Las empleadas de hogar. Régimen jurídico y de Seguridad Social

LAS EMPLEADAS DE HOGAR: REGIMEN JURIDICO Y DE SEGURIDAD SOCIAL Autora: Sánchez Giménez, Raquel  Coautora: Jiménez Romera, Gemma  RESUMEN Esta investigación presenta un estudio de género del régimen jurídico laboral aplicable al personal del servicio doméstico. Sector ocupado mayoritariamente por mujeres. El objetivo principal es realizar un análisis jurídico sobre el marco legal aplicable para la actividad de las empleadas de hogar. Se presentará evolución de la normativa laboral, de seguridad social, así como análisis de la acción protectora vigente, observando la precariedad existente para este colectivo. Para abordar este estudio ha sido necesario efectuar un análisis documental y bibliográfico, junto con otros informes y datos estadísticos. Se pretende así, mostrar una visión general de la relación laboral del personal al servicio del hogar familiar, analizando así sus peculiaridades respecto de la relación laboral común. La importancia de esta investigación radica en sus peculiaridades, difícilmente podemos encontrar una regulación tan precaria, teniendo en cuenta que la mayor parte de las personas que trabajan en este sector son mujeres. PALABRAS CLAVE Servicio doméstico, género, acción protectora, relación laboral especial. ABSTRACT: This research presents a gender study of the labor legal regime applicable to domestic service personnel. Sector occupied mainly by women. The main goal is to carry out a legal analysis on the applicable legal framework for the activity of domestic workers. The evolution of labor regulations, social security will be presented, as well as the analysis of the current protective action, observing the existing precariousness for this group. To address this study it has been necessary to carry out a documentary and bibliographic analysis, together with other reports and statistical data. The aim is to show a general vision of the employment relationship of the staff at the service of the family home, analyzing their peculiarities with respect to the common labor relationship. The importance of this research lies in its peculiarities, we can hardly find such a precarious regulation, taking into account that most of the people who work in this sector are women. KEYWORDS Domestic servisse, gender, protective action, special employment relationship.  Montiel y García Asesores S.L, [email protected]  Universidad de Murcia, [email protected] 713 1. INTRODUCCION. Con este trabajo se pretende realizar el estudio de género de un determinado colectivo de trabajadores y trabajadoras, que desarrolla su actividad laboral en el ámbito del servicio del hogar familiar. Con carácter previo se efectúan unas breves precisiones terminológicas. Asimismo, se aportarán y valorarán datos estadísticos, para poder conocer tanto la representatividad como la desagregación por sexo de las personas trabajadoras en este sector. El cuerpo principal de este trabajo contiene un primer análisis de la regulación desde la perspectiva del Derecho del Trabajo entrando en detalle de la situación actual en cuanto a derechos laborales se refiere. Tradicionalmente el colectivo de trabajadores y trabajadoras del hogar ha estado muy alejado de las mejoras en las condiciones de trabajo e incluso se puede afirmar que ha sido un colectivo olvidado por parte del legislador. En una segunda parte se analiza el Sistema Especial de Seguridad Social (en adelante SESS), para los empleados y empleadas de hogar tratando las peculiaridades en materia de cotización, así como la acción protectora de estos trabajadores y trabajadoras respecto del personal encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social (en adelante RGSS). Se pretende, en definitiva, mostrar una visión general de la relación laboral del personal al servicio del hogar familiar, analizando así sus peculiaridades para darlas a conocer, puesto que en esta relación se dan tantas singularidades que, en la mayoría de los casos el trabajador o trabajadora, se encuentra en una situación de discriminación o precariedad respecto al régimen común; llegando incluso a desconocer tanto los empleados y empleadas como los empleadores y empleadoras las bases legales de este tipo de prestación de servicios. Para abordar este estudio ha sido necesario efectuar un