El fiscal investigador: análisis de la viabilidad de crear en España un proceso penal con mayor similitud al europeo

FACULTAD DE DERECHO TRABAJO FIN DE MÁSTER DEL MÁSTER UNIVERSITARIO EN ABOGACÍA TÍTULO: EL FISCAL INVESTIGADOR: ANÁLISIS DE LA VIABILIDAD DE CREAR EN ESPAÑA UN PROCESO PENAL CON MAYOR SIMILITUD AL EUROPEO The Investigative Prosecutor: assessing the feasibility of creating a Criminal Procedure in Spain that aligns more closely to the European Criminal Procedure AUTOR: ANDREA RODRÍGUEZ PÉREZ-BOCANEGRA TUTOR/A: PROFª. DRª. Mª PAULA DÍAZ PITA CURSO: 2024/25 EL PRESENTE FORMULARIO DEBE SER CUMPLIMENTADO SIN REALIZARSE CAMBIOS DE ORDEN NI DE FORMATO - 1 - ABREVIATURAS Art./Arts. Artículo/Artículos CE Constitución Española CGPJ Consejo General del Poder Judicial EOMF Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal FGE Fiscal General de Estado FF.JJ Fundamento Jurídico LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial LORPM Ley Orgánica de la Responsabilidad Penal de los Menores MF Ministerio Fiscal Op. Cit Opus citatum (la obra citada) Pág./Págs Página/Páginas STC Sentencia Tribunal Constitucional TC Tribunal Constitucional TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos TSJ Tribunal Superior de Justicia - 2 - ÍNDICE 1.- INTRODUCCIÓN .............................................................................................................. 3 2.- OBJETIVOS Y METODOLOGÍA .................................................................................... 5 2.1 Objetivos ............................................................................................................... 5 2.2 Metodología .......................................................................................................... 5 3.- EL PROCESO PENAL ESPAÑOL VIGENTE ................................................................. 7 3.1 El proceso penal y las garantías constitucionales ................................................... 7 3.2 La fase de instrucción............................................................................................. 9 3.2.1 Concepto ................................................................................................. 9 3.2.2 Modalidades, regulación, naturaleza jurídica y función ............................ 10 3.2.3 Contenido .............................................................................................. 13 4.- EL MAGISTRADO DE LA SECCIÓN DE INSTRUCCIÓN ........................................ 14 5.- EL MINISTERIO FISCAL… .......................................................................................... 20 5.1 Definición y naturaleza jurídica .......................................................................... 21 5.2 El Ministerio Fiscal y su papel en la fase de instrucción....................................... 24 5.2.1 El fiscal instructor y el Juez de Garantías en el proceso penal de menores .......................................................................................................... 26 5.2.2 Juez de Garantías y la Fiscalía Europea ................................................... 29 5.3 La politización asociada al Ministerio Fiscal ....................................................... 31 5.4 La función instructora en el Derecho comparado: el Fiscal y sus funciones en otros países de la Unión Europea: Portugal, Alemania e Italia ......................................................................................................................... 35 5.4.1 Portugal .................................................................................................35 5.4.2 Alemania ...............................................................................................37 5.4.3 Italia ..................................................................................................... 39 6.- LAS REFORMAS DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL .......................... 41 6.1 Anteproyecto de reforma de la LECrim del año 2020 .......................................... 41 6.1.1 Antecedentes ..........................................................................................41 6.1.2 El Anteproyecto de 2020 ........................................................................ 43 6.2 El Fiscal investigador como modelo: argumentos a favor y en contra ....................................................................................................................... 47 6.2.1 Argumentos a favor ................................................................................ 47 6.2.2 Argumentos en contra ............................................................................. 51 6.3 ¿Es viable crear en España un proceso penal con mayor similitud al europeo? ¿Es posible la sustitución del Magistrado de la Sección de Instrucción? ................ 55 7.- CONCLUSIONES ............................................................................................................ 60 8.- BIBLIOGRAFÍA .............................................................................................................. 62 - 3 - 1.- INTRODUCCIÓN El debate sobre la función constitucionalmente atribuida a los órganos judiciales en la instrucción, la desintonización respecto a los sistemas procesales europeos de nuestro entorno, la controversia en torno a los vestigios del sistema inquisitivo apreciables en el proceso penal o la consideración generalizada de que la Ley de Enjuiciamiento Criminal va un paso por detrás de la realidad social y jurídica de nuestro país, son solo algunos de los motivos por los que en España se lleva años persiguiendo una reforma integral del proceso penal. El Fiscal Investigador, como director de la fase de instrucción, se presenta como el candidato para sustituir a la figura del “Magistrado Instructor” en lo que se cataloga como una metamorfosis histórica y crucial del sistema penal. Sin duda, se trata de una propuesta que ha desatado la polémica y que ha generado fuertes discusiones entre aquellos que se posicionan en contra del cambio y los que son partidarios del mismo. En base a esta controversia se pretende desarrollar un análisis acerca de la viabilidad, tanto teórica como práctica, de la implantación del Fiscal Investigador en el día a día de la administración de justicia. La motivación que fundamenta la elección de este ensayo se enraíza, por tanto, en la interesante polémica suscitada en torno a este tema, en los matices y las múltiples opiniones de peso que existen relativas al mismo. Para diseccionar la temática en profundidad, este trabajo pretende abordar cuatro aspectos relevantes: En primer lugar, las fases de las que se compone el proceso penal actual, haciendo especial hincapié en el desarrollo de la fase de instrucción, abordando la conceptualización la misma, además de concretar modalidades, regulación, naturaleza jurídica, así como su función y contenido, con la finalidad de comprender las carencias más relevantes que han servido de argumento a favor de la instauración del Fiscal Investigador. En segundo lugar, el papel que juegan tanto la figura del Magistrado de la Sección de Instrucción como el Ministerio Fiscal, acudiendo, a su vez, a la presencia del Juez de - 4 - Garantías en los procesos en los que el protagonismo de la instrucción corresponde al Fiscal Instructor, en el caso del proceso de menores; o a la Fiscalía Europea en aquellos casos de delitos perpetrados en detrimento de los intereses financieros de la Unión Europea. Así como, la histórica vinculación del Ministerio Fiscal al Poder Ejecutivo, materia que podría calificarse como la más polémica e inquietante para el ciudadano en relación al modelo del Fiscal Investigador y la función instructora en el derecho comparado, que se ejemplificará utilizando el modelo vigente en Portugal, Alemania e Italia, como referencias que se hallan en aplicación y en vigencia. En tercer lugar, los intentos de anteproyecto del año 2011 y 2013 presentados por el legislador para reformar la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como antecedente antes de comentar con mayor profundidad el Anteproyecto del 2020, donde se sacarán a relucir las descompensaciones de la LECrim y los cambios que se pretenden que entren en vigor para paliarlas. En cuarto lugar, la realización de un debate comparativo fundamentado en base a todo lo estudiado, en el que se ponderen las luces y las sombras que podrían motivar al lector a posicionarse a favor o en contra de la reforma de proceso penal. Concluyendo por último con la factibilidad de implantar en España un proceso penal de mayor similitud al europeo. Y, por último, se recopilarán las conclusiones extraídas del análisis de los puntos detallados anteriormente. - 5 - 2.- OBJETIVOS Y METODOLOGÍA 2.1 Objetivos El fin que persigue este trabajo académico es confeccionar un estudio jurídico mediante el cual quede expuesta de manera manifiesta, comparativa y concisa, si la supresión de la figura del “Magistrado de la Sección de Instrucción” se trata de un verdadero avance hacia Europa y una agilización del proceso o si, por el contrario, el cambio de modelo supone una amenaza para las garantías. Desde el punto de vista procesal-penal y constitucional, abordaremos, por tanto, uno de los temas más mediáticos del ámbito jurídico actual, desarrollando los posibles argumentos por los que inclinarnos a favor o en contra del modelo europeo. En definitiva, el propósito de la investigación es, por un lado, analizar y reflexionar, en base a la contraposición de las dos fórmulas procesales que se proponen, si el Fiscal Investigador tiene cabida en el Ordenamiento Jurídico español, y por otro lado, tratar de descifrar los posibles intereses ocultos que podrían existir detrás de este ansiado cambio radical del sistema. 