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G
UILLERMO
C
ERDEIRA
B
RAVO
DE
M
ANSILLA
*
EL DIVORCIO NOTARIAL QUE VIENE … A ESPAÑA
(O DE LA INEVITABLE DESJUDICIALIZACIÓN
DEL DIVORCIO AMISTOSO)
SUMARIO: I. La posible desjudicialización del di o cio olun a io en De echo
español. - II. De la cons i ucionalidad del di o cio en sí, y de su na u-
al e olución undada en la libe ad. Ma imonio y di o cio consen-
sual como las dos ca as de una misma moneda. - III. Las exigencias de
agilidad, cele idad y aba a amien o en el di o cio amis oso, y de la
con enien e desconges ión, en gene al, en la unción judicial. - IV. La
con o midad del di o cio no a ial, y del adminis a i o, con la exigen-
cia de un con ol he e ocomposi i o de legalidad y segu idad ju ídica.
Ley, es ado ci il, y o den público: la imposibilidad de un di o cio
ansigido o a bi ado. - V. Alcance de la homologación en el di o cio
con encional, o del alcance de la ju isdicción olun a ia en sede de
c isis ma imonial. La necesa ia al e na i a en e ambas ías: judicial y
no a ial. - VI. La necesa ia p o ección de los hijos, y la imp escindible
in e ención del Minis e io Fiscal.
I. La posible desjudicialización del di o cio amis oso en De e-
cho español. – No son pocos, casualmen e en su mayo ía no a-
ios1, los que p oponen una e o ma legal que admi a en España
el di o cio no a ial, sea el modelo cubano, pione o en la ma e-
ia, o cualquie o o (como el colombiano, el b asileño o el pe-
* P o eso Ti ula de De echo Ci il en la Uni e sidad de Se illa.
1Así, en e o os, CAMPO GÜERRI (“No a iado y ju isdicción olun a ia”, en
AAMN, T. XLV-XLVI, pp. 444, 462-466); GOMEZ-FERRER SAPIÑA (“Ju isdicción
olun a ia y unción no a ial”, en RJN, 1992-II, pp. 154-157); CARRION GARCIA
DE PRADA (“Aspec os ju ídicos y iscales del di o cio amis oso”, en RJN,
2000, p. 90 ss.); DE LA PRADA GONZALEZ (p. 1632); FAJARDO ESTIVILL (“En o no a
la necesa ia e o ma de la ju isdicción olun a ia”, en La No a ía, 2008, oma-
do de lex); MARFIL GOMEZ (“El a bi aje en el De echo de amilia en España: un
e o de u u o”, en Re is a de De echo de Familia, 2010, pp. 25-34);...
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uano), o incluso el di o cio adminis a i o mejicano o po u-
gués (hecho an e el juez del Regis o Ci il)2.
2Sin necesidad de e e i se a algunos sis emas escandina os, de o igen di uso
y de di ícil encaje en o os sis emas po su singula idad, sin duda ninguna, la
al e na i a al di o cio judicial que más seguimien o ha enido en De echo
compa ado es el di o cio no a ial en Cuba, un país donde, especialmen e en
las úl imas décadas, ha p oli e ado el di o cio po múl iples azones, a eces
endémicas, o as coyun u ales, que lo con ie en – pa a aseando a Ca bon-
nie – en una especie de di o cio de mise ia (o po pob eza). Aunque admi ido
ya el di o cio en Cuba desde p incipios del siglo XX, es después de la Re olu-
ción socialis a, en 1959, cuando se inc emen a el núme o de di o cios, sob e
odo en la década de los 70 y 80. Al a a se, po en onces, de un di o cio ju-
dicial, len o y cos oso, a agiliza lo y aba a a lo, desconges ionando, además,
con ello el apa a o judicial, ino el Dec e o-Ley n. 154/1994, de 6 sep iemb e,
“Del di o cio no a ial”, que se á desa ollado po el Reglamen o n. 182/1994,
de 10 no iemb e, del Minis e io de Jus icia, eniendo oda es a e o ma su
opo uno e lejo en el Código de Familia (c ., a s. 43.4], 50, …). Con al in-
no ación la compe encia queda a ibuida en exclusi a a los no a ios cuando
se a a de un di o cio po mu uo acue do, pe maneciendo a ibuida a los jue-
ces cuando se a a de un di o cio con encioso. El esul ado de la e o ma ue
exi oso. Tan bien acogido ha sido el ac ual di o cio no a ial cubano, en e ex-
pe os y en la p ác ica, que no se ha dejado espe a su in luencia en o os paí-
ses – de momen o – sudame icanos, como son, po o den c onológico: Co-
lombia, con la Ley n. 962/2005, de 8 julio, desa ollada po el Dec e o n.
4436, de 28/11/2005; Ecuado , en la Ley n. 2006-62, de e o ma de la Ley
No a ial; B asil, con la Ley n. 11411/2007, de 7 ene o, desa ollada po la Re-
solución n. 35, de 24/4/2007; y, po úl imo, Pe ú, en la Ley 29227/2008, de
15 mayo, eglamen ada en el Dec e o 009-2008-JUS, de 12 julio, que, como
no edad en e a los demás países, jun o al no a io ambién con ie e au o i-
dad pa a el di o cio consensual a los Alcaldes.
Como uen e inspi ado a más emo a de es a modalidad de di o cio no a-
ial suele ci a se – ambién en es a ma e ia – el Código de Familia so ié ico
de 1926. Mas, en es e caso al menos, no es del odo cie a al pa e nidad del
di o cio no a ial: dicho Código uso sí desjudicializa, en e ec o, el di o cio
consensual (limi ando la in e ención judicial al con encioso, a . 24), pe o
no pa a a ibui su compe encia al no a io, sino al enca gado del – denomi-
nado – Regis o de ac os de ciudadanía, donde se insc iben – olun a ia-
men e – an o ma imonios como di o cios (c ., a s. 19, 20, 131 ss.); una au-
o idad que, an e el acue do habido en e los cónyuges en di o cia se, se li-
mi a a le an a ac a y deja cons ancia del mismo en aquel Regis o (a s. 21
y 22); pe mi iéndose, eso sí, que al acue do uese ejecu i o median e ac a
no a ial (a . 23). En dicho Código so ié ico se admi e, incluso, un au én ico
epudio, al es ilo omano (que se hacía po ca a): la posibilidad de cesación
a ins ancia de un solo cónyuge, que se á comunicada al o o cónyuge me-
dian e copia del ac a de insc ipción (a . 140). En cambio, en aquellos o os
El di o cio no a ial que iene … a España (o de la ine i able desjudicializacion ...
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Noso os, sin p esen a un in e és pa icula en al p opues-
a, c eemos pode apoya la, ambién como in i ación de u u o,
de lege e enda. En absolu o cabe hace lo de lege la a an e la
innegable exigencia legal de que sea siemp e un juez median e
sen encia quien decla e cualquie di o cio (c ., a s. 85 y 89 CC,
y el 777 LEC, sob e p ocedimien o judicial en caso de di o cio
con encional). A lo sumo, sólo cabe, como en e ec o a eces
sucede en la p ác ica, una sepa ación no a ial, que encaja ía,
no obs an e, en la modalidad de sepa ación ác ica, en e a la
ambién judicial que admi e nues o CC. Se a a aquí, pues, sólo
de hace una p opues a de u u o, de lege e enda, cuyo único lí-
mi e in anqueable a espe a , sin eque imien o de e o ma, se
con iene en nues a Cons i ución (la española – en adelan e, CE
–, especialmen e, como se e á, en sus a s. 9.2 y 3, 10.1, 14,
24, 32, 39, y 117 CE). Respe ando dicho lími e cons i ucional,
nues a p opues a de u u o no implica á, al menos en nues a
in ención, ni publi icación, ni p i a ización del De echo de a-
milia; an sólo aspi a a p osegui en el adecuado camino de su
socialización, man eniendo un equilib io en e jus icia y libe -
ad, en p o echo del ma imonio, y, po ende, de la amilia.
sis emas di o cis as no a iales (cubano, colombiano, …), ya sea po mu uo
acue do o ins ado unila e almen e po uno de los cónyuges con el consen i-
mien o del o o, odo di o cio ha de sus ancia se an e el no a io en p esen-
cia de ambos cónyuges. Sí ha enido más di ec a in luencia es e sis ema uso
en Méjico, lo cual no es de ex aña , habida cuen a de que aquella modali-
dad de di o cio – que la doc ina mejicana llama – “adminis a i o” ue
p on amen e in oducido en su Código ci il ede al de 2/10/1932 (a . 272).
