Crónicas de Jurisprudencia. III. Empresario. Justicia Laboral (2001, 5)

crónicas de jurisprudencia III. EMPRESARIO Sumario: 1. Consideración preliminar. 2. Empresario. A) Determinación: profesores de religión y moral católica en colegios públicos de enseñanza primaria. 3. Grupo de empresas. A) Noción de "unidad de empresa" a efectos laborales. B) No es necesario que cada una de las empresas del grupo consigne el importe de la condena para poder recurrir en casación unificadora. C) Elementos requeridos para apreciar la responsabilidad solidaria de las empresas que componen el grupo. D) Constatada la existencia del grupo empresarial así como la procedencia de la responsabilidad solidaria de las empresas que lo componen, la valoración de la causa económica justificadora del despido ex art. 5 2.c) del ET debe realizarse teniendo en cuenta la evolución económica de todas las empresas en su conjunto. E) Infracción administrativa por utilización de trabajadores extranjeros sin permiso de trabajo y pertenencia de la empresa a un grupo. 4. Contratas. A) Noción de propia actividad. B) Responsabilidad. a) Limitación a las deudas de naturaleza salarial pero sin restricción en su cuantía. b) Responsabilidad empresarial por deudas nacidas durante la vigencia de la contrata y posterior contratación del trabajador acreedor. c) Salarios de tramitación. d) Alcance en materia de salud laboral. 5. Empresas de Trabajo Temporal. A) Aplicabilidad a las ETT de la excepción a la regla del Estado miembro de empleo contenida en el artículo 14, apartado 1, letra a), del Reglamento núm. 1408/1971 relativo a la aplicación de los Regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena y a sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad. 6. Sucesión de empresas. A) Elementos del supuesto de hecho. a) Es requisito esencial la transmisión de activos patrimoniales. b) Sucesión de concesiones administrativas. c) Titular de la concesión administrativa y sucesión de empresas en el uso de la concesión. d) Sucesión de empresas, fraude de ley y responsabilidad del FOGASA. e) Finalización de la contrata y falta de continuidad en la prestación del servicio objeto de aquélla. B) Mantenimiento de la condición de representante de los trabajadores y cambio en la titularidad de la empresa. C) Demanda incidental en proceso de ejecución relativa a la existencia de sucesión empresarial y excepción de res iudicata.  T —1  > 1 La presente crónica abarca las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia recogidas en los números 5 a 8 de 2000 de la Revista Información Laboral- Jurisprudencia (marginales J 772 a J 1589) que afectan a materia relativa a la figura del empresario. Se analizan cuestiones ligadas a la determinación del verdadero empleador en supuestos de relaciones triangulares (contratas, cesiones, Empresas de Trabajo Temporal) , así como lo concerniente a la determinación de los sujetos responsables y al alcance de las previsiones del Estatuto de los Trabajadores en supuestos de sucesión de empresas. Las Sentencias del Tribunal Supremo analizadas son casi en su totalidad de la Sala Cuarta, si bien en el supuesto de que la resolución en cuestión no perteneciera a ésta aparecerá reflejada la Sala correspondiente. Por otra parte, la sentencias dictadas en unificación de doctrina están indicadas con la abreviatura u.d. 2. EMPRESARIO A) Determinación: profesores de religión y moral católica en colegios públicos de enseñanza primaria Un abundante número de pronunciamientos del Tribunal Supremo, dictados todos ellos en unificación de doctrina, abordan idéntica cuestión y resuelven en igual sentido. El problema de fondo objeto de debate se centra en determinar si la prestación de servicios de los profesores de Religión y Moral Católica en los Colegios Públicos de Enseñanza Primaria puede ser considerada como relación laboral y, en caso afirmativo, concretar quién es el verdadero empresario, si el Ministerio de Educación y Cultura o la correspondiente Autoridad Eclesiástica. Solventado el interrogante inicial en sentido positivo —"la realidad reflejada en las particularidades expuestas evidencia la naturaleza laboral de la relación, al concurrir todos los requisitos previstos a tal fin por el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores" (STS de 8 de mayo de 2000, u.d., I.L. J 841)—, la Sala afronta directamente el tema de la determinación del sujeto al que corresponde la condición de empleador. La argumentación seguida descansa básicamente en el estudio de los diversos Acuerdos que sobre el particular se han suscrito entre el Estado Español y la Santa Sede, de los que se concluye que: "el verdadero empleador de los profesores de religión es el Ministerio de Educación y Cultura, por ser el destinatario de los servicios que le presta este personal; planifica, organiza y controla el trabajo; ejerce la potestad disciplinaria y son de su cargo todos los gastos que con ello se ocasionen y, sobre todo, es el obligado a remunerar a este profesorado (...) la autoridad eclesiástica limita su intervención a la de simple pagador por cuenta de otro o distribuidor de los fondos recibidos. Además, la designación y el nombramien- to de estos profesores se lleva a cabo por la autoridad docente del Estado, reservándose la Ex abundantia, por si las razones expuestas no fueran suficientes, se acude al dato positivo de la expresa previsión contenida en el Convenio sobre régimen económico-laboral de las personas que, no perteneciendo a los Cuerpos de Funcionarios Docentes, están encargados de la Enseñanza de la Religión Católica en los Centros Públicos de Educación Infantil, de Educación Primaria y de Educación Secundaria —Orden de 9 de abril de 1999— en el sentido de que la condición de empleador en estos casos analizados corresponde a la respectiva Administración Educativa. La misma doctrina se recoge en las SSTS de 3 de mayo de 2000, u.d., I.L. J 832, de 9 de mayo de 2000, u.d., I.L. J 842, de 9 de mayo de 2000, u.d., I.L. J 843, de 9 de mayo de 2000, u.d., I.L. J 844, de 9 de mayo de 2000, u.d., I.L. J 892, de 9 de mayo de 2000, u.d., I.L. J 893, de 10 de mayo de 2000, u.d., I.L. J 847, de 10 de mayo de 2000, u.d., I.L. J 849, de 16 mayo de 2000, u.d., I.L. J 855, de 23 de mayo de 2000, u.d., I.L. J 920, de 24 de mayo de 2000, u.d., I.L. J 864 y de 31 de mayo de 2000, u.d., I.L. J 945. Expuestos, en síntesis, el planteamiento y consiguiente solución del debate, queremos realizar algunas reflexiones acerca del mismo, pues la aparente simplicidad y lógica argumental seguida en estos pronunciamientos esconde algunos interrogantes dignos de mención. En primer lugar, debe