análisis documental y bibliográfico basado en la normativa existente actualmente, así como otros tipos de informes, datos estadísticos e información procedente de diferentes medios. Todo ello, incorporando el consiguiente análisis de género, sabiendo que realmente es un sector en el que la presencia de la mujer es mayoritaria, y donde existe el empleo irregular o economía sumergida. Por último, con este trabajo se pretende dar respuesta a cuestiones como la existencia de una igualdad real en la prestación de servicios del personal al servicio del hogar familiar respecto de la relación laboral común, o si se trata realmente de un sector feminizado y precario. 714 2. CONCEPTO. TRABAJADORES/TRABAJADORAS DOMESTICAS. La Organización Internacional del Trabajo en su Convenio 189 en su art. 1.a). define trabajo doméstico como “el trabajo realizado para o dentro de un hogar o varios hogares” Este trabajo puede incluir tareas como limpiar la casa, cocinar, lavar y planchar la ropa, el cuidado de los niños, ancianos o enfermos de una familia, jardinería, vigilancia de la casa, chofer de la familia, e incluso cuidando los animales domésticos. El peculiar ámbito en el que se desenvuelve la relación de servicio doméstico o trabajo en el hogar familiar ha determinado su tradicional marginación del Derecho del Trabajo. Pese a la concurrencia de los caracteres definidores del contrato de trabajo, voluntariedad, ajenidad y dependencia, el legislador ha preferido, por largo tiempo, mantener a los servidores domésticos al margen de la legislación laboral y dentro del precario marco del contrato de arrendamientos de servicios. La específica regulación llegó a merced al Real Decreto 1424/1985 de 1 de agosto, regulador de la relación laboral especial de empleados de hogar, el cual ha servido como instrumento importante en la clarificación de las normas de aplicación a los Empleados de hogar. Así pues, el régimen jurídico de estos trabajadores se configura, por un lado, como Relación Laboral de Carácter Especial del Servicio del Hogar Familiar regulado por el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre por el que se regula la Relación laboral de carácter general del servicio del hogar familiar (en adelante RDHF) y en lo que concierne a la protección social como Régimen Especial de la Seguridad Social de Empleados de Hogar, regulado por el Real DecretoLey 29/2012 de 28 de diciembre, sobre mejora de gestión y protección social en el Sistema Especial de Empleados de Hogar y otras medidas de carácter económico y social. 3. LA PRECARIEDAD EN DATOS Para obtener información sobre el número de personas que se dedican como empleadas de hogar en España se deben tener en cuenta dos fuentes, principalmente: ➢ Estadísticas de Afiliación al Sistema de la Seguridad Social. En marzo 2018, la afiliación al Sistema Especial de Empleados de Hogar (SEEH), es de 420.194 personas, suponiendo una reducción en niveles absolutos respecto para el mismo periodo de marzo de 2017 de 8.330 personas. Si comparamos con el año anterior, se observa una leve tendencia decreciente situándose la media de afiliación para el año 2017 en 425.810 personas. En el conjunto del Sistema de la Seguridad Social esta cifra supone un 3 % del total de afiliación en alta laboral. 715 ➢ Encuesta de Población Activa (en adelante EPA) del Instituto Nacional de Estadística (en adelante INE).1 La población activa que declara estar empleada en hogares como personal doméstico alcanza la cifra de personas, 78.200 hombres y 641.700 mujeres según la EPA correspondiente al cuarto trimestre de 2017. En consecuencia, la composición por sexo de la población activa dedicada al trabajo doméstico, es mayoritariamente femenina. Como se puede comprobar el sector está altamente feminizado: el 88 % de la afiliación a la Seguridad Social del sector son mujeres. De estas personas, 425.810 están dadas de alta en el SEEH, lo que supone que el 66,3% de la población activa del sector del empleo doméstico está correctamente encuadrada y en alta, mientras que un 33,70% realizaría su actividad en modo irregular. También cabe destacar, que concretamente el sector del empleo doméstico existe un alto porcentaje de personas que realizan su trabajo sin estar en situación de alta en la seguridad social e incluso en situación de desempleo o como personas