2.2 Metodología Una vez expuestas las metas de la investigación dedicamos algunas líneas para describir la metodología implementada a lo largo del presente trabajo. La perspectiva metodológica empleada va a condicionar la sucesión de los siguientes apartados a partir de los objetivos planteados con el propósito de esclarecer las incógnitas que se plantean y para sostener nuestras conclusiones finales. De ahí que, atendiendo a lo que pretendemos desarrollar a lo largo de este trabajo y a su objetivo, hayamos seguido una línea metodológica interpretativa o hermenéutica, con un diseño descriptivo, no exento de una visión crítica. Veamos los pasos a seguir: En primer lugar, desarrollo de las fases del proceso penal español vigente sirviéndonos del articulado de la Constitución Española de 1978, la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882, así como de diversos manuales de Derecho Procesal Penal. En segundo lugar, conceptualización y regulación del Magistrado de la Sección de Instrucción, buscando su aspecto diferencial y resolviendo acerca de la cuestionada constitucionalidad de esta figura según el art. 117 CE, de la Exposición de Motivos de la - 6 - Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial, así como de numerosos artículos de revistas jurídicas y sentencias. En tercer lugar, definición y desarrollo de las funciones atribuidas al Ministerio Fiscal, determinación de la naturaleza jurídica del mismo y aclaración acerca de su incardinación o no dentro del Poder Judicial, utilizando para ello el art. 2 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, el art. 124 CE, que podría considerarse el eje principal; así como en los arts. 126, 127 y 162.1.b CE y el art. 773 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882. Por otra parte, examen del papel que lleva a cabo el Ministerio Fiscal en la instrucción del vigente proceso penal, referenciando el art. 3 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal como punto de partida y comentario sobre las controversias suscitadas en la actualidad en torno a la vinculación del Ministerio Fiscal al Poder Ejecutivo. Posteriormente, mención en distintos subapartados de aquellos procedimientos en los que el Magistrado de la Sección de Instrucción no tiene a su cargo la instrucción y que involucran en mayor o menor medida la actividad del Fiscal, como es el procedimiento de menores o La Fiscalía Europea y también el análisis comparativo tomando como referencia la función instructora de otros países europeos con la apelación al articulado del vigente ordenamiento jurídico de cada país. En cuarto lugar, estudio de los intentos fallidos de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como antecedentes al Anteproyecto del año 2020, deteniéndonos en aquellos apartados de la Exposición de motivos que suscitan mayor controversia y suponen mayor impacto sobre el proceso penal. En quinto lugar, contraste de los argumentos favorables y contrarios a la tesis del Fiscal Investigador sirviéndonos de todos los artículos que nos han sustentado a lo largo de todo el estudio y, finalmente, resolución de la cuestión de la viabilidad del cambio de modelo en España. - 7 - 3.- EL PROCESO PENAL ESPAÑOL VIGENTE Para dar comienzo a este trabajo, consideramos que es menester comprender las fases de las que se compone el proceso penal actual. De esta forma, podremos contextualizar los debates que se han generado en torno al mismo y desglosarlos en detalle. 3.1 El proceso penal y las garantías constitucionales El proceso penal español vigente encuentra su regulación en la Ley de Enjuiciamiento Criminal1 (en adelante LECrim), una ley cuya promulgación, en el año 1882, supuso un salto hacia la modernización de nuestro proceso penal debido su indiscutible carácter liberalista. No obstante, sería erróneo pensar que el viejo cuerpo legal es el que regula el proceso penal actual ya que, aparte de las múltiples y sucesivas reformas que, en palabas de Ramos Méndez, fueron “enquistando” el texto original, la Constitución de 19782 (en adelante CE) supondría un golpe de gracia definitivo3. Como decimos, la Constitución del año 78 así como las sentencias del Tribunal Constitucional (en adelante TC), donde la Carta Magna hallaba su reflejo, fueron sometiendo y quitando protagonismo a la totalidad de los sectores del ordenamiento procesal penal, hasta tal punto que algunos autores llegan a afirmar que hoy podría hacerse el proceso penal con solo la Constitución en la mano4. Esta conclusión se debe a que la interpretación de la LECrim se ha apartado a un lado priorizándose las mencionadas garantías y principios constitucionales frente a la literalidad del articulado de la mencionada ley, pudiendo así excluirse del ordenamiento, mediante cuestión de inconstitucionalidad, cualquier precepto del ordenamiento procesal que pudiera eclipsarlos5. Respecto a estas normas relativas al proceso que se contienen en la Constitución, se distinguen, por un lado, aquellas disposiciones que podrían denominarse normas 1 Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal. BOE- A-1882-6036 2 Constitución Española de 6 de diciembre de 1978 (BOE núm. 311, de 29 de diciembre de 1978) 3 RAMOS MÉNDEZ, F. El Proceso Penal- Tercera Lectura Constitucional. Barcelona: JM Bosch Editor, S.A; (1993) Pág. 5 4 RAMOS MÉNDEZ, F. El Proceso Penal- Tercera Lectura Constitucional. Barcelona: JM Bosch Editor, S.A; 1993. Pág. 5 5 GIMENO SENDRA, V., DÍAZ MARTÍNEZ, M., CALAZA LÓPEZ, S. Derecho Procesal Penal. Valencia. Tirant lo Blanch, (2021) Pág. 15 - 8 - constitucionales procesales ordinarias, que serían aquellas que se orientan al Poder Legislativo y que lo obligan a tener presente los mandatos o derechos constitucionales, como, por ejemplo, el art. 119 CE: “La justicia será gratuita cuando así lo disponga la ley y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar” o el art. 125 CE: “Los ciudadanos podrán ejercer la acción popular y participar en la Administración de Justicia mediante la institución del Jurado, en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la ley determine, así como en los Tribunales consuetudinarios y tradicionales” y, por otro lado, las que se consideran normas constitucionales procesales de garantía reforzada6. Estas últimas reciben esa denominación por ser el compendio de normas constitucionales encargadas de tutelar los derechos fundamentales materiales de incidencia procesal, tales como el derecho a la vida y la integridad física y moral, la libertad ideológica, religiosa y de culto, el derecho a la libertad y la seguridad, el derecho al honor y la intimidad personal y familiar y a la propia imagen… entre otros. En definitiva, los contenidos en los arts. 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23 y 25 CE. Por otra parte, en el art. 24 CE7 se ubican los derechos fundamentales procesales, es decir, las pautas mínimas sobre las que debe erigirse el proceso: igualdad de las partes, oralidad, derecho de defensa, imparcialidad de los jueces, publicidad, no dilación, tutela judicial efectiva, presunción de inocencia, audiencia y contradicción, principio de acusación… Un catálogo de notoria importancia que, reiteramos, constituye las máximas rectoras fundamentales de blindaje y legitimidad constitucional que van a regular la fase de instrucción y, por ende, la de enjuiciamiento. Por su estrecha relación con los derechos que en el mencionado art. 24 se relacionan, 6 GIMENO SENDRA, V., DÍAZ MARTÍNEZ, M., CALAZA LÓPEZ, S. Derecho Procesal Penal. Op. Cit. Págs. 15-16 7 Artículo 24: “1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. 2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. (…)” - 15 -  Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial (LOPJ): “El conjunto de órganos que desarrollan esa función constituye el Poder Judicial del que se ocupa el titulo VI de nuestra Constitución, configurándolo como uno de los tres poderes del Estado y encomendándole, con exclusividad, el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, según las normas de competencia y procedimiento que las leyes establezcan”.27 Si bien la delimitación que la Carta Magna ofrece en relación a los poderes propios de los jueces es nítida (art. 117.4 CE), en el caso de los jueces de instrucción se aprecia un desmarque con respecto a esta regla, y es que, en el proceso penal español, la exclusividad del “juzgar y hacer ejecutar lo juzgado” es rebasada por mucho en esta fase del proceso. Como ya hemos explicado en el aparatado anterior el Magistrado instructor ostenta la facultad de aperturar el procedimiento, lo cual ya supone de por sí “colorear por fuera de la línea” que se dispone constitucionalmente. De otro lado, también pueden imputar de oficio, comandar de oficio las diligencias que se estimen pertinentes para la investigación, privar de libertad decretando medidas cautelares, etc. Estas facultades “de más” son, en definitiva, el motivo por el que se habla de que la constitucionalidad del Magistrado de la Sección de Instrucción es un aspecto discutible. Para algunos autores como Rodríguez Ramos28 “instruir no es una función jurisdiccional en el sentido expuesto en el art. 117.3 CE (…), ni encaminada a proteger derechos fundamentales o derechos meramente procesales”, sino más bien “una actividad policial investigadora, encaminada al esclarecimiento de los hechos para poder constatar prima facie si hay apariencia de delito y de posible autoría y de participación en el mismo, y en caso positivo, aportar las investigaciones al órgano jurisdiccional que tendrá que enjuiciar; si finalmente hay condena , el mismo órgano deberá hacer ejecutar lo juzgado”. En la misma línea, Vives Antón29 también comparte la idea de que “la investigación, como tal, no es ejercicio de la jurisdicción. El que investiga no juzga, sino que más bien “prejuzga”. 27 LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ). BOE núm. 157, de 02/07/1985. BOE-A-1985-12666 28 RODRÍGUEZ RAMOS, L., “¿El juez de instrucción es inconstitucional?”, Actualidad Jurídica. Aranzadi, nº 261. (Navarra), 1996. 29 VIVES ANTÓN, T.S. “Doctrina constitucional y reforma del proceso penal”. Revista del poder Judicial, nº2. (1988). Consejo General del Poder Judicial. Págs. 97, 100 y 101 - 16 - Por otro lado, existen autores que discuten la constitucionalidad del Magistrado de la Sección de Instrucción, pero desde el plano de la imputación, como es el caso de Moreno Catena30, quien no le atribuye una función meramente judicial, sino que entiende que el mismo juez ostenta en su persona un compromiso en relación a lograr una investigación que sea exitosa, logrando el total esclarecimiento de los hechos; pero que además, también le corresponde “un papel que sólo puede hacer un órgano que sea, no solo independiente, sino también imparcial. Y el Magistrado de la Sección de Instrucción no es imparcial, por no enjuiciar este con efectos de cosa juzgada ni intervenir exclusivamente en garantías de derechos, sino en aras de culminar una investigación llamada a ser utilizada por otros”. Este error del sistema se evidencia cuando el juez formula una imputación, un cometido totalmente ajeno a la función judicial, ya que “formular una imputación no implica tomar partido por una concreta idea de responsabilidad criminal de un sujeto sin que haya precedido un juicio contradictorio, si no, únicamente, unas actuaciones de investigación llevadas a cabo por el juez ante sí mismo”31. La jurisprudencia, por contra, en su STC 41/1998, de 24 de febrero (FF.JJ 14º)32 es férrea en relación a esta materia y no pone en duda la constitucionalidad de esta figura por considerar que: “El art. 24 de la Constitución no impone un único sistema para la persecución de los delitos, y para evitar la apertura de juicios orales por acusaciones sin fundamento. El modelo del Juez de instrucción pasivo, que se limita a acordar las diligencias que proponen los acusadores o, en su caso, las defensas, que propugna la demanda del actor, podría perfectamente ser uno de ellos. Como también podría serlo el del Juez de garantías, que no lleva a cabo ninguna investigación, limitándose a decidir sobre medidas cautelares y a controlar las diligencias que interfieren derechos y libertades fundamentales. Mas también se ajusta a la Constitución el modelo vigente, en el cual es el Juez quien dirige la investigación criminal, que no ha sido modificado ni por la Constitución ni por la Ley Orgánica 7/1988 (STC 32/1994, fundamento jurídico 3º). La opción entre estos, u otros, modelos de justicia penal corresponde al Legislador, que puede configurar el sistema que resulte más conveniente para la satisfacción de los intereses públicos, siempre que respete los derechos fundamentales de las personas afectadas.” 