Los derechos fundamentales en el procedimiento por incumplimiento y la adecuación constitucional de las actuaciones de los Estados miembros

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL PROCEDIMIENTO POR INCUMPLIMIENTO Y LA ADECUACIÓN CONSTITUCIONAL DE LAS ACTUACIONES DE LOS ESTADOS MIEMBROS MIRYAM RODRÍGUEZ-IZQUIERDO SERRANO1 Universidad de Sevilla [email protected] Cómo citar/Citation Rodríguez-Izquierdo Serrano, M. (2018). Los derechos fundamentales en el procedimiento por incumplimiento y la adecuación constitucional de las actuaciones de los estados miembros. Revista de Derecho Comunitario Europeo, 61, 933-971. doi: https://doi.org/10.18042/cepc/rdce.61.04 Resumen Los derechos fundamentales de la Carta son parámetro de validez constitucional del derecho derivado, así como de la acción institucional de la Unión y, dentro de los márgenes de su art. 51, de las actuaciones de los Estados miembros cuando aplican el derecho de la Unión. La cuestión prejudicial ha servido en un buen 1 Profesora titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla. Este artículo es fruto de la estancia realizada entre febrero y julio de 2018 en el Robert Schuman Center for European Studies del Instituto Universitario Europeo de Florencia, financiada por el programa «José Castillejo» del Ministerio de Educación y Cultura (CAS170075) dentro del plan nacional para la promoción del talento, subprograma de movilidad, programa para la investigación e innovación técnica y científica 20132016. Está vinculado al proyecto de investigación «Desafíos en la construcción del espacio europeo de derechos fundamentales» (DER-2017-83779-P), financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad. Todas las fuentes electrónicas incluidas en este trabajo han sido recuperadas en fecha 23-09-2018. 934 MIRYAM RODRÍGUEZ-IZQUIERDO SERRANO Revista de Derecho Comunitario Europeo, 61, septiembre-diciembre (2018), pp. 933-971 número de casos para dar efectividad a los derechos en los Estados miembros, pero en un momento en el que en algunos países de la Unión parecen desmantelarse ciertas garantías constitucionales y democráticas, son los mecanismos de ejecución forzosa, y su relación con los derechos, los que centran el interés político, institucional y doctrinal. Entre ellos, el procedimiento de incumplimiento, un clásico desde los tratados comunitarios, es un instrumento disponible para la ejecución forzosa de las obligaciones derivadas del respeto a los derechos fundamentales de la Unión por los Estados miembros. En este artículo analizaré en qué medida ese procedimiento, con su doble vertiente política y jurídica y su dimensión federal, puede ser empleado para la finalidad de garantizar derechos fundamentales, en especial en situaciones en las que la acción del Estado incumplidor no actúe de manera evidente dentro del ámbito de efectividad del derecho de la Unión. Palabras clave Carta de Derechos Fundamentales; recurso por incumplimiento; justicia constitucional; Comisión Europea; Tribunal de Justicia de la Unión Europea. EU FUNDAMENTAL RIGHTS ADJUDICATION THROUGH THE INFRINGEMENT PROCEDURE AND CONSTITUTIONAL SCRUTINY OF THE ACTIONS OF THE MEMBER STATES Abstract The Charter of Fundamental Rights is a parameter to measure the constitutionality of EU secondary law, of EU institutional action and, within the margins of article 51, of Member states’ actions when they implement EU law. The preliminary reference procedure has already produced a sufficient amount of rulings in which EU fundamental rights apply to Member states. In this period in which some EU countries are defying democratic principles and removing constitutional guarantees, there is a renovated concern in EU fundamental rights adjudication through law. Political, institutional and academic debate is focused in such mechanisms, among which the classic Treaty infringement procedure has concealed especial interest. Infringement procedure is an available tool to enforce EU fundamental rights in Member states, with its double nature as a political and a legal instrument. The present study analyses the infringement procedure as federal enforcement, how it could be activated as a guarantee for EU fundamental rights in the Member states and its adequacy in situations out of EU law scope of application. Keywords Charter of Fundamental Rights; infringement procedure; fundamental rights adjudication; European Commission; Court of Justice of the European Union. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL PROCEDIMIENTO POR INCUMPLIMIENTO… 935 Revista de Derecho Comunitario Europeo, 61, septiembre-diciembre (2018), pp. 933-971 LES DROITS FONDAMENTAUX DANS LA PROCEDURE EN MANQUEMENT ET LA CONFORMITE CONSTITUTIONNELLE DES ACTIONS DES ÉTATS MEMBRES Résumé Les droits fondamentaux de la Charte sont des paramètres de control de la conformité constitutionnelle du droit dérivé et de l’action institutionnelle de l’Union aussi comme des actions des États membres appliquant le droit européenne, selon l’article 51 de la Charte. Le renvoi préjudiciel a été très utile pour l’effectivité des droits fondamentaux en plusieurs arrêts. Dans ce moment-là, quelque pays de l’Union ont défie les valeurs démocratiques et les garanties constitutionnelles sont menacées et donc les procédures d’exécution forcée du droit européen, en relation avec les droits fondamentaux, sont devenues une question d’intérêt politique, institutionnelle et doctrinale. D’entre eux, la procédure en manquement classique des Traités est un instrument disponible pour renforcer le respect aux droits fondamentaux dans les États membres. Le présent travail examine comment la procédure en manquement, avec un double caractère politique et juridique, peut être utilisée pour la garantie des droits fondamentaux, spécialement dans les situations dans lesquelles les actuations des États membres se trouvent en dehors du champ d’application de droit de l’Union. Mots clés Charte de droits fondamentaux; procédure en manquement; justice constitutionnelle; Commission européenne; Cour de justice de l’Union européenne. 936 MIRYAM RODRÍGUEZ-IZQUIERDO SERRANO Revista de Derecho Comunitario Europeo, 61, septiembre-diciembre (2018), pp. 933-971 SUMARIO I. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA UNIÓN EUROPEA ANTE EL RETROCESO DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES EN ALGUNOS ESTADOS MIEMBROS. II. SOBRE EL PROCEDIMIENTO POR INCUMPLIMIENTO Y SU DIMENSIÓN CONSTITUCIONAL: 1. La singular naturaleza del recurso por incumplimiento. 2. Estructura y práctica institucional del procedimiento. 3. Revisión crítica: el recurso por incumplimiento en perspectiva constitucional. III. SOBRE EL RECURSO POR INCUMPLIMIENTO Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN UN ANÁLISIS ABSTRACTO: 1. Aspectos sustantivos: los derechos fundamentales como causa de incumplimiento. 2. Aspectos procesales, estructura y práctica del procedimiento por incumplimiento: dificultades para su consideración como instrumento de garantía de los derechos fundamentales. IV. SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN PROCEDIMIENTOS POR INCUMPLIMIENTO EN UN ANÁLISIS CONCRETO: EL DESMANTELAMIENTO DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES EN HUNGRÍA Y POLONIA: 1. Hungría. 2. Polonia. V. CONCLUSIONES. BiBliografía. I. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA UNIÓN EUROPEA ANTE EL RETROCESO DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES EN ALGUNOS ESTADOS MIEMBROS La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea constituye un parámetro de conformidad constitucional de la acción de la Unión que, al mismo tiempo, vincula a los Estados miembros cuando actúan en los ámbitos propios del derecho supranacional2. Pero la especial posición de los derechos fundamentales en los sistemas constitucionales nacionales exige un singular rigor a la hora de determinar la eficacia de la Carta sobre una acción estatal. Es por ello que el debate en torno a sus cláusulas horizontales, en especial el 2 En palabras de Cruz Villalón (2017: 93): la Carta «se convierte en parámetro preciso de la constitucionalidad ius-fundamental de todos los actos de los poderes públicos» de la Unión. Desde su primera formulación las cláusulas horizontales han sido claves en la configuración normativa de la Carta (Alonso García, 2002), siendo la posterior interpretación de las mismas la que ha confirmado su función constitucional (Cruz Villalón, 2016a). LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL PROCEDIMIENTO POR INCUMPLIMIENTO… 937 Revista de Derecho Comunitario Europeo, 61, septiembre-diciembre (2018), pp. 933-971 art. 51, ha ocupado considerablemente a la doctrina especializada, sobre todo en los primeros años de su vigencia3. Y es por ello que la actual polémica sobre la situación de las garantías de los derechos fundamentales en ciertos Estados miembros, como Polonia y Hungría, renueva el interés en el tema y abre el interrogante de cuál es el margen de acción de la Unión en tal coyuntura. Esas cláusulas horizontales, en parte diseñadas para consolidar la naturaleza constitucional de la Carta, en «otra» parte se insertaron para evitar su plena comprensión federal (Biglino Campos, 2003: 46)4. Se temía que la transustanciación de los derechos fundamentales en el orden supranacional, desde su originaria naturaleza jurisprudencial de principios generales a la codificación, significara una afirmación general de derechos subjetivos de la ciudadanía de la Unión. Adicionalmente, el Tratado de Lisboa incrementaba las posibilidades de litigiosidad en torno a los derechos fundamentales, pues profundizaba en cooperación judicial y asuntos de interior, sometiendo estas materias por completo a la jurisdicción del Tribunal de Luxemburgo5. Como consecuencia era previsible que se alterara la clásica hermenéutica funcionalista de los derechos en la Unión6 y que se abriera paso una comprensión más constitucional. En tal contexto, el juego de cláusulas horizontales confirmaba, por una parte, la nueva textura de los derechos fundamentales de la Unión, con una fuerza normativa superior a la de su anterior invocabilidad y eficacia (Cruz Villalón, 2017; Carmona Contreras, 2016: 46), pero por otra parte el art. 51 recordaba que su comprensión aún era diferente de la de una declaración de derechos en sentido federal. 3 Fueron muchos los estudios publicados sobre el tema al principio de esta década: Rosas (2012); Iglesias Sánchez (2012); Kaila (2012); Von Danwitz y Paraschas (2012), y Lenaerts (2012). 4 En el mismo sentido se pronunciaron otros autores justo tras la elaboración y proclamación de la Carta: Eeckhout (2002); Knook (2005: 371). 5 Pasado un periodo de transición, como se recogía en el Protocolo 36 sobre disposiciones transitorias, en concreto en los apdos. 1 a 3 del art. 10. Sobre la repercusión que esto tiene en relación con los procedimientos ante el TJUE, véase Koops (2014: 132). 6 La idea básica es que la vinculación del derecho de la Unión con las competencias propias del proyecto de integración ha determinado, por lo general, las líneas de interpretación de los derechos fundamentales que son específicas de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Se trata de líneas en las que la necesidad de convergencia con las otras estrictamente constitucionales, las propias de la justicia constitucional estatal, o equiparables a estas, la del Tribunal de Estrasburgo, nunca se ha planteado como un absoluto (Azpitarte Sánchez, 2015: 254). 938 MIRYAM RODRÍGUEZ-IZQUIERDO SERRANO Revista de Derecho Comunitario Europeo, 61, septiembre-diciembre (2018), pp. 933-971 Al poco tiempo, los asuntos Fransson y Melloni7 delimitaron la proyección de los derechos de la Carta sobre los Estados miembros. La Carta se aplicaría siempre que la actuación estatal discutida pudiese conectarse con una pretensión de efectividad del derecho de la Unión, con independencia de la intensidad de la conexión, más o menos directa, entre la acción estatal discutida y el mandato normativo supranacional8. Una vez determinada la aplicabilidad, primera condición de eficacia, los estándares de protección de los derechos bien se deducirían del derecho de la Unión, bien se ajustarían desde las constituciones nacionales. Dependería de la formulación, directa o indirecta, del mandato supranacional y el Tribunal de Justicia siempre podría dar pautas para la interpretación de los derechos. La uniformidad en la aplicación del derecho de la Unión es el objetivo primordial de toda esta hermenéutica, que ha sentado un método de interpretación para los derechos en su proyección sobre los Estados y que, sin embargo, no está exenta de ambigüedad. No resolvía cualquier duda que pueda plantearse un juez nacional (Robin Olivier, 2014: 26)9, pero, además, se trata de un método gestado en y para el ámbito del procedimiento prejudicial, cabiendo la pregunta de si el método podría trasladarse, o no, a otros contextos procesales. De forma paralela, la Comisión, partiendo de una comunicación del año 2010 en la que se declaraba vinculada por objetivos de promoción y protección de los derechos fundamentales, incorporó entre sus misiones la de vigilar la implementación de la Carta en los Estados miembros cuando aplicasen, transpusiesen o desarrollasen el derecho de la Unión. Aquel documento se 7 Sentencias de 26 de febrero de 2013, Fransson, C-617/10, EU:C:2013:105; y de 26 de febrero de 2013, Melloni, C-399/11, EU:C:2013:107. 8 En realidad, el debate gira en torno al término inglés implementation, que el TJUE interpreta de una manera amplia (Robin Olivier, 2014: 26). La diferencia de matiz entre implementación y aplicación había sido explicado, con anterioridad, por Biglino Campos (2003: 56), quien argumentaba que ese término, «implementar», no remite a una mera operación de subsunción de la norma en el supuesto de hecho, que es lo que denota el término aplicación, sino que supone una acción de creación normativa de la que surge una norma intermedia, es decir, la norma interpretada, siendo esta última la que se integra en el caso concreto en el sentido kelseniano. Sobre la dificultad hermenéutica que plantean las distintas versiones lingüísticas, todas auténticas, del art. 51 también se han pronunciado otros autores: Rosas (2012: 1277); Sarmiento (2013; 1275); (Robin Olivier (2014: 26). 9 Obligando, por tanto, al juez nacional a plantear la cuestión prejudicial si no hay un precedente claro siguiendo la jurisprudencia CILFIT. No hay que olvidar que la clarificación del ámbito de aplicación no deja de ser, en particular para los titulares de los derechos, una cuestión de seguridad jurídica (Ward, 2014: 1453). LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL PROCEDIMIENTO POR INCUMPLIMIENTO… 939 Revista de Derecho Comunitario Europeo, 61, septiembre-diciembre (2018), pp. 933-971 centraba en la implementación de las normas supranacionales y reconocía a los Estados la función de garantes de los derechos en ámbitos propios de actuación. En esos ámbitos, la Unión solo podía intervenir a través del mecanismo previsto en el artículo 7 TUE10. Pero esta perspectiva limitada de la responsabilidad de la Unión sobre la protección de los derechos fundamentales se empezó a replantear cuando la emergencia del populismo en Europa provocó ciertos giros antiliberales en algunos Estados miembros. Era evidente que el espacio europeo común, basado en los principios de cooperación leal y confianza mutua (Closa et al., 2016: 2), sufriría con el debilitamiento de las garantías constitucionales en cualquiera de sus Estados miembros. Actuar para reforzar el Estado de derecho se convirtió en un imperativo para la Unión. En este contexto, desde ámbitos institucionales, políticos y académicos se han ido proponiendo alternativas para que la Unión proteja los derechos fundamentales, si es necesario también frente a los Estados miembros11. Algunas de esas alternativas resultan más contradictorias que otras con la concepción plural del constitucionalismo de la Unión (Palombella, 2016: 39)12. Y el procedimiento de incumplimiento, con el grado de contradicción que se expondrá en las páginas que siguen, es una de las propuestas, tanto en relación con la protección de los derechos como en una concepción más amplia de garantía del Estado de derecho (Schmidt y Bogdanowizc, 2018). De entrada, al escrutar las virtualidades del procedimiento de incumplimiento para articular garantías de los derechos fundamentales surge una dificultad, puesto que no ha sido este cauce procesal, sino el prejudicial, el que hasta ahora ha vertebrado la protección jurisdiccional de los derechos 10 Comunicación de la Comisión sobre la estrategia para la aplicación efectiva de la Carta de los Derechos Fundamentales por la Unión Europea, COM(2010) 573 final, p. 10. 