La simulación absoluta y su dificultad probatoria. Comentario a la STS de 13 de febrero de 2006

La simulación absoluta y su dificultad probatoria Comentario a la STS de 13 de febrero de 2006 (RJ 2006, 551) INMACULADA VIVAS TESÓN Profesora Titular de Derecho Civil Universidad de Sevilla Civil Ponente: Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz CONTRATOS: SIMULACION ABSOLUTA: significado: mera apariencia engañosa carente de causa y urdida con finalidad ajena al negocio que se finge; apreciación: cuestión de hecho: función reservada a los juzgadores de instancia. PRUEBA: PRESUNCIONES: no se establecen cuando el juzgador funda el fallo en pruebas directas. RECURSO DE CASACION: ALCANCE: no cabe hacer supuesto de la cuestión. Disposiciones estudiadas: CC, arts. 1253, 1261.3°, 1275, 1276, 1277. Sentencias citadas: SSTS de 6 junio 2000 (RJ 2000, 4004). ANTECEDENTES DE HECHO En 1991, la sociedad Urkivideo, SA, formada por Da Gema y por D. Juan Pedro, administrador único, y su esposa Da Angelina, compró un local que poco después fue objeto de hipoteca en garantía de un préstamo que concedió a aquella sociedad la Caixa. En 1994, se constituyó la sociedad Isve Video, SA siendo socios los mencionados D. Juan Pedro y su esposa Da Angelina y D. Carlos Manuel y su esposa Da María Virtudes, quedando esta última como administradora única. El 29 de septiembre de 1994, la sociedad Urkivideo, SA vende en escritura pública a Isve Video, SA el citado local, por medio de sus administradores únicos, pagándose el precio y subrogándose la sociedad compradora en el préstamo hipotecario frente a la Caixa. Da Gema insta una acción de nulidad por simulación absoluta del contrato de compraventa del referido inmueble otorgado en escritura pública en fecha de 29 de septiembre de 1994 contra las dos sociedades, vendedora y compradora y los socios de una y otra. Tanto el JPI como la AP desestimaron la demanda por entender que no se había probado la realidad de la simulación. La actora-apelante interpone recurso de casación. FUNDAMENTOS DE DERECHO SEGUNDO.—El tema de la simulación no ofrece dudas en doctrina y jurisprudencia y sí plantea problemas en el proceso por la dificultad de la prueba. La simulación absoluta, que se alega en el presente caso, provoca la inexistencia del contrato a que se RdP JURISPRUDENCIA. Comentarios y Reseñas  199 Á INMACULADA VIVAS TESÓN refiere por falta de causa, por aplicación del artículo 1275 en relación con el 1261.3° del Código Civil (LEG 1889, 27): ha sido muy reiterada la jurisprudencia sobre este supuesto: sentencias de 24 de octubre de 1995 (RJ 1995, 7846), 8 de febrero de 1996 ( RJ 1996, 952), 10 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 8846), 2 de octubre de 1997, 27 de febrero de 1998 ( RJ 1998, 968), 31 de diciembre de 1999 (RJ 1999, 9759), 6 de junio de 2000 (RJ 2000, 4004). Esta última resume la doctrina jurisprudencial en estos términos: «la "simulatio nuda" es una mera apariencia engañosa ("substancia yero nullam") carente de causa y urdida con determinada finalidad ajena al negocio que se finge (STS de 19 de julio de 1984); que el contrato simulado se produce cuando no existe la causa que nominalmente se expresa, por responder a otra finalidad jurídica (SSTS de 1 de julio de 1989); que la simulación implica un vicio en la causa negocial (STS de 18 de julio de 1989 [RJ 1989, 5715]); que en ningún sitio consta dicho por esta Sala que la simulación no se puede declarar si no se prueba una finalidad defraudatoria (STS de 15 de marzo de 1996 [RJ 1996, 2367]); que el negocio con falta de causa es inexistente (STS de 23 de mayo de 1980 [RJ 1980, 1958]); que la falsedad de la causa equivale a su no existencia y, por consiguiente, produce también la nulidad del negocio, en tanto no se pruebe la existencia de otra verdadera (STS de 21 de marzo de 1956); que la simulación absoluta da lugar a un negocio jurídico que carece de causa y éste es el caso de la compraventa en que no ha habido precio (SSTS de 24 de octubre de 1992 [RJ 1992, 8282], 7 de febrero de 1994 [RJ 1994, 918], 24 de mayo de 1995 y 26 de marzo de 1997 [RJ 1997, 1996], además de otras que también cita)». En cuanto a la prueba, son de destacar dos extremos. El primero es la dificultad de la misma, que ha de basarse normalmente en la prueba indiciaria y así lo expresan las sentencias de 24 de abril de 1984 (RJ 1984, 1967), 13 de octubre de 1987 (RJ 1987, 9985) y 6 de junio de 2000 (RJ 2000, 4004): «la simulación se revela por pruebas indiciarias que llevan al juzgador a la apreciación de su realidad y añade esta última: "al ser grandes las dificultades que encierra la prueba directa y plena de la simulación de los contratos, por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad se hace preciso acudir a la prueba indirecta de las presunciones, que autoriza el artículo 1253 del Código Civil (LEG 1889, 27)"». El segundo es que «es facultad peculiar del juzgador de instancia la estimación de los elementos de hechos sobre los que ha de basarse la declaración de existencia de la causa o de su falsedad o ilicitud» como dicen las sentencias de 11 de octubre de 1985, 21 de julio de 1998 (RJ 1998, 6389) y 31 de diciembre de 1999 (RJ 1999, 9758) y añaden las de 1 de julio de 1988 (RJ 1988, 5550), 12 de diciembre de 1991 (RJ 1991, 8997), 29 de julio de 1993 (RJ 1993, 6493) y 19 de junio de 1997 (RJ 1997, 5418) que «la simulación es una cuestión de hecho sometida a la libre apreciación del juzgador de instancia» lo que reiteran las de 6 de marzo de 1999 (RJ 1999, 2247) y 6 de junio de 2000 (RJ 2000, 