Y cu iosamen e, sus pasos han sido seguidos ue a de La inoamé ica, en Po -
ugal, donde, supe ado as mucho iempo el e oceso habido en los 60 y 70
en ma e ia de di o cio po la ue e p esión ca ólica, se in oduce la posibili-
dad de di o cio po mu uo acue do en los Regis os Ci iles, en an o no haya
hijos meno es (o la cues ión ela i a a su gua da y isi as se haya en ilado
p e iamen e an e los ibunales), con el Dec e o-Ley n. 131/1995, de 6 junio,
que ap ueba el nue o Código del Regis o Ci il, con modi icación ambién del
p opio Código ci il, y que se e á ambién modi icado pos e io men e: p ime-
o, con el Dec e o-Ley n. 272/2001, de 13 oc ub e, donde se a ibuye a los
Conse ado es del Regis o Ci il la sus anciación de los di o cios consensua-
les como compe encia exclusi a; y luego, con la Ley n. 61/2008, de 31 oc ub e,
que in oduce la in e ención del Minis e io Público en aquel di o cio consen-
sual adminis a i o pa a cuando el ma imonio que se di o cia enga hijos (e i-
ando así aquella duplicidad p ocedimen al que imponía el Dec e o de 1995).
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No nos pa ece, sin emba go, que cualquie di o cio no a ial
admi ido en De echo compa ado si a de modelo. Al ma gen
de p ecisiones y azones meno es (que se i án iendo), c eemos
que, como pa angón, han de oma se el di o cio no a ial cuba-
no, y suple o iamen e, de no con ence o pa ece excesi o al
modelo, el adminis a i o po ugués. La p opia e olución habi-
da en es os dos países en ma e ia de di o cio e ue za nues o
he manamien o con ellos, po que ambién la e olución habida
en nues o di o cio, más a día que la de aquellos, es muy se-
mejan e. Tan sólo nos di e encia el no habe culminado dicho
a ance con una desjudicialización del di o cio. Veámoslo.
II. De la cons i ucionalidad del di o cio en sí, y de su na u al
e olución undada en la libe ad (ex a s. 1.1, 10.1 y 32 CE3).
Ma imonio y di o cio consensual como las dos ca as de una
misma moneda. – Aunque pa ezca so p enden e, no es deba e
aún ce ado en España el ela i o a la cons i ucionalidad del di-
o cio, en cuyo ondo subyace aún la de ensa, en e los p opios
ci ilis as, de la indisolubilidad del ma imonio. Cu iosamen e,
muchas de las c í icas, a eces apocalíp icas, que en su día e-
cibió la Ley-1981, hace poco las ecibió idén icas la Ley-2005.
Aun excediendo al cues ión del obje o del p esen e es u-
dio, se nos an oja ineludible hace le una e e encia, aunque
b e e, no an o po de ende a es as al u as la cons i ucionali-
dad del di o cio en España4, sino a in de demos a su ine i a-
3A . 1.1: “España se cons i uye en un Es ado social y democ á ico de De e-
cho, que p opugna como alo es supe io es de su o denamien o ju ídico la
libe ad, la jus icia, la igualdad y el plu alismo polí ico”. A . 10.1: “La digni-
dad de la pe sona, los de echos in iolables que le son inhe en es, el lib e de-
sa ollo de la pe sonalidad, el espe o a la ley y a los de echos de los demás
son undamen o del o den polí ico y de la paz social”. Y a . 32: “1. El hom-
b e y la muje ienen de echo a con ae ma imonio con plena igualdad ju í-
dica. (…) 2. La ley egula á las o mas de ma imonio, la edad y capacidad
pa a con ae lo, los de echos y debe es de los cónyuges, las causas de sepa-
ación y disolución y sus e ec os”.
4Cosa que ya hicimos con más de alle en nues o “Di o cio a la española”,
publicado en España, en 2008, del que se ha publicado una sín esis en I a-
lia, bajo el í ulo “Di o zio alla spagnola”, en Ri is a Famiglia, Pe sone e
Successioni, n. 3, 2011 (ma zo), pp. 166 a 179.
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ble e olución as se ein oducido en la ac ual democ acia,
as su e íme a consag ación en la II República, y de mos a
con ello: po un lado, su simili ud con la e olución del di o cio
habida en Cuba y en Po ugal, y, po o o, que el paso na u al
siguien e po da en nues o sis ema es la desjudicialización del
di o cio consensual, ya sea adop ando el di o cio no a ial cu-
bano, ya sea el “adminis a i o” po ugués.
An e odo, que nues a Ca a Magna no habla a exp esa-
men e del di o cio e a ine i able si el cons i uyen e deseaba se
p uden e. Dado el enso clima polí ico y social en que se ges ó
nues a ac ual Cons i ución, poco después de allecido el Dic a-
do F anco, és a no pudo se an cla a, ni mucho menos an e-
oluciona ia como la epublicana de 1931, cuyo a . 43 pe mi-
ía la disolución del ma imonio “po mu uo disenso o a pe i-
ción de cualquie a de los cónyuges con alegación, en es e caso,
de jus a causa”, siendo luego al manda o desa ollado en la ley
del di o cio de 1932. En cambio, nues a igen e Cons i ución,
de 1978, en su a . 32 sólo hace exp esa mención de la “sepa a-
ción”, lo que no p o ocó p oblemas al se siemp e admi ida en
nues o De echo, así como en el canónico. Dice ín eg amen e,
dicho a . 32 CE, en su ap. 2: “La ley egula á las o mas de ma-
imonio, la edad y capacidad pa a con ae lo, los de echos y
debe es de los cónyuges, las causas de sepa ación y disolución y
sus e ec os”. In encionada y cau elosamen e, no se p onunciaba
el a . 32 ace ca del di o cio, pe o empleaba la exp esión más
amplia de “disolución” pa a deja la pue a abie a, la úl ima de-
cisión al legislado , pa a que és e pudie a in oduci el di o cio
jun o a la mue e como causa ambién de disolución del ma i-
monio. No en ano, la CE habla de “causas de... disolución”, en
plu al, cuando po en onces, al edac a se al ase, el CC sólo con-
emplaba la mue e como causa de disolución (a . 52 CC an e io ,
en e a las es causas que ecoge á luego el igen e a . 85 CC).
No hay duda, pues, de que la CE explíci amen e no imponía – o
cons i ucionalizaba – el di o cio, pe o ampoco lo p ohibía; implí-
ci amen e lo pe mi ía. El cons i uyen e se limi aba a delega en el
legislado o dina io ( ecué dese del a . 32.2 CE cuando dice que
“la ley egula á... las causas de… disolución y sus e ec os”).
Así lo hizo el Pa lamen o español, p ime o, con la Ley 30/
1981, de 7 de julio, po la que se modi ica la egulación del ma-
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imonio en el Código ci il y se de e mina el p ocedimien o a se-
gui en las causas de nulidad, sepa ación y di o cio (Ley-1981,
en adelan e). En ella, como egla se in oduce un di o cio- eme-
dio obje i o que siemp e equie e de una p e ia sepa ación y
cuya causa ha de es a jus i icada, ac edi ada. A sal o los casos
de los an iguos a s. 82.3ª y 86.5ª CC5, que lo ue on de di o cio
sanción undados en la idea de culpa, en odos los demás la se-
pa ación y el di o cio se con emplaban como posibles emedios
a quieb as o c isis ma imoniales, no como pena o sanción pa a
el cónyuge que po su ac i ud uese el causan e o desencadenan-
e de la c isis. No bas aba, sin emba go, con la sola olun ad
pa a di o cia se, ni siquie a la común de ambos cónyuges: había
és a de es a jus i icada y supedi ada a la p e ia sepa ación que,
dependiendo de su causa, hab ía de du a 1, 2 ó 5 años.