30 MORENO CATENA, V. La necesidad de un nuevo modelo de instrucción. Nuevos retos de la justicia penal. Wolters Kluwer España, S.A, 1ª edición. Madrid (2008). Págs. 203-207 31 MORENO CATENA, V. “El papel del Juez y del Fiscal durante la investigación del delito”. “Hacia un nuevo proceso penal”. Manuales de Formación Continuada, nº 32/2005. CGPJ. (2005). Págs. 70-75. 32 FF.JJ 14º de la STC 41/1998, de 24 de febrero (BOE núm. 77, de 31 de marzo de 1998) BOE-T-1998- 7400 - 17 - Esta sentencia, aunque tildada por algunas opiniones de “poco satisfactoria” por ser demasiado abierta y genérica, consideramos que arroja bastante luz a todo este debate. Si bien deja abierta una puerta a la posibilidad de configurar un nuevo sistema o de crear una nueva figura sustituta distinta a la del Magistrado de la Sección de Instrucción que pudiera encajar mejor dentro de lo que se dispone constitucionalmente y que fuera, desde el plano de las garantías procesales, más imparcial. Pero, ¿es realmente necesario? Esta será una cuestión a la que daremos respuesta en los apartados siguientes. Finalmente, quisiéramos hacer una última reflexión en relación con este tema y es que, de nuevo, nos mostramos disconformes con la tendencia a entender de una forma tan sumamente estanca el contenido de la ley. Indudablemente, el desarrollo de la fase de instrucción y el esclarecimiento de los hechos es la base de lo que luego se despliega en el juicio oral. La investigación precisa no solo de la indagación en los hechos, un papel perfectamente atribuible a las funciones que podrían corresponder a la Policía Judicial; sino que también se requiere de una figura custodia y garante que se encuentre en una posición “superior”, capaz de asegurar que la investigación siga su curso, pese a los posibles obstáculos que puedan presentarse y que garantice los derechos de los investigados y víctimas. Cuestiones estas que no pueden ser atribuidas a la Policía. Es manifiesto, por tanto, que la figura del Magistrado de la Sección de Instrucción es necesaria, es decir, el papel que lleva a cabo es absolutamente esencial, pues solo es posible lo anteriormente mencionado a través de las labores que este puede desempeñar: adopción de medidas cautelares, garantía de los derechos constitucionales y procesales, ponderación de los bienes o derechos en conflicto, dada la posibilidad de que se los derechos fundamentales de las personas investigadas pudieran verse amenazados. En la realización de todas estas funciones, sin duda, el Magistrado de la Sección de Instrucción prejuzga, pero no con la connotación negativa y déspota que dimanan de las ideas defendidas por algunos autores que hemos mencionado anteriormente, sino todo lo contrario. El Magistrado de la Sección de Instrucción efectivamente juzga en base al caso, si es necesario o no tomar una decisión, como pueden ser las medidas cautelares, pero este “prejuzgar” busca resolver siempre desde la ajenidad e independencia (y esta es la clave) en pro de los derechos y las garantías y nunca de forma arbitraria. Y es que debemos recordar lo indicado anteriormente, el Magistrado de la Sección de Instrucción tiene el papel de “acarrear al procedimiento los elementos que servirán a las partes - 18 - procesales, y sólo a ellas, para sustentar sus posiciones en el juicio y está comprometido con el triunfo de la investigación: habrá cumplido su papel cuando haya recabado el material suficiente para, desde su óptica, dejar explicados los hechos”33, y para lograr esto es necesario poder resolver en torno a ciertas cuestiones. Por otro lado, resulta también pertinente mencionar que es prácticamente imposible trasladar instantánea e inmediatamente el hecho delictivo con todos sus detalles al lugar del juicio oral, sin antes llevar a cabo una depuración de sus circunstancias34, lo cual también revierte en un aspecto positivo que supone el alivio de la carga de trabajo de los Tribunales y Juzgados, ya que en los supuestos en los que el Magistrado de la Sección de Instrucción no aprecie caracteres de delito o no pueda precisar el autor de las conductas punibles, acabará por sobreseerse la causa sin llegar a la fase de juicio oral. Finalmente, en base a todo lo expuesto, nos resulta algo absurdo que se cuestione la constitucionalidad de esta figura tan sumamente vital para el proceso, la cual, volvemos a reiterar, es independiente (presupuesto indispensable por el que consideramos que es legítimo que el Magistrado de la Sección de Instrucción cuente con todas estas prerrogativas), no actúa con arbitrariedad, es imparcial, es garante de derechos y tiene facultades suficientes para poder decretar medidas que permitan el desarrollo del proceso, es decir, cumple con todo lo que se dispone para proceder o no con el juicio oral. Bajo nuestro punto de vista, el problema reside en la rigidez de la propia doctrina, que no da cabida a poder entender que esta figura esté algo fuera de lo que la ley ha establecido de forma genérica para la figura del juez o de lo que se define como jurisdiccionalidad, máxime cuando de la CE no se desprende de forma literal que no se le pueda confiar la instrucción a un órgano distinto al judicial, pues lo que se dispone en los artículos de la Norma Suprema es que donde se ejerza la función jurisdiccional, es decir, donde se juzga y se dicta sentencia, sea llevado a cabo por un Juez. 33 MORENO CATENA, V. “El Ministerio Fiscal, director de la investigación de los delitos”. Op.Cit. Pág. 83 34 MARTÍN PALLÍN, J.A. “¿Tiene futuro el Juez de Instrucción?”. Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid (2001). Fascículo 1 (págs.: 149 a 162 del anuario). Ref.: ANU-A- 2001-10014900162. Pág. 150 - 19 - En definitiva, si bien las funciones llevadas a cabo por el Magistrado de la Sección de Instrucción no están especificadas, estas no son incompatibles con lo recogido en la CE (que no impide que para llegar a la decisión de abrirse o no el juicio oral contra una persona se acuda a personas y normas fuera del derecho Jurisdiccional), pues lo único que se desprende de forma expresa para los jueces se cumple. Entendemos que el problema parece fundamentarse en torno a la nomenclatura del juez más que en las actuaciones que realiza como tal. Consecuentemente estimamos que una posible solución provendría de la propuesta de una denominación distinta para esta figura que no la comprometiera con lo dispuesto en la categoría de “juez” o simplemente añadir una especificación a lo dispuesto en la ley en relación a sus funciones, pues cualquiera de estas alternativas se presta de mayor coherencia que replantear un nuevo sistema o que catalogar de inconstitucional el sistema existente. - 20 - 5. EL MINISTERIO FISCAL Si tuviéramos que sacar a relucir las dos ideas incólumes que han acompañado desde sus orígenes la figura del Ministerio Fiscal (en adelante MF) en el Estado moderno, haríamos referencia tanto a su carácter de órgano público impulsor de justicia, como a su carácter de defensor del interés público35. Hasta finales del siglo XIX, el MF fue un órgano dedicado a la representación del ejecutivo en los Juzgados y Tribunales, constituyendo una pieza más del modelo inquisitivo que regía hasta el momento; sin embargo, en el año 1886 con el Real Decreto de 16 de marzo, se produciría una conversión de estas funciones, que hasta entonces le habían sido asignadas, por otras, que lo convertirían en una figura clave para todo proceso penal: la capacidad de acusar y encomendar el Fisco al Cuerpo de Abogados del Estado36. Podría decirse que tanto este Real Decreto como, posteriormente, la Constitución de 1978 son los cuerpos legislativos donde se han podido apreciar los cambios más rompedores y significativos en relación a la concepción y las funciones que hasta entonces llevaba a cabo este órgano, a pesar de que, si tuviéramos que hablar solo de una, la CE destacaría por haber sido, con su promulgación, la última vez que el MF se ha vinculado de modo directo al poder ejecutivo. Como hemos introducido, algunos de los aspectos que se observan en el articulado de la vigente Constitución de 1978 es la asignación al MF de novedosas misiones (sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros órganos): promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social37. La CE, sin embargo, no es la única que regula las funciones del MF en la actualidad puesto que, junto al art. 124 CE, encontramos el contenido de la Ley 24/2007, de 9 de octubre38 que contiene el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (en adelante EOMF), 35 MORENO CATENA, V. “El Ministerio Fiscal, director de la investigación de los delitos”. Op. Cit. Pág. 75 36 MARTÍNEZ GARCÍA, E., GÓMEZ COLOMER, J.L y BARONA VILAR, S. Las partes acusadoras, en Proceso Penal. Derecho Procesal III. Valencia. Tirant Lo Blanch (2021). Pág. 83 37 Art. 124.1 CE 38 Ley 24/2007, de 9 de octubre, por la que se modifica la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, reguladora del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. <<BOE>> núm 243, de 10 de octubre de 2007. BOE-A-2007- 17769 - 21 - ley que también supondría un antes y un después en la estructura y funcionamiento de la institución por reforzar su autonomía funcional, proporcionar nuevos mecanismos para dirigir y coordinar la política criminal, promover la especialización de la Fiscalía y por adaptarse, por primera vez, al Estado de las Autonomías.39 5.1 Definición y naturaleza jurídica La naturaleza jurídica del Ministerio Fiscal y su definición podemos hallarlas si acudimos tanto al contenido del art. 2 del EOMF como al contenido del, ya citado, art. 124 CE, ubicado en el Título VI “Del Poder Judicial”, con la debida mención de los art. 126, 127 y 162.1.b CE que aluden también al MF en su contenido, o el propio art. 773 de la LECrim que sigue la línea de lo ya expuesto en la CE y el EOMF. Como decimos, tanto la CE como el EOMF ofrecen definiciones complementarias. Por un lado, la CE abarca, aunque de forma considerablemente pobre, qué posición es la que ocupa el MF dentro de los poderes del Estado ofreciendo una visión al interior de este órgano respecto a sus características básicas y las funciones que persigue, la organización interna y sus principios configuradores; y por otro, el EOMF proporciona una definición en su artículo segundo que, si bien no es muy extensa, resume a la perfección el espíritu del MF a pesar de que, en ciertos aspectos, el contenido del mismo pueda generar ciertas dudas al lector, cuestión que analizaremos en los párrafos que siguen. -Art. 124 CE: El MF “tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social”. - Art. 773 LECrim:“El Fiscal se constituirá en las actuaciones para el ejercicio de las acciones penal y civil conforme a la Ley. Velará por el respeto de las garantías procesales del investigado o encausado y por la protección de los derechos de la víctima y de los perjudicados por el delito”. 