advertirse que, en el marco de la distribución competencial del Estado, se trata de una situación transitoria, pues de futuro se trata de competencia a asumir a todos los efectos por las Comunidades Autónomas, en la medida en que a éstas les han sido transferidas las competencias en materia educativa. Por ello, el asunto es más un dilema relativo a la determinación del empleador entre la Iglesia y la Administración Pública, más que respecto de una concreta entidad de Derecho Público. De otra parte, es necesario tener presente que la problemática suscitada lo es respecto a los profesores de una concreta religión, la Católica, y que, por tanto, la normativa de referencia utilizada por los Tribunales es la correspondiente, básicamente, a la contenida en los distintos Acuerdos al efecto suscrito entre el Estado español y la Santa Sede. Sin embargo, el problema puede tener una dimensión mucho más global, no circunscrita a una determinada confesión —que no por ello deja de ser la más relevante—, por lo que habrá que tener muy presente el dato positivo general sobre la cuestión, como es la LO 1/1990, de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo, cuya DA Segunda (modificada por la Ley 50/1998, de 31 de diciembre —BOE del 31—, que le añade un nuevo párrafo — el segundo—) dispone lo siguiente: "La enseñanza de la religión se ajustará a lo establecido en el Acuerdo sobre enseñanza y asuntos culturales suscrito entre la Santa Sede y el Estado Español y, en su caso, a lo dispuesto en aquellos otros que pudieran suscribirse con otras confesiones religiosas. A tal fin, y de conformidad con lo que dispongan dichos acuerdos, se incluirá la religión como área o materia en los nivecrónicas de jurisprudencia  III. Empresario  jerarquía eclesiástica la única facultad de presentar los candidatos que considere más idóneos para impartir esta enseñanza, pero quien realmente crea el vínculo jurídico es la Administración del Estado al efectuar la designación y el nombramiento de cada trabajador" —STS de 8 de mayo de 2000, u.d., I.L. J 841—. 1. CONSIDERACIÓN PRELIMINAR [ 103 ]  III. Empresario  r crónicas de jurisprudencia les educativos que corresponda, que será de oferta obligatoria para los centros y de carácter voluntario para los alumnos. Los profesores que, no perteneciendo a los Cuerpos de funcionarios docentes, impartan enseñanzas de religión en los centros públicos en los que se desarrollan las enseñanzas reguladas en la presente Ley, lo harán en régimen de contratación laboral, de duración determinada y coincidente con el curso escolar, a tiempo completo o parcial. Estos profesores percibirán las retribuciones que correspondan en el respectivo nivel educativo a los profesores interinos, debiendo alcanzarse la equiparación retributiva en cuatro ejercicios presupuestarios a partir de 1999". Como se desprende de la previsión legal, la naturaleza laboral de la prestación de servicios de los profesores de religión en los centros públicos queda claramente determinada por la Ley —al margen de que lo sea con carácter declarativo o constitutivo, ésta es otra cuestión— , constituyendo, por lo demás, y de conformidad con lo previsto en el artículo 15 de la Ley 32/1984, de Reforma de la Función Pública, uno de los puestos de la Administración Pública que puede ser ocupado en régimen de contratación laboral. Desde la óptica de una relación de trabajo, la Disposición analizada viene, además, a incluir un nuevo supuesto de contrato de trabajo de duración determinada, a añadir a la lista del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, con ninguno de cuyos apartados se corresponde, y cuya función práctica no parece ser otra, dado que el puesto de trabajo es permanente, que facilitar el ejercicio por la Autoridad Religiosa de la facultad de control —y veto— de la persona del trabajador, como enseguida veremos. En efecto, pese a la aparentemente diáfana condición de empleador que corresponde a la Administración Educativa —en opinión de las Sentencias comentadas y en palabras específicas de la Orden de 9 de abril de 1999 que citan como argumento adicionan—, la Autoridad Eclesiástica retiene facultades absolutamente inherentes a tal cualidad y cuya atribución a éste desdibuja en gran medida afirmación tan rotunda. Al margen de reseñar que, si la norma se encarga de concretar expresamente quién es el empresario, ello se debe a que de los hechos no se desprende claramente tal condición —recordemos el caso típico de las Empresas de Trabajo Temporal o el más específico de los estibadores portuarios— , lo cierto es que el estudio detenido del discurrir de las obligaciones y derechos derivados de la relación de trabajo de los profesores de religión católica evidencian claras disfunciones en la bilateralidad clásica de la relación laboral. Así, pese a que es el (1) En efecto, la cláusula quinta de esta Orden por la que se publica el Convenio sobre régimen económico-laboral de las personas que, no perteneciendo a los Cuerpos de Funcionarios Docentes, están encargados de la Enseñanza de la Religión Católica en los Centros Públicos de Educación Infantil, de Educación Primaria y de Educación Secundaria señala expresamente lo siguiente: "Los profesores encargados de la enseñanza de la religión católica a los que se refiere el presente Convenio prestarán su actividad, en régimen de contratación laboral, de duración determinada y coincidente con el curso o año escolar, a tiempo completo o parcial y quedarán encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social al que serán incorporados los profesores de Educación Infantil y de Educación Primaria que aún no lo estén. A los efectos anteriores, la condición de empleador corresponderá a la respectiva Administración educativa. Transitoriamente, en tanto no se lleve a cabo el traspaso de los profesores de religión católica, de Educación Infantil, de Educación Primaria y de Educación Secundaria a la correspondiente Administración educativa, el Ministerio de Educación y Cultura asume, respecto de estos profesores, la condición de empleador a los efectos previstos en el apartado anterior". Estado quien asume la financiación de la enseñanza de la Religión Católica en los Centros Públicos, la Diócesis colabora para hacer efectiva dicha financiación recibiendo mensualmente el montante global de las cantidades correspondientes a la actividad prestada por tales profesores. Se trata de un supuesto que tiene ciertas similitudes con los profesores de los centros docentes privados concertados, si bien en tal caso la fórmula lo sea a la inversa: en este otro caso, es el centro concertado quien actúa como empleador, si bien la