TEMAS LABORALES núm. 86/2006. Págs. 211-229.
*P o eso TU de De echo del T abajo y de la Segu idad Social.
RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO DE TRABAJO
Uni e sidad de Se illa
LA DELIMITACIÓN DEL ESTATUTO DEL TRABAJADOR
INDEFINIDO POR IRREGULARIDADES
EN LA CONTRATACIÓN EN LA FUNCIÓN PÚBLICA
Sen encia del T ibunal Sup emo, de 3 de mayo de 2006
ANTONIO JOSÉ VALVERDE ASENCIO *
SUPUESTO DE HECHO: La Sen encia del T ibunal Sup emo de es
de mayo de 2006 esuel e el ecu so de casación pa a la uni icación de doc-
ina in e pues o con a la sen encia del T ibunal Supe io de Jus icia de la
Comunidad de Mad id de 14 de eb e o de 2005, dic ada en ecu so de
suplicación in e pues o con a la sen encia del Juzgado de lo Social núm.
32 de Mad id de 22 de ab il de 2004 con a la esolución de la Conseje ía
de Educación de la Comunidad de Mad id en la que se le denegaba al ac o
la excedencia olun a ia po incompa ibilidad po no ene la condición de
ijeza de plan illa.
El ac o enía la condición de inde inido decla ado po sen encia i me,
le e a de aplicación el Con enio Colec i o pa a el pe sonal labo al de la
Comunidad de Mad id, y p e endió pasa a la si uación de excedencia de i-
ada de la aplicación de la Ley 53/1984, de incompa ibilidades del pe sonal
al se icio de las Adminis aciones públicas, al habe sido llamado pa a ocu-
pa una plaza de p o eso in e ino de FP.
La sen encia del T ibunal Sup emo, ei e ando los a gumen os expues-
os en un supues o simila —sen encia de 29 de no iemb e de 2005—, des-
es ima el ecu so plan eado po el ac o , con i mando así la sen encia ecu-
ida del T ibunal Supe io de Jus icia. El a gumen o p incipal en que se ba-
san los p onunciamien os ci ados es á en que la condición de inde inido, y
no ijo, del ac o le impide accede a la si uación de excedencia, an o sea
An onio José Val e de Asencio
212
és a olun a ia como de i ada de un pues o de abajo incompa ible con el
que enía desempeñando.
RESUMEN: El T ibunal Sup emo con i ma, en casación pa a la uni i-
cación de doc ina, la sen encia del T ibunal Supe io de Jus icia de la Co-
munidad de Mad id de 14 de eb e o de 2005, es ableciendo como doc ina
el c i e io ijado en la misma, en e al aducido po el ecu en e y con eni-
do en la sen encia del T ibunal Supe io de Jus icia de Cana ias de 26 de
mayo de 2000.
La sen encia que comen amos ei e a, como hemos dicho, la doc ina
de la an e io sen encia de 29 de no iemb e de 2005 casi en los mismos
é minos. Dicha doc ina se con empla pe ec amen e en el undamen o ju-
ídico e ce o de la sen encia. Según a gumen a el Al o T ibunal: «La na u-
aleza de es e ínculo y su p o isionalidad lle an a la conclusión de que no
puede aplica se al mismo la ins i ución de excedencia olun a ia especial
que con empla el a ículo 10 de la Ley 53/1984. En p ime luga , po que la
excedencia unciona como una ga an ía de la es abilidad y es a ga an ía no
exis e pa a el abajado inde inido no ijo, que iene un es a u o p eca io
como consecuencia de su i egula con a ación, pues la Adminis ación es á
obligada a p o ee la plaza de acue do con los p ocedimien os eglamen a-
ios de selección. Además, la excedencia olun a ia se ca ac e iza po o o -
ga al abajado ijo exceden e únicamen e «un de echo p e e en e al ein-
g eso en las acan es de igual o simila ca ego ía» y es e de echo que pue-
de o o ga se al abajado no puede concede se al inde inido no ijo, po que
la elación de és e es á inculada exclusi amen e al pues o de abajo que
ocupa». Y concluye: «La incompa ibilidad sob e enida no puede da al a-
bajado más de echos de los que enía. El único e en ual de echo que po-
d ía ene el abajado inde inido no ijo se ía, si la plaza con inua a a-
can e, el de ob ene una adsc ipción p o isional mien as se p ocede a su
p o isión de ini i a».