39 MONTERO AROCA, J., CORTÉS DOMINGUEZ, V. “El Ministerio Fiscal”, Introducción al Derecho Procesal. Valencia. Tirant lo Blanch (2021). Pág. 184. - 22 - -Art. 2 EOMF: “El Ministerio Fiscal un órgano de relevancia constitucional con personalidad jurídica propia, integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial, y que ejerce su misión por medio de órganos propios, conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y con sujeción, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad”. Condensando el contenido de estos tres artículos, el Ministerio Fiscal es la parte imparcial del proceso encargada de ejercer la acción penal y de promover la actividad jurisdiccional sosteniendo la acusación en el proceso penal, participando como parte principal en todos los procesos y velando siempre por el interés público tutelado por la Ley, como representante y defensor de la legalidad. Tiene, además, atribuida específicamente por el legislador la misión de realizar estas mismas funciones en algunos sectores específicos del ordenamiento jurídico como, por ejemplo, menores o incapaces. Calaza López concluye que, en definitiva, lo que persigue el Ministerio Fiscal es “vigilar, inspeccionar, controlar o si se prefiere, velar por el correcto funcionamiento de los tribunales y de las restantes instituciones del Estado, así como promover la acción de la justicia, en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público”.40 Con esto dicho, llaman imperiosamente la atención las afirmaciones del artículo 2 del EOMF. Del mismo se deduce que el Ministerio Fiscal es un órgano autónomo, con personalidad jurídica propia, con una marcada jerarquización, que se caracteriza por actuar en base a los principios de unidad de actuación, con sujeción a la legalidad, de forma imparcial y que se encuentra claramente vinculado al Poder Judicial. Sin embargo, parte de estas proclamas no se corresponden con la realidad y es que, pese a que el EOMF expresamente recoge que el MF “se integra con autonomía propia en el Poder Judicial”, esta proclama no es cierta. Numerosos son los debates dentro de la doctrina espoleados por la imposibilidad de una conclusión certera sobre si procede incardinar al MF dentro del Poder Judicial o no, pues únicamente podría decirse que es un órgano del Estado “en el Poder Judicial” en tanto es 40 CALAZA LOPEZ, S., “Las partes en el proceso penal (I). Partes acusadoras”, (dir. ASENCIO MELLADO, J.M. y coord. FUENTES SORIANO, O.), Tirant lo Blanch (2019). Págs. 58 - 59. - 23 - colaborador de la justicia; no obstante, no se encuentra, ni orgánica ni funcionalmente, subordinado a los Tribunales y Juzgados por no contar con la potestad jurisdiccional que se asocia a los jueces. De hecho para Moreno Catena el MF no solo no es susceptible de formar parte del Poder Judicial en base a la disparidad que existe en las respectivas funciones de uno y de otro, sino también en base a que su organización es radicalmente distinta. Por un lado, en cuanto a las funciones que los distingue, mientras el Poder Judicial tiene atribuida “de forma exclusiva y excluyente el ejercicio de la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”, el MF “no ejerce potestad jurisdiccional alguna, y se limita a postular y a pedir ante los tribunales”41por tener este, entre sus funciones, el ejercicio de la acción penal y la acusación en nombre del Estado42. Por otro lado, en relación a la formula organizativa de cada uno, mientras que el Poder Judicial se entiende como un poder con una organización totalmente independiente, el MF, por el contrario, no responde a ninguna estructura que se encuentre definida como tal, sino que funciona en base a una jerarquización en la que los componentes se encuentran regidos por un principio de dependencia. Aclarado esto, nos surge una pregunta lógica: si a pesar de lo que dispone el art. 2 EOMF, el MF no es un órgano dentro del Poder Judicial ¿dentro de qué poder se incardina entonces? Pues bien, tal y como explicamos al principio de este punto quinto, históricamente el MF ha estado siempre ligado al Ejecutivo, es por esta razón que, actualmente pese a que su papel en el Estado social y democrático de derecho podría decirse que es de tinte administrativo43, aun se trata de un órgano subordinado al Poder Ejecutivo, es decir, se puede reconocer en él una relativa naturaleza política. De nuevo esta afirmación resulta desconcertante si tenemos en cuenta el desajuste existente en cuanto a la regulación de todo lo relativo al MF, existiendo, como es lógico, multitud de tesis contrarias a que se enmarque en el Poder Ejecutivo. Primeramente, no solo encontramos inconsistencia en el contenido del ya analizado art. 2 EOMF, también 41 MORENO CATENA, V. “El Ministerio Fiscal, director de la investigación de los delitos”. Op. Cit. Pág. 75 42 Art. 773 LECrim: “El Fiscal se constituirá en las actuaciones para el ejercicio de las acciones penal y civil conforme a la Ley. Velará por el respeto de las garantías procesales del investigado o encausado y por la protección de los derechos de la víctima y de los perjudicados por el delito” 43 MORENO CATENA, V. “El papel del Ministerio Fiscal en el Estado Democrático de Derecho”. Cuadernos de Derecho Público, núm. 16, 2002. Pág.8 - 24 - resulta contradictorio que el MF no se halle regulado dentro del Título IV de la Constitución, relativo al Gobierno y la Administración, como sería lógico, sino que por el contrario se encuentre dentro del Título VI relativo al Poder Judicial. De igual manera que la forma en la que se logra el ingreso a la carrera de Fiscal, idéntica, por cierto, a la de ingreso en la carrera judicial, se disponga en la Ley Orgánica del Poder Judicial o la propia existencia del art. 435 de la LOPJ o que para el nombramiento del Fiscal General del Estado (art. 124.4 CE) se disponga constitucionalmente la necesidad de la previa audiencia del Consejo General del Poder Judicial (en adelante CGPJ). Sin perjuicio de lo expuesto, otras muchas razones finalmente nos impelen a concluir la inviabilidad de que el Ministerio Fiscal forme parte del Poder Judicial. Algunas de esas razones son, por ejemplo, que el Ministerio Fiscal no se encuentre sujeto a la potestad del CGPJ o que éste no se reconozca constitucionalmente como un tribunal especial, también la ausencia de la independencia e inamovilidad que caracteriza a los jueces o la no atribución de la potestad jurisdiccional que también corresponde a los jueces; así como, la existencia del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal en lugar de acogerse a la LOPJ o que, como ya hemos mencionado anteriormente, el Ministerio Fiscal se conciba por la en la LOPJ como un cooperador de la Administración de Justicia y no como miembro de la misma, sin contar con que si el MF entrara a formar parte del Poder Judicial, el principio acusatorio se vería amenazado. 5.2 El Ministerio Fiscal y su papel en la fase de instrucción Debido a que en este apartado abordaremos cuáles son las facultades que posee el MF en la fase de instrucción, es menester que tomemos como punto de partida el art. 3 del EOMF que conviene destacar por ser el encargado de desarrollar las misiones atribuidas a este órgano, las cuales se resumirán, principalmente, en: velar por la eficacia de la función jurisdiccional, defender la independencia de los jueces y tribunales, así como el respeto de las instituciones constitucionales, los derechos fundamentales y las libertades públicas.44 44 Art. 3.1, 3.2 y 3.3 del EOMF - 31 - fundamentales de las personas sometidas a la acción penal del Estado; de ahí su papel de garante y su función eminentemente constitucional66. Así, las Secciones de Instrucción o Secciones Únicas conocerán, como Jueces de Garantías, de todas las peticiones que realice la Fiscalía Europea en el desarrollo de sus funciones instructoras, en lo relativo a la adopción de medidas cautelares personales, autorización de los actos limitativos de derechos fundamentales cuya adopción esté reservada a la autoridad judicial y demás supuestos que expresamente determine la ley67. Esta regulación de las funciones del Juez de Garantías que recoge el artículo octavo es una referencia de suma relevancia, pues se trata de una enumeración que, de forma expresa, recoge lo que se pretende de la figura del Juez de Garantías para este tipo de procesos, pero que también resulta aplicable para el “abierto” proceso de menores donde estas funciones no se encuentran tipificadas formalmente. Este artículo, además, arroja pistas sobre lo que en un futuro pudiera pretenderse para el proceso general, en el caso de que se optara por una instrucción en la que se sustituyera definitivamente al Magistrado de la Sección de Instrucción por el Fiscal Instructor y el Juez de Garantías, cuestión que trataremos en profundidad en futuros apartados. 5.3 La politización asociada al Ministerio Fiscal Art. 124.4 CE: “El Fiscal General del Estado será nombrado por el Rey, a propuesta del Gobierno, oído el Consejo General del Poder Judicial.” Si bien ya hemos mencionado ciertos aspectos de la regulación de este órgano que lo vinculan con el Poder Ejecutivo, es, sin lugar a dudas, el punto cuarto del ya mencionado artículo 124 de la CE el que resulta de mayor controversia por ligar de forma tan sumamente evidente al Ministerio Fiscal con el Ejecutivo. 66 ARANGO H, M.I. A propósito del papel del juez de control de garantías en la audiencia de formulación de imputación. Revista Nuevo Foro Penal Vol.6, nº 75, julio-diciembre 2010, págs.231-242. Universidad EAFIT, Medellín (ISSN 0120-8179) 67 Art. 88 LOPJ - 32 - Si nos fijamos en cuáles son los que se presupuestan como los cuatro principios que guían la actuación del MF (principio de unidad, dependencia, legalidad e imparcialidad)68, detectamos que el principio de dependencia, en su vertiente interna, supone la existencia de una relación de subordinación con respecto a sus superiores, especialmente al Fiscal General del Estado (en adelante FGE) que tiene facultades para dar instrucciones a los dependientes jerárquicamente; pero en su vertiente externa, enlaza con su subordinación respecto del Poder Ejecutivo. Esta materia, naturalmente, genera inquietud al ciudadano pues, ¿significa esto que es imposible que la institución pueda apartarse del control del Poder Ejecutivo y que se encuentra politizada? ¿Es que acaso está la Administración de Justicia a merced de las injerencias gubernativas del partido político de turno? Teóricamente, en base a lo que el propio Ministerio Público publica en su página web69, el FGE “(…) actúa con imparcialidad y es independiente, sin que pueda recibir instrucciones ni órdenes del Gobierno ni de ningún otro órgano administrativo o judicial”. Es decir, a pesar de que el Gobierno propone al candidato para ostentar el cargo de FGE, durante los cuatro años que dura su mandato este no tendría que responder ni atender a las demandas procedentes del gobierno sin que ello supusiera el cese del cargo por parte del Ejecutivo, dado que esta figura únicamente puede ser cesada por parte del Consejo de Ministros ante la apreciación de una serie de causas tasadas en la Ley. El Gobierno tiene exclusivamente la facultad de “interesar del Fiscal General del Estado que promueva ante los Tribunales las actuaciones pertinentes en orden a la defensa del interés público”, si bien es decisión del FGE llevarlo a cabo o no, ya que, una vez oída la Junta de Fiscales de Sala, es éste el encargado de resolver acerca de la viabilidad o procedencia de la actuación interesada. Con todo, como bien hemos dicho antes, lamentablemente, esta es solo la teoría. Así, si tuviéramos que dar nuestra opinión respecto