4004): «...la apreciación de la existencia o no de la simulación contractual (absoluta o relativa) en cuanto integrante a una cuestión de hecho, es de la exclusiva incumbencia de los juzgadores de instancia». Lo cual, esto último, guarda relación con la reiterada jurisprudencia que proclama que «la función de la casación está lejos de ser una tercera instancia...», como dicen las sentencias de 19 de junio de 2003 (RJ 2003, 4246) y 19 de mayo de 2005 (RJ 2005, 4085), sino que «su función es controlar la correcta aplicación del ordenamiento jurídico», como añaden las sentencias de 10 de abril de 2003 (RJ 2003, 3517), 28 de octubre de 2004 (RJ 2004, 7208) y la misma de 19 de mayo de 2005 (RJ 2005, 4084), sin que se permita hacer supuesto de la cuestión, es decir, «partir de hechos distintos de los que ha declarado la sentencia de instancia, pues ello sería tanto como pretender la revisión de la actividad probatoria» como dicen las sentencias de 17 de mayo de 2000 (RJ 2000, 3931), 3 de mayo de 2001 (RJ 2001, 6895), 21 de noviembre de 2002 (RJ 2002, 10269) y recoge la citada de 19 de mayo de 2005 (RJ 2005, 4084). TERCERO.-De lo anterior fácilmente se deduce la inviabilidad del presente recurso de casación que formula la parte demandada contra la indicada sentencia de la Audiencia Provincial, en tres motivos, todos ello al amparo del núm. 4° del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEG 1881, 1). El primero alega la infracción de normas sustantivas, del Código Civil (LEG 1889, 27) relativas a la causa del negocio jurídico (artículos 1261.3°, 1275, 1276, 1277) y en el mismo no se hace otra cosa que revisar la cuestión fáctica que ha declarado la sentencia de instancia y reexaminar la valoración de la prueba, lo cual -como se ha dichoes algo completamente ajeno a la casación; en el desarrollo del motivo se llega a expresar, literalmente: «Y esta parte entiende que de forma precisa se ha acreditado...» dando a continuación su versión de los hechos y confundiendo el recurso extraordinario de casación con el ordinario de apelación. Por tanto, el motivo se desestima porque no aparece infracción alguna de las normas sobre la causa conforme a los hechos que declara la sentencia de instancia y plantear otros hechos es hacer supuesto de a cuestión. 200 LA SIMULACIÓN ABSOLUTA Y SU DIFICULTAD PROBATORIA El segundo de los motivos de casación mantiene la infracción del artículo 1253 del Código Civil relativo a la prueba de presunciones. El planteamiento de este motivo, tras recordar que tal prueba es esencial -como dice la jurisprudenciaen todo caso de simulación, revisa la valoración de la prueba practicada en la instancia. Este artículo puede llegar a apreciarse en casación si de los hechos declarados probados en la instancia se obtiene una deducción absurda e incoherente, es decir, carente del enlace preciso y directo que exige aquella norma; pero no es así en el presente caso, en que la sentencia de instancia parte de hechos probados por prueba directa y de ellos deduce que no se ha probado la simulación, lo cual es razonado detalladamente con un criterio que esta Sala comparte y, además, ratifica la jurisprudencia reiterada de que el hecho de la simulación pertenece a la facultad decisoria del juzgador de instancia. Por ello, el motivo se desestima. Igualmente se desestima el motivo tercero porque alega error de derecho en la apreciación de la prueba por infracción del artículo 1225 en relación con el 1218 del Código Civil (LEG 1889, 27) que atribuyen valor probatorio a los documentos privados reconocidos legalmente, siendo así que se refieren al valor del local objeto del contrato de compraventa cuya nulidad se pretende y tal valor y el precio real por el que había sido comprado anteriormente y por el que ha sido vendido, ha sido tenido en cuenta por la sentencia de instancia, lo ha valorado a efectos de prueba y, razonándolo debidamente, ha llegado a la conclusión de que no se ha probado la simulación. En consecuencia, al no estimarse ningún motivo del recurso de casación, debe declararse no haber lugar al mismo, condenando en costas a la parte recurrente y decretando la pérdida del depósito. COMENTARIO SUMARIO PREVIO I. LA SIMULACIÓN CONTRACTUAL: CONCEPTO Y CLASES II. ELEMENTOS CARACTERÍSTICOS DE LA SIMULACIÓN II.1. El acuerdo simulatorio 11.2. Animus decipiendi, con o sin finalidad defraudatoria III. SIMULACIÓN Y CAUSA DEL CONTRATO IV. LA EFICACIA-INEFICACIA DEL CONTRATO SIMULADO V. ASPECTOS PROCESALES DE LA SIMULACIÓN: EN PARTICULAR, SU PRUEBA PREVIO Conviene advertir, ante todo, al lector, por si prefiere no proseguir con su lectura, que nada nuevo encontrará en las próximas páginas acerca del fenómeno jurídico de la simulación del contrato. Nuestro objetivo no es otro que poner de relieve, de la mano de la sentencia objeto de comentario, las cuestiones prácticas especialmente destacadas por la doctrina jurisprudencial más reciente, la cual alcanza sumo interés en la materia dado que, como es sabido, el Código Civil español, a diferencia, verbigracia, del Codice civile de 1942 (arts. 1414-1417), no ha contemplado una regulación explícita y sistemática de la simulación contractual, si bien algunos de sus preceptos nos colocan, sin lugar a dudas, ante ella. I. LA SIMULACIÓN CONTRACTUAL: CONCEPTO Y CLASES Simular es fingir la existencia de un contrato totalmente irreal. Implica, pues, una mentira o, si se prefiere, una falta de sinceridad por parte de los contratantes respecto a lo verdaderamente querido por ellos. Es muy frecuente en el tráfico diario simular un contrato con un fin