Consolidado dicho sis ema con el iempo, el siguien e paso
lógico en su e olución ue dado po la igen e Ley-2005, de 8
de julio, po la que se modi ica on el CC y la Ley de Enjuicia-
mien o Ci il en ma e ia de sepa ación y di o cio (en adelan e,
Ley-2005). En ella, como una de sus mayo es no edades, po
azones de economía sepa ación y di o cio quedan en pie de
igualdad como al e na i as de lib e elección, no siendo ya la
sepa ación equisi o p e io pa a el pos e io di o cio. Queda á
de es a mane a la sepa ación como posible pe íodo de e lexión,
an es de decidi se de ini i amen e po el di o cio, o como única
salida a la c isis ma imonial pa a quienes po sus p opias con-
icciones c ean en la indisolubilidad del ma imonio. En cuan o
al di o cio, la ley-2005 e ue za su ca ác e obje i o o no culpa-
bilís ico (haciendo desapa ece ya cualquie caso de di o cio-
sanción y cualquie a isbo de culpabilidad), y lo na u aliza, equi-
pa ándolo en su olun a ismo al p opio ma imonio, pe mi iendo
que po mu uo acue do, o po olun ad de uno de los esposos
con el consen imien o del o o, o incluso po la olun ad de uno
solo de ellos, pueda ins a se el di o cio sin necesidad de jus i i-
ca lo, de alega causa, y sin posibilidad de que el o o se oponga.
5Decía el a . 82 CC: “Son causas de sepa ación: … 3ª La condena a pena
de p i ación de libe ad po iempo supe io a seis años”. Y a . 86 CC: “Son
causas de di o cio: … 5ª La condena en sen encia i me po a en a con a la
ida del cónyuge, sus ascendien es o descendien es”.
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No po ello puede habla se écnicamen e de un di o cio abs-
ac o o sin causa, ni es ima se, en onces, que dicho di o cio
sea, como algunos c een, incons i ucional po el simple hecho
de que el a . 32.2 CE hable de las “causas de sepa ación y di-
solución”, en plu al, y la ley egule, en cambio, un di o cio sin
causa ninguna6. Acaso como si el ma imonio, su opues o, ue-
se ambién abs ac o o sin causa, cuando su causa (ex a s. 66,
67 y 68 CC), es la a ec io ma i alis. Lógicamen e, la causa del
nue o di o cio es la desa ec io ma i alis. Y como al apa ece en
la Ley-2005. De esa o ma, la libe ad pa a casa se queda equi-
pa ada a la libe ad pa a descasa se. El cambio, po an o, del
nue o di o cio no es la desapa ición de la causa, sino p esumi -
la iu is e de iu e una ez in e pues a, conjun a o sepa adamen-
e, la demanda de di o cio. La p opia Exposición de Mo i os de
la Ley-2005, as e e i se a la libe ad y al lib e desa ollo de la
pe sonalidad como undamen o cons i ucional (ex a s. 1.1 y
10.1 CE) del nue o di o cio – supues amen e – sin causa, dice:
“Así, el eje cicio de su de echo a no con inua casado no puede
hace se depende de la demos ación de la concu encia de
causa alguna, pues la causa de e minan e no es más que el in
de esa olun ad exp esada en su solici ud”. Con es e nue o di-
o cio se e i a que la c isis se mani ies e y explique po una
causa c uel (como los malos a os), o po una causa indigna
(como la in idelidad), ya p oducida, ya una ez hecho el daño.
Se cumple, así, el manda o cons i ucional del a . 32.2 CE en su
exigencia de causas, palab a és a que, sin duda, se emplea en
al no ma in sensu la o.
A un pun o de e olución semejan e han llegado los di o cios
cubano y po ugués; pe o no los o os (colombiano, ecua o iano,
b asileño, mejicano y pe uano), a pesa de ecoge se ambién en
es os el di o cio amis oso ex ajudicial. Se man iene aún en ellos
un di o cio en muchos casos subje i o o culpabilís ico, un di o -
cio-sanción, ue emen e causalizado, pa a el que siemp e se exi-
ge una sepa ación p e ia (al menos, así es en B asil7 y Pe ú). En
6 Vid., po odos, RAMOS CHAPARRO (“Objeciones ju ídico-ci iles a las e o -
mas del ma imonio”, en Ac ualidad Ci il, 2005, pp. 1159-1161).
7Donde su p opia Cons i ución, en su a . 226, lo exige, conc e ándolo po
su manda o el a . 1580 de su Código ci il, donde la sepa ación p e ia (de 1
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cambio, en Cuba y en Po ugal, as segui se una e olución pe-
culia en cada país (obs aculizada po la in luencia ca ólica
más la po uguesa que la cubana), se ha a ibado a un di o cio
emedio, “sin causa” ambién (en el sen ido an es acla ado), en
el que no se equie e de p e ia sepa ación. ¿Po qué no sin oni-
za aún más la sinonimia acogiendo ambién en nues o De e-
cho un di o cio consensual desjudicializado?
III. Las exigencias de agilidad, cele idad y aba a amien o en el
di o cio amis oso, y de la con enien e desconges ión, en gene-
al, en la unción judicial, ex a s. 9.2 y 24.2 CE8. – Es unánime
en odos los sis emas que han desjudicializado el di o cio con-
sensual des aca que ello ha obedecido a una exigencia de
aho o en iempo y en cos es (no sólo económicos, sino am-
bién psicológicos, de los jus iciables, y sociales en gene al),
an o en los p ocesos de di o cio amis oso, como ambién, más
allá, pa a desconges iona de abajo a los ibunales de jus icia,
cuya labo queda ía ci cunsc i a a los di o cios con enciosos9.
En nues o caso, agiliza y aba a a el di o cio, cuando es
olun a io, se ía incluso una exigencia cons i ucional, basada
en la necesidad de que los Pode es Públicos (en nues o caso, el
año si es judicial, o de 2 años si es de hecho), se equie e pa a odo pos e io
di o cio, sea causal o consensual, judicial o no a ial.
8A . 9: “2. Co esponde a los pode es públicos p omo e las condiciones
pa a que la libe ad y la igualdad del indi iduo y de los g upos en que se in-
eg a sean eales y e ec i as; emo e los obs áculos que impidan o di icul en
su pleni ud y acili a la pa icipación de odos los ciudadanos en la ida po-
lí ica, económica, cul u al y social”. A . 24: “2. Asimismo, odos ienen de e-
cho al Juez o dina io p ede e minado po la ley, a la de ensa y a la asis encia
de le ado, a se in o mados de la acusación o mulada con a ellos, a un
p oceso público sin dilaciones indebidas y con odas las ga an ías, a u iliza
los medios de p ueba pe inen es pa a su de ensa, a no decla a con a sí
mismos, a no con esa se culpables y a la p esunción de inocencia. (…) La
ley egula á los casos en que, po azón de pa en esco o de sec e o p o esio-
nal, no se es a á obligado a decla a sob e hechos p esun amen e delic i-
os”.
9Así, a.e., comienza ad i iéndolo el P eámbulo del Dec e o-Ley n. 154/
1994 cubano, y de semejan e modo lo jus i ican en sus espec i os P eám-
bulos la Resolución n. 35, de 2007, de B asil, y el Dec e o-Ley n. 272/2001
po ugués.
El di o cio no a ial que iene … a España (o de la ine i able desjudicializacion ...
