Las construcciones extralimitadas en el derecho español: luces y sombras de la Jurisprudencia en materia de accesión invertida

Las construcciones extralimitadas en el derecho español: luces y sombras de la Jurisprudencia en materia de accesión invertida Revista Aranzadi Doctrinal 8 Diciembre - 2009 págs. 127 a 154 GUILLERMO CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA Profesor Titular de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla. Colaborador honorario de «Pimentel y Asociados» Resumen: Supuesto en nuestro Derecho un vacío legal en materia de construcciones extralimitadas (hechas en suelo en parte ajeno y en parte propio), consolidada jurisprudencia, desde la famosa STS de 31 mayo 1949, ha venido a colmarlo con la conocida accesión invertida, por la que se invierte el principio superficies solo cedit (y, por ello, la aplicación del art. 361 CC que lo contiene), entendiendo que el suelo en parte invadido cede a favor del edificio invasor cuando éste sea de mayor valor que aquél y la invasión haya sido hecha de buena fe. Esta solución, en apariencia justa, presenta sin embargo muchas cuestiones. Palabras clave: Accesión (invertida). Construcción (extralimitada). Propiedad. Copropiedad. Servidumbre. Buena fe. Indemnización. Reparación. Sybthése: Supposé dans notre droit un vide juridique en matiére d'empiétement (une construction sur le propre terrain qui dépasse sur le fonds voisin), la jurisprudence, depuis la STS 31 mai 1949, l'a comblé avec la regle de l'accession inverse, c'est-á-dire, elle a inversé le principe superficies solo cedit (et aussi l'article 361 Cc.) et elle considere que le propriétaire de la construction devient par droit d'accession propriétaire du terrain si la valeur de la premiére est plus haute que celle du seconde, et si le dépassement a été fait de bonne foi. Cette solution du conflit, qu'on dirait juste, présente cependant des questions. Mots clés: Accession (inverse), empiétement, propriété, propriété indivise, servitude, bonne foi, indemnisation, réparation. Fecha recepción original: 30 de septiembre de 2009 Fecha aceptación: 6 de octubre de 2009 D 127 Diciembre 2009 - N° 8 GUILLERMO CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA SUMARIO I. EL PROBLEMA DE LAS CONSTRUCCIONES EXTRALIMITADAS Y LA ACCESIÓN INVERTIDA COMO SU SOLUCIÓN II. LUCES Y SOMBRAS DE LA JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE ACCESION INVERTIDA - 1. La -mal- llamada accesión invertida: ¿una institución excepcional necesariamente fundada en la inversión de un principio general del Derecho? A su propósito, los criterios para determinar qué suelo es el principal y cuál el accesorio en las obras extralimitadas-2. Crítica al restringido ámbito objetivo de la accesión invertida según la jurisprudencia, limitado a estrictas edificaciones nuevas que invadan físicamente la finca vecina. Resolución de los casos problemáticos más representativos-A) La no restricción de la accesión a obras nuevas, ni la exclusión de las de mejora, en los casos de construcción extralimitada-B) La posible accesión de muro divisorio invasor-C) Acerca del posible alcance no sólo y necesariamente físico, sino también o sólo jurídico de la invasión en las construcciones extralimitadas-3. La acertada aplicación forzosa, casi de oficio y sin opción, del art. 361 in fine en los casos de construcción extralimitada, por la presunta voluntad de los contendientes; no por la inversión de ningún principio-4. Crítica a la jurisprudencia sobre los efectos pecuniarios de la accesión invertida, y en su negación para el caso de invasión realizada con mala fe-A) La ocasional oportunidad de la indemnización en cualquier accesión en tanto haya daño que reparar; y a su propósito, la posible invasión total del suelo vecino invadido-B) Crítica a nuestra jurisprudencia por aunar en la práctica distintas obligaciones de pago -reintegrativa e indemnizatoria- con la pretensión de imponer el doble del valor del suelo invadido: la importación de un error histórico contenido, aun por descuido, en el Derecho italiano hace tiempo superado por nuestro CC-C) La imposición del duplo, por aplicación del art. 360 CC, en caso de mala fe del constructor invasor 128 R'D  LAS CONSTRUCCIONES EXTRALIMITADAS EN EL DERECHO ESPAÑOL: LUCES... I. EL PROBLEMA DE LAS CONSTRUCCIONES EXTRALIMITADAS Y LA ACCESIÓN INVERTIDA COMO SU SOLUCIÓN «Accessorium sequitur principale»: lo accesorio sigue a lo principal». Es un principio lógico elemental; tanto que desde el Derecho Romano ha sido siempre aceptado como principio general del Derecho. Por su propia lógica, su campo de aplicación es amplísimo: en materia de obligaciones, de contratos, de garantías del crédito, de legados... La sola enumeración de dicho ámbito aplicativo sería fatigosa. Aquí y ahora sólo importa estudiar uno de ellos: el de la accesión como modo de adquirir la propiedad. En dicho ámbito, aquel principio resuelve, con justicia y certeza, un problema no poco frecuente: ¿Quid si dos cosas, de diverso dueño, se unen entre sí, o se incorpora una a la otra, formando una sola, sin que quepa ya la separación: a cuál de los anteriores dueños se atribuye la propiedad de la cosa nueva o incorporada? En parte, recuerda tal disputa a la salomónica. Y como en ella, injusto, y antieconómico también, resultaría solucionar el problema como si se tratara de un nudo gordiano que, según el dicho quijotesco, sólo la Parca podría desatar, o más bien cortar de tajo. Porque: o bien la separación es materialmente imposible, o bien, aun siendo posible, resulta económicamente inviable. Aunque pudiera resultar justa, antieconómica para el tráfico jurídico también sería pensar en la copropiedad, siempre sometida en su gestión a la decisión mayoritaria o unánime de los copropietarios. «Communio est maten discordiarum». No queda, pues, otra solución, más justa y económica, que la impuesta por la lógica del «accessorium sequitur principale»: de este modo, cuando dos cosas de diferente dueño se unen o se incorpora una a la otra, la accesoria seguirá a la principal; «accessorium cedit principali»: lo accesorio cede a lo principal; el dueño de la cosa principal se convertirá en dueño de la cosa accesoria. Así se observa, hoy, en los arts. 358 y 375 CC (LEG 1889, 27), según los bienes que se unen o se incorporan sean muebles o inmuebles. Que los dueños de una y otra cosa actúen de buena o mala fe, que sepan o no de la ajeneidad de la cosa que estaban uniendo o incorporando a la suya, podrá tener la oportuna consecuencia compensatoria y, en su caso, indemnizatoria. Pero a los efectos jurídico-reales, atributivos de la propiedad, basta con aquel principio jurídico. Siempre ha bastado con él. Admitida tal solución con tal fundamento, lo que quizás puede resultar más discrecional es decidir qué cosa es la principal y cuál la accesoria: Cuando se trata de la unión o de la incorporación de cosas muebles, para determinar en cada caso qué cosa mueble es la principal y cuál la accesoria los arts. 376 y 378 CC atienden, jerárquicamente: ante todo, a su autonomía, en su defecto, a su valor, y en igualdad de valor, estima como mueble principal al de  R , D 129 mayor volumen. Aunque lógicos sean tales criterios, en particular los dos últimos (de valor y volumen) obedecen a una decisión de política legislativa, propia del liberalismo burgués en que se redactó el CC, y que pervive hoy, frente a tiempos pasados en los que, a la inversa, importaba más el volumen que el valor de las cosas muebles. Para cuando se trate de la unión o de la incorporación de cosas inmuebles, en lo que ahora importa, dejando al margen las accesiones naturales, la decisión es tomada por el art. 358 CC. A su vista queda que el suelo es el bien principal y la obra o la plantación en él hecha lo accesorio. A diferencia de lo sucedido en la accesión mobiliaria, aquí, en la accesión inmobiliaria, no ha