11 Podría decirse que el debate doctrinal se inicia con el artículo de Von Bogdandy et al. (2012) sobre la reversión del argumento de la sentencia Solange del Tribunal Federal alemán, estimando que los derechos fundamentales de la Carta estarían vinculados a la ciudadanía europea y, desde ahí, desplegarían eficacia directa independientemente de su relación con el derecho derivado. Más adelante se retomará esta propuesta específica en el epígrafe tercero de este trabajo. Las reflexiones fundamentales sobre esta materia están recogidas en estas dos obras recientes sobre el control del respeto al imperio de la ley en los Estados por parte de la Unión: Closa et al. (2016) y Jakab y Kochenov (2017). 12 Se corre el riesgo, en efecto, de convertir los principios constitucionales, y muy en concreto el imperio de la ley, en dictados autorreferenciales que lleven a la desintegración, más que a su contrario (Palombella, 2016: 39). 940 MIRYAM RODRÍGUEZ-IZQUIERDO SERRANO Revista de Derecho Comunitario Europeo, 61, septiembre-diciembre (2018), pp. 933-971 fundamentales en la Unión frente a los Estados miembros13. Las remisiones prejudiciales habían facilitado tanto el control de adecuación de las disposiciones supranacionales a los derechos fundamentales, desde Stauder, como confirmado, desde Wachauf, que el Estado miembro que implementase normas supranacionales, o incidiese en el ámbito de las mismas, se sometía a los parámetros iusfundamentales del derecho de la Unión. La eficacia del procedimiento prejudicial como mecanismo de protección de derechos fundamentales residía, y reside, en el valor ejecutivo de la sentencia del juez nacional, que hace de la normatividad interpretada por el TJUE, y por lo general formulada de manera hipotética, una auténtica regla aplicable, como mínimo, al caso concreto (Weiler, 1991: 2420)14. Los derechos de la Carta, invocados por litigantes particulares, alcanzaban y alcanzan así su protección15, confirmando que las remisiones prejudiciales ayudan a construir el espacio europeo de derechos fundamentales. Pero la pregunta que se plantea aquí es qué ocurre con los derechos fundamentales en el procedimiento por incumplimiento, donde no los reivindican particulares, titulares de los mismos, sino una institución supranacional 13 Si se repasan las referencias habituales de asuntos relativos a la forja de los derechos fundamentales de la Unión, previos a la Carta, el predominio de asuntos prejudiciales es incontestable, algo que se repite para el desarrollo jurisprudencial de la Carta de Derechos desde su entrada en vigor hasta ahora. En relación con el desarrollo anterior previo a la entrada en vigor de la Carta, las referencias habituales tan solo incluyen un recurso de anulación, Nold, entre varias sentencias prejudiciales como Stauder, Internationale Handelsgesellschaft, Rutili, Johnston o Wachauf. Sentencias de 17 de diciembre de 1970, Internationale Handelsgesellschaft, C-11/70, EU:C:1970:114; de 14 de mayo de 1974, Nold, C-4/73, EU:C:1974:51; de 28 de octubre de 1975, Rutili, C-36/75, EU:C:1975:137; de 15 de mayo de 1986, Johnston, C-222/84, EU:C:1986:206. Para el desarrollo posterior, se puede comprobar cómo las referencias jurisprudenciales son predominantemente cuestiones prejudiciales de interpretación, con la excepción de Digital Rights, que lo es de validez, y dos recursos de anulación. Véase la obra colectiva dirigida por Carmona Contreras (2018). Sentencia de 8 de abril de 2014, Digital Rights, C-293/12, EU:C:2014:238. 14 Algo que ya describió el autor como una suerte de mecanismo de control de constitucionalidad europeo, judicial review, en el ámbito de los Estados miembros. 15 Quiere ello decir que las normas interpretadas, tal y como las expone el Tribunal de Justicia en los respectivos fallos, serán luego aplicadas al caso concreto, y quizás generalizadas a otros, por los propios jueces y, en su caso, autoridades estatales. La virtualidad de la cuestión prejudicial, con esto no se descubre nada nuevo, siempre ha estado en la manera en la que el fallo de un tribunal ajeno a la jurisdicción estatal es asumido, y convertido en normatividad interna, por el ordenamiento del Estado miembro implicado. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL PROCEDIMIENTO POR INCUMPLIMIENTO… 941 Revista de Derecho Comunitario Europeo, 61, septiembre-diciembre (2018), pp. 933-971 frente a Estados miembros que, por su parte, tienen sistemas propios de garantía constitucional de los derechos. El de incumplimiento es un contencioso que persigue la ejecución forzosa del derecho de la Unión a través de la declaración de responsabilidad del Estado y, en su caso, de la imposición de sanciones16, pero la experiencia sobre la hermenéutica de los derechos fundamentales en recursos por incumplimiento es insignificante, en especial si se compara con la acumulada gracias a las remisiones prejudiciales. La naturaleza del procedimiento y su estructura formal será, por tanto, el primer aspecto en el que indagar (II). El objetivo de esa indagación será prefigurar, en un análisis abstracto, cómo la disposición del procedimiento ayuda o entorpece la protección de los derechos fundamentales (III). Esas averiguaciones formales darán luego paso al análisis empírico (IV), antes de finalizar con unas breves conclusiones (V). II. SOBRE EL PROCEDIMIENTO POR INCUMPLIMIENTO Y SU DIMENSIÓN CONSTITUCIONAL Este análisis sobre el recurso por incumplimiento en relación con la protección de los derechos fundamentales realiza un recorrido por algunos aspectos del procedimiento tras un intento de definir su peculiar naturaleza. En tanto herramienta de aplicación forzosa del derecho de la Unión, el incumplimiento se encuentra en algún punto intermedio entre la ejecución federal y la exigencia de responsabilidad internacional. La hipótesis de su relación con los derechos fundamentales añade un interrogante sobre la dimensión constitucional de su naturaleza17. El hecho de que la Comisión sea, en la práctica, la exclusiva impulsora del procedimiento por incumplimiento18 hace que la 16 Si bien hay procedimientos específicos consignados en el TFUE para incumplimientos, diríase, especiales, la referencia general en este trabajo será la del recurso por incumplimiento ordinario de los arts. 258 a 260 TFUE. Sobre las excepciones, véase el trabajo de Koops (2014: 133). 17 La dimensión federal y constitucional de la Unión han sido expuestas y discutidas en una abundante literatura científica desde los años ochenta del siglo xx (Stein, 1981) hasta hoy: Weiler (1991); Weiler (2000); Pizzorusso (2002); Cruz Villalón (2004); Schütze (2009). Gordillo Pérez (2005) resume el debate clásico y el mismo autor, junto a Martinico, el recorrido de la jurisprudencia del TJUE en sentido federal (Gordillo y Martinico, 2013). 