Administración es quien hace frente a los costes económicos de la retribución de su profesorado e incluso es ella quien efectúa directamente el pago, presentándolo como forma de pago delegado también. Estamos, pues, en el caso de los profesores de religión en presencia de un pago delegado, que, como tal, deja abierto importantes interrogantes en orden a futuras reclamaciones por incumplimientos en tal materia, pues habría que preguntarse quién es el incumplidor del deber total o parcial de la retribución, cuando uno es el empleador —Administración Pública— y otro sujeto es quien materialmente retribuye al profesor —la Diócesis—. Pero es que, más incisivamente, también es la Autoridad Eclesiástica la encargada de proponer los candidatos que considere más idóneos para impartir la enseñanza religiosa; candidatos entre los cuales la Administración designará y nombrará al concreto trabajador. Siendo esto así, y dada la naturaleza temporal de la relación que vincula al profesor con la Administración Educativa, la continuidad en la prestación de servicios de un concreto trabajador depende directamente de la Diócesis. Es ésta quien decide a quién se le encomienda cada curso la enseñanza de la religión y además a qué concreto centro docente ha de ser destinado, dándose a entender que la Administración Pública carece de facultad revisoria alguna de la decisión adoptada por la Autoridad Eclesiástica. A través del expeditivo mecanismo de incluir o excluir de la lista a determinados profesores, la Autoridad Eclesiástica decide en última instancia a quién se contrata y a quién no, facultad que se presume es crucial y propia de la condición de empleador. Por sólo citar algunos de los interrogantes que se pueden abrir a partir de estos pronunciamientos, señalaría los siguientes: ¿en qué medida este personal al servicio de una Administración Pública se encuentra sometido en el proceso de selección y de exclusión a los principios de mérito y capacidad impuestos por el art. 103.3 de la Constitución?, ¿en qué medida la titulación académica, la capacidad pedagógica y la experiencia docente han de ser tomadas en consideración para seleccionar al profesorado con el que se establece un vínculo laboral con la Administración Pública?, ¿hasta qué punto puede entrarse a investigar si la no contratación de un profesor un determinado año que lo venía haciendo en el pasado puede incurrir en pura arbitrariedad lesiva del art. 9 de la Constitución o comportar conducta discriminatoria a la luz del art. 14 de la Constitución?, ¿hasta qué punto es controlable judicialmente una presunta decisión arbitraria o discriminatoria por parte de la Autoridad Eclesiástica en la selección del profesorado?, ¿hasta qué punto en estos casos se puede imputar algún tipo de responsabilidad a la Administración Pública como empleador?, ¿cómo se constituiría en su caso la relación procesal, particularmente por lo que refiere a la legitimación pasiva?, ¿en qué medida, al tratarse de profesorado de la Administración educativa que se incorpora al cuadro de profesores del centro, puede disponer de ellos la Administración como empleadora para cubrir ciertas eventualidades de sustitución de otro profesorado ausente, vía ejercicio de sus facultades de movilidad funcional?, ¿hasta qué punto es aplicable a este profesorado [1.04  [i05]   -1  crónicas de jurisprudencia la normativa relativa a incompatibilidades de los empleados públicos, de modo que la Administración educativa debe rechazar la contratación propuesta por la Autoridad Eclesiástica de personal con exclusiva a su servicio contratados por otras vías diferentes de la propia Administración Pública? Estas consideraciones revelan que el debate no está ni tan cerrado ni tan claro como parece derivarse de los pronunciamientos jurisprudenciales referenciados, que los síntomas de un nuevo ejemplo de triangularidad son más que aparentes y que con toda seguridad desde estas páginas tendremos que comentar nuevas sentencias sobre el particular. 3. GRUPO DE EMPRESAS A) Noción de "unidad de empresa" a efectos laborales La revisión de la denegación de la autorización administrativa requerida por el artículo 51 del ET sirve de base a la Sala Tercera del TS —en particular a la STS de 10 de julio de 2000, Sala Tercera, I.L. J 1385—, para llevar a cabo un examen de la doctrina jurisprudencial laboral sobre la noción de "unidad de empresa" y las consecuencias a tal caracterización conexas. Dejando a un lado cuestiones estrictamente procesales como la relativa a la posibilidad de invocar como infringido en sede casacional contenciosoadministrativa la jurisprudencia sentanda por un orden jurisdiccional distinto, interesa ahora destacar las consideraciones que sobre la extensión de la construcción de la figura del grupo a los problemas propios de la revisión judicial del otorgamiento o la denegación de la autorización para extinguir contratos ex artículo 51 del ET realiza la Sala. A tales efectos, se concluirá que siendo la noción de "unidad de empresa" una creación de la jurisprudencia laboral —"en una doctrina que no siempre ha seguido una línea uniforme"—, no se "advierten razones para que tal noción sea diferente" cuando se aplica a los casos de las citadas revisiones judiciales, pues: "en éstos, como en aquellos que examina la jurisdicción laboral, se trata de extender la responsabilidad u obligaciones que con sus trabajadores tiene una determinada empresa a otra u otras por razón de su 'unidad' o 'agrupación — . Lo que no se expone en la sentencia, dado su objeto, es la relevancia concreta que a los efectos específicos de la denegación de la autorización para proceder al despido colectivo tiene la constatación de la existencia de un grupo empresarial. B) No es necesario que cada una de las empresas del grupo consigne el importe de la condena para poder recurrir en casación unificadora El recurso jurisprudencial a la solidaridad de las empresas integrantes de un grupo como instrumento de protección de los créditos laborales, adquiere en la STS de 5 de junio de  E  [1061  - 1   III. Empresario  2000, u.d., I.L. J 1273, una nueva fisonomía, pues en ella las consecuencias derivadas del mencionado carácter no implican un perjuicio directo para las empresas —medido en términos de ampliación de la responsabilidad frente a los trabajadores— sino un determinado beneficio a los efectos del cumplimiento de los requisitos formales exigidos para recurrir en casación. En palabras del citado pronunciamiento judicial: " [Aquella] solidaridad juega no sólo en cuanto perjudica a las empresas del grupo, sino también como es lógico para todo lo que las beneficia. De modo que