habido variación en el criterio a lo largo de la historia para decir qué bien es el principal. Desde el Derecho romano aquel ha sido siempre el criterio: «quidquid inaedificatur solo cedit», «superficies solo cedit», se decía en multitud de textos romanos, especialmente gayanos. La superficie cede al suelo. Siendo tal la solución al problema jurídico-real, de atribución de la propiedad, sólo restaría fijar las consecuencias jurídico-obligacionales, de compensación del valor del bien accesorio accedido y, en su caso, de reparación del daño ocasionado. Es ahí donde normalmente el Derecho, aunque no todo Derecho, atiende a la buena o mala fe del dueño del suelo y a la del constructor. Al respecto, nuestro CC, conforme a la tradición romana y a las Partidas, distingue entre varios supuestos: uno es el de construcción o plantación con materiales ajenos en suelo propio (el del art. 360 CC); otro, el de construcción o plantación con materiales propios en suelo ajeno (el de los arts. 361 a 363 CC) ; y el último, yuxtaposición de los dos anteriores, el de construcción o plantación con materiales ajenos en suelo también ajeno (el del art. 365 CC). Parece quedar sin resolver, sin embargo, el caso —que podría llamarse— de la construcción extralimitada, de quien construyendo con materiales propios en su propiedad se excede más allá de la extensión de sus dominios e invade parte de la propiedad ajena. Aunque pueda sorprender, es un supuesto que se produce con mucha frecuencia en el ámbito de la construcción, y por su litigiosidad también en el del foro, como lo atestigua la abundante jurisprudencia existente al respecto. La causa principal de tal invasión suele ser la escasez de suelo urbanizable; a lo que se une la ocasional inexistencia de lindes en las fincas, o la imprecisión de los existentes, o el simple error en su medición, la poca ayuda que al respecto proporcionan el Registro de la Propiedad y el Catastro,... Pero es a la hora de resolver este caso cuando surge el verdadero problema: el de su solución legal; sencillamente, porque, en principio, no la hay. Para tal caso, prácticamente nadie duda de la existencia de una laguna legal: nuestro CC en su letra sólo contempla el caso de construcción hecha en suelo totalmente ajeno o propio, en claro contraste con la solución expresa que otros Códigos (como el italiano, el alemán, el suizo, el portugués,...) dan a tal caso. ¿Cómo integrar, entonces, esa laguna —tan aislada— de nuestro CC? El modo de hacerlo, mayoritario en la doctrina y prácticamente unánime en la jurisprudencia desde la STS de 31 mayo 1949 (RJ 1949, 721), ha sido a través de la llamada accesión invertida: 130 EPD  Ante todo, se estima antieconómico aplicar estricta y rígidamente los arts. 361 y ss. CC, que regulan la hipótesis de construcción en suelo ajeno. Su aplicación obligaría a demoler la edificación, como mínimo en su parte extralimitada, aun siendo el constructor de buena fe, o a constituir sobre ella una especie de copropiedad —absurda o anormal, por su forzosa división lineal en vertical—. En su lugar, se propone aplicar el art. 361 de forma invertida. No es la primera vez que la jurisprudencia invierte la aplicación de una norma (ahí están los arts. 1137, 1902 CC...). En esta ocasión el modo de proceder a la inversión ha sido bastante simple: sabiendo que el principio superficies solo cedit es concreción del más genérico principio accessorium sequitur principale, y creyendo que ambos se fundan, tratándose de inmuebles, en el mayor valor económico-social del suelo que el de lo que sobre él se construya o se plante, el paso lógico siguiente es fácil cuando la obra está a caballo entre dos suelos: si el valor económico-social de esa obra unida al del suelo del constructor resulta mayor que el del suelo ajeno parcialmente ocupado habrá de concluirse que lo principal es aquella obra con la parte de suelo propio del edificante y que lo accesorio es el suelo ajeno invadido. De este modo queda invertida la fórmula superficies solo cedit, o, como es muy común decir en la jurisprudencia, queda aquélla en realidad derogada y reemplazada, o sustituida, por la más amplia de accessorium cedit principali' . Aunque a costa de invertir otro principio, concreción de aquél, el del superficies solo cedit hasta darle un giro de 180", para convertirlo en la excepción solum superficie cedit (o solo cedit superficie, según dijo la STS de 10 diciembre 1980 [RJ 1980, 4742] ). Lo impone, según suele decirse, la necesidad de asegurar la buena vecindad y la de proteger la riqueza inmobiliaria cuando el edificio tiene mayor valor económico e importancia social que la porción de suelo ajeno invadido. Rememorando el propio Derecho romano en materia de accesión inmobiliaria, suele recordarse ahora la necesidad de evitar la destrucción de los edificios y de mantener el decoro y ornato de las ciudades: el ne aspectus urbis deformetur del Digesto, o el «por apostura, e por nobleza de las Cibdades, e de las Villas; que las obras que fueren y fechas, non las derriben por tal razón como está» de las Partidas. II. LUCES Y SOMBRAS DE LA JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE ACCESION INVERTIDA Admitida —acríticamente— la tesis de la accesión invertida, su mayor logro, 1. Así, las SSTS de 3 marzo 1978 (RJ 1978, 953), sobre todo la de 15 junio 1981 (RJ 1981, 2524), y siguiéndola la de 30 noviembre 1981 (RJ 1981, 4682), de 6 noviembre 1992 (RJ 1992, 9229), de 29 julio 1994 (RJ 1994, 6305), y la de 22 marzo 1996 (RJ 1996, 2584); y la STSJ Cataluña de 22 julio 1991 (RJ 1992, 3905). 2. Como síntesis de esta justificación, en la jurisprudencia pueden citarse las SSTS de 10 diciembre 1980 (RJ 1980, 4742), y la de 19 abril 1988 (RJ 1988, 3180), que fundamenta la accesión invertida, dice, en «criterios armónicos de equidad, sentido social de la propiedad y económico de la edificación», siendo en esto reproducida por las SSTSJ de Cataluña de 22 julio 1991 (RJ 1991, 3905), y de 6 abril 1998 (RJ 1998, 10052), en traducción al español hecha por la STSJ Aragón de 7 noviembre 2001. También la STS de 29 julio 1994 (RJ 1994, 6305) la justifica «en atención a razones de política económica, social y de buena vecindad» —«de buena voluntad», en lugar de vecindad, dirá la STS de 19 julio 1999 (RJ 1999, 6086)—. Aunque en obiter dictum, la STS de 10 noviembre 2004 (RJ 2004, 6883) alude a «razones de equidad y justicia para evitar la demolición de lo edificado y afectar sustancialmente a la actividad empresarial» que en el edificio del caso se desarrollaba.  RAD 131 Diciembre 2009 - N° 8 GUILLERMO CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA  1  LAS CONSTRUCCIONES EXTRALIMITADAS EN EL DERECHO ESPAÑOL: LUCES... Diciembre 2009 - N° 8 GUILLERMO CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA desde luego, ha sido en sí la integración de una laguna legal aplicando el sistema general de fuentes, en concreto, acudiendo a los principios generales del Derecho en la función que por excelencia le encomienda el art. 1.4 CC (LEG 1889, 27). Pero si ésta es su mayor luz, ello no impide que también haya en ella algunas sombras; entre otras destacables, las que siguen: 1. La -mal- llamada accesión invertida: ¿una institución excepcional necesariamente fundada en la inversión de un principio general del Derecho? A su propósito, los criterios para determinar qué suelo es el principal y cuál el accesorio en las obras extralimitadas Tal vez la más llamativa, y, no en vano, desencadenante de otras sombras, ha sido la de estimar la accesión invertida como institución singular, excepcional. En efecto, al parecer fundarse la tesis de la accesión invertida en la inversión, precisamente, de un principio general del Derecho, el del superficies solo cedit, es muy común afirmar, sobre todo por las Audiencias Provinciales, su carácter excepcional y, por tanto, la imposibilidad de aplicarla