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legisla i o haciendo la pe inen e e o ma) emue an los obs á-
culos en p o de la libe ad (a . 9.2 CE, en nues o caso, de la li-
be ad a di o cia se, o descasa se), y de que los p ocesos públi-
cos se en ilen sin dilaciones innecesa ias (ex a . 24.2 CE, que,
no obs an e e e i se a la e ec i idad en la u ela judicial, puede
ex ende se en su a io a cualquie mecanismo he e ocomposi i-
o, como sucede, a.e., con el a bi aje a pesa de se una jus icia
p i ada, aunque no sus i u i a, sino al e na i a a la judicial, un-
dada en la libe ad de elección, ex a s. 1.1 y 17.1 CE, que am-
bién es debe de los Pode es públicos p omo e , ex a . 9.2 CE).
Po supues o, an o en la ley-1981, como en la ley-2005,
nues o legislado ha espondido a ales exigencias cuando a-
aba del di o cio consensual: en la p ime a egulando un p oce-
dimien o especial en su Disposición Adicional 6ª; que se ía
asladado, con cie as e o mas, a inicios del p esen e siglo al
a . 777 de la Ley de Enjuiciamien o Ci il (en delan e, LEC)10, al
que alguna e o ma, no obs an e in ascenden e a es os e ec os,
ha á la Ley-2005. Luego, en 2009, end ía dicha no ma a se
e o mada en la misma di ección al in oduci se, en su ap. 3, la
ayuda del Sec e a io Judicial, en suplencia del juez, en la sus-
anciación de dicho p ocedimien o.
Pe o pa ece que al singula idad del p ocedimien o no ha
sa is echo el obje i o de log a la economía p ocesal, que no
llegó a ealiza la Ley-2005, a pesa de se bau izada como la
ley del di o cio “exp és”. Bas e, como da o signi ica i o, que
cuando se ges a aquella Disposición Adicional 6ª de la Ley-
1981, un senado que pa icipó en su ami ación pa lamen a-
ia, el S . Ruíz Risueño, conside aba, en su de ensa, que ales
plei os se sus ancia ían en 3 ó 4 meses. Po en onces, al aspi a-
ción e a loable, plausible. El log a lo e a un e o. Pe o hoy,
anscu idos 30 años desde que se in odujo al p ocedimien o,
asladada y e o mada aquella no ma en el ac ual a . 777 LEC,
no se ha ganado en mayo apidez. Según no a de p ensa del
INE (Ins i u o Nacional de Es adís ica), hecha en 2010, del o al
de di o cios y de sepa aciones (100.000 en aquel año), un 65%
ue de mu uo acue do ( en e a un 35 % con encioso), siendo la
du ación media de un p ocedimien o de di o cio, siemp e judi-
10 Ambas no mas se á ep oducidas luego, en luga más opo uno.
G. Ce dei a B a o de Mansilla
226
No en ano, en ma e ia ma imonial, ya in e iene el no a io
con una impo an e unción de con ol de legalidad y de segu i-
dad ju ídica (habili ando la publicidad pa a los e ce os), como
sucede, a.e., con las capi ulaciones, cuya consignación en esc i-
u a pública es obligada po ley (ex a . 1327 CC), y cuya lici ud,
en su con enido, queda al c i e io del no a io (a . 1328 CC), pe -
mi iendo que, de se con o me a De echo, al documen o públi-
co sea í ulo su icien e egis able, pa a que así su con enido sea
cognoscible y oponible e ga omnes (c ., a s. 1332 y 1333 CC).
V. Alcance de la homologación en el di o cio con encional, o
del alcance de la ju isdicción olun a ia en sede de c isis ma i-
monial ex a s. 24 y 117.3 y 4 CE21. La necesa ia al e na i a en-
e ambas ías: judicial y no a ial. – Al no habe li igio – en sen-
ido es ic o – cuando se a a del di o cio amis oso, a e igua
cuál es el alcance del con ol de legalidad que ha de desempe-
ña la au o idad pública en ales di o cios cons i uye punc um
dolens pa a de e mina la e dade a unción y compe encia que
dicha au o idad ha de ealiza y posee .
En el di o cio no a ial cubano, como en los demás sis e-
mas que acogen un di o cio consensual desjudicializado (sea
no a ial o “adminis a i o”), hay siemp e un con ol de homolo-
gación: el no a io, o el conse ado del Regis o ci il, con ola
21 A . 24: “1. Todas las pe sonas ienen de echo a ob ene la u ela e ec i a
de los jueces y ibunales en el eje cicio de sus de echos e in e eses legí i-
mos, sin que, en ningún caso, pueda p oduci se inde ensión. (…) 2. Asimis-
mo, odos ienen de echo al Juez o dina io p ede e minado po la ley, a la
de ensa y a la asis encia de le ado, a se in o mados de la acusación o mu-
lada con a ellos, a un p oceso público sin dilaciones indebidas y con odas
las ga an ías, a u iliza los medios de p ueba pe inen es pa a su de ensa, a
no decla a con a sí mismos, a no con esa se culpables y a la p esunción de
inocencia. (…) La ley egula á los casos en que, po azón de pa en esco o
de sec e o p o esional, no se es a á obligado a decla a sob e hechos p esun-
amen e delic i os”. A . 117: “… 3. El eje cicio de la po es ad ju isdiccional
en odo ipo de p ocesos, juzgando y haciendo ejecu a lo juzgado, co es-
ponde exclusi amen e a los Juzgados y T ibunales de e minados po las le-
yes, según las no mas de compe encia y p ocedimien o que las mismas es a-
blezcan. (…) 4. Los Juzgados y T ibunales no eje ce án más unciones que
las señaladas en el apa ado an e io y las que exp esamen e les sean a ibui-
das po ley en ga an ía de cualquie de echo”.
El di o cio no a ial que iene … a España (o de la ine i able desjudicializacion ...
227
el con enido del con enio de los esposos, de modo que, según
sea o no dicho acue do con o me a la legalidad y a los in e eses
de los p opios cónyuges y, sob e odo, de los hijos, concede á o
denega á, en su caso, el di o cio, aunque sin decidi , sin ija
sus e ec os, pues no había con ienda que esol e , sino sólo un
con enio que legi ima . A lo más, pod á el no a io aseso a
(como, po lo demás, es unción p opia suya); pe o no pod á
o za ni supli , ni co egi la olun ad de los cónyuges si ellos
no lo quie en. Po eso, en caso de disc epancia en e lo pac ado
y la decisión de la au o idad, o, especialmen e, si la au o idad
conside a que la p opues a de con enio es ilíci a o pe judicial
pa a el in e és supe io de los hijos, y, aún así, los cónyuges no
co igen al de ec o, no lo ha á po ellos la au o idad compe-
en e, imponiendo ella misma al necesa ia co ección, sino
que se limi a á a denega el di o cio, quedando expedi a la ía
judicial22.
Se a a ía, pues, de un me o con ol de homologación
como, en e noso os, se exige a los ma imonios canónicos, a
in de con e i les – gene osamen e – e icacia ci il, an o a su
celeb ación, como a su anulación (c ., a s. 60, 63 y 80 de
nues o CC). No po casualidad, sabido es que pa a homologa
ci ilmen e una sen encia canónica de nulidad se aplica el exe-
qua u del a . 954 LEC-1881 (aún igen e). A idén ico mecanis-
mo ha ecu ido en no pocas ocasiones nues o T ibunal Supe-
io pa a homologa – y econoce así e ec os en España a – los
di o cios no a iales cubanos (los únicos aquí des acables de e-
seña23). Aho a bien, si en ales ocasiones queda cla amen e ad-
e ida la labo homologa o ia del no a io en los di o cios po
mu uo acue do, ambién queda dicho que en al desempeño “la
22 C ., a.e., los a s. 1, 8 y 11 del código cubano; en Colombia los a s. 34
Ley n. 962/2005 y 3 de su Dec e o n. 4436/2005; y, en Po ugal, sob e odo
el nue o a . 1776-A de su Código Ci il, y el a . 14 del D-Ley n. 272/2001,
as su e o ma habida po la ley n. 61/2008, de 31 oc ub e.