cuando actúa una de ellas, es como si lo hiciera el grupo en su totalidad, con los efectos que, en lo favorable para las restantes, previenen los artículos 1 13 7 y ss. del Código Civil." La proyección de esta doctrina al correcto entendimiento del requisito de recurribilidad consistente en la obligación de consignar o avalar el importe de la condena al pago de los salarios de tramitación —interpretado, por lo demás, de manera "flexible y pormenorizada en cada caso concreto", como exige el Tribunal Constitucional— lleva a la Sala a declarar que: "no era necesario que cada una de las dos empresas condenadas solidariamente tuviera que consignar el importe de los salarios de trámite para poder recurrir en casación unificadora". C) Elementos requeridos para apreciar la responsabilidad solidaria de las empresas que componen el grupo La STSJ de Baleares de 31 de mayo de 2000, I.L. J 1201, reitera la doctrina del Tribunal Supremo acerca de los requisitos necesarios para que pueda predicarse la responsabilidad solidaria de las distintas empresas que componen el grupo y que, como ya hemos comentado en crónicas anteriores, se sintetiza en las siguientes consideraciones: — La simple existencia de un grupo de empresas no basta para extender a todas las sociedades integrantes del grupo la responsabilidad del cumplimiento de las obligaciones laborales. — No es suficiente, pues, el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo para de ahí derivar, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas; se requiere, además, la concurrencia de elementos adicionales, tales como el funcionamiento unitario o integrado, la prestación de trabajo común a favor de varios empresarios o la existencia de una auténtica confusión patrimonial. — En resumen, sólo en los supuestos en que se da una utilización abusiva y fraudulenta de la forma jurídica societaria en perjuicio de terceros hay razón para considerar y tratar de manera única a todo el conjunto de empresas coligadas. A esta doctrina jurisprudencial se alude también en la STS de 10 de julio de 2000, Sala Tercera, I.L. J 1385.  E  [107]  crónicas de jurisprudencia D) Constatada la existencia del grupo empresarial así como la procedencia de la responsabilidad solidaria de las empresas que lo componen, la valoración de la causa económica justificadora del despido ex art. 52.c) del ET debe realizarse teniendo en cuenta la evolución económica de todas las empresas en su conjunto La constatación de la existencia de los elementos definitorios del grupo de empresas tal como han sido configuradas judicialmente proyecta sus consecuencias a ámbitos y parcelas cada vez más numerosos y relevantes de las relaciones laborales. Ya no se trata sólo de garantizar los créditos laborales frente a eventuales situaciones abusivas derivadas de artificiales formas jurídicas independientes, sino de dar respuesta adecuada a una nueva realidad económica y social, cuya percepción global conlleva extender las consecuencias más allá de la simple evitación del fraude. De ahí que el examen de la concurrencia o no de las causas económicas legitimadoras del despido objetivo ex artículo 52.c) del ET —en supuestos de grupos de empresas donde los datos fácticos permiten concluir en la responsabilidad solidaria de sus distintos integrantes—, deba llevarse a cabo valorando el estado económico de las empresas en su conjunto, tal como señala la STSJ de Navarra de 18 de abril de 2000, I.L. J 883. Opción que como tal, es importante recalcarlo, se presenta absolutamente aséptica y neutra desde el punto de vista de los intereses de los trabajadores, pues todo dependerá de la situación particular en que la empresa en cuestión se encuentre respecto de la global del grupo. Así, en el supuesto estudiado en la sentencia citada, la evidencia de las elevadas pérdidas sufridas durante los últimos ejercicios por la sociedad a la que venía prestando servicios el trabajador objetivamente despedido, no es suficiente, a juicio de la Sala, para estimar procedente la amortización del puesto de trabajo llevada a cabo. A tal convencimiento sólo llega tras el examen de la evolución económica del conjunto de las empresas y la comprobación de la deficitaria situación de toda la actividad empresarial. Repárese, por lo demás, que tal posicionamiento se aleja en cierto sentido de lo que viene siendo la última doctrina unificadora del Tribunal Supremo acerca de la constatación de la causa económica en los casos de los arts. 51 y 52.c) del ET —véanse al respecto nuestras anteriores crónicas de la Revista Justicia Laboral 2 —. Tal vez un entendimiento armonizador de ambas tendencias jurisprudenciales —en la medida de lo posible y teniendo en cuenta la no siempre exacta coincidencia de los presupuestos fácticos— podría conducir al siguiente resultado: la apreciación de la causa económica en los supuestos de grupos de empresas y cuando la medida afecte a una de ellas exige que la situación negativa quede constatada tanto en su exclusiva referencia a la empresa en cuestión como, más globalmente, en la consideración conjunta del grupo en el que está inmersa. (2) Recuérdese la doctrina contenida en la STS de 23 de junio de 1999, I.L. J 948, en el sentido de que "La memoria explicativa de las causas económicas o tecnológicas motivadoras del expediente de regulación de empleo exige, en caso de grupos económicos de empresas y cuando la medida sólo se refiere a una de ellas, que el documento sobre el estado del grupo esté avalado por informe técnico independiente que asevere la necesidad y racionalidad de la medida en la empresa en cuestión".  E  [1081  r  III. Empresario  E) Infracción administrativa por utilización de trabajadores extranjeros sin permiso de trabajo y pertenencia de la empresa a un grupo El supuesto de hecho enjuiciado en el recurso contencioso-administrativo que da lugar a la STS de 1 de julio de 2000, Sala Tercera, I.L. J 1381, es la conformidad a derecho de una sanción administrativa impuesta a una empresa española por la utilización de los servicios de trabajadores extranjeros —no nacionales de un país comunitario— sin el oportuno permiso de trabajo. Dos circunstancias especialmente relevantes se adicionan al rela- to fáctico: la pertenencia de la sociedad en cuestión a un holding económico y comercial de carácter internacional, y la inexistencia de contrato de trabajo entre la citada compañía española y los trabajadores, dado que es otra de las entidades del grupo la que ha formalizado la relación laboral. El examen de la corriente de la jurisprudencial social sobre la responsabilidad solidaria de las empresas que componen un grupo —que, aunque recaídas en temas de estabilidad en el empleo y pago de salarios, entiende trasladable al ámbito específico de la responsabilidad administrativa en materia de contratación de trabajadores extranjeros—, lleva a la Sala, en primera instancia, a inclinarse por la obligación solidaria de la empresa española y sus homónimas extranjeras al cumplimiento de las normas que prescriben la necesidad de obtener en un país determinado, en este caso el nuestro, un permiso de trabajo para contratar trabajadores extranjeros. Sin embargo, una exacta atención a los términos del debate conduce a la sentencia aludida a mantener que tal doctrina acerca de la responsablidad solidaria de las empresas que componen el grupo, no es indispensable en el caso de autos, pues la consideración particular del precepto infringido —artículo 35.1 de la LISOS (actual artículo 37.1 del RDLeg. 