de engaño: bien para defraudar RdP JURISPRUDENCIA. Comentarios y Reseñas  201 INMACULADA VIVAS TESÓN a los acreedores aparentando una ficticia insolvencia económica, bien para eludir el pago de impuestos o la existencia de prohibiciones legales, bien para favorecer a unos familiares respecto a otros, etcétera. La simulación existe cuando, conscientemente, las partes ocultan o fingen, bajo la apariencia de veracidad de un contrato (que se conoce con el término contrato simulado), una realidad diferente, la cual puede ser contraria a la existencia misma del contrato, en cuyo caso estamos en presencia de la llamada simulación absoluta, total o nuda simulatio, o bien puede ser la propia de otro tipo de contrato verdaderamente querido por los contratantes (denominado contrato disimulado), en cuyo caso nos hallamos ante la simulación relativa o simulatio non nuda, que puede ser total o parcial, según afecte a la integridad del contrato o sólo a alguna/s de sus estipulaciones. De manera sencilla lo explica la STS, Sala de lo Penal, de 18 de febrero de 1991 (RJ 1991, 1130), con ocasión del enjuiciamiento de dos delitos, falsedad en documento público y estafa, en su FJ 3°: «existe contrato simulado cuando varias personas se ponen de acuerdo para aparentar la realidad de un determinado contrato y no quieren celebrar ninguno (simulación absoluta) o desean encubrir otro distinto (simulación relativa), bien en su naturaleza (se quiere donar —negocio disimulado— y se exterioriza una compraventa —negocio simulado—), bien en su objeto (precio diferente) o en los sujetos (contratos con interposición de persona), bien en cualquiera de los demás elementos, incluso accidentales (simulación de condición o plazo)». Así las cosas, de un lado, la simulación absoluta hace aparentar lo que no es, provocando la creencia falsa de un estado no real o imaginario, de modo que la fingida declaración es el fiel exponente de la carencia de causa («colorem habet, sustanciam yero nullam»); de otro, la simulación relativa oculta lo que es, escondiendo una situación existente, de manera que la declaración representa la cobertura de otro negocio jurídico verdadero y cuya causa participa de tal naturaleza («colorem habet, sustanciam alteram»). En pocas palabras, las partes aparentan intencionalmente y con el propósito de engañar a terceros querer un contrato, y, en verdad, o no quieren ninguno (simulación absoluta) o quieren otro diferente (simulación relativa). «Una de las formas utilizadas en la simulación absoluta es la disminución ficticia del patrimonio, con la sustracción de bienes a la inminente ejecución de los acreedores, pero conservando el falso enajenante el dominio» (SSTS de 21 abril y 4 noviembre 1964 [RJ 1964, 1794] y 2 julio 1982 [RJ 1982, 3402]). De este modo, se aparenta la celebración de un contrato de compraventa para hacer salir ficticiamente un bien del patrimonio del vendedor, quien, realmente no quiere venderlo sino dejar de aparecer como dueño para sustraerlo de la acción ejecutiva de sus acreedores, haciendo que el bien en cuestión figure como de propiedad del comprador, cuando realmente sigue siendo del dominio del supuesto enajenante. Es la llamada simulación de insolvencia. Ejemplo clásico de simulación relativa es la estipulación de un contrato de compraventa (con frecuencia, con precio confesado) que tapa o disimula una auténtica donación, operación simulatoria a la que habitualmente se recurre para eludir obligaciones tributarias o burlar límites sucesorios (más concretamente, los atinentes a los derechos de los legitimarios). En el primer caso, no encontramos ninguna voluntad negocial; en el segundo, existe una voluntad negocial encubierta. Si la simulación absoluta pretende tan sólo crear, frente a terceros, un mero disfraz bajo el cual no se esconde nada real, la simulación relativa no se limita a crear la apariencia, como en la absoluta, sino que produce ésta para ocultar el verdadero contrato disimulado o algunos de sus elementos (la verdadera identidad de los sujetos mediante la interposición ficticia de personas, prestanombres o testaferros; su objeto; o la causa, aparentándose vender cuando realmente se dona), de modo que los efectos que aparecen al exterior provienen, en realidad, de un contrato que permanece en secreto. II. ELEMENTOS CARACTERÍSTICOS DE LA SIMULACIÓN II.1. El acuerdo simulatorio La intención de las partes de engañar mediante un contrato aparentemente serio y real se contiene en el llamado acuerdo simulatorio, que preexiste o coexiste con el contrato simulado, sobre cuya eficacia aquél incide y que las partes mantienen, naturalmente, de forma reservada o clandestina, dado que es dicho 202 LA SIMULACIÓN ABSOLUTA Y SU DIFICULTAD PROBATORIA convenio interno el que elimina in toto (simulación absoluta) o modifica y sustituye (simulación relativa) la eficacia del contrato simulado o ficticio. De este modo, las partes, de común acuerdo, convienen en dar apariencia de veracidad a una voluntad negocial diversa de la real, encontrándose, por tanto, en una doble posición: una, la real y verdadera, que no será conocida más que por ellas para lograr el pretendido engaño; otra, la falsa y aparente, que los terceros reputan verdadera, pero en la cual falta, por parte de los aparentes contratantes, un «animus contrahendi negotii», o lo que es lo mismo, un ánimo serio y real de contraer y celebrar el contrato simulado. Es, pues, en el convenio encubridor o simulatorio en el cual las partes, movidas por el objetivo del engaño -con propósitos lícitos o ilícitos, como luego se veráa