23 En e o as muchas, lo ad e ía el Au o del TS de 20 ene o 1998, en su Fun-
damen o de De echo 5º, y epi iéndolo, has a la saciedad, ep oduciendo al
azonamien o, los au os del TS de 16 y 23 julio 1996, 12 mayo y 7 julio, am-
bos de 1998, de 23 eb e o y 5 oc ub e, las dos de 1999, de 15 eb e o 2000,
de 3 junio y 31 julio de 2003, y segu amen e an as o as más aquí omi idas.
G. Ce dei a B a o de Mansilla
228
in e ención del No a io no se limi a a unciones eda a ias”;
¿acaso son ya unciones ju isdiccionales, más p opias del apa-
a o judicial?
En e ec o, pod ía ilda se aquella unción de ju isdiccio-
nal. Lo hace el p opio P eámbulo del Dec e o-Ley n. 154/1994,
del di o cio no a ial cubano, y hace poco ambién el Dec e o-
Ley n. 272/2001 po ugués, pe o pa a ubica la ambos den o de
la ju isdicción olun a ia, no de la con enciosa, que ya an es de
aquella no ma y pa a o as ma e ias había sido con e ida a la
no a ía. Mu a is mu andis, lo mismo pod ía deci se de nues o
De echo, con la g an di e encia de que en el nues o aún es á
pendien e la ges a-ción de una Ley gene al sob e ju isdicción o-
lun a ia, después de los a ios in en os abo ados habidos en
cumplimien o – con bas an e e aso ya – del manda o con enido
en la Disposición Final 18ª LEC-2000. No se ía, pues, un mal co-
mienzo hace lo en la ma e ia que aquí p oponemos de lege e-
enda, cuando, además, siemp e el di o cio amis oso ha es ado
con igu ado, en el ondo, como ju isdicción olun a ia: an o an-
es, con la Disposición Adicional 6ª de la Ley-1981, como aho a,
con el a . 777 LEC, el di o cio consensual se sus ancia a a és
de un ac o de ju isdicción olun a ia, no con enciosa24: en lo o -
24 Aho a sí es el momen o de ep oduci , al menos, el a . 777 LEC: “1. Las
pe iciones de sepa ación o di o cio p esen adas de común acue do po am-
bos cónyuges o po uno con el consen imien o del o o se ami a án po el
p ocedimien o es ablecido en el p esen e a ículo. (…) 2. Al esc i o po el
que se p omue a el p ocedimien o debe á acompaña se la ce i icación de
la insc ipción del ma imonio y, en su caso, las de insc ipción de nacimien o
de los hijos en el Regis o Ci il, así como la p opues a de con enio egulado
con o me a lo es ablecido en la legislación ci il y el documen o o documen-
os en que el cónyuge o cónyuges unden su de echo, incluyendo, en su
caso, el acue do inal alcanzado en el p ocedimien o de mediación amilia .
Si algún hecho ele an e no pudie a se p obado median e documen os, en
el mismo esc i o se p opond á la p ueba de que los cónyuges quie an ale se
pa a ac edi a lo. (…) 3. Admi ida la solici ud de sepa ación o di o cio, el Se-
c e a io judicial ci a á a los cónyuges, den o de los es días siguien es, pa a
que se a i iquen po sepa ado en su pe ición. Si és a no ue a a i icada po
alguno de los cónyuges, el Sec e a io judicial aco da á de inmedia o el a chi-
o de las ac uaciones, quedando a sal o el de echo de los cónyuges a p o-
mo e la sepa ación o el di o cio con o me a lo dispues o en el a . 770.
Con a es a esolución del Sec e a io judicial pod á in e pone se ecu so di-
ec o de e isión an e el T ibunal. (…) 4. Ra i icada po ambos cónyuges la
El di o cio no a ial que iene … a España (o de la ine i able desjudicializacion ...
229
mal, exp esiones como “pe ición”, “esc i o” o “solici ud”, en lu-
ga de demanda, o como “p ocedimien o”, en luga de p oceso,
el hecho mismo de que en ningún hi o del mismo se p e enda –
con acie o – la econciliación25, o la posibilidad de que in e -
engan un solo abogado y p ocu ado en de ensa y ep esen a-
ción de ambos cónyuges, e elan que, en el ondo, aunque
cada cónyuge enga sus p opios in e eses (en con lic o, cie a-
solici ud, si la documen ación apo ada ue a insu icien e, el ibunal conce-
de á median e p o idencia a los solici an es un plazo de diez días pa a que
la comple en. Du an e es e plazo se p ac ica á, en su caso, la p ueba que los
cónyuges hubie en p opues o y la demás que el ibunal conside e necesa ia
pa a ac edi an la concu encia de las ci cuns ancias en cada caso exigidas
po el Código Ci il y pa a ap ecian la p ocedencia de ap oba la p opues a
de con enio egulado . (…) 5. Si hubie a hijos meno es o incapaci ados, el
T ibunal ecaba á in o me del Minis e io Fiscal sob e los é minos del con e-
nio ela i os a los hijos y oi á a los meno es si u ie an su icien e juicio cuan-
do se es ime necesa io de o icio o a pe ición del Fiscal, pa es o miemb os
del Equipo Técnico Judicial o del p opio meno . Es as ac uaciones se p ac i-
ca án du an e el plazo a que se e ie e el apa ado an e io o, si és e no se
hubie a abie o, en el plazo de cinco días. (…) 6. Cumplido lo dispues o en
los dos apa ados an e io es o, si no ue a necesa io, inmedia amen e des-
pués de la a i icación de los cónyuges, el ibunal dic a á sen encia conce-
diendo o denegando la sepa ación o el di o cio y p onunciándose, en su
caso, sob e el con enio egulado . (…) 7. Concedida la sepa ación o el di-
o cio, si la sen encia no ap obase en odo o en pa e el con enio egulado
p opues o, se concede á a las pa es un plazo de diez días pa a p oponen
nue o con enio, limi ado, en su caso, a los pun os que no hayan sido ap o-
bados po el ibunal. P esen ada la p opues a o anscu ido el plazo conce-
dido sin hace lo, el ibunal dic a á au o den o del e ce día, esol iendo lo
p oceden e. (…) 8. La sen encia que deniegue la sepa ación o el di o cio y
el au o que acue de alguna medida que se apa e de los é minos del con e-
nio p opues o po los cónyuges pod án se ecu idos en apelación. El ecu -
so con a el au o que decida sob e las medidas no suspende á la e icacia de
és as, ni a ec a á a la i meza de la sen encia ela i a a la sepa ación o al di-
o cio. (…) La sen encia o el au o que ap ueben en su o alidad la p opues a
de con enio sólo pod án se ecu idos, en in e és de los hijos meno es o in-
capaci ados, po el Minis e io Fiscal. (…) 9. La modi icación del con enio e-
gulado o de las medidas aco dadas po el ibunal en los p ocedimien os a
que se e ie e es e a ículo se sus ancia á con o me a lo dispues o en el mis-
mo cuando se solici e po ambos cónyuges de común acue do o po uno
con el consen imien o del o o y con p opues a de nue o con enio egula-
do . En o o caso, se es a á a lo dispues o en el a . 775”.
25 Cu iosamen e, en cambio el De echo po ugués exige en el Enca gado
del Regis o ci il que ealice algún in en o de econciliación.
G. Ce dei a B a o de Mansilla
230
men e), no hay con adicción en sen ido es ic o, en cuan o
con ienda, u oposición, ni, en una palab a li is (c ., a . 1817
LEC-1881), que jus i ique la in e ención del juez en su genui-
na – que no única – unción ju isdiccional de juzga , de aplica
la no ma pa a esol e un plei o en que las pa es, demandan e
y demandado, de ienden su posición una en e a la o a y que
el juez sol en a a a o de una de ellas. Aquí no hay pa es, sino
solici an es que, en la di e gencia de sus in e eses, han llegado
p e iamen e a un acue do, a un con enio egulado .