5/2000)— y su correcta interpretación evidencian que la infracción cometida es la utilización de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo el permiso de trabajo, aunque no se haya celebrado contrato de trabajo alguno; de ahí que, ante la manifiesta incursión de la empresa española en la conducta tipificada, sea procedente la sanción impuesta, "incluso en el caso de que no debiéramos apreciar que existe una actividad solidaria o una concurrencia con la obligación de las empresas del mismo grupo de respetar el derecho de cada país al enviar al mismo trabajadores extranjeros, que además no provenían de un país que perteneciera entonces a las Comunidades Europeas". Decisión que, por tanto, se adopta teniendo en cuenta simplemente la tipificación de la infracción en nuestro ordenamiento jurídico, pero que no impide que este dato "se vea complementado, en virtud de la unidad que debe predicarse del conjunto del ordenamiento jurídico español, por la tendencia jurisprudencial antes citada que aprecia la actividad solidaria de empresas del mismo grupo, lo que sucede en el caso de autos aunque se trata en éste de una infracción y no de las cuestiones examinadas en cada una de las Sentencias anteriores de la jurisdicción social".  P  [109 crónicas de jurisprudencia 4. CONTRATAS A) Noción de propia actividad La ya abundante doctrina jurisprudencial acerca de la interpretación de noción tan decididamente ambivalente y controvertida como la de "propia actividad", residencia en muchas ocasiones su interés más en la ejemplificación práctica que el supuesto de hecho representa de la construcción hermenéutica acogida que en la propia naturaleza de ésta, reiteración simple de otros muchos pronunciamientos anteriores. A este género pertenece la STSJ de Navarra de 14 de abril de 2000, I.L. J 881, que con fundamento en las tesis jurisprudenciales que identifican la propia actividad con aquélla inherente al fin de la empresa, de tal manera que de no haberse concertado la contrata "las obras o servicios debieran haberse realizado por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial", llega a la conclusión de que la actividad de edificación es calificable como actividad propia respecto de la de promoción inmobiliaria, dado que ésta: " (...) no tiene esencia por sí misma, y (...) para ejercitar su fin empresarial debe materializarse en una contrata de obras y servicios que son así parte fundamental de su esencia, pues no puede existir sin ella, y sin que la pura sustantividad especulativa pueda reconocerse subsistente por sí a efectos laborales". B) Responsabilidad El alcance de la responsabilidad solidaria del empresario principal consagrada en el artículo 42 del ET es, junto con la correcta delimitación del presupuesto de hecho que la genera, el otro gran tema del debate jurisprudencial en este ámbito. El preciso alcance de lo que haya de entenderse por deudas de naturaleza salarial, la cuestión derivada del carácter indemnizatorio o no de los salarios de tramitación a tales efectos o el marco temporal en el que se desenvuelve la citada responsabilidad son algunas de las preguntas a las que los diversos pronunciamientos judiciales han debido responder, y de las que encontramos ejemplos en las sentencias que a continuación se relacionan. a) Limitación a las deudas de naturaleza salarial pero sin restricción en su cuantía Aceptada la procedencia de la responsabilidad solidaria del empresario principal cuestión adicional es la de concretar su alcance, tanto en su vertiente cualitativa, ceñida al exacto entendimiento de lo que sea deuda salarial, como en su aspecto cuantitativo, representado por la fijación del importe que de lo previamente calificado como salario pueda exigirse. Ambas perspectivas se contemplan en la STSJ de Navarra de 14 de abril de 2000, I.L. J 881, en la cual, tras concluirse que: "la responsabilidad solidaria se refiere a la demanda salarial, lo que implica que la jurisprudencia haya excluido la responsabilidad respecto de las mejoras voluntarias a la  [no]  r  III. Empresario Seguridad Social o a las indemnizaciones por despido, y en general las infracciones y sanciones, que no tienen naturaleza salarial", se especifica el límite cuantitativo al que la citada responsabilidad está sujeto. Límite que aun preconfigurado por el legislador en "lo que correspondería si se hubiese tratado de su personal fijo en la misma categoría o puesto de trabajo", no excluye que: " establecido establecido el carácter salarial de la pretensión [la responsabilidad] comprende [a] toda la deuda salarial, y sin que pueda aplicarse límite alguno derivado de un ficticio personal fijo de la misma categoría y puesto de trabajo, que cobraría según Convenio". La responsabilidad solidaria del empresario principal se extiende pues: "a todo su salario, si en los límites fijados y los salarios establecidos no hay sospecha alguna de preconstitución fraudulenta de situaciones abusivas, ni los salarios pretendidos resultan desproporcionados con las cantidades que ordinariamente se pagan en las empresas del sector". b) Responsabilidad empresarial por deudas nacidas durante la vigencia de la contrata y posterior contratación del trabajador acreedor El supuesto de hecho recogido en la STSJ de Cataluña de 26 de mayo de 2000, I.L. J 1240, resulta especialmente significativo: los actores suscriben contrato de trabajo de carácter indefinido, al amparo de la Ley 63/1997, con la empresa XXX, dedicada a la actividad de la construcción y a la que la empresa YYY había subcontratado la realización de trabajos de albañilería. Tras la extinción del contrato de los trabajadores con el contratista por cese de actividad, son contratados como "fijos de obra" por la empresa YYY; contrato que, agota su vigencia, se extingue y respecto del cual