de modo extensivo o por analogía, siendo en cambio obligado practicar en ella una interpretación siempre restrictiva de sus extremos (cfr., art. 4.2 CC) 3 . Quizás en tal afirmación se haya dejado llevar la magistratura por la expresión, en efecto errada, de accesión «invertida», cuando, en realidad, el principio inspirador de la accesión invertida no sería ese pretendido solo cedit superficie, sino el accessorium sequitur principale, implícito como guía también en la accesión «ordinaria», y a su vez expresión de una valoración normativa que asigna a priori preferencia al suelo frente a la obra a él incorporada en el superficies solo cedit. Desde tales reglas, la modificación del orden de prioridad que defiende la tesis de la accesión «invertida» no representaría más que una coherente aplicación de la última regla indicada: en el fondo, en la hipótesis de construcción extralimitada, el bien principal vendría constituido propiamente por el suelo del vecino invasor (con la parte de construcción correspondiente) que, coherentemente, atraería a su órbita la porción del suelo ajeno que ocupa (y sobre el cual se asienta el edificio en su parte extralimitada). No habría, por tanto, en la -mal- llamada accesión invertida ni inversión, ni excepcionalidad, ninguna, debiendo aquélla ser por tanto aplicable con naturalidad, sin necesidad de restringirla en su aplicación ni en su interpretación. Es, precisamente, en los términos comparativos, para determinar qué suelo es el principal, donde ya se deja ver aquella imprecisión, que comete el propio TS: una primera tesis, la mayoritaria en la jurisprudencia, considera que cabe la accesión invertida, entre otros requisitos, cuando el valor del edificio en su totalidad es superior - «desproporcionadamente», dicen algunas SSTS 4 - al valor del 3. Así, junto a la STS de 1 octubre 1984 (RJ 1984, 4750), destacan en tal afirmación las sentencias de las Audiencias provinciales de Albacete de 3-3-81 y 13-2-01, de Córdoba de 9-12-94, de Barcelona de 29/6/98, de Badajoz de 23-2-00 y 10-3-03, y de Cantabria de 6-3-97. 4. Son las de 15 junio 1981 (RJ 1981, 2524), de 1 octubre 1984 (RJ 1984, 4750), de 11 marzo 1985 (RJ 1985, 1137) y de 23 julio 1991 (RJ 1991, 5416). 132 RAD  LAS CONSTRUCCIONES EXTRALIMITADAS EN EL DERECHO ESPAÑOL: LUCES... suelo ajeno en su parte invadida s . Una segunda tesis, también jurisprudencial pero menor a la anterior en número de pronunciamientos, considera que hay accesión invertida cuando el valor del edificio in totum y de la parte de suelo propio del constructor ocupada por la obra es superior al valor del suelo ajeno también ocupado 6 . Una tercera tesis, sostenida aisladamente por la STS de 14 marzo 2001 (RJ 2001, 5976), exige «que lo construido en suelo propio tenga más valor que lo hecho en suelo ajeno». Aquí, pues, se prescinde del valor de los suelos, atendiendo sólo a su extensión para así dividir ideal y verticalmente el edificio recayente sobre ellos y comparar su valor de cada fracción. Ninguna de estas comparaciones parece, sin embargo, admisible: en general, porque de seguir cualquiera de ellas, exageradamente la segunda, es muy probable que casi siempre el edificio invasor sea el elemento principal por ser el de mayor valor. Piénsese, por ejemplo, en quien siendo dueño de un pequeño solar construye un gran edificio ocupando en su mayor parte suelo ajeno. Por eso, probablemente guiadas por un sentido intuitivo de corregir dicha injusticia, algunas SSTS añadan aquello de la «desproporcionalidad» en la superioridad del valor del edificio sobre el del suelo invadido; introduciendo con ello un criterio jurídico altamente indeterminado. En realidad, todas esas comparaciones son ya de entrada descompensadas, porque no respetan la relación de principalidad y accesoriedad que subyace en el principio superficies solo cedit la primera tesis, mayoritaria en la doctrina del Tribunal Supremo, compara económicamente todo lo accesorio (la obra) con una parte de lo principal (el suelo ajeno invadido); la segunda tesis, peor aún, frente a una parte del posible elemento principal (el suelo invadido) opone todo el elemento accesorio (la obra) con una parte del posible elemento principal (el suelo propio del constructor); y la tercera prescinde del elemento principal (de los suelos invadido e invasor) y atiende únicamente al valor del elemento accesorio (el edificio), fingiéndolo dividido proporcionalmente sobre cada suelo. Falta, precisamente, la hipótesis comparativa acertada, la que ha de hacerse entre los dos elementos en principio principales: los dos suelos. Respetando así el principio superficies solo cedit, y sabiendo, por tanto, que siempre el suelo es el elemento principal, y el edificio el accesorio, para resolver el problema de las construcciones extralimitadas no hay que volver a dicha regla, no hay que comparar suelo y obra, pues ello nada añadiría en particular, ya sea aplicándola directa o inversamente. 5. Hacen tal comparación las SSTS de 26 febrero 1971 (RJ 1971, 1044) -reproduciéndola, la de 29 junio 1984 (RJ 1984, 3442)-, de 23 octubre 1973 (RJ 1973, 3805), de 3 marzo 1978 (RJ 1978, 953), de 28 abril 1980 (RJ 1980, 1564), de 15 junio 1981 (RJ 1981, 2524), de 1 octubre 1984 (RJ 1984, 4750), de 11 marzo 1985 (RJ 1985, 1137), de 23 febrero 1988 (RJ 1988, 1277), de 22 noviembre 1989 (RJ 1989, 7900), de 23 julio 1991 (RJ 1991, 5416) y, siguiendo a esta última, la de 16 octubre 2006 (RJ 2006, 9342). 6. Ésta es, precisamente, la comparación que hizo la STS de 31 mayo 1949 (RJ 1949, 721), al aplicar la accesión invertida «por la notoriedad del mayor valor e importancia, que se han de reconocer, por sus condiciones y destino, al edificio construido, unido al suelo propio del edificante, sobre la parte de terreno ajeno invadido por la construcción». No será repetida esta idea hasta la STS de 6 mayo 1978 (RJ 1978, 1815), al exigir «que el edificio unido al suelo del edificante tenga una importancia y valor que excedan a los del suelo invadido». Lo decía en su Considerando 8 2 , pero también al final de su anterior Considerando 7 2 al «atribuir esta calidad -de principalal edificio unido al suelo del edificante, cuando su importancia y valor excedan a los del suelo invadido de buena fe». Y a ésta seguirán luego las SSTS de 11 junio 1993 (RJ 1993, 5409), de 22 marzo 1996 (RJ 1996, 2584) y, apoyándose en esta última, la de 14 octubre 2002 (RJ 2002, 10171).  !VD 133 Diciembre 2009 - N° 8 GUILLERMO CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA Por principio en tal lid ya se sabe qué es lo accesorio y qué lo principal. La singularidad en las construcciones extralimitadas es la entrada de un nuevo elemento: un segundo suelo, el propio del constructor. Al haber ahora dos suelos, concurren dos fuerzas atrayentes opuestas entre sí: en las construcciones extralimitadas los dos suelos atraen para sí una determinada parte de idéntica superficie, de igual obra (al modo en que las dos mujeres tiraban para sí del mismo niño en el juicio salomónico). Comparándolos entre sí, hay que averiguar cuál de ambos suelos es el vencedor, cuál es el principal por poseer mayor poder de atracción. Decidido el vencedor, en las construcciones extralimitadas la accesión no será vertical, como en cambio sucede en los típicos casos de los arts. 360 a 365 CC, sino más bien una accesión «horizontal»; al igual que las accesiones naturales que regula el Código, en sus arts. 366 y ss., también ésta lo será de inmueble a inmueble, de suelo a suelo, con el consiguiente arrastre del elemento por excelencia accesorio: el edificio construido a caballo sobre ambos suelos. Por supuesto, esta expresión de «accesión horizontal» es metafórica, figurada, sin que ello suponga acudir a aquellas normas que regulan la accesión natural, en la que al no haber intervención del hombre en la incorporación tampoco se valora su buena o mala fe. En