18 Aunque el art. 259 TFUE también da la iniciativa a los Estados miembros, el procedimiento obliga a contar con la Comisión, hasta cierto punto, y, en cualquier caso, en las fuentes consultadas no se reseñan más de cuatro procedimientos abiertos contra 948 MIRYAM RODRÍGUEZ-IZQUIERDO SERRANO Revista de Derecho Comunitario Europeo, 61, septiembre-diciembre (2018), pp. 933-971 entre Unión y Estados se sustenta en modelo evolutivo de pluralidad constitucional (Cruz Villalón, 2004: 137-138), en cuyo seno Estados y Unión realizan una proyección recíproca de condiciones de constitucionalidad. Se vinculan a través de conexiones normativas, al tiempo aspiran a conservar su carácter autorreferente. Y establecen exigencias mutuas para el ejercicio del poder público en las respectivas esferas, estatal y supranacional, que son, con distinto origen y naturaleza, de un mismo sentido constitucional (Walker, 2002: 337; Häberle, 2002: 123 y ss.). El procedimiento por incumplimiento no es ajeno a esa dimensión constitucional, en general porque sirve para afianzar la efectividad del derecho de la Unión en los Estados y en particular porque también logra la de principios normativos que son constitucionales. El recurso por incumplimiento incentiva la prioridad de los mandatos supranacionales y desincentiva su desatención. La prevalencia del derecho de la Unión se articula en los recursos por incumplimiento a través de las declaraciones de infracción del principio de cooperación leal o del de solidaridad. Estos son principios generales del derecho de la Unión que comprometen a los Estados miembros a respetar ese orden de prioridades y se emplean para realizar los juicios de adecuación de carácter abstracto que se incluyen, cuando así lo exige la composición fáctica y normativa del asunto, en los fallos de incumplimiento (Materne, 2012: 182 y 186). La supervisión política de la Comisión sirve para realizar una vigilancia y, en su caso, llevar a sede judicial el control de conformidad de las actuaciones nacionales con los parámetros y principios fundamentales del derecho de la Unión. Se trata, en definitiva, de un mecanismo útil para perfeccionar y afianzar la integración constitucional dentro de los ámbitos de competencia y atribuciones de la Unión. Sin embargo, desde el punto de vista normativo no estaría justificado que en un procedimiento por incumplimiento se proyectasen sobre los Estados parámetros de control o adecuación constitucional fuera de los que son propios de las relaciones entre el derecho de la Unión y los Estados miembros. Cierto es que, en una situación de ruptura con valores constitucionales compartidos en un Estado miembro, los principios de cooperación leal y confianza mutua se verían afectados (Closa et al., 2016: 2). Pero la denuncia de incumplimiento ha de anudarse a una obligación de derecho de la Unión concretable y conectarse con ámbitos de competencia y acción propios del orden supranacional. Haciendo un paralelismo instrumental con procedimientos de control de constitucionalidad en Estados descentralizados, podría decirse que a través del recurso por incumplimiento siempre se estaría exigiendo la conformidad constitucional desde una comprensión competencial y conflictual (Rubio Llorente, 1992: 20), poniendo a la Unión frente a los Estados miembros. Si a través del incumplimiento se va a escrutar el respeto a LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL PROCEDIMIENTO POR INCUMPLIMIENTO… 949 Revista de Derecho Comunitario Europeo, 61, septiembre-diciembre (2018), pp. 933-971 los valores constitucionales, la realización democrática del Estado, el imperio de la ley y los derechos fundamentales, la controversia debe ubicarse dentro de los ámbitos de competencia y anudarse a la efectividad del derecho de la Unión. Fuera de ahí, los derechos y los valores democráticos son exigencias constitucionales internas, de los Estados, reflejadas en los tratados constitutivos. La dimensión constitucional del incumplimiento está sujeta a esa pluralidad, que constituye el orden jurídico de la comunidad (Hesse, 2001: 6). Al mismo tiempo está condicionada por la ausencia de un pacto constitucional único (Groppi, 2005: 35)33. De tal pluralidad no puede prescindirse, para hacer un juicio abstracto en un conflicto de derechos fundamentales, sin vulnerar sus fundamentos. Las condiciones de conformidad con principios democráticos y derechos fundamentales no son exclusivas del orden supranacional y no deberían proyectarse desde la Unión sobre los Estados sin más. El derecho de la Unión indica las formas y límites de la acción de sus instituciones y también los de los Estados cuando actúan dentro del ámbito de eficacia del mismo, pero incluso entonces habrá casos en los que los referentes de constitucionalidad no puedan establecerse prescindiendo de la constitución del Estado miembro. Esa constitución, por estar reflejada en los tratados, se entiende adscrita al orden plural y habrá de responder a las condiciones que puedan exigírsele desde el derecho de la Unión (Cruz Villalón, 2016b: 26), pero también habrá de ser respetada por este34. Llevar el control jurídico de conformidad que propicia el recurso por incumplimiento al terreno de los principios democráticos y los derechos fundamentales es una operación delicada (Von Bogdandy et al., 2018: 990). Prueba de ello es que cuando esto se analiza en relación con el retroceso de garantías democráticas en algunos Estados miembros, salen a la luz otras cuestiones reflejas: las formas y límites de la acción de la Unión en el orden plural, su sujeción al principio de legalidad, su 33 Poiares Maduro (2004: 16) hablaba de un «constitucionalismo incremental» en la Unión Europea: «No el producto de un momento constitucional, sino de un desarrollo judicial y político paso a paso, a menudo construido por referencia a fuentes constitucionales estatales. Fue producto tanto de desarrollos intergubernamentales, en la forma de reformas de los Tratados, como de interpretación constitucional del Tribunal de Justicia Europeo, en cooperación con circunscripciones de actores jurídicos y políticos de carácter nacional y supranacional». 34 De hecho, como explica Azpitarte Sánchez (2016: 944) y de manera inversa, aunque el derecho de la Unión conforme «un ordenamiento con su propia norma suprema, sistema de fuentes y garantía jurisdiccional» es precisamente esto «lo que explica en gran medida que sus instituciones no se sientan vinculadas a las constituciones nacionales” aunque “en ellas esté la causa primera de la existencia de la Unión». 950 MIRYAM RODRÍGUEZ-IZQUIERDO SERRANO Revista de Derecho Comunitario Europeo, 61, septiembre-diciembre (2018), pp. 933-971 deficiente legitimación democrática y las exigencias de reciprocidad existentes entre los distintos complejos normativos de naturaleza constitucional (Weiler, 2016: 314). III. SOBRE EL RECURSO POR INCUMPLIMIENTO Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN UN ANÁLISIS ABSTRACTO Los derechos fundamentales son una de las partes de esa pluralidad constitucional del espacio europeo en las que la bidireccionalidad y las sinergias normativas son máximas. La adhesión de los Estados a la Unión exige el respeto a los derechos fundamentales en un pacto de reciprocidad. El control del efectivo respeto a los derechos en los Estados miembros a través del recurso por incumplimiento surge como necesidad por una crisis de ese pacto. A continuación, se analizarán las formas y límites del escrutinio que, con el fin de superar tal crisis, propiciaría ese marco procedimental. 1. ASPECTOS SUSTANTIVOS: LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO CAUSA DE INCUMPLIMIENTO De entrada, no existe objeción: los derechos fundamentales de la Unión son normas que pueden alegarse como causa de incumplimiento frente a un Estado miembro. Existen matices, pero, en primer lugar, si las disposiciones de los tratados se invocan como causas de incumplimiento, nada impide hacerlo con los derechos de la Carta. Son normas de derecho primario (Materne, 2012: 180 y 182). En segundo lugar, puede haber normas de derecho derivado que obliguen a los Estados miembros a implementar garantías para ciertos derechos fundamentales, como ocurre con la intimidad y la protección de datos o con garantías procesales aparejadas a la cooperación judicial35. Un desarrollo incorrecto de este tipo de mandatos, al transponer una directiva, ejecutar la norma de transposición, aplicar un reglamento o una decisión, entrará en contradicción con la Carta y el art. 51 avalará la denuncia. Un 35 Un ejemplo reciente es el conjunto de procedimientos abiertos por la Comisión, en mayo de 2018, contra distintos países en relación con la Directiva (EU) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo de 9 de marzo de 2016 sobre el afianzamiento de ciertos aspectos relativos a la presunción de inocencia y al derecho a estar presente en el juicio en los procesos penales. Los números de procedimiento son los 20180108, 20180110, 20180112, 20180113, 20180115, 20180116, 20180117, 20180120, 20180121 y 20180122. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL PROCEDIMIENTO POR INCUMPLIMIENTO… 951 Revista de Derecho Comunitario Europeo, 61, septiembre-diciembre (2018), pp. 933-971 ejemplo es la sentencia de 8 de abril de 2010, Comisión/Hungría, en la que la remoción anticipada de la autoridad de protección de datos se ponía en relación con una regla clara, del art. 8 de la Carta, sobre la garantía institucional de ese derecho36. En tercer lugar, si se echa la vista atrás, la Carta tampoco ha supuesto la incorporación desde cero de los derechos fundamentales en el sistema de la Unión. En tanto principios generales ya eran alegables como causa de incumplimiento, al igual que cualquier otro principio general (Gormley, 2017: 74)37. El primer matiz surge, precisamente, en relación con esa naturaleza originaria de los derechos en la Unión. Los derechos han sido y son invocables como principios generales, pero el recurso a principios generales como causa de incumplimiento se sujeta a ciertas condiciones. En primer lugar, esa invocación está condicionada por la necesidad de que exista una obligación jurídica incumplida que se desprenda del derecho originario o derivado y que esté conectada con el principio general. La generalidad de los principios dificulta mucho que protagonicen por sí mismos, a modo de única causa, un recurso de la Comisión. Así lo confirma la práctica hasta el momento (Prete, 2017: 72; Materne, 2012: 181)38. Por tanto, si es así para principios como el de confianza mutua, también lo es para las normas de principio derivadas de los derechos fundamentales. En el mismo orden de cuestiones, es preciso recordar algo, haciendo una matización adicional. Y es que la invocación de las disposiciones de la Carta no podría desvincularse del ámbito de aplicación del derecho de la Unión cuando se confrontan con una actuación u omisión estatal. Es la condición que pone el art. 51 de la Carta. Además, la interpretación de esta cláusula, en un principio extensiva, con posterioridad a Fransson ha sido precisada por el 36 Sentencia de 8 de abril de 2010, Comisión/Hungría, C-288/12, EU:C:2014:237. Traía causa del procedimiento de incumplimiento núm. 20122011 y tenía como precedentes las sentencias de 9 de marzo de 2010, Comisión/Alemania, C-518/07, EU:C:2010:125; y de 16 de octubre de 2012, Comisión/Austria, C-614/10, EU:C:2012:631. 37 Ejemplos son las sentencias de 18 de mayo de 1989, Comisión/Alemania, C-249/86, EU:C:1989:204; y de 27 de noviembre de 2001, Comisión/Austria, C-424/99, EU:C:2001:642. 38 No ha habido, hasta la fecha, un incumplimiento denunciado por la Comisión o resuelto por el Tribunal que solo haya tenido apoyo en un principio abstracto como el de cooperación leal del 4.3 TUE (Gormley, 2017: 76). La Sentencia de 19 de febrero de 1991, Comisión/Bélgica, C-374/89, EU:C:1991:60, apdos. 12-17, basa el fallo en el principio de cooperación leal, pero el principio va precedido por una obligación de comunicación establecida en una directiva (Prete, 2017: 77). 952 MIRYAM RODRÍGUEZ-IZQUIERDO SERRANO Revista de Derecho Comunitario Europeo, 61, septiembre-diciembre (2018), pp. 933-971 Tribunal de Justicia en el seno de procesos prejudiciales. Ahora resulta algo más contenida39. Esa condición, la vinculación al derecho de la Unión, se proyectaría sobre toda norma iusfundamental contenida en la Carta, principio o regla, para poder ser aplicable en un juicio por incumplimiento. Frente a esta visión, que limita el recurso a los derechos como causa de incumplimiento, cierta doctrina ha acudido al concepto de ciudadanía europea, y al art. 9 TUE, entendiendo que la violación de la sustancia de los derechos ciudadanos permitiría afirmar que los derechos de la Carta están siempre protegidos desde el ámbito supranacional, incluso en situaciones meramente internas (Von Bogdandy et al., 2012: 491). La propuesta inicialmente se había dirigido a los jueces estatales, a quienes se hace un llamamiento para que amparen situaciones individuales. En su origen, por tanto, no instaba a la Comisión para que emplease tales argumentos en recursos por incumplimiento (Von Bogdandy et al., 2012: 491). Más adelante, sin embargo, la propuesta se reformula y se postula aplicable a procesos por incumplimiento (Von Bogdandy et al., 2017: 223), sin terminarse de conciliar la contradicción creada con el mandato del art. 51 de la Carta. Al margen de ese inconveniente, habría que volver a insistir en las diferencias entre los distintos procesos jurisdiccionales en los que se trata la cuestión del cumplimiento obligado de los mandatos iusfundamentales de la Unión en los Estados miembros. Son controversias que no se estructuran procesalmente ni pueden articularse hermenéuticamente de la misma manera. No es lo mismo hablar de derechos en una situación de control concreto e individual —como el que supone la tutela de los derechos subjetivos por jueces estatales o incluso, en cierto sentido, la cuestión prejudicial—, que en el marco objetivo del procedimiento de incumplimiento. Así se evidencian dos aspectos de particular influencia en la manera en la que los derechos son alegados como causas de infracción del derecho de la Unión: una la ligada a los mandatos del art. 51 de la Carta y otra ligada al cauce procesal en el que se invocan. Y no hay que olvidar que, hasta ahora, los derechos fundamentales en la Unión han sido objeto casi exclusivo de interpretación prejudicial. Respecto al primer aspecto, incluso dentro de esa originaria concepción amplia del ámbito de aplicación como efectividad, la que se deduce de Fransson, 39 Se ha excepcionado la aplicación de la Carta en casos como los siguientes: sentencias de 15 de noviembre de 2011, Dereci, C-256/11, EU:C:2011:734; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11, EU:C:2012:691; y de 6 de marzo de 2014, Siragusa, C-206/13, EU:C:2014:126; de 27 de marzo de 2014, Torralbo Marcos, C-265/13, EU:C:2014:187; de 10 de julio de 2014, Julián Hernández y otros, C-198/13, EU:C:2014:2055; de 1 de diciembre de 2016, Daoudi, C-395/15, EU:C:2016:917. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL PROCEDIMIENTO POR INCUMPLIMIENTO… 953 Revista de Derecho Comunitario Europeo, 61, septiembre-diciembre (2018), pp. 933-971 hay un límite o más bien una exigencia: la vinculación a una esfera de competencia atribuida. Si es así en el ámbito prejudicial, no debe serlo menos en el ámbito del recurso por incumplimiento. De hecho, mucho más estricta si cabe es la exigencia de vinculación en el segundo caso. Según establece el mismo art. 51 en su segundo párrafo, la Carta no amplía el campo de aplicación de las normas supranacionales y tampoco crea competencia o misión nueva para la Unión ni modifica las existentes. La mención del principio de subsidiariedad en el párrafo primero recuerda que el ejercicio de competencias de la Unión somete a escrutinio la justificación de la mayor eficacia de la medida supranacional para lograr objetivos de la integración, es decir, previstos en los Tratados o en las normas de derecho derivado. La invocación de los derechos de la Carta fuera de esas coordenadas es difícil de articular, pues supondría perseguir la infracción de los derechos fundamentales sustancialmente compartidos entre la Unión y los Estados más allá de los márgenes del art. 51. Como misión específica de la Comisión recogida en el Tratado de Lisboa, el recurso al art. 2 TUE tendría que confrontarse con la dicción literal del art. 51 de la Carta, donde se especifica que los derechos no crean misión ni competencia nueva. Ello a no ser que se acepte la idea de que ese art. 2 contiene un mandato, y crea una obligación para los Estados miembros, directamente exigible a estos por parte de la Comisión (Schmidt y Bogdanowicz, 2018: 1080). Respecto al cauce procesal, las diferencias entre la cuestión prejudicial y el recurso por incumplimiento impiden trasladar de una a otro, sin más, las pautas conforme a las cuales los derechos fundamentales son invocados ante el TJUE, interpretados por este y, en suma, garantizados. Por un lado, las concepciones extensivas de la aplicabilidad de los derechos de la Carta nacen aparejadas a contextos prejudiciales en los que los derechos fundamentales de la Unión se impregnan de los contenidos normativos de la