inactivas. Estos datos son solo cuantitativos, pero un análisis más profundo indica que, el trabajo doméstico muestra claramente la discriminación de género que existe en la división sexual del trabajo. Históricamente el reparto de tareas suponía la asunción por parte del hombre del espacio público y productivo y de la mujer el espacio privado y reproductivo. Esta situación trasladada al contexto actual se manifiesta de forma muy clara en este tipo de ocupaciones, las actividades del ámbito reproductivo y privado están desvalorizadas y esta razón es la consecuencia directa de la situación actual de las empleadas de hogar. A continuación, se detallará tanto el régimen laboral aplicable como su regulación en referencia a la seguridad social 4. REGIMEN LABORAL APLICABLE. En lo que concierne a los sujetos de la relación laboral especial del Servicio del Hogar Familiar se define como aquella que “conciertan el titular del mismo, como empleador, y el empleado que, dependientemente y por cuenta de aquél, presta servicios retribuidos en el ámbito del hogar familiar” (art. 1.2 RDHF). El RDHF en su primer artículo, delimita su ámbito objetivo de aplicación en él se detallan: ➢ Actividades Incluidas: • Tareas domésticas. • Dirección o cuidado del hogar en su conjunto o de algunas de sus partes, • El cuidado o atención de los miembros de la familia o de las personas que forman parte del ámbito doméstico o familiar, 1. Ambas instituciones utilizan las mismas clasificaciones para agrupar y diferenciar las distintas actividades económicas. El INE es en España el organismo responsable del mantenimiento y actualización de las estadísticas, y sigue las pautas de la Unión Europea y de Organización de Naciones Unidas para la armonización de las estadísticas y garantizar el tratamiento uniforme de los datos estadísticos sobre ocupaciones en el ámbito nacional y su comparabilidad internacional y comunitaria. 716 • Otros trabajos que se desarrollen formando parte del conjunto de tareas domésticas, tales como los de guardería, jardinería, conducción de vehículos y otros análogos” (art. 1.4 RDHF). ➢ Actividades Excluidas (art 2.1. RDHF): • Relaciones concertadas por personas jurídicas, de carácter civil o mercantil. • Relaciones concertadas a través de empresas de trabajo temporal. • Relaciones de los cuidadores profesionales contratados por instituciones públicas o por entidades privadas. • Relaciones de los cuidadores no profesionales consistentes en la atención prestada a personas en situación de dependencia en su domicilio. • Relaciones concertadas entre familiares. • Trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad. • Servicio de cuidado o atención de los miembros de la familia de carácter marginal (a la par), prestadas a cambio de comidas, alojamiento o simples compensaciones de gastos (art. 2.2 RDHF). • Servicios domésticos y otros servicios ajenos al hogar familiar en actividades o empresas del empleador, salvo prueba en contrario” (art. 2.3 RDHF). Como se puede observar, legalmente las actividades están enunciadas, pero poco desarrolladoras. La poca concreción jurídica puede dar lugar, y de hecho lo da, a situaciones en las cuales se produce un exceso de actividades no contempladas. 4.1 RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN. En materia de acceso al empleo el art. 4.1 RDHF dispone que, “los empleadores podrán contratar a los trabajadores directamente o por intermediación de los servicios públicos de empleo o de las agencias de colocación debidamente autorizadas”. ➢ Forma del contrato, “el contrato de trabajo podrá celebrarse por escrito o de palabra”. En todo caso, “en los contratos de duración determinada por tiempo igual o superior a cuatro semanas será por escrito”. Ahora bien “cualquiera de las partes podrá exigir que el contrato se formalice por escrito, incluso durante el transcurso de la relación laboral” (art. 5 RDHF). ➢ Información sobre los elementos esenciales del contrato, (art. 5.4 RDHF) Cuando la duración de la relación laboral sea superior a cuatro semanas, si los mismos no figuran en el contrato formalizado por escrito el trabajador deberá recibir información sobre los elementos esenciales del contrato. Incluyendo: a) “Las prestaciones salariales en especie, cuando se haya convenido su existencia. 