cambio para esta accesión horizontal, la invertida de nuestra jurisprudencia, es imprescindible la buena fe del constructor, como exige el art. 361 CC: que en el caso de las construcciones extralimitadas el edificante haya invadido suelo ajeno creyendo que estaba construyendo sobre terreno propio o sobre el cual se tenía derecho a construir por virtud de otro título o derecho diverso de la estricta propiedad. O dicho de otro modo, que ignorase que estaba construyendo sobre suelo de propiedad ajena o que lo hacía sin título idóneo o bastante para obrar en terreno ajeno. En esto consiste la buena fe, que siempre exige el TS para aplicar la accesión invertida': de lo contrario, la demolición de lo extralimitado será la solución 8 . Centrada, pues, la atención en los dos suelos, como elementos a confrontar para determinar la principalidad o accesoriedad de uno u otro, el modo de averiguarlo es sencillo. Por supuesto, ya de nada sirve aquí el aforismo superficies solo cedit. Pero sin la necesidad de invertirlo, basta con acudir, como criterio auxiliar añadido y no en suplencia de aquél, al principio general básico que rige en toda accesión y del que precisamente aquél es manifestación. De nuevo, el principio 7. Como sintetiza la STS de 27 enero 2000 (RJ 2000, 126), la buena fe del invasor consiste en la «creencia de que se estaba construyendo sobre terreno propio o sobre el cual se tenía derecho a construir» por virtud de otro título o derecho diverso de la estricta propiedad. Antes de ella, la STS de 1 febrero 1979 (RJ 1979, 420) había definido la buena fe del invasor como «la racional creencia del propio dominio sobre el terreno invadido», y la STSJ de Aragón de 7 noviembre 2001 la define corno «la creencia de ostentar la legítima posesión del terreno en que se construye». Como reverso de la misma moneda, puede entenderse la buena fe como ignorancia de que se construye sobre suelo de propiedad ajena o de que se carece de título idóneo o bastante para obrar en terreno ajeno. Así, la STS de 22 febrero 1975 (RJ 1975, 721) definía la buena fe del invasor como «la ignorancia del constructor de que el suelo sobre el que construye no le pertenece»; y casi idéntica es la definición contenida en la STS de 6 mayo 1978. 8. En efecto, niegan la accesión invertida cuando el constructor invasor es de mala fe, aun siendo su suelo el prinCipal, ordenando por ello la destrucción de la obra extralimitada, las SSTS de 28 octubre 1971 (acerca de un edificio de seis plantas que sólo se extralimitó en 49,20 m 2 ), de 11 marzo 1985 (RJ 1985, 1137), de 28 enero 1993 (RJ 1993, 511), o la de 27 enero 2000 (RJ 2000, 126), aunque ésta sobre un caso en que el suelo invadido es de mayor importancia que la obra invasora). 134 Rip  LAS CONSTRUCCIONES EXTRALIMITADAS EN EL DERECHO ESPAÑOL: LUCES... accessorium cedit principali. Sin salir del ámbito de la accesión, en la relativa a bienes muebles, sentada la regla de que lo accesorio sigue a lo principal en el art. 375 CC, a continuación los arts. 376 y 377 CC determinan de entre dos cosas muebles que se han unido indivisiblemente cuál de ellas es la principal y cuál la accesoria según los criterios —ordenados jerárquicamente— de autonomía, valor y volumen. Más allá de la naturaleza, mobiliaria o inmobiliaria, de los bienes que se unen, nadie duda de que la propia lógica y, por ende, la generalidad, o flexibilidad, de los criterios establecidos en tales normas permiten su aplicación a la accesión inmobiliaria. Ni siquiera se trata de integrar una laguna mediante la analogía, extrayendo el principio reinante en una institución para aplicarlo a otra institución —diversa aunque parecida a aquella otra—, sino de extender la aplicación de la norma por la amplitud de su ratio a otro supuesto, al de bienes inmuebles, dentro de la misma institución, la de la accesión: se trata de una interpretación lógica, en su método, y extensiva por su resultado. Admitida, entonces, in abstracto la aplicabilidad de los criterios determinantes de la principalidad contenidos en los arts. 376 y 377 CC en materia de construcciones extralimitadas, in concreto, sin embargo, carece de sentido aplicar el criterio del art. 376 CC. En su lugar habrá que aplicar in recto el art. 377 CC: bien porque al ser idéntico, e incomparable por tanto, el poder atrayente de los suelos, han de aplicarse los criterios supletorios de valor y volumen de esa norma, o bien, porque de resultar calculable o graduable tal poder del suelo, la única forma de medirlo, de averiguar qué suelo tiene mayor vis atractiva que el otro es, precisamente, acudiendo al art. 377 CC. Todos los caminos conducen a esta, norma: Como primer criterio decisivo, el art. 377 CC otorga la calidad de principal entre dos cosas autónomas a la de mayor valor. Dada la amplitud de la norma en su redacción bien puede entenderse aquí el valor en sentido también amplio, comprendiendo dentro del económico, no sólo el valor en cambio (de venta, de garantía,...), sino también el valor de uso (en cuanto estricto uso, o de obtención de frutos, de edificabilidad,...). Y si ambos suelos, invasor e invadido, son de igual valor, como segundo criterio, supletorio del anterior, el art. 377 CC confiere la condición de principal entre dos cosas de igual consistencia y valor a la de mayor volumen, que naturalmente antes habrá influido en el cálculo de aquel valor. Major pars trahit ad se minorem. Tratándose de inmuebles no es banal cuestión la del tamaño (volumen de edificabilidad,...). Por su aptitud expansiva y atractiva, en sentido vertical hacia arriba y hacia abajo (art. 350 CC), para comparar el volumen de los suelos, no sólo han de medirse los m 2 de superficie, sino la propia posibilidad de extensión tridimensional, de m 3 , según permita al respecto la legislación. Muy a su propósito, en la valoración y medición de los dos suelos en tensión, no sólo habrá que comparar los suelos física o materialmente ocupados por el edificio en su superficie, vuelo o subsuelo, sino toda la extensión —terrenal, sobreelevada o subterránea— del suelo potencialmente accesible, esto es, adquirible por accesión en caso de que dicho suelo sea atraído por el del vecino. Así, vgr., en la comparación de suelos habrá que tener en cuenta como posible suelo accesible el que deba ser limitado porque el edificio construido tenga, en su frente invasor, ventanas y balcones para luces y vistas (cfr., art. 585 CC), o la  RAID 135 posible servidumbre forzosa de paso que haya de ser concedida,...; así hasta el punto de que cabría incluso que el suelo invadido sólo en parte de su extensión deba ser comparado en su totalidad con el suelo invasor si de operar a favor de éste la accesión, la parte que quedara libre de aquél fuese económicamente inservible, siendo por ello indivisible, imposible su segregación (como sucedió en el caso de la STS de 27 enero 2000 (RJ 2000, 126) 9 ). El valor y, en su caso, el volumen de los dos suelos en pugna y a contrastar han de ser, en fin, los potencialmente adquiribles por accesión. 