terceros, fijan o determinan explícitamente lo que realmente quieren hacer en privado y lo que realmente quieren aparentar en público, sirviéndose de tal acuerdo como prueba (razón por la cual, en la práctica, es frecuente documentarlo por escrito) del contenido ficticio del contrato simulado y de su auténtica voluntad negocial que consideran vinculante (de enorme utilidad en caso de que el cómplice de una simulada compraventa en fraude de acreedores traicione, posteriormente, la confianza del enajenante pretendiendo la plena vigencia de la transmisión del dominio sobre el objeto supuestamente adquirido). Así, si Ticio conviene con Cayo aparentar, frente a terceros, la celebración de un contrato de compraventa cuando, en verdad, no pretenden celebrar ningún contrato (supuesto, pues, de simulación absoluta, que es el que aquí, concretamente, nos ocupa), siendo el objetivo de Ticio defraudar el derecho de cobro de sus acreedores mediante la disminución de su patrimonio, Ticio y Cayo, mediando un acuerdo (el cual, como es lógico, procuran, a toda costa, mantener en secreto para conseguir el deseado engaño), manifiestan en público una voluntad distinta a la que efectivamente poseen: dicen, públicamente, que Ticio transfiere a Cayo un bien, pero dejan constancia, en un acuerdo interno simulatorio, que su verdadera intención es que el contrato simulado de compraventa no les vincule, de modo que no se produce ni la entrega del precio ni del bien ficticiamente vendido (o, tal vez, éste pase a poder de Cayo a título de precario). Repárese en que la diferencia entre la declaración exteriorizada en el contrato simulado y la voluntad real de las partes es consciente y concordada, siendo ellas mismas las que pactan no ser sinceras al tiempo de declarar su voluntad contractual, dato éste que distingue la simulación del error obstativo (divergencia inconsciente o no deliberada entre lo querido y manifestado), de la reserva mental o de los vicios del consentimiento como el error-vicio, intimidación o dolo (en los que la discordancia entre la voluntad manifestada y la verdaderamente sentida es unilateral, bien espontánea, bien inducida, pero con ausencia de concierto alguno entre las partes). El acuerdo simulatorio constituye, por tanto, el elemento medular de la simulación. 11.2. Animus decipiendi, con o sin finalidad defraudatoria La simulación presupone una intención común de las partes de engañar a los terceros, haciéndoles creer erróneamente en la existencia de un contrato aparentemente serio y real. El propósito de engañar a terceros es, pues, inherente al fenómeno simulatorio. La simulación exige intención de engañar o falsear (animus decipiendi), la cual no ha de ir necesariamente acompañado del propósito de provocar un perjuicio o daño a terceros (animus nocendi). Dicho de otro modo, la simulación no es, en todo caso, ilícita; el engaño no es siempre fraudulento. La simulación puede tener una finalidad tanto lícita como ilícita. Se puede querer engañar, por ejemplo, a un familiar que, para evitar sus insistentes requerimientos, se simula enajenar bienes cuando, en realidad, se pretende conservarlos; o bien se puede querer engañar, por jactancia, para dar la impresión de riqueza, a cuyo efecto se simula la compra de un inmueble; o bien querer proteger la privacidad realizando un contrato con interposición de persona. En tales casos, la falta de sinceridad contractual tiene un fin lícito, pues no ocasiona ningún perjuicio a terceros ni infringe ningún deber legal. En cambio, la simulación es ilícita cuando tiene por fin perjudicar a terceros u ocultar la infracción RdP JURISPRUDENCIA. Comentarios y Reseñas  203 INMACULADA VIVAS TESÓN de una norma imperativa, como el supuesto de la simulación de insolvencia para sustraer bienes de la acción de los acreedores, o bien cuando se pretende eludir el pago de impuestos que tendría que realizarse si lo simuladamente enajenado continuara perteneciendo al aparente enajenante. Así, pues, la simulación puede tener lugar para la consecución de fines tanto lícitos como ilícitos, siendo lo más frecuente que la simulación se base en una intención fraudulenta dirigida a eludir derechos o expectativas de terceros o bien el cumplimiento de obligaciones fiscales. De este modo, la simulación exige como elemento esencial el engaño, pero no la eventual finalidad antijurídica o defraudatoria. La STS de 15 de marzo de 1995 (RJ 1995, 2656) es tajante sobre este concreto punto: «En ningún sitio consta dicho por esta Sala que la simulación no se puede declarar si no se prueba una finalidad defraudatoria» (Fi 2°). III. SIMULACIÓN Y CAUSA DEL CONTRATO Tras lo expuesto, puede decirse que la simulación se produce cuando se crea, conscientemente y existiendo acuerdo entre las partes, con fines de engaño, la apariencia de un contrato que no existe (simulación absoluta) o que es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo (simulación relativa). Frente a una concepción doctrinal de la simulación como un supuesto de divergencia entre la voluntad interna real y la voluntad manifestada, construcción ésta en cuyo detenido análisis nos resulta imposible entrar aquí y ahora (tan sólo apuntamos nuestras dudas al respecto, puesto que, a nuestro entender, los aparentes contratantes sí quieren la declaración manifestada, destinada a engañar a terceros, pero no sus efectos o consecuencias jurídicas; en definitiva, quieren tanto el contrato simulado como el disimulado), permítasenos sumarnos a aquella orientación jurisprudencial mayoritaria (en la que se incardina, igualmente, la