del MF solamente basándonos en estas máximas conceptuales o en las ideas bajo las que se concibió originalmente la 68 ALCUBILLA, E.A, GONZALEZ HERNANDEZ, E., SIEIRA, S. Sinopsis artículo 124, Titulo VI. Del Poder Judicial. Constitución Española. Diciembre (2003). Punto IV. Visto el 10 de noviembre de 2024: https://app.congreso.es/consti/constitucion/indice/sinopsis/sinopsis.jsp?art=124&tipo=2 69 Fiscal.es > Ministerio Fiscal > Organización del Ministerio Fiscal > Fiscal General del Estado. Visto el 11 de noviembre de 2024: https://www.fiscal.es/la-fiscal-general-del-estado - 33 - redacción de la Ley, con certeza, nos decantaríamos por pensar que lo único que comparte el Poder Ejecutivo con el MF y con el FGE es un origen que históricamente los conecta. Opinaríamos que, incluso si no nos mostramos totalmente partidarios de entender a este órgano, claramente híbrido en su regulación, dentro del Poder Judicial, está claro que tendría más sentido, por todo lo que comparten y en base a todo lo que hemos expuesto, que se integrase dentro del mismo o al menos que se entendiera como una especie de satélite del mismo, ya que de ninguna forma lo dispuesto en el art. 124.4 CE es suficiente para concluir de forma tajante que se trate de una institución integrada en el Poder Ejecutivo o que se posicione con los intereses del mismo, máxime, si se presupone que siempre primará el contenido del 124.1 CE, del 124.2 CE y las directrices que marcan la senda de una actuación independiente y autónoma del FGE, así como del resto de miembros de esta institución. Lo cierto es que los últimos escándalos y noticias, confirman que la realidad es otra muy distinta, lo cual contribuye a que resulte cada vez más arduo creer que en España hay una verdadera división de poderes. A continuación, procederemos a destripar cuales son los factores que hacen que la teoría diste de la realidad y que aportan a la visión politizada de esta institución, por supuesto, lejos de pretender posicionarnos políticamente, sino más bien, de forma contraria, buscando ser lo más críticos posible, siempre en consideración de la legalidad. En primer lugar, el nombramiento del FGE demuestra de forma más que probada el control y la influencia a los que está sometida esta institución. El Ejecutivo, haciendo uso de la facultad otorgada por la CE para la elección del cargo, recluta sin pudor a personas afines al partido que en ese momento esté en el poder. Reforzando esta tesis no podemos pasar por alto un hecho sin precedentes en la historia de la democracia española como es la imputación del actual FGE ante el Tribunal Supremo por haberse posicionado, de forma más que evidente, en su actuación a favor del gobierno que propuso su mandato. De cualquier modo, si bien podría tratarse de un caso aislado, queda patente la necesitad de un planteamiento inminente de cambios en el ordenamiento jurídico, ya que resultaría inaudito y una mofa al Estado de Derecho que esto pudiera volver a repetirse o que se normalizara. Además, como podía intuirse, parte de este tipo de causas lo conforman miembros del MF subordinados, tal y como dispone - 34 - la ley, al FGE, algo que contribuye al desprestigio de la figura de la Fiscalía y socava la imparcialidad que ha de regir. El segundo lugar lo ocupa la otra cara de la moneda en relación a que el Gobierno pueda interesar del Fiscal General del Estado que promueva ante los Tribunales las actuaciones pertinentes en ciertos asuntos y es que, al establecer prioridad sobre ciertos temas, es decir, persiguiendo con mayor o menor intensidad ciertos asuntos, también se da lugar a que se conciban este tipo de actuaciones como de conveniencia política. El motivo de esto es que el FGE ostenta la facultad de investigar con mayor asiduidad un caso que pudiera afectar significativamente al partido de la oposición, dándole prioridad y vertiendo todos sus esfuerzos en él, así como también tiene la facultad de archivar por otro lado, otro asunto que pudiera condicionar su posición, por salpicar al gobierno a cuyo mandato responde y debe su cargo, ya que solo el criterio del mismo y su ponderación es lo que regirá en estos casos. Por último, de manera indiscutible, el entorpecimiento y resistencia por parte de los partidos políticos a establecer las condiciones que contribuyan a paliar esta laguna del sistema y lograr acabar con las injerencias políticas en la Fiscalía. Se trata de una situación que ostentosamente beneficia a los partidos políticos de cualquier signo por reforzar su control sobre esta institución, un hecho que, hasta la actualidad, no ha sido posible modificar por la oposición ejercida por parte del contrario. Esta situación, nuevamente, solo genera una pérdida de credibilidad de la Fiscalía como institución para la ciudadanía por percibirse la negativa encubierta a un cambio, dando lugar a una sensación de corrupción del sistema, estanco e insubsanable, contaminado por una clase política que, junto a sus círculos, es cancerígena para el Estado de Derecho, la separación de poderes, la democracia en sí misma y por ende, para las garantías. - 35 - 5.4 La función instructora en el Derecho comparado: el Fiscal y sus funciones en otros países de la Unión Europea - Portugal, Alemania e Italia. Pese a la ostentación del ejercicio de la acción penal así como la representación pública y el interés general70 que tiene el Ministerio Público y que comparte gran parte de los países del entorno europeo, nuestro país es la excepción en lo que a investigación criminal se refiere. España se constituye prácticamente como el único país, dentro del panorama europeo, que cuenta con la figura del Magistrado de la Sección de Instrucción, así como la del Fiscal para la fase de instrucción según la clase de proceso que se trate; mientras el resto de los países de la Unión Europea optan por delegar esta responsabilidad, prácticamente en exclusividad, en el Fiscal investigador. La atribución de las funciones instructoras a esta figura por nuestros vecinos europeos es el eje central alrededor del cual orbitan los discursos defensores de esta fórmula: sintonizarnos con el resto de los países de nuestro entorno. Dicho esto, procederemos a desarrollar un análisis de derecho comparado donde estudiaremos lo más significativo de algunos de los mencionados sistemas de referencia de la Unión Europea. 5.4.1. Portugal Portugal es uno de los ejemplos más próximos de país europeo que configura su fase investigadora dando primacía al Ministerio Público, poseedor exclusivo de la potestad de ejercer la acción penal, pero contando también con la figura del Juez Instructor para según qué supuestos. Contradictoriamente, si acudimos al contenido del art. 32.4 de la vigente Constitución Portuguesa71 relativo a las garantías del procedimiento penal, apreciamos que en el texto constitucional se dispone claramente que es el Juez el único que ostenta la competencia 70 PACHECO CARVE, L. “El Fiscal en el Derecho comparado” en Estudios Juridicos de Ministerio Fical VI (Madrid), 2001. Pág.133 71 Art. 32.4 de la Constitución de Portugal de 2 de abril de 1976 (Diário da República nº 86/1976, Série l de 1976-04-10): “Toda a instrução é da competência de um juiz, o qual pode, nos termos da lei, delegar noutras entidades a prática dos actos instrutórios que se não prendam directamente com os direitos fundamentais”. (Toda la instrucción es competencia del juez, el cual podrá, en los términos de la ley, delegar en otras entidades la práctica de actos de instrucción que no guarden relación directamente con los derechos fundamentales). - 36 - de toda instrucción. No obstante, el proceso penal en el sistema luso se orquesta de tal forma que este aparente desajuste tiene un motivo que excluye la inconstitucionalidad que podría sospecharse al ocuparse el MF, en lugar de los jueces, de la instrucción de los procesos penales. Así, la división del proceso penal portugués se compone de la que se conoce como “etapa preliminar”, dentro de la cual encontramos a su vez dos ciclos: - Primeramente, el “inquérito” (fase de investigación) que es llevado a cabo por el Ministerio Público junto a la Policía y cuya ejecución es de tinte obligatorio. -En segundo lugar encontramos la que se denomina “instruçao” (fase de instrucción)72 que sí está a cargo del Juez Instructor portugués y que en contraposición al “inquérito” se antoja esporádica u ocasional. En definitiva, la intervención del Juez Instructor en el proceso penal portugués solo se da en aquellos supuestos en los que se recurra la decisión inicial del Fiscal a la hora de proceder con la acusación o a la hora de archivar el asunto73, casando, de esta forma, el ámbito de aplicación del sistema con lo planteado en el articulado constitucional74. En línea con lo recién expuesto, el art. 262.2 del Código Procesal Penal portugués75 determina que el MF tiene la obligación de abrir una investigación en todo supuesto en el que éste tenga conocimiento de la comisión de un delito público, sin postularse, en ningún caso, como parte de la misma sino como encargado de recopilar e indagar todos aquellos elementos que conduzcan al esclarecimiento de los hechos y la acusación o no de investigado. Pese a la posibilidad de llevar a cabo, a su libre discreción, todos los actos de favorezcan la consecución de esta finalidad, siempre se requerirá de la autorización del Juez Instructor portugués en todos aquellos supuestos de posible afectación a los derechos fundamentales76. 72 HOYA COROMINA, J. Op. Cit Pág 12. 73 HOYA COROMINA, J. Op. Cit. Pág 12. 74 GIMENO SENDRA, V.: El Ministerio Fiscal - Director de la instrucción. Iustel Publicaciones. Madrid (2006). Págs. 209-210 75 Art. 262.2 del Código Procesal Penal Portugués, aprobado en el Decreto Ley 78/87 de 17 de febrero de 1987: “Ressalvadas as excepções previstas neste Código, a notícia de um crime dá sempre lugar à abertura de inquérito”. (Salvo las excepciones previstas en este Código, la noticia de un delito siempre da lugar a la apertura de una investigación). 76 GOMES FERREIRA, J.: “El Ministerio Público Portugués”, Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal VI, Madrid (2001). Págs. 74-75. - 37 - Como decimos, la finalidad del MF es la acusación o no del investigado; por ello, si concluye la fase investigadora y se han apreciado indicios suficientes acerca de la comisión de un delito, el propio MF instará a que se pase a la apertura de la fase de instrucción que, como hemos subrayado previamente, es opcional. Por el contrario, si no se apreciaran estos indicios, el MF tendría la potestad de sobreseer el asunto. Si finalmente acaba por darse apertura a la fase de instrucción, el proceso penal portugués configura que, para esta fase, haya un cambio en el enfoque y que cobre protagonismo el Juez Instructor portugués, que tendrá como función imputar y, si procede, abrir el juicio oral. El MF, de otra parte, sí se postulará en esta fase como parte del proceso, siendo el encargado de ejercitar la acción penal77. 