717 b) La duración y distribución de los tiempos de presencia pactados, así como el sistema de retribución o compensación de los mismos. c) El régimen de pernoctas del empleado de hogar en el domicilio familiar, en su caso”. ➢ Duración del contrato, “podrá celebrarse por tiempo indefinido o por duración determinada”, remitiéndose a la normativa existente en el Estatuto de los Trabajadores (art. 6 RDHF). ➢ La regulación del periodo de prueba se recoge en el art. 6.2 RDHF, según el cual, se puede pactar un “periodo de prueba, este ha de ser por escrito y no puede exceder de dos meses”. La diferencia respecto de la relación laboral común, consiste en que la voluntaria resolución de la relación laboral durante el periodo de prueba por cualquier de las partes requiere un periodo de preaviso que no podrá exceder de siete días naturales. 4.2 RETRIBUCIÓN. - En cuanto a la retribución, el art. 8.1 RDHF, establece que en la relación laboral especial “será de aplicación el Salario Mínimo Interprofesional, (en adelante SMI) fijado anualmente por el Gobierno”, siendo este referido a jornada completa. El salario se puede mejorar a través de pacto individual o colectivo, si bien al no existir por el momento convenios colectivos en el sector, queda en manos de la autonomía individual la posibilidad de incrementar o no dichos mínimos. Actualmente el SMI se encuentra en 735,90€, debemos tener en cuenta que como su propio nombre indica este salario debe hacer referencia al mínimo, sin embargo, son mayoritarias las ocasiones en las cuales o bien no se percibe en salario mínimo o bien se abona este salario sin tener en consideración el horario o las condiciones especiales del personal que trabaja. Si bien, es un mínimo legal debemos tener en cuenta que en el régimen general los salarios suelen ser más altos por norma general. Este hecho deja a las personas empleadas en el hogar en una clara desventaja salarial. - Por otro lado, para la prestación de servicios domésticos a tiempo parcial, deberá tenerse en cuenta el salario por horas, en el cual se incluyen todos los conceptos retributivos, (salario por el tiempo trabajado, más la parte proporcional correspondiente al descanso semanal, vacaciones y pagas extraordinarias). - En cuanto al salario en especie, “como alojamiento o manutención, se podrá descontar por tales conceptos el porcentaje que las partes acuerden, siempre y cuando quede garantizado el pago en metálico, de al menos, la cuantía de SMI, y sin que pueda resultar un porcentaje de descuento superior al 30 por 100 del salario total” (art. 8.2 RDHF), ya que este tipo de salario en especie se da con mucha frecuencia y en ocasiones generando situaciones abusivas. Por otra parte, si se pacta salario en especie, el importe equivalente en dinero del mismo debe consignarse en el contrato o en la comunicación escrita sobre los elementos esenciales del contrato y también en la 718 comunicación o alta en la Seguridad Social (Llano Sánchez 2012). Este tema también es especialmente conflicto ya que las personas que trabajan como empleadas de hogar en régimen interno en algunas ocasiones no perciben parte de su salario total y es difícil comprobar fehacientemente cual es el salario en especie y cual la retribución. - En cuanto a las pagas extraordinarias, tendrá derecho a dos gratificaciones extraordinarias al año. (art. 8.4 RDHF). - “La documentación del salario deberá realizarse mediante la entrega al trabajador de un recibo individual y justificativo del pago del mismo, en la forma en la que acuerden las partes, o en defecto de pacto, de conformidad con el art 29.1 ET” (art. 8.6 RDHF). Deberá contener con la debida claridad y separación las diferentes percepciones del trabajador, así como las deducciones que legalmente procedan (Cordero Gordillo, 2014). La cuestión del salario también es reseñable, si bien, la ley establece unos “mínimos” es difícil constatar que estos se cumplan. Es más, son numerosos los casos en los cuales el salario es más bajo, justificando este salario por medio de sustentos poco o nada legales. También es cierto, que en muchas ocasiones es la propia necesidad de la empleada la que la lleva a aceptar condiciones que van en contra de su propia dignidad como trabajadoras. 