De es a o ma, se apo a un da o más en la de inición del es a u o del
abajado con un con a o «inde inido» po i egula idad en la con a ación
en la Adminis ación Pública, incidiendo en su semejanza con la in e inidad
po cobe u a de acan es. Tan es así que al como a i ma la sen encia, ci-
ando doc ina an e io , «el es a u o del abajado inde inido no ijo se
ap oxima a la in e inidad po acan e desde el momen o que la exis encia
del ínculo pende de la p o isión del pues o desempeñado a a és de los
p ocedimien os legales; en ese momen o, como señala, la sen encia ci ada
en úl imo luga , el con a o se ex ingue en i ud del a ículo 49.1.b) del
Es a u o de los T abajado es, sin que sea aplicable lo p e is o en los a ícu-
los 52 y 53 del mismo ex o legal». Siendo así, y pa iendo de que, según
La delimi ación del Es a u o del T abajado inde inido … 213
a gumen a el T ibunal Sup emo, «es sabido que la aplicación de la exce-
dencia a los ínculos empo ales p esen a di icul ades p ác icamen e insu-
pe ables», la conclusión es ob ia: no es aplicable el de echo de excedencia
olun a ia po incompa ibilidad a quien es abajado inde inido no ijo en
la Adminis ación pública.
ÍNDICE
1. INTRODUCCIÓN
2. FIJOS E INDEFINIDOS EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
2.1. La de inición de una o ma especí ica de elación labo al: el con a o inde i-
nido en la Adminis ación Pública
2.2. La delimi ación del es a u o del abajado inde inido po i egula idades en
la con a ación po pa e de las adminis aciones públicas. La STS de 3 de
mayo de 2006
3. EL SIGNIFICADO DE LA NUEVA DA 15.ª ET A LA LUZ DE LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL
SUPREMO
1. INTRODUCCIÓN
La sen encia que comen amos, jun o a la an e io en el mismo sen ido
de 29 de no iemb e de 2005, apo a un da o más en la de inición del es a u-
o del abajado inde inido no ijo; es o es, de aquel cuya si uación con-
ac ual ha de enido así po con a ación i egula po pa e de la Adminis-
ación. Es a si uación con ac ual, que de i a de la dis inción consag ada
as la sen encia del T ibunal Sup emo de 7 de oc ub e de 1996 1 (siendo
ponen e de la misma el Magis ado D. An onio Ma ín Val e de), eque ía,
po la no edad que suponía en su momen o, la de inición del es a u o ju í-
dico aplicable a la misma. Dicha de inición iene, quizá, su hi o más impo -
an e en la conocida sen encia del T ibunal Sup emo de 27 de mayo de 2002 2,
donde, p ecisamen e con el o o en con a de D. An onio Ma ín Val e de,
se deniega la necesidad de ins umen a la ex inción del con a o de abajo
po cobe u a eglamen a ia del pues o de abajo que ocupaba el abajado
inde inido a a és del despido obje i o. El a gumen o de que se pa e pa a
la de inición de dicho es a u o ju ídico —en esa ocasión en elación con el
aspec o p incipal de de e mina las posibles causas de ex inción del con a-
o— se cen a en la decla ación de nulidad pa cial de la cláusula de empo-
alidad, que se sus i uye po la causa gené ica de ex inción p e is a en el
1Núm. R 3307/1995.
2Núm. R 2591/2001.
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apa ado b) del a . 49.1 del Es a u o de los T abajado es. De es a o ma, se
habili a la posibilidad de que la ocupación de la plaza po el p ocedimien o
eglamen a io con o me los p ecep os legales y los p incipios cons i ucio-
nales de mé i o y capacidad ac úa a modo de condición esolu o ia pac ada
del con a o inde inido y se echaza la aplicación de los a s. 52 y 53 del
Es a u o de los T abajado es. Y odo lo an e io po que, según el a gumen o
de la mayo ía de la Sala, la p oclamación de la absolu a iden idad en e in-
de inidos y ijos que ello conlle a ía incu i «en o ensa de los p incipios
cons i ucionales de igualdad de opo unidades, mé i o y capacidad».