primacía y el efecto directo, que son los principios que permiten invocarlos y los hacen prevalecer frente a actuaciones de los Estados miembros. Primacía y efecto directo nacen también en el curso de cuestiones prejudiciales, cuando dada una controversia de hecho se desencadena un conflicto jurídico, de validez o interpretación, en el que están implicadas pretensiones particulares y de particulares. Los beneficios de primacía y efecto directo, en su relación con los derechos fundamentales, corresponden a un actor procesal que singularmente reivindica el reconocimiento de una posición jurídica que le reconoce el derecho de la Unión y, sobre esa base, pide la protección de un derecho o interés a través del principio de aplicación preferente. Esa protección se realiza bien a través de la aplicación directa de la disposición supranacional, desplazando la 954 MIRYAM RODRÍGUEZ-IZQUIERDO SERRANO Revista de Derecho Comunitario Europeo, 61, septiembre-diciembre (2018), pp. 933-971 acción del Estado, bien a través de un mandato interpretativo de efectividad40. En definitiva, lo que hace aplicables de manera preferente a los derechos en la cuestión prejudicial son las condiciones del procedimiento, apoyadas en los principios de primacía y efecto directo o de efectividad. No se trata, por tanto, o no solo, de si la norma iusfundamental tiene aplicabilidad directa, sino del contexto en el que es invocada. Pues bien, la invocación de la norma iusfundamental tiene un cariz distinto cuando es la Comisión la que la efectúa. La Comisión no es un particular, no defiende un interés ni un derecho propio, sino el interés general de la Unión (Prete, 2017: 35). Y ni siquiera es un defensor del pueblo, con la función de proteger los derechos, o un ministerio fiscal. Es una institución de la Unión y, como tal, no es apolítica. Tiene, además, una misión proactiva: profundizar en la integración. La posición que se reivindica en el incumplimiento, por tanto, no es la de un individuo frente al Estado infractor, pues es un recurso de naturaleza objetiva (Prete, 2017: 34-41). Por tanto, esa reivindicación de la Comisión no está mediatizada, no en el mismo sentido que la de un particular, por los principios de efecto directo y primacía, pues la posición que se reivindica es la de la misma norma iusfundamental que, en efecto, puede estar siendo desatendida o vulnerada, pero de la que no se deriva ningún derecho subjetivo cuya defensa esté representada en el procedimiento. En esa distinta composición subjetiva y objetiva del conflicto jurídico, el principio de competencia, ínsito a los de efecto directo y primacía pero distinto de aquellos, tiene mayor presencia que en una demanda prejudicial. Los derechos fundamentales supranacionales son inseparables, o más aún, de la identificación de la competencia de la Unión, que ha de ser clara, y de la puesta en relación de la misma con el derecho fundamental dañado. Los derechos de la Carta no pueden tener aplicabilidad directa ni efectividad fuera de esos márgenes41, pues más allá de ellos su garantía corresponde al orden constitucional estatal. En definitiva, cuando se observa el cuadro de aplicación de los derechos supranacionales a la luz de estos matices, se aprecia que la hermenéutica de los derechos va a responder, en el incumplimiento, a una lógica abstracta frente a la lógica concreta de lo prejudicial. Esa lógica abstracta obliga a anudar la denuncia de desatención de los derechos de la Unión a otra disposición 40 Sobre el hermanamiento entre el efecto directo y la invocación por particulares véase el trabajo de Winter (1972: 438). Sobre la relación entre primacía, efecto directo y eficacia indirecta o efectividad, los de Dougan (2007) y Claes (2006: 100). 41 Sin perjuicio de que las desviaciones sistemáticas de los principios democráticos en un Estado miembro puedan llevar a activar, como en el caso de Polonia, el mecanismo político del art. 7 del TUE. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL PROCEDIMIENTO POR INCUMPLIMIENTO… 955 Revista de Derecho Comunitario Europeo, 61, septiembre-diciembre (2018), pp. 933-971 supranacional que los conecte con el principio de competencia. En ausencia de una invocación del derecho fundamental dañado en su dimensión subjetiva, efecto directo y primacía se contraen. En tal contexto, solo a través del de competencia se llega al principio general de efectividad en el que se basa la preferencia en la aplicación y, en este caso, la coerción42. Y dado el fuerte componente político del procedimiento por incumplimiento, con el protagonismo de la Comisión, la observancia de los límites debe ser de lo más estricta. 2. ASPECTOS PROCESALES, ESTRUCTURA Y PRÁCTICA DEL PROCEDIMIENTO POR INCUMPLIMIENTO: DIFICULTADES PARA SU CONSIDERACIÓN COMO INSTRUMENTO DE GARANTÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES En este análisis abstracto, una revisión de ciertos aspectos del procedimiento desde el punto de vista de los derechos fundamentales, o de sus virtualidades para darles garantía, pondría de relieve particularidades de importancia. La primera, como se ha anticipado, está relacionada con la legitimación procesal y con una práctica en la que, sin apenas denuncias por incumplimiento entre Estados miembros, la Comisión monopoliza la iniciativa. Mediante esa iniciativa realiza, en parte, su misión de hacer respetar los Tratados e impulsar la integración. En el incumplimiento el componente político de la controversia es determinante, cosa que no ocurre, con excepciones, en el curso de una remisión prejudicial43. En efecto, el procedimiento de incumplimiento pone a una institución de la Unión frente a un Estado miembro. Y, como puede intuirse, el proceso de incumplimiento no funciona sobre la base de los equilibrios propios de un esquema de separación federal de poderes, sencillamente porque no existe separación federal de poderes en el sistema de relación entre Estados y Unión. Existen equilibrios, atribución de facultades a la Unión y reservas de competencia a los Estados, trabadas estas en los diferentes procesos de toma de decisión a través de técnicas diversas: las mayorías reforzadas y las minorías de bloqueo en el Consejo, la participación del Parlamento Europeo en el procedimiento legislativo, la superposición del Consejo Europeo y su tutela indirecta de la actividad de la Comisión, y la acción de impulso político y 42 Sobre el principio general de eficacia como base para la afirmación jurisprudencial del efecto directo, véase el trabajo de Pescatore (2015). 43 Un juez ha de solventar un asunto en el que la interpretación o la validez del derecho de la Unión son clave. Un particular reclama al juez la protección de su derecho o interés. 956 MIRYAM RODRÍGUEZ-IZQUIERDO SERRANO Revista de Derecho Comunitario Europeo, 61, septiembre-diciembre (2018), pp. 933-971 normativo de esta. En tal contexto, una denuncia por infracción de derechos fundamentales no se basa ni en el juego de unas minorías defendiendo una comprensión de los derechos frente a mayorías ni en el de un Gobierno federal reclamando el respeto a las cláusulas iusfundamentales de la Constitución. Se trata de una institución con una misión específica, la integración, que defiende los derechos fundamentales en la medida en que sirven a esta, en la medida en que están vinculados al ejercicio de competencias atribuidas y en la medida en que su garantía es fundamental para mantener la cohesión en el espacio constitucional europeo. Para que el procedimiento de incumplimiento adoptase una caracterización autónoma como mecanismo de garantía de los derechos fundamentales, habría que reconsiderar la propia caracterización de la Comisión, repensar su papel dentro de los equilibrios entre Unión y Estados y entre instituciones. O bien sería preciso ampliar la legitimación activa para impulsar una demanda por incumplimiento a otro tipo de actores, superando los problemas técnicos que esto conllevaría en relación con la fase precontenciosa. Ambos cambios a la vez sería la tercera propuesta. La apertura a otros actores podría concretarse en algún órgano constitucional, como una defensoría del pueblo fuerte, o, un ideal difícil de instrumentalizar, en