4.3 JORNADA, VACACIONES Y PERMISOS. • “La jornada máxima semanal de carácter ordinario será de cuarenta horas de trabajo efectivo, sin perjuicio de los tiempos de presencia, que pudieran acordarse” (art. 9.1 RDHF). • “El tiempo de presencia podría definirse como aquel en el que el empleado permanece en el lugar de trabajo, a disposición del empleador, pero sin prestar trabajo efectivo”. • En cuanto a la duración del tiempo de presencia el art. 9.2 RDHF dispone que, “debe respetar la jornada máxima de trabajo y los periodos mínimos de descanso. Salvo que se acuerde compensación con periodos equivalentes de descansos retribuido, las horas de presencia no podrán exceder de veinte horas en promedio mensual y se retribuirán con un salario no inferior a las horas ordinarias”. En este caso, los limites son difusos ya que al coincidir el lugar de residencia con el lugar de trabajo es difícil constatar si se respetan los periodos mínimos de descanso. • Por lo que respecta a las horas extraordinarias, no será de aplicación el art. 35.5 ET, es decir no se precisa el registro diario de horas de trabajo, totalización y entrega de resumen al trabajador (art. 9.3 RDHF). “Con ello se facilita al empleador la gestión del contrato, pero a costa de perjudicar al trabajador por cuanto se le priva de un medio de prueba documental para las eventuales reclamaciones en esta materia” (Llano Sánchez, 2012). • En cuanto al horario será el fijado libremente por acuerdo entre las partes. Se reconoce, además, un descanso mínimo entre jornada y jornada de doce horas. Sin embargo, para 719 los empleados de hogar internos el descanso entre jornadas, “podrá reducirse a diez horas, pero el resto hasta alcanzar doce horas deberá compensarse en periodos de hasta cuatro semanas”. También, se recoge para el empleado interno un mínimo de dos horas diarias para las comidas principales, no siendo computable como de trabajo y por tanto no será retribuido (art. 9.4. RDHF). Este punto está ligado con el tiempo de presencia, si bien es cierto que se pueden acordar unos horarios determinados, también es cierto que se puede vulnerar el descanso mínimo o establecer horarios que vayan más allá de las 40 horas semanales. • El descanso semanal será de treinta y seis horas consecutivas que comprenderán, como regla general, la tarde del sábado o la mañana del lunes y el día completo del domingo. Para trabajadores que no trabajan a jornada completa la retribución de este descanso será proporcional a las horas efectivamente trabajadas (art. 9.5 RDHF). • El periodo de vacaciones anuales es de treinta días naturales, que puede fraccionarse por periodos, siendo uno de ellos al menos de quince días naturales consecutivos. El periodo de disfrute se acordará entre las partes. • Durante el disfrute de las vacaciones el empleado no está obligado a residir en el domicilio familiar (art. 9.7 RDHF). Ahora bien, “en el caso de que el empleado de hogar interno desee continuar residiendo en el hogar familiar durante su periodo de vacaciones, la retribución de las vacaciones debe comprender tanto el salario en dinero como en especie, por lo que cabría defender que el trabajador conservaría su derecho al alojamiento y manutención durante el periodo vacacional” (Cordero Gordillo, 2014). Aquí encontramos otro punto que puede crear controversia pues si bien legalmente se establecen los periodos de vacaciones, si la persona encargada de las tareas del hogar disfruta de sus vacaciones en el hogar para el que trabaja suele realizar tareas cotidianas que se encuentran dentro de las consideradas tareas laborales. • El trabajador tendrá derecho al disfrute de las fiestas y permisos previstos para el resto de los trabajadores. 4.4 EXTINCIÓN DEL CONTRATO. El art. 11 RDHF remite a las causas extintivas previstas con carácter general en el art. 49 ET, estableciendo, eso sí, particularidades para el despido disciplinario y manteniendo una causa especifica que ya existía en la normativa anterior, el desistimiento del empleador. En este caso podemos decir que la relación laboral puede extinguirse por: ➢ Despido disciplinario. Para el caso del despido disciplinario el art. 11.2 RDHF, remite a las causas contempladas en el ET, siendo, por tanto, las siguientes: a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo. 720 b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo. c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en el hogar familiar o a sus