5.4.2. Alemania Alemania conforma otro ejemplo destacable de Estado cuya configuración de la fase de instrucción dota de protagonismo al MF pese a poseer, de igual manera, la figura del Juez denominado en su sistema “Juez Investigador”, que solo actúa en la adopción de aquellas medidas que se pudieran preciar de limitativas de derechos fundamentales. Dicho lo anterior, el MF es, inequívocamente, el corazón del sistema procesal penal alemán, no solo por detentar la investigación en sí, sino también por ser la única parte con capacidad exclusiva para acusar en el proceso78. Consecuentemente, el Ministerio Público tiene libre discrecionalidad para ordenar que se lleven a cabo, por sí mismo o por otros organismos, las diligencias de investigación que considere pertinentes y realizar petición para que se persone el juez en aquellos supuestos que lo requieran. Pese a que el Fiscal deberá solicitar la aprobación de aquellas medidas que pudieran vulnerar los derechos fundamentales, el MF tendrá la posibilidad de decidir la práctica de diligencias que generalmente habrían de ser solicitadas y aprobadas por el juez investigador, en el caso de que este considerase que la falta de inmediatez a la hora de 77 GIMENO SENDRA, V.: El Ministerio Fiscal - Director de la instrucción. Op. Cit. Págs. 213-215 78 GÓMEZ COLOMER, J. L.: “La instrucción del proceso penal por el Ministerio Fiscal: aspectos estructurales a la luz del derecho comparado”, La reforma de la justicia penal (Estudios homenaje al Profesor Klaus Tiedemann), Publicacions Universitat Jaume I, Castellón de la Plana, (1997). Pág 3 - 38 - actuar en la investigación supondría un detrimento para la misma. Estas diligencias incluyen desde la posible detención provisional del encartado, la exploración corporal del investigado y el secuestro de efectos o registros domiciliarios hasta el control de las comunicaciones (…).79 Por otro lado, el Código procesal penal alemán (Strafprozessordnung) recoge que, si bien el MF está obligado a intervenir en todos los delitos penales perseguibles si hay suficientes indicios de hecho80, de igual forma tendrá la libertad de exculpar en aquellos casos en los que la circunstancias no sean suficientes para incriminar.81 En conformidad con estas disposiciones el art. 153 del Código también permite que se suspenda el procedimiento “por razones de conveniencia”, es lo que se conoce como “principio de oportunidad”. Ciertamente, este artículo llama poderosamente nuestra atención puesto que la estructura que rige internamente el funcionamiento del MF alemán es comparable a la que existe en España, observándose también que los principios de dependencia jerárquica y unidad de actuación son de aplicación. Por este motivo, nos resulta sorprendente que la propia ley permita de forma expresa que un órgano, claramente vinculado al ejecutivo, que actúa como “filtro” de todo aquello que entra en el sistema judicial alemán, pueda sobreseer o perseguir con mayor vigor según qué casos, a su conveniencia y total discrecionalidad y siempre bajo su criterio, no mediando para ello ningún tipo de “supervisión”, pues esto es todo aquello que hemos puesto en duda y criticado en apartados anteriores respecto a las lagunas que existen en el sistema español. Finalmente, como se ha hecho notable, la libertad y el poder del MF en la investigación de los procesos penales alemanes es tal que podría concluirse que pareciera que los jueces investigadores están abocados a la desaparición. 79 HOYA COROMINA, J. Op. Cit. Pág 10 80 Art. 150.2 del Strafprozessordnung – StPO, publicado el 7 abril de 1987 en la Gaceta Jurídica Federal [Bundesgesetzblatt] Part I págs. 1074, 1319), recientemente modificado por el art. 3 del Acto de 23 de abril de 2014 (Gaceta Jurídica Federal. Part I pág. 410): “Sie ist, soweit nicht gesetzlich ein anderes bestimmt ist, verpflichtet, wegen aller verfolgbaren Straftaten einzuschreiten, sofern zureichende tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen” (“A menos que la ley estipule lo contrario, está obligado a intervenir en todos los delitos penales perseguibles si hay suficientes indicios de hecho”) 81 Art. 160.2 del Strafprozessordnung: “Die Staatsanwaltschaft hat nicht nur die zur Belastung, sondern auch die zur Entlastung dienenden Umstände zu ermitteln und für die Erhebung der Beweise Sorge zu tragen, deren Verlust zu besorgen ist” (“El Ministerio Público debe determinar no sólo las circunstancias que sirven para incriminar, sino también las que sirven para exculpar”). - 39 - Sin duda, se trata de una figura que, por ubicarse en un segundo plano y por ostentar unas funciones cada vez más limitadas y reducidas en el proceso penal, podría llegar a desaparecer en algún momento a manos de alguna reforma que la sustituyera por la de otros Fiscales de estratos jerárquicos superiores a los que llevan a cabo la investigación y a los que se les otorgase la potestad de dilucidar en materia de derechos fundamentales. Esta hipótesis, pese a que no nos sorprendería en lo absoluto, nos resultaría inviable en base a la similitud que existe entre el sistema del país teutón y el nuestro. En consecuencia, esta propuesta presenta el mismo problema que se observaría en nuestro sistema: una amenaza a la separación de poderes. 5.4.3. Italia El vigente sistema procesal penal italiano presenta ciertas variaciones en comparación con el sistema español así como con el resto de los países que acabamos de estudiar. En primer lugar, en el sistema italiano se hace una división en dos fases de nuestra conocida fase única de instrucción: jurisdiccional y no jurisdiccional. - Por un lado, la fase no jurisdiccional se compone de las indagini preliminari (investigaciones o indagaciones preliminares) que son las diligencias de investigación desarrolladas por la Policía Judicial bajo la batuta de la Fiscalía, o bien directamente por propia Fiscalía, equivalente a lo que en España es la instrucción penal, -Por otro lado, la fase jurisdiccional, a la que los italianos hacen referencia cuando hablan de la instrucción y que recibe el nombre de la instruzione dibattimentale, la cual se corresponde con la fase en la que se produce la práctica de la prueba en el acto del juicio82. Como acabamos de anticipar, el Ministerio Fiscal tiene atribuidas funciones verdaderamente relevantes en las indagini preliminari, recayendo sobre el mismo la instrucción de los procesos penales y la organización de los actos de investigación de la Policía Judicial; pero, además, en virtud del artículo 112 de la Constitución italiana de 82 RUBIO EIRE, J.V., El sistema procesal penal italiano. (Las fases del proceso penal). Lefebvre. ElDerecho.com. (2014). Visitado en enero de 2025: https://elderecho.com/el-sistema-procesal-penal- italiano GIMENO SENDRA. V., El Ministerio Fiscal, director de la instrucción. Op. Cit. Pág. 98 - 40 - 194783, se le confiere el monopolio así como la obligación de ejercitar la acción penal si del desarrollo de las investigaciones surgiera la necesidad. No obstante, hemos de mencionar que no se encuentra solo durante esta fase, pues coexiste con el “Juez de investigaciones preliminares”, similar a todos los efectos a lo que en Alemania hemos configurado como la figura del “Juez investigador”, salvo por un elemento que los diferencia: en Italia, sobre el Juez de investigaciones preliminares recaerá la potestad y la responsabilidad de sopesar y decir la procedencia de archivar un asunto o no84. En lo que respecta a la posición que ocupa el Ministerio Fiscal dentro del sistema procesal italiano observamos que este se establece como un organismo a la misma altura que los miembros del Poder Judicial85, imperando la equiparación entre los Magistrados y los Fiscales. Sin embargo, aunque coincidan en el mismo estrato funcionarial, al igual que sucede en nuestro país, sigue rigiendo el principio de jerarquía en las relaciones entre los órganos de la Fiscalía86. 83 Art. 112 de la Constitución de la República Italiana de 27 de diciembre de 1947 (Gazzetta Ufficiale Serie Genérale nº 298 del 27-12-1947): “Il pubblico ministero ha l'obbligo di esercitare l'azione penale” (El Ministerio Publico tiene la obligación de ejercitar la acción penal) 84 CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., “Sobre la conveniencia de atribuir la dirección penal al Ministerio Fiscal”. Revista jurídica de Castilla y León, núm. 14, (2008). Pág. 194. 85 Art. 104 y siguientes de la Constitución de la República Italiana de 27 de diciembre de 1947 86 RUBIO EIRE, J.V., Op. Cit., (La Fiscalía) Visitado en enero de 2025: https://elderecho.com/el-sistema- procesal-penal-italiano - 47 - ámbitos de control judicial correspondería a “la impugnación de los decretos del fiscal” regulado dentro del Capítulo IV. Finalmente, tras haber delimitado las funciones y el papel que prevé el Anteproyecto de 2020 para estas dos figuras la fase de investigación, así como las novedades más significativas, pasaremos a analizar la viabilidad de implantar el sistema propuesto. 6.2 El Fiscal investigador como modelo: argumentos a favor y en contra Partiendo de la base de que el posicionamiento del lector dentro de las dos vertientes existentes respecto a la naturaleza de la fase de instrucción (jurisdiccional y administrativa o puramente jurisdiccional) marcará a su vez su posicionamiento en este debate, en este apartado destacaremos los puntos favorables y aquellos contrarios a la figura del Fiscal Investigador. 6.2.1 Argumentos a favor En este apartado nos dedicaremos a tratar de plasmar aquellos elementos que sustentan los argumentos del legislador, así como los de los partidarios del modelo de la fase de instrucción bajo la batuta del MF. En primer lugar, vamos a hacer referencia a lo que el legislador dispone en el apartado primero de la Exposición de Motivos del Anteproyecto del 2020, bajo la rúbrica “Necesidad de una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal”, donde se deducen los primeros argumentos a favor de este nuevo sistema que se propone. El apartado habla de que en España es imperativo implantar un proceso penal propio de una “sociedad democrática avanzada”, y configurar un sistema plenamente comprometido con los derechos fundamentales. Se entiende, por tanto, que una vez se instaure la nueva LECrim lograremos alcanzar dicho estatus y dicho objetivo, pues según el legislador, nuestro sistema actual, pese a su trayectoria de ciento cuarenta y tres años de vigencia, no nos permite codearnos dentro de esa categoría. En segundo lugar, también dentro del mismo apartado de la Exposición de Motivos, el legislador hace un símil y se refiere a nuestra actual LECrim como un edificio procesal - 48 - que, aunque soporta una carga creciente, sigue sosteniéndose sobre cimientos del siglo XIX y sobre andamios provisionalmente instalados a lo largo de su vigencia. De esta forma, con la entrada en vigor de la nueva LECrim dejaríamos atrás lo que el Anteproyecto describe como la maraña de normas fragmentarias, encajadas unas con otras por razones coyunturales en un texto desarticulado y de notorias insuficiencias, en el que conviven con excesiva dificultad normas redactadas en tres siglos distintos, por un nuevo texto, cohesionado y sin estos “parches”. En tercer lugar, la nueva LECrim y las reformas asociadas a la misma, harían a un lado definitivamente la controversia en relación a la función constitucionalmente atribuida a los órganos judiciales, pues su actividad quedaría estrictamente restringida a “juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”. Como ya comentamos en el apartado cuarto del presente trabajo, existen voces en la doctrina que opinan que el Magistrado instructor ostenta un poder excesivo, que hace que su constitucionalidad se encuentre comprometida. Pues bien, con el modelo del Fiscal investigador, se produciría una escisión de la actividad acusatoria y de la actividad decisoria, limitando, como decíamos, la actividad de los jueces únicamente a “juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”, que es lo que expresamente se dispone como la función de esta figura99, delegando en el Fiscal la acusación y la petición de la apertura del juicio oral. Existen opiniones que concluyen que este modelo, por tanto, supondría no solo un fortalecimiento inequívoco del sistema acusatorio, sino también de las garantías. Así pues, con su entrada en vigor, de nuevo, se dejaría de lado las opiniones que desvirtúan o que quitan crédito a la formulación de oficio de la imputación o al juicio de acusación de las causas, que ya no serían elaborados por la misma figura. Al dejar de estar encargado el Magistrado de la Sección de Instrucción de imputar de oficio, estaríamos ante lo que Moreno Catena denomina “la figura natural del juez”100, que con este cercenamiento de sus facultades, ahora sí, tendría una posición plenamente imparcial que le permitiría dedicar todos sus esfuerzos a vigilar permanentemente que no se violenten los derechos que asisten al sujeto investigado101 y al cumplimiento de la legalidad de las diligencias 99 Art. 117.3 y 117.4 CE 100 MORENO CATENA, V., La necesidad de un nuevo modelo de instrucción. Nuevos retos de la justicia penal. Op. cit. Pág 202. 