Aco de con ello, la labo del juez es de simple con ol, de
me a homologación en su caso. A la is a de lo que es ablecía
an es la Disposición Adicional 6ª de la Ley-1981, y es ablece
hoy el a . 777 LEC, el juez se limi a a con ola la legalidad del
acue do, especialmen e, que és e no sea pe judicial pa a los hi-
jos habidos del ma imonio (decía solamen e el ap. 6 de aquella
disposición adicional 6ª), ni que lo sea g a emen e pa a alguno
de los cónyuges (ex a . 90.2 CC). Con o me a ales pa áme os,
el juez se limi a á a ap oba o a echaza la pe ición de di o cio
y, en su caso, a ap oba o a echaza , en odo o en pa e, el con-
enio egulado , sin que su po es ad alcance a co egi lo ni a
supli en él sus ca encias (c ., aps. 4 in ine y 6, del a . 777
LEC); a lo más pod á el juez suge i , que no impone , a los cón-
yuges las enmiendas y adiciones que, con o me a los in e eses
de las pa es (cónyuges e hijos), conside e opo unas pa a que
los p opios cónyuges las subsanen en una nue a p opues a de
acue do (c ., aps. 7 y 8 del a . 777 LEC). Sólo cuando se a e
de un di o cio con encioso, el juez pod á decidi po sí mismo,
en de ec o de acue do o en luga de lo aco dado cuando és e
sea a en a o io con a los in e eses en lid (como así se p e é en
muchas de las no mas del CC; c ., sus a s. 91 y ss.).
Más aún, desde la ley-1981 has a la ac ual ley-2005, el di-
o cio ha cambiado an o que la unción homologa o ia se ha
is o eajus ada, aún más ci cunsc i a o limi ada: an es, con la
26 Que se ecoge en un ex o (p obablemen e in e polado y glosado) de las
Ins i uciones de MARCIANO, que se oma en el Diges o (1.16.2, p . 1): “Omnes
p ocónsules s a im, quam U bem eg essi ue in , haben ju isdic ionem: sed
non con en iosam, sed olum a iam, u ecce manumi i apud eos possun
am libe i, quam se i, e adop iones ie i”.
El di o cio no a ial que iene … a España (o de la ine i able desjudicializacion ...
231
ley-1981, al es a el di o cio ue emen e causalizado, aunque
hubie a acue do p e io en e los cónyuges había que ac edi a
an e el juez el iempo de ma imonio anscu ido, desde su ce-
leb ación (que había de se , como mínimo, de un año), y el del
cese e ec i o de la con i encia (de sepa ación p e ia), a in de
pode alcanza , inalmen e, la sen encia de di o cio. Hoy, en
cambio, pa a el di o cio consensual, bas a con ac edi a que
han anscu ido es meses desde las nupcias (c ., de nue o,
los a s. 81 y 86 CC), nada más. Como es sabido, la Ley-2005,
en lo que ha log ado agiliza el di o cio olun a io, no equie e
de p e ia sepa ación pa a el di o cio y ampoco equie e ac e-
di a la causa del mismo. Bas a con la olun ad de di o cia se,
como exp esión su icien e de la desa ec io ma i alis. Po que
cabe que cualquie a de los cónyuges pida po sí solo al juez di-
ec amen e el di o cio, sin ene que alega causa o azón algu-
na y sin que el o o pueda opone se.
¿Pa a qué, en onces, un p ocedimien o judicial en que sus-
ancia un ac o de ju isdicción olun a ia me amen e homolo-
ga o io de la olun ad – y no pe juicio – de los in e inien es?
Pues, ¿acaso no ecue da el pode que os en a el juez español en
el di o cio olun a io al del no a io cubano, o al del conse ado
del Regis o ci il po ugués, en idén icos supues os de di o cio
amis oso ca alogados como ac os de ju isdicción olun a ia? ¿Po
qué no, en onces, admi i que ambién el no a iado español, o el
juez enca gado del Regis o ci il español, puedan ami a ales
di o cios? No en ano, si bien la ju isdicción olun a ia ue en
Roma eje cida sob e odo po los Magis ados26, ambién lo se ía,
ya en época pos clásica, po de e minados unciona ios públicos,
y po los abeliones (que de se aquíg a os, pasa on a ayuda a
los ibunales, como los ac uales sec e a ios judiciales), que
cons i uyen como es sabido el p eceden e omano más inmedia-
o de los ac uales no a ios. De hecho, la noción de iu isdic io o-
lun a ia pasó desde la Compilación jus inianea a los ex os me-
die ales, u ilizándose es a exp esión en los inicios del Medie o,
pa a designa la compe encia del magis ado auxiliado po el no-
a io, pa a conoce de e minadas ac uaciones (en e las que, des-
de luego, no es aba la del di o cio); así has a que se pasó a lla-
ma ju isdicción olun a ia a la ealizada an o po jueces, como
po no a ios. Y si hoy el a . 1811 LEC-1881 (aún igen e, con
G. Ce dei a B a o de Mansilla
232
o os que egulan en gene al la ju isdicción olun a ia), e ie e al
unción sólo a los jueces lo hace po azones his ó icas, p oduci-
das ya en iempos de Jus iniano, en que se mezclan ju isdicción y
adminis ación, siendo ambas encomendadas a los jueces, pa-
sando al si uación al Medie o, incluidas nues as Pa idas, y así
po los siglos de los siglos has a hoy27.
¿O al ez sea así po que hoy la ju isdicción olun a ia, en
que se imbui ía el di o cio consensual, ha de se exclusi amen-
e judicial po aplicación del a . 117 CE? En a, así, en juego el
modo de in e p e a los aps. 3 y 4 de dicha no ma cons i ucio-
nal28, y con ello, la p opia cons i ucionalidad de nues a p o-
pues a de e o ma legisla i a a o able al di o cio no a ial29.
27 Téngase, además, en cuen a que en España cuando se p omulga la Ley de
Enjuiciamien o Ci il, de 1881, aún no hay Código ci il (has a 1889), igien-
do po en onces las Pa idas de Al onso X El Sabio, y que al legislación p o-
cedimen al ci il se apoya, al egula la ju isdicción olun a ia, en la Ley de
1855, cuando aún no se había p omulgado la Ley No a ial, de 1862, ni la
p ime a Ley Hipo eca ia española, de 1861.
28 A . 117: “… 3. El eje cicio de la po es ad ju isdiccional en odo ipo de
p ocesos, juzgando y haciendo ejecu a lo juzgado, co esponde exclusi a-
men e a los Juzgados y T ibunales de e minados po las leyes, según las no -
mas de compe encia y p ocedimien o que las mismas es ablezcan. (…) 4.
Los Juzgados y T ibunales no eje ce án más unciones que las señaladas en el
apa ado an e io y las que exp esamen e les sean a ibuidas po ley en ga-
an ía de cualquie de echo”.
29 Es, como se e, una cues ión cla e, an o que las dudas y disc epancias
habidas al espec o hicie on que en Cuba el di o cio no a ial no uese eali-
dad en su p ime a p e isión legisla i a, hecha con la Ley no a ial de 17/12/
1937, an e su discu ida compa ibilidad con los a s. 170 y 197 de su Cons i-
ución de en onces, de 1940. A su is a, que la Ley No a ial de 17/12/1937
a ibuye a (en su a . IV, inciso q]) al no a io el di o cio po mu uo acue do
ue mo i o de dispu a, ace ca de si al unción e a o no p opia y exclusi a de
jueces y si, po an o, aquella ley e a o no cons i ucional: no lo e a en opi-
nión de la esolución de la Di ección Gene al de los Regis os y del No a ia-
do de 5/12/1940, pues la Cons i ución se e e ía a la labo de “juzga ”, no a
la unción judicial en oda su ex ensión, en endiendo que juzga signi ica di-
imi con iendas, lo que no sucede en aquel di o cio; en cambio, según la
Resolución hipo eca ia de la Sala de Gobie no del T ibunal Sup emo cubano
n. 9 de 16/6/1947, aquella ley e a incons i ucional po que la unción judi-
cial en gene al, exp esada en la Cons i ución, es exclusi a de los jueces. No
hubo, sin emba go, p onunciamien o del T ibunal Cons i ucional, y los no a-
ios decidie on no p ac ica ningún di o cio, más que po con icción, po
El di o cio no a ial que iene … a España (o de la ine i able desjudicializacion ...