trabajadores firman el correspondiente finiquito, en el que se toma como fecha parámetro a efectos liquidatorios la de la formal suscripción de los contratos con la empresa YYY citada. Ante la reclamación de aquéllos de la responsabilidad solidaria de la empresa principal por las deudas nacidas durante la vigencia de la contrata, ésta alega el carácter liberatorio del finiquito así como la existencia de una única relación laboral —la que nació de la celebración del contrato de trabajo con la empresa XXX— , a lo que se opone la Sala argumentando que: " (...) los incuestionados efectos liberatorios derivados de la suscripción del documento litigioso resultan, únicamente, imputables a la relación surgida del último de los contratos (de fijo de obra),sin que puedan extenderse los mismos al crédito insatisfecho durante el período objeto de contrata (con vinculación 'indefinida')". c) Salarios de tramitación El tortuoso debate acerca de la naturaleza propia de los salarios de tramitación a efectos de responsabilidad empresarial en los casos de relaciones empresariales triangulares —pues no sólo en ámbito del artículo 42 del ET se sitúa el problema, dado que muy similar es la cuestión desde la óptica de la prestación de servicios para la Empresas de Trabajo  n  [in]  crónicas de jurisprudencia Temporal— , parece que alcanza progresiva y constante solución —no del todo unánime, sin embargo, como la propia STS de 10 de julio de 2000, u.d., I.L. J 1439, evidencia al comentar la existencia aislada de pronunciamientos en contrario— desde la afirmación de su carácter indemnizatorio. Así lo reitera la STS de 10 de julio de 2000, u.d., I.L. J 1439, señalando que: "La figura de los salarios de tramitación o salarios de trámite tiene una evidente y clara naturaleza indemnizatoria, pues con ellos se pretende, tanto en los despidos nulos como en los improcedentes, compensar al trabajador uno de los perjuicios que para él se derivan del hecho del despido, cual es el no percibir retribución alguna desde la fecha del despido y durante la instrucción del despido correspondiente". En plena consonancia con los comentarios recién realizados se muestra la STS de 12 de junio de 2000, u.d., I.L. J 1277, que, si bien no entra en el fondo del asunto por razones formales, sí reseña sintéticamente cuál es el estado de la cuestión que analizamos en sede jurisprudencial. Así, recuerda la STS de 14 de julio de 1998 que declaró "el predominio del carácter indemnizatorio que la Sala ha conferido a los salarios de trámite", y donde pese a todo se argumenta indicando que: "(...) los salarios de trámite tienen vertientes salariales, como la obligación de cotizar por ellos, y una finalidad indemnizatoria (...), y por ello tanto si se concluye que constituyen un concepto propio como si se admite su exclusiva naturaleza indemnizatoria, nunca pueden ser conceptuados como obligaciones de estricta naturaleza salarial, únicas de las que es responsable solidario el contratista principal". d) Alcance en materia de salud laboral Aunque la temática de la Seguridad y Salud en el trabajo excede del ámbito propio de esta crónica creemos conveniente aludir, siquiera a título de mero apunte, a la STS de 3 de julio de 2000, u.d., I.L. J 1384, especialmente por lo que de interés tiene en la determinación de la responsabilidad del empresario principal de garantizar la seguridad de los trabajadores del contratista. La sentencia citada pondrá de manifiesto la diferente concepción que al respecto se desprende de lo que en su momento estableció el artículo 153 de la Ordenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo de 1971, lo que posteriormente recogió el artículo 40, párrafo 21, de la Ley 8/1988 y lo que, más tarde, señaló el artículo 42.2 de la Ley 31/1995 —derogado por la Disposición Derogatoria del RDLeg. 5/2000, de 4 de agosto, que refunde su contenido en su artículo 42.3—. En palabras de la Sala: " (...) el precepto de la Ordenanza establecía explícitamente una responsabilidad solidaria de la empresa principal con los contratistas y subcontratistas del cumplimiento de las obligaciones que imponía la Ordenanaza. Por el contrario, el artículo 40, párrafo segundo (sustituido, por cierto, por el artículo 42.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, con una redacción más parecida en este punto al de la  III. Empresario  Ordenanza) estableció una responsabilidad en primer grado (Convenio 155 OIT) , y no solidaria, del empresario principal de garantizar la seguridad de los trabajadores del contratista o subcontratista cuyo incumplimiento generaba la responsabilidad directa, en la que, lógicamente, es necesaria la existencia de dolo o culpa como elemento necesario para que pudiera ser tenida como infracción y sancionada administrativamente". 5. EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL A) Aplicabilidad a las ETT de la excepción a la regla del Estado miembro de empleo contenida en el artículo 14, apartado 1, letra a), del Reglamento núm. 1408/1971 relativo a la aplicación de los Regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena y a sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad Los pronunciamientos del TJCE, especialmente los recaídos en la resolución de cuestiones prejudiciales, deben ser objeto de consideración teniendo siempre muy presente el supuesto de hecho enjuiciado y las particularidades concretas que se dan en el caso de autos, así como, por otra parte, los términos exactos en que se formula la pregunta obje- to de análisis. Con tales precauciones comentamos la STJCE de 10 de febrero de 2000, I.L. J 1258, cuyo debate principal gira en torno a la posible aplicación a las ETT de la excepción normativa —contenida en el artículo 14, apartado 1, letra a) , del Reglamento núm. 1408/1971— , en virtud de la cual se puede inaplicar la regla del Estado de empleo' en el caso de trabajadores desplazados temporalmente. La solución a tales efectos acogida por el TJCE será la siguiente: "el artículo 14, apartado 1, letra a), del Reglamento núm. 1408/1971 debe interpretarse en el sentido de que, para beneficiarse de la ventaja ofrecida por esta disposición, una empresa de trabajo temporal que, desde un primer Estado miembro, pone trabajadores a disposición de empresas situadas en el territorio de otro Estado miembro debe ejercer normalmente sus actividades en el primer Estado". En relación a los criterios que permiten comprobar que una ETT ejerce normalmente sus actividades en el Estado miembro en el que está establecida, el Tribunal señala que la institución competente de este Estado está obligada a examinar la totalidad de los criterios que caracterizan las actividades ejercidas por dicha empresa, entre los que destaca, en particular: "el lugar del domicilio social de la empresa y de su administración, la plantilla de personal administrativo que trabaja respectivamente en el Estado miembro de establecimiento y en el otro Estado miembro, el lugar donde se contrata a los trabajadores desplazados y donde se celebran la mayor parte de los contratos con la clientela, la ley aplicable a los con- (3) Regla formulada en el artículo 13.2.a) del Reglamento 1408/1971, en los siguientes términos: "La persona que ejerza una actividad por cuenta ajena en el territorio de un Estado miembro estará sometida a la legislación de este Estado, incluso cuando resida en el territorio de otro Estado miembro o aunque la empresa o el empresario que la ocupa tenga su sede o su domicilio en el territorio de otro Estado miembro". 