familiares. d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal. f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente al trabajo. g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión, discapacidad, edad y orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo del empleador o personas que trabajan en el hogar familiar. Este tipo de despido debe comunicarse mediante notificación escrita de las causas del mismo, sin derecho a indemnización a percibir por parte del trabajador, salvo en el caso de que la jurisdicción lo declare el despido improcedente en cuyo caso se abonaría en metálico el salario correspondiente a veinte días por año con un límite de doce mensualidades. Nótese que en la relación laboral común, alude que la indemnización se cifra en treinta y tres días por año con un máximo de veinticuatro mensualidades (Salcedo Beltrán, 2014). ➢ Desistimiento. La modalidad de extinción de la relación laboral por decisión empresarial es la del desistimiento (art. 11.3 RDHF), caracterizado porque el titular del hogar familiar da por finalizada la prestación laboral sin alegar ninguna causa. Los requisitos que se han fijado para su validez son los siguientes: a) Manifestación expresa de la voluntad del empleador de poner fin a esa relación laboral, para ello comunicación escrita, cuyo contenido y modelo está establecido por el MESS2. Además, dicha comunicación deberá “dejar constancia de modo claro, terminante y preciso la voluntad del empleador de dar por finalizada la relación laboral por esta causa” (De Sande Pérez-Bedma 2011 pág. 140). b) Preavisar la comunicación, con una antelación mínima de veinte días para relaciones superiores a un año y de siete días en los demás supuestos. El empresario podrá sustituir este preaviso por una indemnización equivalente a los salarios de dicho periodo. c) Poner simultáneamente a disposición del trabajador una indemnización, íntegramente en metálico, correspondiente a doce días naturales por año de servicio con el límite de seis mensualidades. “Se habla de salario en general, lo que incluye también las percepciones en especie” (Barceló Cobedo, 2012 pág. 29). Este tipo de despido es muy concreto y no lo encontramos en el régimen general, supone una desprotección hacia las personas que trabajan en este sector puesto que en cualquier momento y sin causa justificada se puede poner fin a la relación laboral. 2 Ministerio de Empleo y Seguridad Social. Http://www.empleo.gob.es/es/portada/serviciohogar/modelos/index.htm (Consultado 01/04/2018) 721 contratación o incluso el fraude. En este caso la simplificación de los trámites, así como el establecimiento de reducciones y bonificaciones a la contratación, parece una exigencia clara. Para concluir cabe afirmar que aún queda camino por regular para que este sector pueda equipararse en derechos al sistema general, es necesario un mayor reconocimiento jurídico y social para que la precarización de este sector desaparezca poco a poco y con ello se combata la propia precarización del trabajo femenino. BIBLIOGRAFÍA Barcelon Cobedo, Susana (2012). “La relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar tras el Real Decreto 1621/2011 de 14 de noviembre” Aranzadi Social nº 1 () Cordero Gordillo, Vanessa (2014) La relación laboral especial del servicio del hogar familiar: RD 1620/2011, de 14 de noviembre Tirant Lo Blanch, Valencia. De Sande Pérez-Bedmar, María (2011): “La relación laboral especial de los empleados de hogar: aspectos laborales y seguridad social” Revista Jurídica V.23 (137-165). Gala Durán, Carolina (2014), “La protección en materia de Seguridad Social de los Empleados de Hogar tras el RDL 29/2012: Un viaje de ida y vuelta”. Relaciones laborales y empleados del hogar: reflexiones jurídicas, Dykison, Madrid, (151-155). Llano Sánchez, Mónica (2012): “El nuevo contrato de laboral especial del servicio del hogar familiar” Actualidad Laboral, nº 6 (1-21). Salcedo Beltrán, María del Carmen (2014) La relación laboral especial del hogar familiar: ámbito de aplicación, contratación y extinción. Dykinson, Madrid. Vela Díaz, Raquel (2013) “De la Ley 27/2011 al RD-Ley 29/2012 de mejora de gestión y protección social en el sistema especial para empleados de hogar: La nueva frontera entre las personas trabajadores al servicio del hogar familiar”. Temas laborales, núm.121 (133-149) 728