sentencia que comentamos) que considera la simulación como una anomalía del elemento esencial más misterioso del contrato, la causa, la cual es inexistente en el caso de la simulación total y falsa en el supuesto de la simulación relativa ex arts. 1261, 1275 y 1276 CC. Es, precisamente, en tales preceptos de nuestro Código Civil en los cuales encontramos, sin duda alguna, la figura de la simulación. La STS de 6 de junio de 2000 (RJ 2000, 4004) recoge la orientación jurisprudencial que conecta la simulación directamente con la causa del contrato: «la "simulatio nuda" es una mera apariencia engañosa ("substancia yero nullam") carente de causa y urdida con determinada finalidad ajena al negocio que se finge (STS de 19 de julio de 1984); que el contrato simulado se produce cuando no existe la causa que nominalmente se expresa, por responder a otra finalidad jurídica (SSTS de 1 de julio de 1989); que la simulación implica un vicio en la causa negocial (STS de 18 de julio de 1989 [RJ 1989, 5715]); que en ningún sitio consta dicho por esta Sala que la simulación no se puede declarar si no se prueba una finalidad defraudatoria (STS de 15 de marzo de 1996 [RJ 1996, 2367]); que el negocio con falta de causa es inexistente (STS de 23 de mayo de 1980 [RJ 1980, 1958]); que la falsedad de la causa equivale a su no existencia y, por consiguiente, produce también la nulidad del negocio, en tanto no se pruebe la existencia de otra verdadera (STS de 21 de marzo de 1956); que la simulación absoluta da lugar a un negocio jurídico que carece de causa y éste es el caso de la compraventa en que no ha habido precio (SSTS de 24 de octubre de 1992 [RJ 1992, 8282], 7 de febrero de 1994 [RJ 1994, 918], 24 de mayo de 1995 y 26 de marzo de 1997 [RJ 1997, 1996], además de otras que también cita)». Naturalmente, la inexistencia o falsedad de la causa del contrato simulado (por efecto del acuerdo simulatorio) conlleva unas consecuencias jurídicas que pasamos a ver a continuación. IV. LA EFICACIA-INEFICACIA DEL CONTRATO SIMULADO Establecido el concepto de simulación, cabe, ahora, preguntarse qué efectos produce, debiendo distinguir, de acuerdo con la dualidad (interna y externa) creada por los simulados contratantes, la eficacia o ineficacia del contrato simulado inter partes y frente a terceros. Naturalmente, al plantearnos la eficacia de la simulación sólo podemos referimos a los efectos que una operación simulatoria puede producir respecto de terceros, dado que el contrato simulado es un contrato ficticio querido y realizado por las partes, precisamente, para engañarlos, pero no destinado a producir LA SIMULACIÓN ABSOLUTA Y SU DIFICULTAD PROBATORIA efectos inter partes. Los otorgantes quieren la declaración contractual pero no su contenido, razón por la cual no puede exigirse su cumplimiento, puesto que tal fue su común intención al emitirla. La ineficacia del contrato simulado en el supuesto de simulación absoluta no presenta mayor problema que el dilema a la hora de elegir la correspondiente «etiqueta jurídica»: nulidad radical o inexistencia del contrato por falta de causa, a tenor de lo dispuesto por los arts. 1261.3, 1275 y 1276 en relación con el 6.3, todos del Código Civil. Sea una u otra, en cualquier caso, es insubsanable de conformidad con el principio «quod ad initium vitiosum est non potest tractu tempori convalecere» (SSTS de 13 de febrero de 1985 [RJ 1985, 810], 6 de junio de 1986 [RJ 1986, 3293], 14 de noviembre de 1991 [RJ 1991, 8111], 30 de septiembre de 1992, 8 de marzo y 15 de junio de 1994, 4 de noviembre de 1996 [RJ 1996, 7910], 29 de abril de 1997, 14 de marzo de 2000 [RJ 2000, 1203] y 5 de junio de 2000) y, por tanto, la acción (o excepción, en su caso) correspondiente es imprescriptible (SSTS de 6 de junio de 1986 [RJ 1986, 3293], 13 de febrero de 1988, 18 de julio de 1989, 17 de junio de 1991, 23 de octubre de 1992). En cambio, la complejidad es notable en el caso de la simulación relativa o falsedad de la causa, dado que, además de la ineficacia del contrato simulado, ha de cuestionarse la suerte jurídica del contrato disimulado y realmente querido. Tal es el caso de la validez de un contrato de donación encubierto bajo el disfraz de una compraventa inmobiliaria en escritura pública. La cuestión a debatir es si la forma ad solemnitatem requerida para la donación de bien inmueble por el art. 633 CC, contrato verdaderamente querido, queda debidamente cumplimentada mediante la escritura pública del simulado contrato de compraventa en la que, en principio, no quedan recogidas las declaraciones de los otorgantes de donar y de aceptar en donación el inmueble pretendidamente vendido. En torno a ello existe una línea jurisprudencial evolutiva que recoge la STS de 1 de febrero de 2002 (RJ 2002, 2098), en su FJ 5°: «El problema básico que se suscita es el de la validez o no de la donación de inmueble encubierta en un contrato de compraventa formalizado en escritura pública. No se plantea ninguna discrepancia en relación con la inexistencia de precio que acarrea la falta de causa de la compraventa, por lo que resulta inamovible para la casación la concurrencia de un supuesto de simulación contractual en cuanto que la voluntad exteriorizada por las partes no es de una verdadera compraventa, lo que determina la inexistencia de dicho contrato (arts. 1261, 1262, párrafo 1°, 1274, 1275 y 1445 CC). Por las Sentencias de instancia se estima que se probó la existencia de una causa verdadera y lícita (art. 1276 CC), consistente en una donación, que para la resolución del Juzgado tiene el carácter de