113] crónicas de jurisprudencia tratos de trabajo celebrado por la empresa con sus trabajadores, por una parte, y con sus clientes, por otra, así como el volumen de negocios realizado durante un período suficientemente significativo en cada Estado miembro de que se trate". Lista que, por lo demás no considera exhaustiva, puesto que la elección de los criterios ha de adaptarse a cada caso específico. En atención a lo expuesto se concluirá que: "una ETT ejerce normalmente sus actividades en el Estado miembro en el que está establecida cuando efectúa habitualmente actividades significativas en el territorio de dicho Estado". Junto a este tema, el órgano jurisdiccional nacional plantea otra cuestión prejudicial, destinada a dilucidar si los certificados expedidos por la institución designada por la autoridad competente de un Estado miembro, con arreglo al artículo 11, apartado 1, letra a), del Reglamento núm. 574/1972, son vinculantes para las instituciones de Seguridad Social de otro Estado miembro y en qué medida. La respuesta a este interrogante será que dicho certificado: "es vinculante para las instituciones de Seguridad Social de los demás Estados miembros en la medida en que acredite la afiliación de los trabajadores desplazados por una empresa de trabajo temporal al régimen de Seguridad Social del Estado miembro en el que ésta está establecida. No obstante, cuando las instituciones de los demás Estados miembros aduzcan dudas sobre la exactitud de los hechos en los que se basa el certificado o sobre la apreciación jurídica de estos hechos y, en consecuencia, sobre la conformidad de las menciones de dicho certificado con el Reglamento núm. 1408/1971 y, en particular, con su artículo 14, apartado 1, letra a) , la institución expedidora está obligada a reexaminar su fundamentación y, en su caso, a retirarlo". 6. SUCESIÓN DE EMPRESAS A) Elementos del supuesto de hecho a) Es requisito esencial la transmisión de activos patrimoniales La STS de 22 de mayo de 2000, u.d., I.L. J 860, reitera la ya abundante doctrina jurisprudencial acerca de los requisitos esenciales para que se dé el supuesto de la sucesión de empresas regulado en el artículo 44 del ET. Requisitos identificados en "la transmisión al cesionario de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación. Transmisión que puede afectar a la empresa, centro de trabajo o unidad productiva".  III. Empresario  Inexcusable presencia de tales requisitos que lleva a la Sala a negar la existencia de sucesión empresarial en el caso de terminación de una contrata de prestación de servicios de restauración cuando dicho servicio —"que no es una unidad productiva sino una facilidad o ventaja en especie para quienes prestan trabajo en la empresa"— se interrumpe y no hay continuación del mismo por la empresa comitente. En tales supuestos —en los que no se ha producido transmisión alguna de activos patrimoniales— , continúa la sentencia, la única vía de una subrogación obligatoria sería la que pudiera imponer la norma convencional aplicable a la empresa supuestamente obligada a la sucesión. b) Sucesión de concesiones administrativas De nuevo —y decimos esto porque el tema en cuestión forma ya parte casi inexcusable de todas nuestras crónicas de jurisprudencia— nos encontramos con un pronunciamiento judicial — STS de 17 de mayo de 2000, u.d., I.L. J 857—, centrado en la determinación si es o no constatable el fenómeno de la sucesión de empresas entre la adjudicataria de una concesión administrativa que cesa por finalización del plazo establecido y la posterior empresa que se hace cargo de aquélla. No obstante, pese a que el tema ya ha sido obje- to de doctrina consolida por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo —véanse los números precedentes de Justicia Laboral—, el planteamiento de la sentencia en examen, propiciado por un supuesto de hecho ciertamente peculiar, merece un comentario particular. Y ello porque no se estudia directamente la existencia de una norma convencional o un pliego de condiciones administrativas que impongan la obligación subrogatoria —dato que, evidentemente también está presente en el contexto de la fundamentación y, consiguiente, decisión— sino más específicamente las condiciones sustanciales y materiales en las que se produce la concesión, singularmente si entre ellas es perceptible la concurrencia de los elementos exigidos por el artículo 44 del ET para afirmar la existencia de una sucesión de empresas. Desde esta perspectiva, y dado que los antecedentes de hecho evidencian la existencia de una variada serie de concesiones administrativas de características diferenciadas, la Sala entiende justificado que mientras en algunos supuestos sí es posible apreciar la figura subrogatoria, en otros no cabe concluir en idéntico sentido. "En efecto, (...) hasta la concesión de 1 de enero de 1994 (...) el CIEMAT ponía a 'disposición de la empresa adjudicataria de la concesión el centro de trabajo, la maquinaria, herramientas y en general todos los medios necesarios para el desempeño de las funciones encomendadas'. Tal situación varió sensiblemente en la concesión administrativa de 1 de enero de 1996 que impulsó al actor a iniciar este procedimiento. Y no solamente porque en esta ocasión se dividiera la concesión, hasta entonces única de mantenimiento y administración, (...) La variación fue mucho más sustancial, pues afectó además a las condiciones esenciales de la concesión. Así el CIEMAT ya no transmitió, como hasta entonces, los elementos patrimoniales esenciales (...) para la prestación de los servicios propios de la concesión, sino que conforme a los pliegos de cláusulas administrativas y condiciones técnicas vigentes en ese momento fueron las empresas adjudicatarias (...) las que asumieron la obligación