2. Crítica al restringido ámbito objetivo de la accesión invertida según la jurisprudencia, limitado a estrictas edificaciones nuevas que invadan físicamente la finca vecina. Resolución de los casos problemáticos más representativos A) La no restricción de la accesión a obras nuevas, ni la exclusión de las de mejora, en los casos de construcción extralimitada Precisamente, por atender la tesis de la accesión invertida al edificio invasor en sí, según el TS aquélla sólo se aplica a las obras que sean nuevas y que impliquen una auténtica mejora, entendida ésta como incremento útil del suelo. Quedarían, así, excluidas como posible objeto de la accesión invertida las obras de reparación o de reconstrucción, y las obras de modificación, como las de adecuación, o de ampliación (tanto de sobre-construcción, como de subconstrucción), como, en general, las obras de mejora in abstracto'''. De mantenerse, en cambio, tal teoría dentro de sus cauces de normalidad, no debería haber en este punto restricción ninguna. Frente a los casos en que expresamente la ley quiere como excepción excluir las mejoras (cfr., arts. 109 y ss. LH [RCL 1946, 886] ), en materia de accesión no hace tal cosa. Es más, la norma clave, la que consagra en nuestro Derecho la regla superficies solo cedit, el art. 358 CC, habla de «lo edificado..., y —de— las mejoras o reparaciones hechas...». La única —o al menos la más importante— peculiaridad a destacar en la aplicación de la accesión invertida en estos casos, es que no tratándose de construcciones nuevas, sino de ampliación o modificación (pues dificil es pensar en una reparación invasora), la comparación que ha de hacerse entre los suelos invasor e 9. Que al menos insinúa como posible la de una accesión invertida en caso de invasión funcional —que no físicamente— total del fundo vecino cuando la obra, aun no invadiendo toda la superficie vecina, deja prácticamente inservible la restante, obligando a que, en verdad, se deba vender, acceder todo el suelo vecino en favor del constructor invasor. En idéntica línea, la SAP de Almería de 17-1-03. 10. Ya la STS de 22 febrero 1975 (RJ 1975, 721), sobre accesión invertida, decía en su Fundamento de Derecho 3 2 que «ha de tratarse de suelo sin edificar, y el propio recurrente en la demanda, con la que se inicia el pleito, alude a que se trata de un terreno donde había una construcción que era un local donde la demandada ejercía su venta de periódicos». Luego, la STS de 22 marzo 1996 (RJ 1996, 2584) dirá, en su Fundamento de Derecho 1 2 , que «no pueden estimarse como construcción las obras de adaptación... en . el terreno para dedicarlo a platanera y en cuanto al cerramiento de la finca, se trata de construcción accesoria por esa finalidad de delimitación del predio». 136 RPD  invadido, a fin de averiguar cuál de ellos es el principal, atenderá a lo que de ellos ocupe estrictamente la mejora hecha, no al total de la construcción de la que dicha mejora forme parte". B) La posible accesión de muro divisorio invasor Al modo del CC italiano (que habla del «edificio» invasor), exige también nuestra jurisprudencia que la obra invasora sea una estricta edificación. Por eso, a. e. , niega la accesión invertida para el caso de un muro invasor por la sencilla razón de que, aunque inmueble por incorporación, un muro no es estrictamente una edificación, sino una construcción accesoria, al ser su función la delimitación de los fundos 12 . No parece ser ésta la solución más acertada. Para empezar, se ha de distinguir según se trate de construir un muro divisorio ex novo o de modificar un muro medianero ya existente, pues probablemente sólo en el caso de nueva construcción tenga aplicación la accesión invertida (como han admitido algunas Audiencias"). No es retractarse de lo dicho antes acerca del sentido amplio de obra, inclusiva de las mejoras y demás obras modificadoras de otra preexistente; sólo de que en el caso particular del muro alterado o ampliado la accesión invertida deviene prácticamente inaplicable por dos razones particulares y alternativas: la primera, si se trata de ampliar horizontalmente, en dirección longitudinal, un muro común no cabrá la accesión invertida, sino la aplicación directa del art. 361 (o del 362 o del 363 si se modificó de mala fe, lo cual será más probable en estos casos), porque la obra de ampliación en sí es obra levantada en suelo totalmente ajeno 14 . La otra razón se refiere al caso de alteración o 11. Como siempre vale más una imagen que mil palabras, vaya por delante algún ejemplo de esta matización. Ya la STS de 30 junio 1923 (JC, 115), que se estima corno el germen de la teoría de la accesión invertida, según confiesa la que la culmina (la de 31 mayo 1949), admitió la aplicación del art. 361 CC a un caso de reedificación de parte de una casa que terminó invadiendo parte de vía pública. En la práctica forense, por ejemplo, la SAP de Toledo de 21-12- 00 ha venido a admitir la accesión invertida, por su indivisibilidad, en un caso de ampliación de vivienda por adosamiento de nuevas habitaciones a la originaria. 12. Así, la STS de 22 marzo 1996 (RJ 1996, 2584) dirá, en su Fundamento de Derecho 1 2 , que «no pueden estimarse como construcción las obras de... cerramiento de la finca —pues— se trata de construcción accesoria por esa finalidad de delimitación del predio». También la STS de 14 octubre 2002 (RJ 2002, 10171) negará en el caso la accesión invertida porque, según dice en su Fundamento de Derecho 4 2 , «no puede calificarse como edificio, según la definición que del mismo da el Diccionario de la Real Academia ("obra o fábrica construida para habitación o usos análogos") el muro de hormigón construido para separación de ambas fincas —añadiendo— todo el muro ha sido levantado en el terreno que se declara ser propiedad de la adora». 13. Así, por ejemplo, la SAP de Santa Cruz de Tenerife de 19-5-87 (admitiendo la accesión invertida de medianería, por estimarla como copropiedad, no como servidumbre), la de Salamanca de 20-1-00, admitiendo la accesión invertida de un muro que en lo subterráneo invade el subsuelo ajeno; la SAP de Valencia de 30-1-01, o la de Orense de 1-3-01, que también admite la accesión invertida de un muro de piedra, pero que, por costumbre gallega (de Orense), no es medianero, presumiéndose que es privativo del terreno donde hay un «pato» (en el caso, 10,85 m de los 20 m de longitud del muro fueron ocupados en todo su grosor por la construcción extralimitada). Por su parte, la SAP de Badajoz de 23-12-02 admite la accesión invertida de muro y de 7 pilares de reforzamiento y de contención adheridos a un preexistente muro divisorio de fincas. Por su parte, la SAP de Murcia de 25-11-05 admitió la accesión invertida por considerar que «el perjuicio que el derribo de dicho muro —invasor del caso— ocasionaría sería superior al valor de la superficie del terreno invadido». 14. Ya la STS de 12 diciembre 1908 (11C, 120) aplicó al caso el art. 361, no el 578 CC (LEG 1889, 27), «porque la edificación se haya ejecutado por vía de prolongación de una pared medianera que ocupa sólo parte del suelo de la propiedad» colindante. Con el mismo acertado razona-  RD 137 Diciembre 2009 - N° 8 GUILLERMO CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA  LAS CONSTRUCCIONES EXTRALIMITADAS EN EL DERECHO ESPAÑOL: LUCES... Diciembre 2009 - N° 8 GUILLERMO CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA ampliación del muro divisorio en sentido vertical, ya consista en su elevación o en su excavación; en este caso resultará inaplicable la accesión invertida, o cualquier otra accesión, porque como régimen común que es, cede en su aplicación ante el régimen preferente por especial de los arts. 577 y ss. CC 15 . Pero piénsese, a.e., en el caso —real, además— de ampliación de muro que, aunque originariamente ocupaba sólo propiedad de su dueño, siendo, pues, privativo suyo, tras la ampliación ha invadido finalmente el suelo vecino. En este caso cabrá la accesión invertida del suelo invadido si, como se requiere para ello en general, el muro es indivisible a los dos suelos, y el suelo del invasor es el principal'''. C) Acerca del posible alcance no sólo y necesariamente físico, sino también o sólo jurídico de la invasión en las construcciones extralimitadas También una visión excepcional y limitada de la accesión invertida conduce en muchas ocasiones al propio TS a sólo admitirla en los casos de extralimitación física, material, sea del suelo, o del subsuelo ajeno. Pero también podría pensarse en una invasión aérea. Desde el Derecho romano hasta el art. 350 CC hay que incluir y entender como suelo, no sólo lo que sea terreno, solar, o superficie del suelo, sino también el subsuelo, en efecto, e igualmente el