101 Apartado XVI de la Exposición de Motivos del Anteproyecto la Ley de Enjuiciamiento Criminal 2020. (Op. Cit). - 49 - que se soliciten por el MF. Esto significa, que a diferencia de lo que ocurre con el sistema actual, el Fiscal investigador estaría permanentemente bajo la vigilancia y el escrutinio de otro órgano jurisdiccional. Asimismo, en sintonía con lo recientemente expuesto en relación al sistema acusatorio, otra de las cuestiones que suscriben los partidarios de la nueva LECrim sería que con la entrada en vigor de las reformas que se proponen, se lograría por fin alcanzar lo que el vigente cuerpo normativo del año 1882 propuso inicialmente acerca del modelo procesal penal acusatorio. Esto es que, desde un primer momento, es manifiesto que tanto el texto legal del siglo XIX, como los dos Anteproyectos del 2011 y del 2023 pretendían que la investigación y la acusación pública corriera a cargo de la misma figura: el Ministerio Fiscal. No obstante, en el caso de los Anteproyectos, por los motivos que ya hemos explicado y en el caso de la LECrim de 1882 por considerarse un cambio demasiado drástico para España, teniendo en cuenta el sistema precedente y la época, se dejó a merced de que el cambio se desarrollase en algún momento posterior102. El cuarto de los motivos, en parte relacionado con el alcance del sistema acusatorio del punto previo, sería lograr sosiego entre aquellos que entienden que el Magistrado de la Sección de Instrucción es un “arrastre del sistema inquisitivo”103. Existen autores que hablan de que nuestro procedimiento penal actual constituye un detrimento de los principios de inmediación, igualdad y contradicción104, ya que, la fase de instrucción, cuyo objetivo supuestamente se reduce únicamente a la recolección de indicios, se ve contaminada por una judicialización prematura. Esto quiere decir que, a causa del bagaje formativo del Magistrado de la Sección de Instrucción, el cual está orientado, como sabemos, a juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, a la formulación de conclusiones y al dictado de sentencias, acaba por lastrar lo que se prevé que ha de desarrollarse, en puridad, 102 Apartado II de la Exposición de Motivos del Anteproyecto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 2013. (Op. Cit) 103 NIEVA FENOLL, J., “La Instrucción como falsa “primera instancia” del proceso penal: Hacia una total superación del sistema inquisitivo”. Revista Italo-española de Derecho Procesal. Marcial Pons Ediciones Juridicas y Sociales, Vol.1, (Madrid), 2019. Pág. 43 y 44 104 MARTINEZ ARRIETA, A., “La instrucción de las causas por delitos. Naturaleza. Órgano que debe realizarla. Iniciación”. Cuadernos de Derecho Judicial nº3, 1998. Pág 156 NIEVA FENOLL, J., “La Instrucción como falsa “primera instancia” del proceso penal: Hacia una total superación del sistema inquisitivo”. Op. Cit. Pág. 46 - 50 - en la fase de instrucción. Lo cual tiene como resultado que, aquello que se investiga, acabe por adquirir una categoría de actividad probatoria que no le corresponde, por ser algo que exclusivamente debería ocurrir en el Juicio Oral. Nieva Fenoll llega a calificar la instrucción como una “extraña primera instancia” y habla de que la instrucción tiene un peso “aplastante” sobre el juicio oral. El quinto de los argumentos a favor de la implantación de este modelo es la supuesta celeridad que se vaticina que habrá en los juzgados a partir de su entrada en vigor. Por un lado, se habla de que, la fase de instrucción verá reducida de forma significativa la burocracia que siempre ha tenido asociada y que la práctica se volverá mucho más uniforme, al existir un principio de dependencia jerárquica que respetar. Por otro lado, será posible asignar por materias los distintos asuntos a los Fiscales expertos en las mismas, es decir, al permitirse cierta flexibilidad en el ámbito del reparto, que dejará de ser genérico-competencial y pasará a ser según las necesidades de cada caso, se podrán resolver las causas de una forma mucho más rápida y especializada. Además, con esta fórmula se evitaría las duplicidades actuales entre las intervenciones de los dos operadores jurídicos a lo largo de la investigación, que solo dilatan el proceso. Por último, el sexto punto favorable en relación a esta nueva LECrim se establece en otro de los aspectos que ya habíamos mencionado en apartados anteriores, concretamente en el punto 5.4, donde defendíamos que la sintonización de nuestro sistema procesal penal con el de nuestros vecinos europeos podía considerarse prácticamente el epicentro de los discursos defensores de esta fórmula. Como estudiamos en apartados anteriores, aunque con ciertas divergencias y particularidades, los sistemas penales de los países de nuestro entorno están organizados entorno a la figura del Fiscal, por lo que la reforma de nuestro sistema haría que nos asemejáramos más a las prácticas europeas generalizadas y que hubiera una mejor armonización entre países. En sintonía con este último argumento, encontramos que otro de los aspectos favorables al cambio sería en relación a la institución de la Fiscalía Europea. Esto es porque si bien el Reglamento 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre, no impone expresamente la reforma de nuestro sistema, sí que aboga por el Fiscal como instructor, por resultar más coherente y sencilla la cooperación entre sistemas procesales. Además, no podemos olvidar, que la estructura orgánica de la Fiscalía Europea plantea una incompatibilidad con nuestro sistema vigente, y es que, para este tipo de delitos se requiere de una - 51 - cooperación entre lo que sería la Fiscalía Europea, es decir “lo comunitario” (Fiscal General Europeo y Fiscal Europeo de cada Estado) y las autoridades estatales que sean competentes “lo estatal” (Fiscales Europeos Delegados). La incompatibilidad la encontramos en que en el ámbito estatal, la instrucción de este tipo de delitos se deja en manos del Fiscal Delegado, sin embargo, como sabemos, normalmente la instrucción correspondería al Juez, por lo que con la implantación del sistema pro-fiscal este problema desaparecería. 6.2.2 Argumentos en contra Primeramente, el argumento que se erige con mayor peso para decantarnos por el “no” respecto del Fiscal Investigador, es la falta de independencia del MF y el Ejecutivo. Por mucho que se trate de una institución teóricamente imparcial regida por el principio de legalidad, es innegable que existe la posibilidad de que el principio de jerarquía suponga que, según qué causas, lleguen a ser contaminadas por influencias e intereses ajenos a lo que se investiga y que se acabe por seguir, por el Fiscal Investigador, las ordenes de lo que le dictan Fiscales de categorías superiores. Con gran probabilidad, estas ordenes vendrán marcadas por pretensiones políticas, sobre todo en causas de corrupción relacionadas con miembros de según qué partido político o autoridad pública, lo cual, es un escenario más difícil de imaginar si la investigación es llevada a cabo por un juez. Este punto es verdaderamente relevante, puesto que, la implantación del sistema del Fiscal Investigador, tal y como se rige actualmente el Ministerio Fiscal, desembocaría en la perdida de la confianza en la Administración de Justicia por parte de la población. Este argumento no es baladí, puesto que, como acabamos de explicar, la dependencia jerárquica vigente en la institución del Ministerio Fiscal y la salvaguarda del principio de unidad de actuación, se traduce en la falta de una autonomía y objetividad real en la investigación que se le ha encomendado, lo cual es ciertamente grave en el ámbito penal y, en especial, en los delitos que hemos mencionado. En base a esto, se vaticina que entre la ciudadanía crecería, de forma fundamentada, la sensación de que existen distinciones entre ciudadanos, comprometiendo, por ende, la división de poderes, piedra angular de todo Estado de Derecho y alimentando la desconfianza poblacional en las instituciones dedicadas a impartir justicia. - 52 - Por otra parte, no podemos obviar, insistiendo en los perjucios de la dependencia ad intra del Ministerio Fiscal en relación a la investigación, que esta significaría un riesgo en caso de que los comportamientos del Fiscal fueran abusivos y arbitrarios. Díez-Picazo explica que a diferencia de los países en los que el MF se configura como una institución descentralizada, como es el caso de Italia, Alemania o los Estados Unidos, en los que “las omisiones de una fiscalía son paliadas por otras”, en España, “el único verdadero límite frente a comportamientos abusivos vendría dado por la acción popular, regulada en el art. 125 CE” 105. Dicho esto, siendo la acción popular, como decimos, el contrapeso para poder frenar las actuaciones de un MF ligado al Ejecutivo, con la implantación del modelo del Fiscal Investigador, la acción popular vería su éxito comprometido. Si bien, el art. 125 CE no se vería formalmente vulnerado como tal, es evidente, haciendo alusión nuevamente a las palabras de Díez-Picazo, que “el mero hecho de poner la investigación criminal en manos del Ministerio Fiscal debilitaría la efectividad de la acción popular”106. La diferencia que existe respecto del Magistrado de la Sección de Instrucción está en la posibilidad que tiene el particular, que pretende el esclarecimiento de unos hechos delictivos, de acudir a esta figura, marcada por la independencia e imparcialidad, para que éste ponga sus facultades a su disposición con miras de dotarle de todo el material probatorio que pudiera fundamentar la acusación. En contraposición a esto, la introducción del Fiscal Investigador, en el que no concurren estos rasgos de independencia e imparcialidad respecto a la acusación y la defensa, supondría una debilitación considerable de la acción popular, por contar el Fiscal con herramientas para obstruir el acceso de los particulares a los datos necesarios para ejercer la acción penal si éste se encargara de la investigación. Como segundo de los argumentos en contra del Fiscal Investigador, hablaremos, a efectos prácticos, de la falta de preparación actual de los Fiscales españoles para llevar a cabo diligencias de investigación, así como de la existencia de un numero de Fiscales notoriamente inferior al número de Jueces de nuestro país. En relación a la primera de las cuestiones, es evidente que el MF es un cuerpo innegablemente cualificado y que opera 105 DÍEZ-PICAZO, L. M: “Siete tesis sobre la idea de Fiscal investigador”. Teoría y Derecho Revista de Pensamiento Jurídico I/2007 ¿Ministerio Fiscal o Juez instructor? La investigación penal a debate, 2007. Pág 36 y 37. 