remuneratoria, en tanto para la de la Audiencia responde a la modalidad de ordinaria o simple. Para el recurso no cabe admitir la validez de la donación encubierta; y, con fundamento en la doctrina que supedita la validez de la simulación relativa a que el negocio disimulado reúna los requisitos estructurales (art. 1261 CC) y se cumplan todas las formalidades establecidas por la ley con carácter imperativo para la figura jurídica de que se trata, sostiene que con la escritura pública en que se aparenta la compraventa no se llena la forma exigida para las donaciones de inmuebles, la cual exige una escritura pública en la que conste el "animus donandi", así como, bien en la misma o bien en otra separada, la aceptación del donatario, de conformidad con los arts. 618, 630 y 633 del Código Civil. La cuestión jurídica se reduce, por consiguiente, a si la escritura pública en que se exterioriza una compraventa es idónea para integrar la exigencia formal de que la ley prevé para la donación, siempre en la suposición de que ha resultado plenamente acreditado que la voluntad real de los intervinientes fue la de dar vida a una donación, porque, como dice la Sentencia de 7 de diciembre de 1948 (RJ 1948, 1433), y reitera la de 7 de enero de 1975 (RJ 1975, 12), a la intención de beneficiar por parte del donante debe corresponder correlativamente en el donatario el "animus" de aceptar a título de liberalidad la atribución patrimonial puesto que el disenso en la causa impediría la perfección del contrato. Una poderosa corriente doctrinal es contraria a admitir la posibilidad que se examina. Se razona que no puede hacerse indirectamente lo que está prohibido hacer directamente y que resulta patente la inaptitud de la escritura de compraventa (simulada) para llenar la forma del art. 633 CC porque no expresa, ni puede expresar, las circunstancias que éste exige. En definitiva, que no refleja la causa de liberalidad, ánimo de donar y voluntad de aceptar la donación. En sentido opuesto se alega que las partes serían fingidos compradores y reales donatarios, que cuando el Notario estaba autorizando una compraventa en realidad estaba autorizando una donación, la verdadera voluntad y finalidad perseguida por los interesados, el principio de conservación del contrato, razones de equidad, y especialmente que la tesis negativa adolece de un excesivo rigor formal. La Jurisprudencia ha sido sensible a las dos posturas. En un sentido contrario a la donación encubierta se han manifestado, entre otras, las Sentencias de 3 marzo 1931, 22 febrero 1940 (RJ 1940, 102), 23 junio 1953 (RJ 1953, 1992), 29 octubre (RJ 1956, 3421) y 5 noviembre 1956 (RJ 1956, 3430), 5 octubre 1957 (RJ 1957, 2853), 7 204 RdP JURISPRUDENCIA. Comentarios y Reseñas  205 INMACULADA VIVAS TESÓN octubre 1958 (RJ 1958, 3406), 19 octubre (RJ 1959, 4872) y 9 diciembre 1959 (RJ 1959, 4492), 10 (RJ 1961, 3296) y 20 octubre 1961 (RJ 1961, 3607), 1 diciembre 1964 (RJ 1964, 5572), 13 mayo 1965 (RJ 1965, 2594), 14 mayo 1966 (RJ 1966, 2425), 22 abril 1970 (RJ 1970, 2029), 4 diciembre 1975 (RJ 1975, 4449), 6 octubre 1977 (RJ 1977, 3713), 24 febrero 1986 (RJ 1986, 935), 24 junio 1988, 7 mayo y 23 julio 1993 (RJ 1993, 6475) y 10 noviembre 1994 (RJ 1994, 8465); y en sentido distinto se manifestaron las de 29 de enero de 1945 (RJ 1945, 863), 19 enero (RJ 1950, 29) y 24 marzo 1950 (RJ 1950, 711), 13 febrero 1951 (RJ 1951, 259), 2 junio (RJ 1956, 2691) y 16 noviembre 1956 (RJ 1956, 4115), 15 enero 1959 (RJ 1959, 1044), 22 marzo y 26 junio (se encubre en préstamo) 1961 (RJ 1961, 2745), 16 octubre 1965 (RJ 1965, 4467), 20 octubre 1966 (RJ 1966, 4721), 10 marzo 1978 (RJ 1978, 811), 7 marzo 1980 (RJ 1980, 845), 31 mayo 1982 (RJ 1982, 2614), 19 noviembre 1987 (RJ 1987, 8408), 9 mayo 1988 (RJ 1988, 4048), 23 septiembre 1989 (RJ 1989, 6352), 21 enero, 29 marzo (RJ 1993, 2532), 20 julio (RJ 1993, 6168) y 13 diciembre 1993 (RJ 1993, 9615), 6 octubre 1994 (RJ 1994, 7459), 14 marzo 1995 (RJ 1995, 2430), 28 mayo 1996 (RJ 1996, 3858), 30 diciembre 1998 (RJ 1998, 9982), 2 noviembre (RJ 1999, 7999) y 14 diciembre 1999 (RJ 1999, 8901). En el seno de la Jurisprudencia, aparte de otras resoluciones que soslayaron el problema desde diversas perspectivas, se advierte una orientación intermedia en la que se contempla un régimen más permisivo para las donaciones remuneratorias que para las puras y simples. Sin embargo, aunque es cierto que las primeras sentencias defensoras del rigor formal se aludía especialmente a las donaciones puras y simples, y que la mayoría de las decisiones favorables se refieren a donaciones remuneratorias, si bien no siempre condicionando este carácter a la aplicación de la doctrina de la validez, lo cierto es que algunas Sentencias, incluso recientes (como la de 7 de diciembre de 1993), explícitamente se manifiestan contrarias en todo caso, sea la donación simple, modal, remuneratoria u onerosa, y otras no establecen diferencia de trato en materia de simulación, sea contrario o favorable, entre las remuneratorias y las ordinarias, lo que por lo demás parece tener cierto sentido porque, haciendo abstracción de factores históricos (las remuneratorias fueron objeto de un trato distinto) y de índole probatorio (exteriorización de su existencia), no se advierte, en cuanto al momento de su formación, diferencia sustancial que lo explique, dado que la Jurisprudencia exige la forma del art. 633 CC para las donaciones remuneratorias (Sentencias 24 octubre 1985 [RJ 1985, 5273], 27 septiembre 1989 [RJ 1989, 6384], 16 febrero 1990 [RJ 1990, 690], 7 mayo 1993, entre