vuelo. Cabría, pues, también pensar en la invasión del vuelo, y aun siendo muy variadas al respecto las hipótesis imaginables —algunas de las cuales veremos a continuación—, todas ellas se reconducen a un interrogante común: el del alcance sólo físico, o también jurídico, de la invasión en las construcciones extralimitadas. a) La accesión de servidumbres Uno de tales supuestos concierne a la posible accesión de servidumbres, cuya solución es radicalmente opuesta según la hipótesis: Una de ellas, es la posible adquisición de servidumbres cuando principalmente se adquiere por accesión la propiedad de la obra en su parte extralimitada en suelo ajeno. Piénsese, por ejemplo, en el caso de edificio, con ventanas y balcones, que invade suelo y vuelo ajenos. El CC portugués, por ejemplo, miento, las SSAP de Guadalajara de 14-4-94, también sobre un muro de hormigón levantado en suelo totalmente ajeno, y de Cuenca de 27-9-00, que aplicó el art. 361 CC a un muro construido y apoyado sobre pilar y pared ajenos (totalmente ajenos, no medianeros). Contrariamente, la STS de 27 enero 1994 (RJ 1994, 568) negó la aplicación del art. 361 CC (LEG 1889, 27) y de la accesión invertida, sencillamente porque al final se demuestra que el muro estaba construido totalmente en suelo propio del constructor. Ya se advirtió arriba que aun admitiéndose toda obra de mejora como posible objeto de accesión (normal e invertida), en el caso de la extralimitación por ampliación de la obra inicial sólo había de atenderse en la confrontación de suelos ocupados a la efectiva ampliación hecha, desnuda, independiente del conjunto arquitectónico del que formaría parte de mantenerse. 15. En este sentido, la SAP de Huelva de 21-1-92. No obstante, la SAP de Jaén de 2-3-01 admite la accesión invertida de obra hecha sobre muro medianero «habida cuenta —dice— la desproporción que supondría el derribo de lo construido, con la mínima invasión de la cubierta del actor, que el perito la cifra en 10 cm». 16. Es, por ejemplo, el caso de la SAP de Castellón de 24-3-98, que admite la accesión invertida de un muro/pared de la segunda planta que se hace invadiendo sólo con una de las paredes el vuelo, la pared del vecino. O el caso de la SAP de Murcia de 25-11-05, antes reseñada, que admite la accesión invertida del muro invasor (en 70 cm de la propiedad ajena), porque «no es una simple tapia aislada, sino que forma parte de la vivienda». O, por último, el de la SAP de Gerona de 27-6-07, acerca de un muro sostenedor de parte de una terraza superior que se pretende derribar y retranquear. 138 R 1.9  LAS CONSTRUCCIONES EXTRALIMITADAS EN EL DERECHO ESPAÑOL: LUCES... admite en tal caso la adquisición de la servidumbre de luces y vistas correspondiente. En nuestro Derecho también ha de ser así, porque adquirido por accesión invertida el derecho real principal (la propiedad del suelo ocupado), con él han de entenderse también adquiridos por accesión todos sus accesorios —todas sus adminicula servitutis—, los cuales, precisamente, hubieron de ser tenidos en cuenta a la hora de comparar los suelos ocupados a fin de determinar cuál era el principal''. Podría decirse que vuelve a operar la regla de que lo accesorio sigue a lo principal. En el caso particular de las servidumbres, a la accesoriedad —o precisamente por ella— se añade su inseparabilidad, su inherencia a la propiedad (cfr., arts. 534 y 535 CC, o el art. 108.2 2 LH). Solución opuesta tiene, en cambio la otra hipótesis, aquella en que la invasión sólo lo sea del vuelo vecino, a través, por ejemplo, sólo de balcones, con el tejado o los voladizos (desde la conocida STS de 27 diciembre 1980 [RJ 1980, 4759] 18 ), como con frecuencia sucede en sobre-construcciones hechas sobre casas unifamiliares adosadas con grandes terrazas en las que es habitual invadir el vuelo vecino con tejados, vigas o jácenas'`'; o puede que ni siquiera se ocupe el vuelo contiguo, sino que sólo se infrinja el jus excludendi del dominus soli vecino, como puede suceder, por ejemplo, cuando se construye un edificio abriendo huecos para luces y vistas en terreno totalmente propio pero infringiendo los límites legales, de distancia o dimensión, de los arts. 582 y 583 CC, o vulnerando una servidumbre de luces que a su favor tenía el vecino (cfr., art. 585 CC), o el caso en que se construya a mayor altura vulnerando con ello una servitus altius non tollendi o alguna norma urbanística que lo prohibiese. Para éstos y otros posibles casos imaginables, la común opinión en la jurisprudencia, niega la accesión invertida por múltiples razones 2 ' 1 : una de tales razones es, precisamente, la falta de verdadera invasión in solo alieno. Es uno de los obstáculos que opone la doctrina italiana a la vista de su CC, que refiere la invasión al «fondo» y al «suolo» colindante. Razón le sobra, mas si se atiende a una visión estricta y exclusivamente material o física de la invasión, olvidándose que cuando se infringen los límites o las limitaciones que protegen el jus excludendi de la propiedad contigua —en estos casos, su derecho a gozar íntimamente del dominio—, el infractor está actuando fuera de sus límites, se está —justamente- 17. En este sentido es ilustrativa la SAP de Cantabria de 17-4-03, que afirmaba: «Y como quiera que dicho terreno es un solar sobre el que se levanta una vivienda, su precio comprenderá no sólo la estricta superficie correspondiente al perímetro de la edificación, sino también la de la franja de terreno que bordee dos metros ese perímetro (en caso contrario, el propietario del terreno, caso de que el incorporante llegase a hacer suyo el terreno, podría absurdamente obligarle a cerrar los huecos de las ventanas y a anular los voladizos), así como la del camino actual de entrada a la vivienda (en caso contrario, este pleito se vería injustificadamente seguido de otro de constitución de servidumbre de paso)». 18. 0 el curioso caso de la accesión invertida de unas escaleras de acceso a la vivienda, admitida por la SAP de Asturias de 21-5-01, porcjue «si al valor del vuelo, al de la construcción y al del derribo nos referimos, claro es tambien que ese metro y setenta centímetros invadido vale bastante menos, no ya sólo que lo construido, sino incluso que el trabajo de destruirlo». 19. Es el caso de las interesantes SSAP de Cádiz de 10-1-01 y de Valencia de 30-1-01. 20. En la jurisprudencia, pueden citarse las SSTS de 4 julio 1925 (JC, 83), de 17 junio 1971 (RJ 1971, 3250), la propia de 10 diciembre 1980 (RJ 1980, 4742) —que merece mención aparte, como luego se hará—, destacando la de 1 octubre 1984 (RJ 1984, 4750); también las SSTS de 9 julio 1988 (RJ 1988, 5601), de 22 noviembre 1989 (RJ 1989, 7900), de 7 noviembre 1995 (RJ 1995, 8079), y la STSJ de Navarra de 20 marzo 2007.  