los particulares como verdaderos titulares de los derechos44. Otras peculiaridades del procedimiento por incumplimiento también lastran su instrumentalización para dar garantía a los derechos. En relación con la dimensión política y con la práctica del mismo, la discrecionalidad de la que goza la Comisión a la hora de perseguir determinadas infracciones de derecho de la Unión es un efectivo demérito. Resulta evidente que la idea de discrecionalidad no ofrece garantía alguna para la efectiva defensa de los derechos fundamentales de la Unión, en caso de infracción de los mismos en un Estado miembro, y casi resulta contradictoria con ella. Si esa defensa se hace o no dependiendo de apreciaciones de la Comisión, los derechos fundamentales pueden ser una moneda de cambio. A excepción de las cuestiones técnicas relacionadas con la transposición de directivas, cuestiones que sean obvias como los plazos, la decisión de impulsar un recurso por incumplimiento para proteger los derechos fundamentales, o de no hacerlo, apenas tiene por qué ser motivada. Políticamente, además, la falta de transparencia (Prete, 2017: 350), el carácter confidencial y la reserva que rodea a toda la fase precontenciosa, de la cual apenas si se da noticia a través de notas de prensa para facilitar las ne44 Véase la reflexión sobre la nula capacidad de acción que tienen los titulares de los derechos en este ámbito y las sugerencias que presenta De Schuter (2017: 46). LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL PROCEDIMIENTO POR INCUMPLIMIENTO… 957 Revista de Derecho Comunitario Europeo, 61, septiembre-diciembre (2018), pp. 933-971 gociaciones con el presunto infractor (Koops, 2014: 132), no son apropiadas para un procedimiento de protección de derechos fundamentales. Aún en relación con el papel de la Comisión, hay que volver a llamar la atención sobre esa práctica de la antes Alta Autoridad, más o menos frecuente, de instrumentalizar el procedimiento por incumplimiento como estrategia de integración encubierta (Héritier, 2015: 358). Por una parte, si se tratase de conseguir que en un Estado miembro se alcance un objetivo de integración relacionado con la garantía de los derechos fundamentales, presentar ante el Tribunal de Justicia una demanda de incumplimiento constituiría un mecanismo útil. El Tribunal de Luxemburgo podría llegar a fijar reglas específicas de garantía de esos derechos, con la eficacia y cauces que ello abre, sanciones del 260 TFUE y recurso a los jueces estatales, para obligar al Estado infractor a enmendar la situación lesiva. Esto no significaría que la denuncia o la resolución del TJUE pudieran desvincularse del ámbito de aplicación del derecho de la Unión, remitiendo a lo dicho sobre la vinculación de los derechos fundamentales a la atribución de competencias. Sí significaría, y sin embargo, que a través de una sentencia de incumplimiento el TJUE ayudaría a concretar reglas de aplicación de las normas iusfundamentales a situaciones concretas de transposición o ejecución de derecho de la UE. Por otra parte, y no obstante, más delicado para el TJUE sería actuar a favor de la efectividad de los derechos en un escenario como los que a veces sirven para ámbitos de integración determinados por competencias atribuidas, por ejemplo, cuando la contravención se refiere a libertades económicas y se opera directamente desde el Tratado, sin derecho derivado de desarrollo (Héritier, 2015: 362). Se trataría de un escenario-tipo en el que, desde una directriz de soft law45 de la Comisión, con el fin principal de promover la garantía de los derechos en los Estados miembros, el Tribunal llegara a declarar un incumplimiento por contravenir un derecho de la Carta sin justificar conexiones adicionales con derecho vigente de la Unión. En definitiva, si se utilizase una estrategia tal de integración encubierta, llevándola más allá de los parámetros de la esa composición plural del constitucionalismo de relación entre Unión y Estados, el resultado se arriesgaría a dar la razón a algunos tribunales constitucionales, certificando una actuación ultra vires de la Unión. Por tanto, si bien el procedimiento de incumplimiento podría adoptar una caracterización particular como mecanismo de garantía de los derechos fundamentales, aprovechando las sinergias ya desarrolladas en torno al mismo y que sin duda sirven al proyecto de integración, darle una aplicación más extensiva, o más allá de obligaciones jurídicas especificadas en normas de derecho de la Unión, obligaría a modificar los parámetros 45 Sobre la función de «europeización» del soft law y sus límites: Peters (2011: 34). 964 MIRYAM RODRÍGUEZ-IZQUIERDO SERRANO Revista de Derecho Comunitario Europeo, 61, septiembre-diciembre (2018), pp. 933-971 discriminatoria, desproporcionada y que había incumplimiento. No se planteaban o discutían conexiones con el derecho a la tutela judicial efectiva. El precedente podría haberle bastado a la Comisión para atacar la ley polaca sin necesidad de apelar a los derechos fundamentales. Es aquí donde aparece la relación con el segundo precedente, el asunto prejudicial Associação Sindical dos Juízes Portugueses53. El conflicto gira en torno a una ley que recorta el salario de los jueces portugueses, como medida de equilibrio financiero dentro de un contexto general de restricciones presupuestarias. Los jueces recurren su aplicación y alegan que ese recorte ataca la independencia judicial, principio que se desprende tanto de la constitución nacional como del art. 19 del TUE, en conexión con el 47 de la Carta. El Supremo Tribunal Administrativo portugués consulta al TJUE sobre este extremo y el juez europeo responde elevando ese principio de independencia judicial a una posición autónoma dentro del derecho de la Unión, pues lo conecta con los valores democráticos defendidos en el art. 2 TUE. En una resolución inédita, el TJUE responde a la consulta prejudicial sobre la sola base del art. 19, por más que al final decida que los recortes están justificados en la coyuntura económica y no infringen tal principio (Pech y Planton, 2018). Por último, esta línea argumental se refuerza en el asunto LM, cuando la High Court irlandesa consulta en vía prejudicial al Tribunal de Justicia si denegar una orden de detención europea emitida por Polonia, habiéndose activado contra ese Estado el procedimiento del art. 7 TUE, estaría en línea con la jurisprudencia Aranyosi54. El Tribunal de Justicia responde afirmativamente, precisando que tendrían que verse las peculiaridades del caso y las particulares del sujeto, pero lo hace recordando su sentencia sobre los jueces portugueses, aludiendo al art. 19 TUE y a su conexión con los derechos del 47 de la Carta55. Es evidente que estos precedentes determinan el contexto de los procedimientos por incumplimiento contra Polonia. Como en los casos húngaros, se puede especular si el TJUE, en su momento, detendrá su apreciación de incumplimiento tras considerar la discriminación laboral o si, efectuando una revisión constitucional de la ley estatal, no aprobada en desarrollo del derecho 53 Sentencia de 27 de febrero de 2018, Associação Sindical dos Juízes Portugueses, C-64/16, EU:C:2018:117. 54 En la que el TJUE considera conforme a la decisión marco de la orden de detención europea rechazar la orden de detención si el juez de ejecución constata que en el Estado de remisión el sujeto se hallaría en riesgo de ver vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva. Sentencia de 5 de abril de 2016, Aranyosi y C ă ld ă raru, C-404/15 y 659/15, EU:C:2016:198. 55 Sentencia de 25 de julio de 2018, LM, C-216/18 PPU, EU:C:2018:586, 50-59, apdos. 50-59. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL PROCEDIMIENTO POR INCUMPLIMIENTO… 965 Revista de Derecho Comunitario Europeo, 61, septiembre-diciembre (2018), pp. 933-971 de la Unión, valorará el daño que la independencia judicial y el derecho a la tutela judicial efectiva estén sufriendo en Polonia. No sería aventurado vaticinar que, en concordancia con las estrategias descritas como integración encubierta y con la anticipada en el auto de 19 de octubre de 2018 en el asunto C-619/18, en esta ocasión el Tribunal se decidiese a articular una argumentación que potenciase el valor de la declaración de incumplimiento, incluyendo la infracción de los derechos. Los precedentes sentados56 aportan el asidero del art. 19 TUE, este facilita la justificación conforme al 51 de la Carta, o evita tener que hacerla (Schmidt y Bogdanowicz, 2018: 1096)57, y el apoyo en la directiva antidiscriminación impide un fallo basado solo en interpretaciones de principios. Un resultado así facilitaría, en casos venideros, la sanción de las actuaciones estatales no respetuosas con la tutela judicial como derecho. Sobre otros derechos fundamentales aún es difícil conjeturar. V. CONCLUSIONES La caracterización justiciable de los derechos fundamentales a través del recurso por incumplimiento ahonda en la naturaleza constitucional y federal de la Unión Europea. Todo complejo normativo de naturaleza constitucional requiere mecanismos de garantía de los derechos y de los principios constitucionales democráticos. Pero en la Unión, la eficacia de esos mecanismos ha de equilibrarse conforme a los parámetros propios de la pluralidad constitucional en la que se sustentan sus relaciones con los Estados. El recurso por incumplimiento es una herramienta limitada para proteger los derechos fundamentales en los Estados miembros y para que se rectifiquen la infracciones. Las limitaciones son menos significativas cuando se trata de rectificar incumplimientos de derechos fundamentales relacionados directamente con el desarrollo del derecho de la Unión, como transponer una directiva o adoptar medidas para la ejecución de un reglamento. En esos casos los obstáculos son los propios de cualquier procedimiento de esta naturaleza: la discrecionalidad en la iniciativa de la Comisión, la opacidad de la fase 56 A los que, como señalan Schmidt y Bogdanowicz (2018: 1091-1099), podrían unirse otros que se adentran en la cuestión de qué se entiende por un sistema judicial satisfactorio o insisten en el mandato del art. 19 del TUE hacia los Estados miembros. 57 Como apuntan Schmidt y Bogdanowicz (2018: 1094), en la jurisprudencia anterior la conexión con el 19 TUE no librara al 47 de la Carta del control de adecuación al 51 de la misma. Sentencias de 16 de mayo de 2017, Berlioz, C-682/15, EU:C:2017:373, apdos. 44 y 50; y de 14 de junio de 2017, On line games, C-685/15, EU:C:2017:452, apdo. 54. 966 MIRYAM RODRÍGUEZ-IZQUIERDO SERRANO Revista de Derecho Comunitario Europeo, 61, septiembre-diciembre (2018), pp. 933-971 precontenciosa, las condiciones de efectividad de las sentencias… Pero los asuntos que más dificultad plantean no son estos, sino aquellos en los que la Comisión se enfrenta con actuaciones de los Estados miembros en situaciones casi o puramente internas. La alegación de incumplimiento ha de anudarse, ahí, a un mandato de derecho de la Unión que permita proyectar sobre ese ámbito la acción tutelar de la Carta, salvando las limitaciones de su art. 51. En esos supuestos, la conexión con los derechos fundamentales se ha intentado bien sobre la base de las libertades económicas, como en los dos casos de Hungría, bien buscando una conexión abstracta: saltando del derecho derivado aplicable al plano de los principios del Tratado y de ahí a los derechos. Ese es el esquema argumental con el que se ataca la reforma judicial polaca, vinculándola con el derecho a la tutela judicial efectiva y con la obligación de los Estados de garantizarla conforme al art. 19 del TUE. Aún es incierta la manera en la que el Tribunal de Justicia dará respuesta a ese segundo conjunto de casos. La hermenéutica habitual, basada en los fines de la integración, interpreta funcionalmente el derecho del Estado miembro que colisiona con las obligaciones establecidas en el derecho de la UE. Esa hermenéutica no puede actuar para garantizar los derechos de la Carta si la acción del Estado miembro los afecta a través de regulaciones que caen fuera de las competencias atribuidas. Si las rozan tangencialmente, la cuestión es cómo articular un argumento de defensa de los derechos que evite el riesgo de ultra vires. El art. 51 de la Carta es una barrera y, aunque haya sido interpretado de una manera abierta por el Tribunal de Justicia en el ámbito de la cuestión prejudicial, eso no significa que esas pautas puedan trasladarse en los mismos términos a la esfera del recurso por incumplimiento. Por otra parte, tampoco esa jurisprudencia está libre de límites. Las estrategias conocidas como técnicas de integración encubierta, empleadas por la Comisión a través de demandas por incumplimiento, apelan a principios normativos del Tratado y los proyectan sobre la acción del Estados. Su objetivo es conseguir del TJUE un pronunciamiento favorable a las propuestas de la Comisión. El planteamiento de los recursos por incumplimiento contra Polonia en relación con la independencia del poder judicial ha tomado ese camino: anudar una discriminación a los jueces por edad y sexo, que es contraria a una directiva, con el art. 19 del TUE y con la obligación de los Estados de salvaguardar la tutela judicial. Es en este orden de cuestiones en el que hay que considerar la posición de la Comisión en el procedimiento de incumplimiento. El margen de discrecionalidad, arma de doble filo en cualquier situación, debe ser escrupulosamente utilizado en materia de derechos fundamentales. Mientras la Comisión actúe dentro de los parámetros normativos del procedimiento y de las competencias atribuidas, incluso con la comprensión extensiva que siempre ha tenido de las mismas, la acción contra LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL PROCEDIMIENTO POR INCUMPLIMIENTO… 967 Revista de Derecho Comunitario Europeo, 61, septiembre-diciembre (2018), pp. 933-971 el incumplimiento de los Estados seguirá siendo beneficiosa para la integración (Evans, 1979: 456). Eso si no se olvida de que los derechos no son competencias, como explica el 51 de la Carta, más que cuando una base jurídica del TFUE los confirma. El riesgo de extralimitarse existe para la Comisión. Es una institución sin legitimación democrática directa que discute la adecuación constitucional de la actuación de Gobiernos elegidos por los pueblos de los Estados miembros. Y al final son los sistemas constitucionales internos los que tienen que conseguir corregir las desviaciones que se produzcan en relación con los valores y principios de la democracia liberal (Von Bogdandy et al., 2018: 985). Las estrategias de integración encubierta, que hasta ahora han sido admitidas en relación con objetivos económicos de la integración, podrían hacer saltar suspicacias, y discutirse su legitimidad, al proyectarse sobre materias constitucionalmente más sensibles como los derechos fundamentales. La sujeción al principio de legalidad, el rule of law, es exigible a los Estados, pero también lo es a la Unión. Por último, para potenciar el empleo del procedimiento de incumplimiento en la protección de los derechos fundamentales podrían hacerse cambios: revisar el papel de la Comisión respecto a la promoción de los derechos y la relación entre la Carta y el resto del derecho de la Unión, mediatizada por el art. 51 y el principio de competencia. Otras alternativas, en sentido contrario, pasan por ampliar la legitimación para abrir el procedimiento y articularlo de manera que la Comisión no sea la dueña del mismo, modificando los arts. 258 y siguientes del TFUE. Estas últimas medidas sacrificarían la eficacia en favor de la despolitización. Bibliografía Alonso García, R. (2002). The General Provisions of the Charter of Fundamental Rights of the European Union. Jean Monnet Working Paper Series, 4/02. Disponible en: https://jeanmonnetprogram.org/. Alonso García, R. (2003). El juez español y el Derecho Comunitario. Madrid: Consejo General del Poder Judicial. Azpitarte Sánchez M. (2015). Los derechos fundamentales de la Unión en busca de un nuevo equilibrio. Revista Española de Derecho Constitucional, 104, 243-268. Disponible en: http://dx.doi.org/10.18042/cepc/redc.104.08. —— (2016). Integración europea y legitimidad de la jurisdicción constitucional. Revista de Derecho Comunitario Europeo, 55, 941-975. 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