233
Desde su di usión po Belloch30 con apoyo en la Sen encia
del T ibunal Cons i ucional de 8 no iemb e 1983 (sob e homolo-
gación, p ecisamen e, de las decisiones pon i icias sob e ma i-
monio a o y no consumado), que en pa e ei e a la Sen encia
del T ibunal Cons i ucional de 20 mayo 2002 (sob e adopción y
acogimien o de meno es), hay que en ende que el a . 117 CE:
en su ap. 3 se e ie e a la unción ju isdiccional po an onoma-
sia: la con enciosa (la de “juzga y hace cumpli lo juzgado”
que dice al apa ado), pa a con e i la “exclusi amen e” a los
jueces, con o me a la di isión de Pode es y a la exigencia de u-
ela judicial e ec i a (del a . 24 CE). En cambio, en su ap. 4, el
a . 117 CE se e ie e a o as unciones judiciales posibles, pe o
no es ic amen e ju isdiccionales (que son las del ap. 3), pu-
diendo po ello el legislado o dina io a ibui las – no de o ma
exclusi a necesa iamen e – a los jueces; de modo que la judicia-
lización o desjudicialización de oda o de pa e de la ju isdicción
olun a ia se ía una cues ión que no decide la p opia Cons i u-
ción, al delega al decisión en el legislado , quien po ello, se-
gún el alcance de la ma e ia, pod á con e i la, e ec i amen e, a
los jueces, o a o as au o idades públicas (como pudie an se no-
a ios, egis ado es, sec e a ios judiciales, cónsules, alcaldes,
…). En ningún caso al opción ulne a ía la u ela judicial e ec i-
a (del a . 24.1 CE), siemp e que se pe mi ie a la oposición, po
ía judicial con enciosa ya, en e al ac o de ju isdicción olun a-
io emanado de una au o idad di e sa de la judicial.
Delegada, pues, la decisión en el legislado , ya es cues ión
de con eniencia, de polí ica legisla i a, delimi a la ma e ia de
ju isdicción olun a ia a ibuible a los jueces o a o as au o ida-
des. Po supues o, menos aumá ico pa a nues o De echo, po
espe o al T ibunal Sup emo. Hoy, sin emba go, como p oclama el p eámbu-
lo del Dec e o-Ley n. 154/1994, que lo egula, el undamen o cons i ucional
del di o cio no a ial es á ue a de oda duda al se cali icado como un ac o
de ju isdicción olun a ia, no de la con enciosa, que, po an o, no ha de es-
a necesa ia ni exclusi amen e a ibuido al pode judicial.
30 En sus “No as en o no al no a iado y la ju isdicción olun a ia”, en RJN,
1992-I, pp. 9-42. En con a, FERNÁNDEZ DE BUJÁN (en su monog a ía sob e ju-
isdicción olun a ia), apoyado en una a i mación que – en obi e dic um –
hace una – sóla – sen encia del T ibunal Sup emo – no del Cons i ucional –
de 22 mayo 2000.
G. Ce dei a B a o de Mansilla
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eque i de una meno e o ma, se ía, en esa desjudicialización,
admi i que la compe encia en la decla ación de di o cio con-
sensuado co esponde al Enca gado del Regis o Ci il. No en sí
po su ca ác e judicial, cuya con inuidad o adminis a i iza-
ción es á hoy po e , máxime cuando en es os quehace es no
desempeña aquél la genuina unción judicial de di imi con-
iendas juzgando y haciendo cumpli lo juzgado. Sino po que,
de en e esos o os quehace es que ya hoy aquél asume como
au o idad compe en e, se encuen a la con a ia al di o cio po
mu uo acue do: el ma imonio (c ., a s. 49 y ss. CC). ¿Po qué
no, en onces, hace le ambién compe en e pa a decla a el di-
o cio consensual? Si es compe en e pa a con ola la en ada
al ma imonio, ¿po qué no hace lo igualmen e compe en e
pa a con ola la salida del mismo? Esa es, p ecisamen e, la a-
zón po la que en Pe ú ambién se con ie e compe encia pa a
decla a ales di o cios a los Alcaldes; po es a au o izados
ambién a o maliza ma imonios; aunque come iendo el e o
de p esumi les ju is as, y con el ano in en o de co egi lo im-
poniendo el aseso amien o del abogado municipal31.
En cambio, p opone el di o cio no a ial cuando hay olun-
ad de los p opios cónyuges, si bien no choca con ninguna exi-
gencia cons i ucional de que la au o idad en al caso deba de
se judicial, sí encuen a el escollo de que ac ualmen e el no a-
io, a di e encia del juez enca gado del Regis o ci il, no es un-
ciona io compe en e pa a celeb a ma imonios ci iles. Pe o al
incon enien e se ía ácilmen e supe able si, en la p opues a de
lege e enda que hacemos, se añade la – insigni ican e – e o -
ma de ambién con e i le al compe encia, como de hecho ocu-
e en Cuba y en o os países, como B asil, que admi en el di-
o cio an e no a io, y an e el juez, pues ambién an e ambas
au o idades (no a ial y judicial) se o malizan los ma imonios
(c ., a . 7 del Código de amilia cubano32)33. Al in y al cabo,
en su celeb ación, la au o idad pública ha de con ola la su i-
31 Todo lo cual es muy c i icado en el país.
32 En Cuba la au o idad judicial, si bien no es á acul ada pa a conoce del
ma imonio; solo lo econoce judicialmen e, pe o no lo o maliza.
33 Así lo p oponen CAMPO GUERRI (p. 444); GOMEZ-FERRER SAPIÑA (pp. 154-157);
DE LA PRADA GONZALEZ (p. 1632); y CARRION GARCIA DE PRADA (p. 70 ss. y 90 ss.).
El di o cio no a ial que iene … a España (o de la ine i able desjudicializacion ...
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ciencia de capacidad y la libe ad en el consen imien o de los
con ayen es, que documen a en su expedien e pa a su insc ip-
ción en el Regis o Ci il (c ., a s. 56, 58, y 62 CC). Y pa a ales
menes e es el no a io es á, sin duda, p o esionalmen e cuali i-
cado al cumpli con aquel con ol una de sus unciones más ge-
nuinas. No en ano, ambién eje ce al unción, en sede de a-
milia, cuando se a a de capi ulaciones ma imoniales (c .,
a s. 1327, 1329 y 1330 CC). Bas e, pues, como e o ma legal
inclui le en el lis ado de au o idades que son compe en es pa a
celeb a ci ilmen e ma imonios (a . 51 y ss. CC)
En lo demás, en absolu o pa ece habe azones que impidan
que la no a ía pueda desempeña ac os de ju isdicción olun a-
ia: como es sabido, la unción no a ial cumple, como la ju is-
dicción olun a ia y a di e encia de la con enciosa, un papel de
jus icia cau ela o p e en i a, en e i ación de li igios; al no a io
acuden las pa es olun a iamen e cuando han llegado ya a un
acue do, o p e enden alcanza lo – p ecisamen e – con el aseso-
amien o del no a io, no con una decisión po él impues a (con-
o me al clásico a o ismo “ esponde e e ca e e”, o aconseja y
p e eni ; c ., a s. 1 y 147 del Reglamen o No a ial español), sin
que, po an o, en el consenso ob enido haya encedo es ni en-
cidos (en cualquie caso, aunque sea más po azones de con e-
niencia polí ica, pa ece opo uno que jun o al aseso amien o no-
a ial lo haya ambién – olun a iamen e – de mediado y – obli-
ga o iamen e – de le ado o abogado, que incluso pod ía se úni-
co pa a la de ensa de ambos cónyuges al a a se de un di o cio
consensuado; c ., el ap. 2 de los a s. 750 y 777 LEC34); el no a-
En cambio, FERNÁNDEZ DE BUJÁN (en su monog a ía, 1ª pa e, pp. 104, 217 y
218), sólo c ee necesa ia la in e ención del no a io pa a celeb a un ma i-
monio, pe o no pa a el di o cio, ni pa a la sepa ación, que debe se siemp e
judicial, al menos en el caso de que haya hijos meno es o incapaci ados; no
obs an e, p opone ac edi a la econciliación an e el juez (ex a . 84 CC), me-
dian e ac a no a ial.