106 DÍEZ-PICAZO, L. M: “Siete tesis sobre la idea de Fiscal investigador”. Op. cit. Pág 37. - 53 - como una de las piezas necesarias del proceso penal. No obstante, las actividades y facultades que habrían de llevar a término en la dirección de la investigación, son labores que nunca antes han ejercido, por lo que sería necesario que se les dotase de una formación específica con la que los Fiscales actualmente no cuentan, con la inversión de tiempo y capital que eso conllevaría. En cuanto a la inferioridad en número de Fiscales en relación a los Jueces, haremos mención a los últimos datos del Instituto Nacional de Estadística, que en el año 2024 recogía que en España hay 2.704 fiscales y 5.416 jueces. Ante tal descompensación, la solución únicamente podría concretarse mediante la conversión de los Jueces en Fiscales o en Jueces de Garantías, lo cual es una incógnita en términos de cómo se va a ejecutar. En tercer lugar, la potencial perdida de imparcialidad a la hora de ejercitar la acusación pública. Con el modelo del Fiscal Investigador se aglutina en un solo operador jurídico la facultad de investigar y de acusar. Si bien hay ciertas opiniones que defienden el sentido de que la acusación se lleve a cabo por la misma figura que se ha encargado de la investigación, esto también puede convertirse en una amenaza a la imparcialidad de la acusación, en caso de que el Fiscal hubiera podido desarrollar cualquier tipo de posicionamiento o convencimiento durante la investigación. Con el Magistrado de la Sección de Instrucción no cabe esta posibilidad, por no tener el encargado de la instrucción interés alguno en aquello que pudiera resultar en un futuro juicio en el que ni juzga ni acusa. En cuarto lugar, respecto a las garantías que podríamos ver afectadas con el cambio de modelo, traeremos a colación que en el vigente proceso penal para dar conclusión a la instrucción es necesario que tanto Magistrado de la Sección de Instrucción como Fiscal de forma unánime muestren su conformidad con dar cierre a la instrucción y proceder a dar paso a la siguiente fase, un doble filtro que se perdería con la reforma de la LECrim, respondiendo este cambio de fase únicamente al criterio del Fiscal. En quinto lugar, mencionaremos la falta de autosuficiencia del Fiscal Investigador y la ralentización que esto supondría. Mientras que en el Magistrado Instructor converge la posición de garante de derechos y la posesión de facultades suficientes para poder decretar medidas que permitan el desarrollo del proceso, el Fiscal como hemos citado anteriormente, no es autosuficiente, lo cual hace necesaria que su actuación venga - 54 - siempre acompañada de una figura complementaria e intrínseca a su labor: el Juez de Garantías. Esto solo pone de manifiesto que no es del todo cierto que con la supresión del Magistrado Instructor se vaya a apreciar mayor celeridad en los juzgados, en tanto el Fiscal Investigador, no podrá tomar todas las decisiones necesarias en la investigación, debiendo mediar la autorización del juez para ciertas decisiones, lo cual equivale, como es evidente, a dilaciones e incluso duplicidades que antes no se daban. En definitiva, con la reforma del proceso penal se requeriría de dos operadores jurídicos (Fiscal Investigador y Juez de Garantías) para hacer el trabajo que con el modelo vigente realiza de forma autónoma uno solo (Magistrado Instructor). Por otra parte, también se cuestiona, en lo relativo a la supuesta celeridad que habrá con la reforma, si esta acabará por materializarse, por ejemplo, en aquellos casos en los que se pretenda ejercer el derecho de contradicción. Pues todo indica que, en los supuestos en los que el Fiscal Investigador desestimase una solicitud de un particular que busca acreditar sus pretensiones, por no entender que proceda, de manera lógica, el particular acabaría muy probablemente buscando al Juez de Garantías para ello. Lo cual nuevamente tendría como consecuencia dilaciones que actualmente no se dan en la instrucción y de forma indirecta que se encomiende al Juez de Garantías la investigación, lo cual solo refuerza la teoría de que la figura del Fiscal no es autosuficiente y de nuevo, la falta de rapidez de esta fórmula. Por último, el último de los argumentos lo fundamenta la falta de respaldo mayoritario dentro de la propia Administración de Justicia, “advirtiéndose que la propuesta legislativa ha sido secundada prácticamente por la totalidad del cuerpo Fiscal, en el ámbito judicial el apoyo no es mayoritario”107, y es que este cambio no solo significa un cambio en las funciones de estos dos operadores jurídicos, sino también una restructuración completa de la Administración de Justicia. 107 MONTERO AROCA, J., ARMENTA DEU, T., GUZMÁN FLUJA, V.C., MORALES PRATS, F., “La investigación penal: ¿Jueces o fiscales?”, Revista del Poder Judicial nº 92, (2011). Pág 40 - 55 - 6.3 ¿Es viable crear en España un proceso penal con mayor similitud al europeo? ¿Es posible la sustitución del Magistrado de la Sección de Instrucción? Quizás no se estime como lo más correcto anticipar al principio del apartado la conclusión del mismo, no obstante, consideramos que este proceder es justificable por pretenderse aportar claridad a nuestro razonamiento desde el principio. De este modo, contestaremos a esta pregunta sin mayor rodeo: ¿Es viable crear en España un proceso penal con mayor similitud al europeo? No. En España, hoy por hoy, no es viable crear un proceso penal con mayor similitud al europeo sin realizar una reforma del art. 124 CE o, al menos, no sin efectuar una modificación del EOMF que suprima el principio de dependencia del MF. Esta parte siempre se ha mostrado crítica en relación al reparo a los cambios que se observa de manera generalizada dentro del mundo jurídico, habitualmente inclinado hacia un posicionamiento tradicionalista a la hora de llevar a cabo posibles modificaciones del ordenamiento jurídico, y que se escandaliza con la palabra “reforma”: si funciona ¿para qué vamos a cambiarlo? ¿no? Ciertamente, como decíamos, esta extendida mentalidad inmovilista y estática no es común al pensamiento que solemos suscribir, sin embargo, ante la propuesta del Fiscal Investigador como futuro director de la investigación penal, no hemos podido evitar sentir que estamos ante una reforma que pretende llevarse a cabo más por obstinación que por convencimiento. El primer y principal motivo por el que no consideramos que el Fiscal Investigador sea una opción viable como modelo es debido a que no percibimos que el legislador haya tenido en ningún momento una visión realista de lo que conlleva esta reforma. Si bien es cierto que hemos logrado reunir un listado de hasta seis argumentos favorables a la implantación de esta figura a lo largo de este ensayo y que es imposible obviar algunos de los problemas presentes en la LECrim arrastrados desde hace siglos, a nuestro parecer el Fiscal Investigador es un planteamiento totalmente teórico y utópico que el Anteproyecto del 2020 desarrolla como si de un ensayo doctrinal se tratara, pero que deja abierto casi todos los aspectos prácticos. - 56 - Prácticamente en ninguna parte del texto se llega a concretar cómo se van a lograr llevar a cabo reformas tan imprescindibles como la supresión de aquellos preceptos legislativos en los que se habla de que el MF es una institución jerarquizada, pasando por alto que uno de ellos es ni más ni menos que el art. 124 CE. Resulta ciertamente sorprendente pues quizás este es el punto que con mayor detalle debiera haber quedado reflejado, máxime si tenemos en cuenta las tensiones que vienen asociadas al mero planteamiento de una modificación del contenido de la Constitución en nuestro país. Aunque, por supuesto, este no es el único cabo suelto de esta pretendida reforma, tampoco hay un desarrollo sobre cómo se pretende paliar la diferencia en el número entre jueces y fiscales, cómo se va a efectuar la formación de los mismos para que puedan llevar a cabo sus nuevas funciones, cómo quedaría la organización de la Oficina Judicial y la Oficina Fiscal con la implementación de los cambios, cuánto tiempo será necesario para lograr dicha formación y cuáles serán los costes de la misma teniendo en cuenta la falta de inversión pública en la Administración de Justicia… entre otras cuestiones que ya mencionamos en el apartado anterior. Esta falta de planificación quisiéramos pensar que es fruto de un desarrollo que se planea efectuar de manera ulterior y que no procede detallar actualmente, no por una ignorancia deliberada y una pretensión de ir tomando decisiones con prisas y sobre la marcha, aunque es lo que a priori pareciera. Dicho esto, confiaremos en que el legislador nos sorprenda en un futuro con una fórmula que sea coherente con la Constitución, con la realidad de los juzgados y de su país, no obstante, actualmente, tal y como se ha planteado este cambio en el proceso penal tiene semblante de una propuesta que alimenta la convicción poblacional de que los legisladores en nuestro país nunca han pisado una sede judicial. Por otra parte, aunque de la mano de lo recientemente expuesto, da la impresión de que el legislador fuera más consecuente y tuviera más presente el derecho comparado, comodín utilizado asiduamente como justificación, que con su país. Nos resulta imposible no tener la sensación de que el legislador pretende alcanzar a toda costa el “modelo europeo” y que todos los argumentos en contra son factores irrelevantes que ni siquiera van a ser ponderados al lado de la consecución del mismo. Por consiguiente, nuevamente, reforzamos nuestra tesis de que el legislador es ajeno a lo que la implantación de este - 63 - Bibliografía -ARANGO H, M.I. A propósito del papel del juez de control de garantías en la audiencia de formulación de imputación. Revista Nuevo Foro Penal Vol.6, nº 75, julio-diciembre 2010, págs.231-242. Universidad EAFIT, Medellín (ISSN 0120- 8179) -ARMENTA DEU, T., PEREIRA PUIGVERT, S. La fase de instrucción. FUOC (2019). -CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., “Sobre la conveniencia de atribuir la dirección penal al Ministerio Fiscal”. Revista jurídica de Castilla y León, núm. 14, (2008). -CALAZA LOPEZ, S., “Las partes en el proceso penal (I). Partes acusadoras”, (dir. ASENCIO MELLADO, J.M. y coord. 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