EAD 139 Diciembre 2009 - N° 8 GUILLERMO CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA extralimitando; hay en la invasión de tal facultad dominical —de tal intimidad de su propiedad—, una auténtica actuación extralimitada, aunque no sea la típica invasión física, tangible. Del mismo modo, no siempre la posesión de un derecho real implica possessio rei, sin que por ello deje de ser posesión, con el régimen propio de toda posesión. En mi opinión, la razón fundamental para negar en estos casos la accesión invertida, y la accesión en general, como mecanismo adquisitivo autónomo de servidumbres es una sola: que la accesión, como sucede con la ocupación, es modo de adquirir exclusivo de la propiedad, sólo extensible a otros derechos reales como accesorios de la propiedad previamente adquirida por accesión. Más aún tratándose de servidumbres. Al consagrarse en el CC, hijo de su tiempo, una visión odiosa de las servidumbres, por implicar una carga para la presunta libertad de la propiedad, para ellas siempre ha regido el principio de estricta interpretación (odiosa sunt restringenda), lo que en sede adquisitiva de servidumbres tiene especial incidencia, al reinar en ella el principio de tipicidad legal o el sistema de numerus clausus, según se prefiera llamar. Frente a otros Códigos, como el portugués o el suizo, que admiten la accesión invertida para los casos de invasión a través de servidumbre, o frente a otros donde la solución general de la construcción extralimitada es la concesión de servidumbre sobre lo invadido (como el holandés), o de una carga real diversa y específica (como el BGB), nuestro CC no deja espacio alguno para la accesión, para ninguna accesión: en el art. 536 CC sólo se habla del origen legal o voluntario de las servidumbres, para luego, en sus arts. 537 y ss. restringir los modos voluntarios a tres: el título, la usucapión y la constitución por signo aparente. Ningún rastro de la accesión. Intentos, no obstante, ha habido para sortear dicho obstáculo de la tipicidad legal por parte de la práctica forense'', o del mismísimo Tribunal Supremo. Limitando la cita, sin duda la más llamativa, es la alternativa a la ley con que resolvió el caso la STS de 10 diciembre 1980 (RJ 1980, 4742), muy original, aunque no sin antecedentes (en la SAT de Barcelona de 19 junio 1978). Se trataba de un edificio con viviendas de protección oficial, de diez plantas, que había sido levantado a menos de tres metros de la propiedad colindante (a cuya vista y paciencia se hizo el edificio), sin invadir el suelo ajeno; por tanto, aun sin invasión física, todas las ventanas y balcones de aquel gran edificio eran ilegales, contrarios a los arts. 582 y 583 CC. De aplicarse con todo su rigor el CC (con sus arts. 564 y ss., y 582 y ss.), el edificio construido, o bien debía ser todo él cerrado, tapiado en los huecos de su fachada invasora, o bien ésta debía ser enteramente derruida y retranqueada hasta la distancia legal. Para evitarlo, 2L A favor de la accesión de servidumbres se usan argumentos como la idea de que quien puede lo más puede lo menos, de modo que si por accesión puede adquirirse la propiedad —que es lo más— cuando la invasión es física del suelo y del vuelo ajenos —que es lo más también—, no se entiende por qué no puede adquirirse por accesión una servidumbre —derecho real menor que el dominio—, sobre todo si sólo invade el vuelo o simplemente la intimidad ajenas. Así lo razonan las SSAT Burgos de 5-4-84 y 5-10-1984, y la SAP de Pontevedra de 25-11-93, aunque finalmente admiten la accesión de la propiedad del suelo, no de la servidumbre. Otro argumento es la posibilidad de entender constituida la servidumbre, si no por accesión, al menos por consentimiento tácito. Así, aun sin mencionar tal expresión, la SAP de Palencia de 2-5-03, considera adquirida la servidumbre de luces y vistas en el caso, no por accesión, sino por título verbal ante la grandiosidad de la irregularidad de los huecos y balcones y ante el aquietamiento del vecino, que incluso en alguna ocasión participó en la construcción del edificio invasor. 140 Rip  LAS CONSTRUCCIONES EXTRALIMITADAS EN EL DERECHO ESPAÑOL: LUCES... el Tribunal Supremo concedió la accesión invertida, pero no de las servidumbres, que reconoce no poder hacerlo por las razones antes indicadas, sino de la propiedad de la franja de terreno ajeno sobre la que recaían aquellos balcones, ventanas y voladizos. El fundamento de tal solución era el propio de toda accesión invertida, sobre todo a la vista del mayor valor que el elemento invasor tenía frente al invadido (por aquello de su dimensión —diez plantas— y de su destino como VPO). Amén de la jurisprudencia menor que la secunda'', también le sigue la STS de 3 abril 1992 (RJ 1992, 2936), aunque finalmente no se hubo ésta de pronunciar sobre la servidumbre de luces y vistas del caso en sí, declarando únicamente el vuelo —en efecto invasor—, porque en el transcurso del recurso el constructor había cerrado ya los huecos invasores con material traslúcido. ¿Cómo habría resuelto esa STS si la invasión hubiera sido en sentido vertical, por vulneración, a.e., de una servitus altius non tollendi: acaso permitiendo en este solo caso la accesión invertida o quizás mediante una especie de accesión liberatoria de servidumbre"? Aunque para el tema de la usucapión, recuerda muchísimo aquella STS de 1980 a la jurisprudencia francesa que, poco tiempo después de aprobarse el Code, intentaba en algunos casos salvar la restricción en él también contenida sobre servidumbres usucapibles (a las continuas y aparentes, además), admitiendo la usucapión del dominio de la franja de terreno ajeno invadido, al modo en que, mucho antes, lo permitía el Derecho Romano arcaico. Pero como decía de ella la doctrina francesa, lo mismo puede decirse de aquella STS de 1980 nuestra, y de sus partidarios, pues en ella, más que accesión, parece haber una expropiación bastante irregular. b) La accesión de obra hecha por copropietario en suelo común sin el acuerdo necesario Solución contraria a la anterior, sobre servidumbres, merece, en cambio, el otro caso, antes mencionado, muy frecuente en la práctica: el de la obra hecha por un copropietario en suelo común sin el consentimiento necesario de los demás comuneros (v. gr., sobre la azotea de un edificio en régimen de propiedad horizontal). La común opinión, sin embargo, niega que en tal caso sea aplicable su teoría de la accesión invertida, negando incluso la aplicación directa del 361 CC; en su lugar se propone como solución, según la mayoría, la demolición de la obra; y según los menos, su conversión en cosa común, pudiendo, entonces, someterse al régimen de propiedad horizontal, si se trataba en efecto de un edificio (art. 401.11 CC), o bien dividirse económicamente en 22. Son las SSAT de Burgos de 5-4-84 y 5-10-84, de Pontevedra de 25-11-93, de Guipúzcoa de 10- 3-03, y la de Santa Cruz de Tenerife de 19-11-04, aunque ésta finalmente adopta una solución salomónica, pues permite al dominus soli invadido: ora conceder, previa indemnización, una servidumbre de luces y vistas, conservando, así, su propiedad como predio sirviente, ora conceder por accesión invertida la propiedad del suelo correspondiente al vuelo de hecho invadido. Deja, pues, que quien decida sea el invadido. 23. La SAP de Asturias de 3-7-93, y en similar sentido la SAP de Murcia de 23-5-03, admite la accesión invertida de servidumbre de alero de tejado, infractor de la vecina servidumbre de luces y vistas, a la que estima entonces extinguida.  R D 141 Diciembre 2009 - N° 8 GUILLERMO CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA otro caso (exart. 404 CC) 24 . Las razones para negar la accesión en aquel caso son varias: una de ellas, la más aducida por nuestra jurisprudencia, es considerar que no hay verdadera invasión, ni extralimitación en suelo ajeno, como se exige en la accesión en general, ni hay construcción en suelo en parte propio y en parte ajeno, como se exige para la accesión invertida en particular. Lo que real y únicamente hay en tal supuesto, según dice el TS, es incumplimiento del art. 397, o del 398 CC (o, en su caso, de los arts. 7, 12, y 17.1 2 LPH) 25 . Pero, ¿no se ve que al decir que en la hipótesis planteada hay vulneración del art. 397 CC -o del art. 398 CC- es que en ella late la idea de invasión y extralimitación? El comunero que construye en suelo común sin consentimiento de los demás comuneros infringe la ley, y, por tanto, se extra-limita, actúa más allá de los límites legales. Hay extralimitación legal (como cuando se construye infringiendo los arts. 581 y ss. CC, en sede de luces y vistas); y hay extralimitación en su legitimación (como la de quien posee legítimamente un suelo ajeno y construye en él sin tener derecho o título para ello). Y con tal extralimitación hay invasión in alieno, naturalmente no física, ni tangible, sino jurídica, abstracta o ideal; hay invasión en la cuota ajena, en la cuota de los demás copropietarios 26 . El conflicto, por tanto, aquí no es entre suelos colindan- 24. Defiende esta posición particular, CARRASCO PERERA, A. (en su monografía «tus aedificandi» y accesión [La construcción en suelo ajeno en el marco de los principios urbanísticos], con Prólogo de R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Madrid, 1986, pgs. 355 y 356; y últimamente en RDP, 1996, pg. 891); aunque también (en su monografía, pg. 287), defiende la demolición con el siguiente razonamiento: «Si la alteración de la cosa común -dice- es un acto dispositivo, la consecuencia será la ineficacia del mismo. Si se trata de un hecho material, como es la construcción, la consecuencia deberá ser, en todo caso, la supresión de lo realizado contra ley». 