34 Hacemos al acla ación, o concesión más bien, con el deseo de que nues-
a p opues a, de admi i se po con incen e, no sea echazada, inalmen e,
po azones más polí icas que ju ídicas, como se ía la oposición de la abo-
gacía española de e se p i ada de su in e ención en es e ipo de di o cio,
cuando en sen ido es ic o sus se icios pa a es os casos bien pudie an se
sólo olun a ios (pa a el aseso amien o, más que pa a la de ensa de los cón-
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p ocedimien o. En el ondo, se a a ía simplemen e de in oduci
su in e ención y p esencia en el di o cio ex ajudicial, como
no malmen e se in oduce en cualquie p oceso judicial (inclui-
do el di o cio, aun consensual: c ., a s. 749.2 y 777.5 LEC).
Po supues o, no negamos con ello la p o ección que pa a
con los hijos, meno es e incapaces en gene al, p ocu a ambién
el juez en cualquie p oceso (como, p ecisamen e, sucede con
cualquie c isis ma imonial, c ., a s. 90 y ss. CC). Mas ese pa-
pel, que el juez cop o agoniza con el Minis e io Fiscal, c eemos
que ambién puede desempeña lo con igual acie o en España
el No a io (o el Enca gado del Regis o Ci il):
Cons i ucionalmen e, nada se opone a ello. No se ulne a
ni queda en iesgo la igualdad del a . 14 CE (que, en e o as
azones, alude al nacimien o): no se a a en es e caso, en que
hay di o cio amis oso, de oma una decisión que a ec e a la i-
liación misma, como es ado ci il, ni ampoco a su i ula idad
po pa e de los pad es (a la pa ia po es ad en sí), sino a su
eje cicio (al égimen de gua da y cus odia, y isi as). De lo con-
a io, la in e ención judicial sí se ía impe a i a. Pe o no sién-
dolo, como sucede á siemp e con el di o cio olun a io, la in-
e ención del no a io, como au o idad pública, sa is a á la exi-
gencia cons i ucional, del a . 39 CE, de que los Pode es Públi-
cos (en nues o caso, el Es ado delegando en el No a iado) p o-
ejan a los hijos.
Descendiendo del e eno cons i ucional al legal, no debemos
ob ia que el no a io ya in e iene hoy en ma e ia de iliación,
cuando hay consenso o olun ad: a.e., en la de e minación de la
iliación no ma imonial (po econocimien o, ex a . 120.1º CC,
que ambién puede hace se po el Enca gado del Regis o Ci il), o
en la emancipación po concesión de los pad es (a . 317 CC). Y
que, en gene al, es debe del no a io p o ege , ela po los in e e-
ses de la pa e más débil del negocio del que da e pública (c .,
a s. 1 y 147 del Reglamen o No a ial), como, en nues o caso,
se ía el con enio egulado , en que los hijos, si bien no son pa e
en sen ido es ic o, en cuan o pa e negociado a, son e ce os di-
ec amen e po aquél a ec ados (c . a s. 6.2 CC y 19.1 LEC).
Aho a bien, al a a se de hijos, que además son meno es,
incapaces o dependien es (unos e ce os, po an o, cuali ica-
dos), la coope ación del Minis e io Fiscal (que lo se ía de la ci -
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cunsc ipción e i o ial a la que es á adsc i o el no a io, o el en-
ca gado del Regis o ci il) pa ece no sólo con enien e, sino in-
eludible: aunque el a . 124.1 CE pueda esul a excesi amen e
gené ico en la a ibución de compe encias a a o de al ó gano
(“sin pe juicio de las unciones encomendadas a o os ó ga-
nos”, que dice aquella no ma en su ap. 1), es muy p obable que
en su misión p incipal de ela po el “in e és público” y po el
“in e és social” (que dice en dos ocasiones aquel mismo apa a-
do), subyazcan las unciones adicionalmen e a ibuidas al Mi-
nis e io Fiscal, en e las que se encuen an, no sólo la de ensa y
ep esen ación de los meno es e incapaci ados (a pesa de su
impa cialidad), sino ambién cualquie o a que a ec e al es ado
ci il (como se ía nues o caso del di o cio amis oso), lo que, en
de ini i a, jus i ica que sob e las ma e ias cuya compe encia di-
cho ó gano iene a ibuida no quepa – como imos – la ansac-
ción, ni el a bi aje po a a se de ma e ias que son indisponi-
bles po se de o den público43.
Po eso, al menos cuando haya hijos meno es o incapaci a-
dos, p oponemos que en el di o cio olun a io ami ado an e
no a io, in e enga ambién el Minis e io Fiscal (c ., a . 749.2
LEC); aho a bien: ¿siemp e que haya hijos meno es, incapaci a-
dos, …, como se p e é en Colombia y aho a en Po ugal; o sólo
cuando, como en Cuba, el no a io conside e o sospeche que el
acue do p opues o po los cónyuges es pe judicial pa a los hi-
jos? En es o, al menos, c eemos más ace ado el c i e io – co-
lombiano y po ugués – de exigi siemp e, en odo caso, el dic-
amen del Minis e io Fiscal como p ecep i o. Así se ha enido
haciendo en España, en el p ocedimien o judicial de di o cio
amis oso, an o an es, con la Disposición Adicional 6ª de la
Ley-1981, como hoy en el ap. 5 del a . 777 LEC. Todo ello sin
demé i o de que ambién sea necesa ia la es imación del No a-
io, como en cualquie p ocedimien o de ju isdicción olun a-
ia cuen a ambién la conside ación del juez, an o o más que
la del Minis e io Fiscal.
La p ecep i a concu encia de ambos dic ámenes, sin em-
ba go, puede o igina un p oblema cuando haya disc epancia
en e ambos: ¿hab ía al ez que esol e la dándole p e e encia
al del Minis e io Fiscal? Po su adición es á el Mº Fiscal más
expe imen ado en a a ales asun os, mas el di o cio no es en
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ningún caso decla ado o denegado po él, sino po el no a io
(como en cualquie p ocedimien o, aunque sea de ju isdicción
olun a ia, quien sen encia es el juez, no el Minis e io Fiscal).
¿Acaso en onces hab ía que o o ga p e e encia al dic amen del
No a io? Es quien inalmen e decide ace ca del di o cio, pe o
no pa ece p uden e hoy o o ga le al p i ilegio cuando no es
juez, ni es á eje ciendo en el di o cio po mu uo acue do la ge-
nuina unción judicial de juzga , que sólo es compe encia de
los jueces desempeña , como exige el a . 117.3 CE. Po eso, el
hecho mismo de que haya disc epancia e idencia la necesidad
de que exis a un mayo juicio, una es ic a labo de alo ación,
de enjuiciamien o. Debe, po an o, queda expedi a en al caso
la ía judicial, pa a que sea el juez quien alo e la p opues a de
acue do (al menos en el pun o con lic o ela i o a los hijos).