de aportar 'la totalidad de los elementos patrimoniales y personales necesarios para la realización del contrato, especificándose igualmente que corresponde a tales adjudicatarias la aportación de sus propios medios humanos'. Posiblemente esa fue la razón por la que, mientras que en 1994 `MOMPRESA, S.A.' se subrogó en toda la plantilla  E  [1141   E  [115]   III. Empresario  marco global de una organización productiva cuya fisonomía puede variar notablemente tras el cambio de titularidad en la empresa. A esta cuestión se refiere la STSJ de Valencia de 13 de enero de 2000, I.L. J 1017. La situación es la siguiente: la trabajadora representante presta servicios en el marco de una contrata de limpieza respecto de la cual se produce una doble subrogación empresarial, es decir, un cambio de titularidad que sucesivamente vuelve a la situación originaria. Habiendo sido elegida miembro del Comité de Empresa de la primera empresa contratista, pierde su condición al cambiar la empresa responsable de la contrata; dándose posteriormente la circunstancia de que aquella primera contratista vuelve a ser la responsable de la mencionada contrata de limpieza. Ante esta situación, a la trabajadora inicialmente elegida como representante le es reconocida nuevamente tal condición —pues aún no había transcurrido el mandato de cuatro años— , a lo que se opone la trabajadora que ocupó la vacante representativa dejada por aquélla. La argumentación básica de la sentencia se resume en estos términos: "La condición de representante de los trabajadores atribuye a éstos una cualidad de la que no pueden quedar desprovistos por la circunstancia de que se altere la titularidad de la explotación en la que siguen prestando sus servicios (...) sino que la misma sólo puede ser variada de conformidad con los preceptos reguladores del mandato representativo (...) Es por ello que la relación contractual de la codemandada (...) y su condición de representante de los trabajadores no puede verse alterada por la doble subrogación empresarial de la contrata de limpieza en la que viene prestando sus servicios." El problema general es que la legislación vigente en materia de sucesión de empresa no contempla expresamente los efectos derivados de la subrogación contractual en lo que refiere a la representación de los trabajadores, ni la legislación en materia de comités de empresa y delegados de personal contempla expresamente las causas de extinción ante tempus de mandato representativo. De un lado el art. 44 del ET se limita a decir que el nuevo empresario queda subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior: aunque parece que lo refiere básicamente a la perspectiva individual podría referirse también a la colectiva, interpretando que pervive el órgano representativo pese a la trasferencia empresarial. Ahora bien, ello no suscita problemas cuando se trasfiere una entidad económica coincidente con la unidad electoral desde el punto de vista representativo, pero provoca problemas cuando se trasfiere una unidad productiva autónoma de ámbito menor a la unidad electoral de referencia. En ese caso, el colectivo de trabajadores que se mantiene al servicio del empleador cedente y que no son objeto de cesión puede mantener el mismo órgano de representación, si bien los representantes del mismo que experimentan el cambio de titularidad, de principio ya no pueden formar parte de un órgano a cuya base representantiva no pertenecen, pues ya es personal de otra empresa. Por su parte, la legislación sobre comités de empresa también omite respuesta sobre el particular; en concreto, el art. 67.4 del Estatuto de los Trabajadores contempla el procedimiento de cobertura del órgano representativo "en el caso de producirse vacante", pero sin enumerar ni la Ley ni el Reglamento cuándo se producen tales vacantes. Parece claro que es condición inseparable de la conservación de la condición de  •■■■■■■■[. [117]  crónicas de jurisprudencia de la anterior concesionaria, en 1996 las empresas (...) no se hicieran cargo de la anterior plantilla (...) Pues no cabe confundir una subrogación impuesta por ley, con el hecho de que estas últimas empresas, porque así convino a su interés de contar con personal especializado, contrataran temporalmente a los trabajadores que hasta entonces habían prestado servicios en la plataforma." c) Titular de la concesión administrativa y sucesión de empresas en el uso de la concesión La STSJ de Cataluña de 25 de abril de 2000, I.L. J 1130, estima la pretensión del trabajador de ampliar la ejecución de una determinada sentencia a la empresa, a su juicio, sucesora de la sociedad mercantil ejecutada, fundamentando su decisión en la distinción entre la titularidad de una concesión administrativa y el uso —cedido en el caso de autos— de la misma. Cesión de uso de la concesión en virtud del cual se lleva a cabo la actividad en el mercado (comercio de pescado) y que en el supuesto examinado permite apreciar la existencia de una verdadera continuidad de la actividad empresarial justificadora de la aplicación del artículo 44 del ET. d) Sucesión de empresas, fraude de ley y responsabilidad del FOGASA La falta de concurrencia del presupuesto de la contradicción exigido por el artículo 217 de la LPL obliga a la STS de 26 de junio de 2000, u.d., I.L. J 1292, a desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina y no entrar en el fondo de un asunto particularmente interesante. La cuestión debatida puede resumirse en los siguientes términos: la responsabilidad del FOGASA en los supuestos de insolvencia del empresario ¿implica que, en caso de sucesión de empresas, el trabajador tiene a su disposición dos vías de garantía de sus créditos laborales o, por el contrario, en tales ocasiones, la responsabilidad del FOGASA sólo operaría cuando los bienes de la empresa sucesora no fueran suficientes para cubrir las deudas por créditos laborales reconocidos? Ambas posiciones han sido mantenidas por sendas sentencias de distintos Tribunales Superiores de Justicia. e) Finalización de la contrata y falta de continuidad en la prestación del servicio objeto de aquélla Véase el apartado 6.A.a) de esta crónica al que nos remitimos. B) Mantenimiento de la condición de representante de los trabajadores y cambio en la titularidad de la empresa Junto a la pervivencia de la relación laboral más allá del cambio en la persona del empleador, el otro gran debate del fenómeno de la sucesión de empresas es el representado por el mantenimiento o no de aquellas condiciones, señaladamente en el caso que nos ocupa la de la condición de representante de los trabjadores, más específicamente ligadas al  [116 