Penitenciarios, a efectos de la aplicación de la política penitenciaria del Estado español. Con este fin, realiza, según se desprende de sus Estatutos, todas las actividades que resulten necesarias a efectos de la construcción, gestión y liquidación del patrimonio penitenciario de dicho Estado. 85. Por tanto, las necesidades de interés general que SIEPSA se encarga de satisfacer están intrínsecamente vinculadas al orden público, al constituir una condición necesaria para ejercer el poder represivo del Estado. 86. Este vínculo intrínseco se manifiesta, en particular, por la influencia determinante que ejerce el Estado sobre la realización de la misión encomendada a SIEPSA. Ha quedado demostrado, en efecto, que ésta ejecuta un Plan de Amortización y Creación de Centros Penitenciarios aprobado por el Consejo de Ministros y que realiza sus actividades conforme a las directrices emanadas de la Administración Pública. 87. Además, puesto que la aplicación de las penas es una prerrogativa del Estado, no existe un mercado para los bienes y servicios que ofrece SIEPSA 148 en materia de planificación y creación de centros penitenciarios. Como alegó acertadamente la Comisión, actividades como la amortización y la creación de centros penitenciarios, que figuran entre los principales objetivos de SIEPSA, no están sujetas a la competencia en el mercado. Por consiguiente, dicha sociedad no puede ser considerada como un organismo que ofrezca bienes y servicios en el mercado libre, en competencia con otros operadores económicos. 88. En cuanto a la alegación del Gobierno español basada en el hecho de que SIEPSA realiza sus actividades con ánimo lucrativo, basta señalar que, aun suponiendo que las actividades de SIEPSA generen beneficios, queda descartada la posibilidad de considerar que la búsqueda de tales beneficios constituya en sí el primer objetivo de esta sociedad. 89. En efecto, de los Estatutos de dicha sociedad se desprende claramente que actividades como la adquisición de inmuebles para la instalación de nuevos centros, la promoción y la ejecución de obras de urbanización y construcción o incluso la enajenación de las instalaciones desafectadas no son sino medios que SIEPSA aplica para alcanzar su principal objetivo, que consiste en contribuir a la realización de la política penitenciaria del Estado. 90. Esta conclusión viene corroborada por el hecho de que, como señaló la Comisión sin ser contradicha por el Gobierno español, SIEPSA registró pérdidas financieras considerables durante los ejercicios 1997 y 1998. 91. A este respecto, es preciso añadir que, con independencia de si existe un mecanismo oficial de compensación de posibles pérdidas de SIEPSA, parece poco probable que ésta haya de soportar los riesgos económicos derivados de su actividad. En efecto, habida cuenta de que la realización de la misión de esta sociedad constituye un elemento fundamental de la política penitenciaria del Estado español, resulta verosímil que, como único accionista, dicho Estado tome todas las medidas necesarias al objeto de evitar una posible quiebra de SIEPSA. 92. En estas circunstancias, existe la posibilidad de que, en un procedimiento de adjudicación de un contrato público, SIEPSA se guíe por consideraciones distintas a las meramente económicas. Pues bien, precisamente para evitar tal posibilidad, se impone la aplicación de las Directivas comunitarias sobre contratos públicos (en este sentido, en particular, sentencias Adolf Truley, apartado 42, y Korhonen y otros, apartados 51 y 52, antes citadas). Comentarios de Jurisprudencia 149 93. Teniendo en cuenta el conjunto de factores jurídicos y fácticos que regulan la actividad de SIEPSA, como los señalados en los apartados 84 a 92 de la presente sentencia, procede concluir que las necesidades de interés general para cuya satisfacción se creó específicamente dicha sociedad no tienen carácter industrial o mercantil. 94. De ello resulta que una entidad como SIEPSA debe ser calificada de organismo de Derecho público en el sentido del artículo 1, letra b), párrafo segundo, de la Directiva 93/37 y, por tanto, de entidad adjudicadora conforme al párrafo primero de dicha disposición. 95. En consecuencia, la Directiva 93/37 es aplicable a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de obras convocados por dicha sociedad. 96. A la luz de todas las consideraciones anteriores, procede declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 93/37, al no someterse al conjunto de las disposiciones de dicha Directiva con ocasión de la licitación relativa a la ejecución de las obras del Centro Educativo Penitenciario Experimental de Segovia, convocada por la Sociedad Estatal de Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios, S.A., sociedad que responde a la definición de entidad adjudicadora del artículo 1, letra b), de la Directiva 93/37. Costas 97. A tenor del artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Por haber solicitado la Comisión que se condene en costas al Reino de España y haber sido desestimados los motivos formulados por éste, procede condenarlo en costas. Fallo En virtud de todo lo expuesto, El Tribunal de Justicia (Sala Sexta) decide: Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, al no someterse al conjunto de las disposiciones de 150 dicha Directiva con ocasión de la licitación relativa a la ejecución de las obras del Centro Educativo Penitenciario Experimental de Segovia, convocada por la Sociedad Estatal de Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios, S.A., sociedad que responde a la definición de entidad adjudicadora del artículo 1, letra b), de la Directiva 93/37. 2) Condenar en costas al Reino de España. Comentarios de Jurisprudencia 151