otras), y a las mismas es también aplicable la exigencia del ánimo de liberalidad, con independencia del "plus" jurídico de la cualificación causal consistente en el beneficio o servicio que se remunera». Como puede vislumbrarse, ante la ausencia de respuesta por parte de nuestro Código Civil, la doctrina jurisprudencia] se encuentra dividida adoptando posiciones diametralmente opuestas, si bien un rápido repaso de las decisiones más recientes del Tribunal Supremo nos revela que comienza a alcanzar cierta relevancia la línea jurisprudencial que, flexibilizando el rigor formal del art. 633 CC, se muestra favorable a la existencia de la donación encubierta, siempre que en ella concurran los requisitos exigidos ex lege para su validez (no sería el caso de la donación disimulada bajo la apariencia de una compraventa para defraudar los derechos legitimarios de un heredero forzoso). Tal vez pueda arrojar cierta luz sobre la cuestión planteada el art. 1414.2° del Codice civile, precepto que se inclina por la eficacia del contrato disimulado con una condición impuesta por el legislador: que el contrato disimulado «sussistano i requisiti di sostanza e di forma». En definitiva, tanto en el supuesto de la nuda simulatio como en el de la simulación relativa, produce efectos la situación realmente querida, es decir, la voluntad oculta (ningún contrato o un contrato diferente al simulado, respectivamente, siempre que en este último caso, el contrato realmente querido reúna los requisitos legalmente exigidos). Así las cosas, el contrato simulado no produce efectos respecto de sus otorgantes y sí, en cambio, el disimulado. Naturalmente, ello puede afirmarse pero haciéndose una obligada salvedad, en aras de la protección de la confianza y seguridad del tráfico jurídico: el contrato simulado produce efectos frente a terceros de buena fe que hayan adquirido derechos de quien, según el contrato ficticio, aparentemente era su titular (el supuesto comprador Cayo), en aplicación de los arts. 464, para la adquisición de bienes muebles, y art. 34 LH, para los inmuebles, de modo que, a tales terceros subadquirentes, la simulación no podrá oponerse. Respecto de la eficacia de la simulación frente a otros terceros ajenos al contrato, tan sólo nos atrevemos a apuntar el eventual conflicto de intereses contrapuestos que puede suscitarse entre: de un lado, los terceros perjudicados por el contrato simulado (principalmente, los acreedores y herederos del aparente enajenante, Ticio), quienes tendrán interés en destruir la apariencia conscientemente creada por las partes 206 LA SIMULACIÓN ABSOLUTA Y SU DIFICULTAD PROBATORIA y desenmascarar la situación real o disimulada, dado que la simulada enajenación de su deudor empobrece su patrimonio perjudicando su derecho al cobro; de otro, los terceros favorecidos por la simulación (fundamentalmente, los acreedores y herederos del aparente adquirente, Cayo), quienes, muy al contrario, estarán especialmente interesados en que los bienes que ficticiamente han ingresado en el patrimonio de su deudor permanezcan en él y, de este modo, poder satisfacer sus créditos. Tal colisión entre los acreedores del ficticio enajenante, a quienes conviene hacer valer el contrato oculto, y los acreedores del ficticio adquirente, a quienes interesa, en cambio, hacer valer el contrato simulado, puede plantear una variedad de concretas situaciones, no siempre de fácil e inmediata resolución. A tal conflicto intenta poner remedio el art. 1416 del Codice civile, precepto el cual, dada la complejidad de la cuestión, la ajenidad de la norma respecto de nuestro Derecho civil y la brevedad que aquí nos viene exigida, nos limitamos a transcribir: Art. 1416 Rapporti con i creditori. «La simulazione non puó essere opposta dai contraenti al creditori del titolare apparente che in buona fede hanno compiuto atti di esecuzione sui beni che furono oggetto del contratto simulato. I creditori del simulato alienante possono far valere la simulazione che pregiudica i loro diritti, e, nel conflitto con i creditori chirografari del simulato acquirente, sono preferiti a questi, se il loro credito é anteriore all'atto simulato». V. ASPECTOS PROCESALES DE LA SIMULACIÓN: EN PARTICULAR, SU PRUEBA En cuanto a la legitimación para instar la acción (o excepción) de simulación, los propios contratantes tienen el derecho de hacer prevalecer, sobre cualquier apariencia, la verdadera voluntad, en el caso de que alguno de ellos pretenda la validez del contrato simulado. Respecto a los terceros, la jurisprudencia viene admitiendo su legitimación para pedir la nulidad radical o inexistencia de los contratos cuando se invoque un interés que justifique la pretensión de invalidez (SSTS de 14 de diciembre de 1993 [RJ 1993, 9884], 19 de mayo de 1998 [RJ 1998, 4034], 8 de junio de 1999 [RJ 1999, 4731], 8 de abril de 2000 [RJ 2000, 2354] y 23 de junio de 2001 [RJ 2001, 5078]), siendo suficiente a estos efectos con la mera afirmación del interés y la correspondencia o correlación entre la titularidad afirmada y el efecto jurídico pretendido (SSTS de 31 de marzo de 1997 [RJ 1997, 2481] y 11 de marzo de 2002 [RJ 2002, 5691]). En este sentido, la jurisprudencia tiene declarado (por todas, STS de 24 julio de 2002 [RJ 2002, 6936]) que un tercero, que no haya sido parte en el negocio, está legitimado para ejercitar la acción de declaración de inexistencia de dicho contrato por carencia de algunos de los requisitos esenciales que determina el art. 1261 del Código Civil o la de nulidad radical o de pleno derecho por ser contrario a las normas