25. Así, por ejemplo, acerca del terreno de una sociedad civil, formada por tres hermanos-socios, uno de los cuales construye un edificio sobre aquél con su propio dinero quedándose luego con el valor de la edificación (después de la disolución y liquidación de la sociedad), la STS de 1 diciembre 1980 (RJ 1980, 4732) niega la accesión, tanto la normal como la invertida, considerando -en el 3c->- que tanto la STS de «31 de mayo de 1949 -y otras que se citanasí como el art. 361 CC (LEG 1889, 27)parten de un supuesto de hecho que no concurre en el caso debatido, y es el de un preciso deslinde del terreno sobre que se edifica para concretar hasta dónde lo edificado cae dentro del terreno del edificante y hasta dónde fuera de él, puesto que se admite por el Tribunal de instancia que el suelo sobre el que se edificó es copropiedad del recurrente y de otros dos más -los tres hermanos-, luego en tanto no se divida el suelo no puede saberse si construyó sobre terreno propio». Con alcance ya más general, la STS de 5 abril 1994 (RJ 1994, 2936) negará la accesión invertida, en el caso de una obra hecha por la comunera hermana del otro condueño del solar, no tanto -dice- por la falta de buena fe (como dijo la sentencia de P instancia), sino porque, por hipótesis, nunca hay invasión parcial del terreno ajeno, con la construcción en suelo propio del comunero, que es la base de la accesión invertida. En la misma línea, la STSJ Cataluña de 6 abril 1998 (RJ 1998, 10052); y a todas ellas se suma ahora la STS de 26 septiembre 2007 (RJ 2007, 8617), al decir, en su Fundamento de Derecho 3 2 , que «la accesión invertida es doctrina jurisprudencial aplicable cuando se construye invadiendo parcialmente el terreno ajeno, situación que no se da cuando un comunero construye en terreno que es común con otro comunero. Ni construye entonces en terreno ajeno, ni por supuesto invade terreno ajeno». 26. Seguido de un sentido eminentemente práctico, parece incluso aceptar tal idea la STS de 16 diciembre 1988 (RJ 1988, 9471); cuyo caso lo describe en su Fundamento 1 2 : «El presente proceso -dice en élnace de las acciones ejercitadas por los actores, como copropietarios de tres quintas partes de una herencia, cuyo único bien consiste en una finca urbana, contra los copropietarios demandados que representan las dos quintas partes restantes, puesto que éstos facilitaron unos y llevaron a cabo otros, la demolición de la casa construida sobre dicha finca y su reedificación, sin consentimiento, ni intervención de los demandantes». Y la solución, ante la denuncia de haberse incumplido los arts. 361, 453 y 454 CC (LEG 1889, 27), fue la de entender que «la sentencia -de 1 4 instancia, según dice en su Fundamento 5 2 - ha seguido la línea más práctica en la conformación de lo que fue pedido, dentro de su fundamentación jurídica de base que consiste en apreciar la existencia de la copropiedad primitiva, la apropiación, por unos comuneros, de lo que era ajeno -dice-, puesto que ellos -explica- no tenían LAS CONSTRUCCIONES EXTRALIMITADAS EN EL DERECHO ESPAÑOL: LUCES... tes, sino entre cuotas que -aun independientes las unas de las otras (cfr., art. 399 CC)- concurren sobre el mismo suelo. Y, como se hace en aquél, ahora aquí habrá que determinar qué cuota es la principal, mas sólo atendiendo, como criterio único, a su valor, al ser lógicamente inaplicable el del volumen. De este modo, resultará aplicable la accesión invertida cuando la cuota del comunero invasor sea la de mayor valor. 3. La acertada aplicación forzosa, casi de oficio y sin opción, del art. 361 in fine en los casos de construcción extralimitada, por la presunta voluntad de los contendientes; no por la inversión de ningún principio Otro ejemplo de tergiversación de la tesis de la accesión invertida se observa en su automática concesión, erróneamente fundada en la pretendida inversión del superficies solo cedit: Hasta tal extremo se ha estimado la necesidad y efectividad de tal inversión, o sustitución, que, frente a la voluntariedad que la jurisprudencia otorga a la accesión ordinaria en el art. 361 CC (donde ésta no opera automáticamente, sino dependiente de la opción que elija el domunis soli), en la invertida, en cambio, la jurisprudencia estima que la accesión opera automáticamente por aplicación forzosa del art. 361 CC in fine: puesto que la accesión invertida ha supuesto la inversión del art. 358 CC, lógica y necesariamente hay que aplicar el inciso final del 361 CC 27 . Pero, precisamente por presuponer esta teoría la inversión del principio superficies solo cedit, alguno hay para quien debiera también invertirse en ella el resultado, no aplicando directa e imperativamente la segunda opción del 361, sino dejando que sea ahora el constructor quien elija. De lo contrario, no habría accesión invertida, sino compraventa forzosa ex officio judicis 28 . No obstante llevar parte de razón tal observación, no cabe admitir su objeción a la accesión invertida por prescindir absolutamente de la voluntad del edificante invasor; como tal vez tampoco prescinda de la del propio invadido. sino un derecho sobre cuotas ideales, no sobre trozos de tierra, una buena fe resultante de la aplicación del art. 364 del CC (LEG 1889, 27), y la lógica indemnización a quienes no consintieron la edificación». 27. Lo decía compendiosa y rotundamente la STS de 11 diciembre 1978 (RJ 1978, 4357), en su Fundamento de Derecho 1 2 : que la accesión invertida «no es sino la ejecución forzosa de esa segunda opción del tan citado art. 361 del CC». Idéntica frase contiene la STS de 22 noviembre 1989 (RJ 1989, 7900), con la única salvedad de hablar de «mera» ejecución forzosa del 361 in fine, y exacta idea se contiene en la STS de 10 diciembre 1980 (RJ 1980, 4742), al decir que la accesión invertida supone «obligar al dueño del terreno a aceptar aquella opción -refiriéndose a la segunda, o últimadel art. 361 CC». Por ello, la STS de 17 febrero 1992 (RJ 1992, 1261) definirá la accesión invertida como una especie de venta forzosa del dominus soli invadido al edificante invasor, añadiendo, como síntesis, la STS de 6 noviembre 1992 (RJ 1992, 3905), que estamos ante la inversión de la opción del 361 in fine (). 28. Así lo cree, ARCOS VIEIRA, M. L. («Accesión invertida y régimen de luces y vistas del CC», Aranzadi Civil, 1996-III, tomado de Internet: Westlaw, pg. 11). Parece incluso decir tal cosa, aunque lo hace en obiter dictum, la STS de 28 mayo 1985 (RJ 1985, 2831) cuando afirma que con la accesión invertida «se termina corrigiendo el art. 361 CC (LEG 1889, 27) en el único sentido de privar al dueño del terreno invadido de buena fe, del derecho a hacer suya la obra, atribuyendo para ello a quien ejecutó la inmisión de buena fe, el derecho de hacer suyo el terreno ocupado en propiedad ajena previa la correspondiente indemnización». Más claramente, la SAP de Barcelona de 8-11-05 (JUR 2005, 36323): «La accesión invertida, institución de creación jurisprudencial, exige los mismos requisitos que la accesión ordinaria, si bien se concede la opción por adquirir la propiedad no al titular del suelo, sino a quien lo haya edificado, sembrado, plantado o roturado», dice. 142 R  I RT) 143