imperativas o prohibitivas, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, siempre que tenga un interés jurídico en ello o, lo que es igual, se vea perjudicado o afectado en alguna manera por el referido contrato. Sin lugar a dudas, los terceros perjudicados por el contrato simulado (en particular, por una disminución del activo o aumento del pasivo de su deudor en una simulación de insolvencia) estarán interesados en probar que existió tal simulación (y, en su caso, que los terceros subadquirentes del aparente titular no merecen protección jurídica alguna, siéndoles, por consiguiente, oponibles la operación simulatoria). Sin embargo, probar la simulación no es tarea nada fácil, como pone de relieve la sentencia en estudio, en la que la pretendida simulación absoluta del contrato de compraventa del local celebrado entre las dos entidades mercantiles no resultó debidamente acreditada por la actora, declarándose la existencia de una voluntad real de transmitir y adquirir la propiedad del inmueble y de una causa real. Nuestro Ordenamiento jurídico confía en la sinceridad de las declaraciones de voluntad, de modo que quien insinúa lo contrario cuestionando la sinceridad de lo pactado y sosteniendo que un determinado contrato es simulado y, por tanto, ineficaz, deberá desvirtuar la presunción legal de la existencia y veracidad de la causa del contrato que consagra el art. 1277 CC. Así, la STS 30 de septiembre de 1999 (RJ 1999, 7002), en su FJ 5°, señala: «como tiene declarado numerosa jurisprudencia, la "simulatio nuda" o simulación total o absoluta, mera apariencia engañosa carente de causa y urdida con finalidad ajena al negocio que se finge, ha de probarse hasta alcanzar la RdP JURISPRUDENCIA. Comentarios y Reseñas  207 INMACULADA VIVAS TESÓN certeza moral de la inexistencia del contrato impugnado, pues en otro caso y auque pudiera caber alguna duda habrá de prevalecer la voluntad externamente manifestada». La simulación encierra, como bien podrá imaginarse, una enorme dificultad probatoria. Así nos lo advierte, en múltiples ocasiones, el Tribunal Supremo: «Como ya ha declarado reiteradamente esta Sala, principalmente en Sentencia de 24 abril 1961 (RJ 1961, 1835) y reiterado con posterioridad, es bien conocida la doctrina jurisprudencial tendente a destacar las grandes dificultades que encierra la prueba plena de la simulación de los contratos por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, lo que obliga, en la totalidad de los casos a deducir la simulación de la prueba indirecta de las presunciones, que requieren dos extremos, cuales son, de una parte, la prueba plena de unos hechos ciertos y, de otra, la deducción lógica de los ocasionantes de la simulación, con enlace preciso y directo entre una y otra» (SSTS de 13 de octubre de 1987 [RJ 1987, 9985] y, en la misma línea, STS de 24 de noviembre de 1998 [RJ 1998, 9230] y 27 de noviembre de 2000 [RJ 2000, 9317]). Dado el especial interés de los intervinientes en la operación simulatoria de no dejar huellas que permitan descubrir su propósito de engaño, haciendo ver que el contrato aparente ha tenido existencia real o se corresponde con la verdadera voluntad negocial expresada, cobra especial significación y relevancia para acreditar la simulación contractual la excepcional prueba indiciaria o de presunciones «hominis» o «judiciales», que autoriza, el hoy derogado, art. 1253 CC, la cual se configura en torno a un conjunto de indicios, que si bien tomados individualmente pueden no ser significativos, e, incluso, cabe que sean equívocos, sin embargo, en conjunto, y en relación con las circunstancias, son reveladores de la actuación simulatoria. Así, en los supuestos de simulación de insolvencia, los más frecuentemente enjuiciados por nuestros tribunales, suelen tomarse en cuenta, entre otros aspectos fácticos, la fecha del contrato simulado, la existencia de «causa simulandi» (tratar de sustraer el bien a una ejecución), relación de parentesco próximo entre los intervinientes en la operación; falta de cambio en la situación posesoria; precio irrisorio; carencia de prueba de pago del precio; falta de capacidad económica del adquirente, etc. (SSTS, entre otras, de 29 de diciembre de 2000 [RJ 2001, 714] y de 25 de septiembre de 2003 [RJ 2003, 7004). Por último, tan sólo nos resta traer a colación una consolidada y uniforme doctrina jurisprudencial (SSTS de 14 de julio de 1986 [RJ 1986, 4509], 5 de marzo de 1987 [RJ 1987, 1415], 16 de septiembre de 1988 [RJ 1988, 6690], 23 de octubre de 1989 [RJ 1989, 6952], 19 de noviembre de 1990 [RJ 1990, 8957], 26 de febrero de 1991 [RJ 1991, 1600], 24 de febrero de 1992 [RJ 1992, 1425] y 4 de marzo de 1993 [RJ 1993, 2002], 4 de febrero de 1994 [RJ 1994, 1975], 7 de febrero de 1995 [RJ 1995, 3130], 31 de diciembre de 1997 [RJ 1997, 9177], entre otras) conforme a la cual la apreciación de la existencia o inexistencia de causa en los contratos o la concurrencia de causa falsa está atribuida al Tribunal a quo, por ser de naturaleza fáctica, cuya conclusión probatoria ha de ser mantenida invariable en casación, a no ser que la misma sea desvirtuada por el medio adecuado para ello, que actualmente (una vez suprimido el antiguo ordinal 4°, que visualizaba la denuncia del error de hecho en la apreciación de la prueba) no puede ser otro que el de la denuncia de error de derecho en la valoración probatoria (por el cauce procesal del ordinal 4° en su nueva y vigente redacción) lo que requiere la cita inexcusable del precepto que, conteniendo una norma valorativa de prueba, se considere infringido. 208