Es e ue el hi o p incipal en la de inición del an ei e ado es a u o ju í-
dico del abajado inde inido, dado que los an eceden es p onunciamien os
ju isp udenciales se quedaban en la de inición de la igu a (inicialmen e en
la sen encia de 7 de oc ub e de 1996). Ello, aunque, e ec i amen e, en algu-
nos de los ci ados p onunciamien os del T ibunal Sup emo, undamen al-
men e en las sen encias de 20 y 21 de ene o de 1998, se p ecisa a cuál e a
el sen ido de al ca ác e inde inido, pe o no ijo, del con a o. Tal como se
de inió en es as sen encias ci adas, «el ca ác e inde inido del con a o im-
plica desde una pe spec i a empo al que és e no es á some ido, di ec a o
indi ec amen e, a un é mino. Pe o es o no supone que el abajado conso-
lide, sin supe a los p ocedimien os de selección, una condición de ijeza
en plan illa que no se ía compa ible con las no mas legales sob e selección
de pe sonal ijo en las Adminis aciones públicas».
Pues bien, en es a p og esi a delimi ación del es a u o del abajado
inde inido no ijo (o empo almen e inde inido) 3 de las adminis aciones
públicas, que se ha enido conc e ando en sucesi os p onunciamien os del
T ibunal Sup emo, la sen encia comen ada apo a un elemen o más; apa en-
emen e meno , pe o con cie a ascendencia si se analizan an os los un-
damen os de que pa e, como los e ec os que pudie a ene en compa ación
con o os de echos simila es y con la p opia equipa ación de de echos en e
abajado es empo ales e inde inidos o ijos. E, incluso, si se hace un aná-
3Como ue de inido en la sen encia de 27 de mayo de 2002. Así lo e ie e cla amen e
la sen encia de 3 de junio de 2004 (Núm. R 1466/2003). En es e sen ido con ., po odos,
Mole o Ma añón; «La consolidación de una nue a ca ego ía con ac ual en el ámbi o de la
Adminis ación Pública: el con a o empo almen e inde inido»; Relaciones Labo ales I/2004;
págs. 157 y ss.; especí icamen e sob e la denominación, undamen os y e olución doc inal de
es a «nue a igu a», al como la denomina la au o a, en págs. 162 y ss. También puede e se,
en elación con la sen encia de 27 de mayo de 2002, PÉREZ REY; «El con a o inde inido em-
po al: un paso más en la disciplin ju isp udencial de la con a ación empo al en el seno de la
Adminis ación pública (comen a io a la STS (4.ª) 27-5-2002, REC. 2591/2001)»; Re is a de
De echo Social núm. 19; págs. 147 y ss.; y LAHERA FORTALEZA; «La ex inción del con a o
inde inido no ijo de plan illa en la Adminis ación Pública (comen a io a la STS 27 de mayo
de 2002)»; Relaciones Labo ales II/2002; págs. 679 y ss.
La delimi ación del Es a u o del T abajado inde inido … 215
lisis de opo unidad, desde la pe spec i a de la p opia ges ión de ecu sos
humanos en la Adminis ación, dada la impo ancia de la ins i ución a ec a-
da (excedencia po incompa ibilidad) en la si uación del pe sonal inde ini-
do que accede a o os pues os de abajo en la misma (en de e minadas oca-
siones como ía pa a egula iza si uaciones de los p opios abajado es con-
a ados i egula men e) 4.
Pe o, además, sen encias como és a ienen un elemen o de opo unidad
añadido aunque in olun a io. Nos e e imos a la elación que pa ece indu-
dable es ablece en e la doc ina del T ibunal Sup emo y la nue a disposi-
ción adicional 15.ª del Es a u o de los T abajado es inco po ada po el RDL
5/2006. Sin duda, la elación en e ijos e inde inidos cob a, de nue o, una
impo ancia des acable desde el momen o en que dicha nue a disposición
p e ende asegu a la aplicación de lo dispues o en el a . 15.5 del Es a u o
de los T abajado es a la Adminis ación pública sob e la base del espe o
necesa io a los p incipios de mé i o y capacidad. La elación en e dicha
disposición, la aplicabilidad del a . 15.5 del Es a u o y la doc ina del T i-
bunal Sup emo a es os e ec os es ob ia. Po ello, decimos, que una e lexión
en o no a la misma y en elación con p onunciamien os ju isp udenciales
al espec o es necesa ia además de opo una.
2. FIJOS E INDEFINIDOS EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
2.1. La de inición de una o ma especí ica de elación labo al: el con-
a o inde inido en la Adminis ación Pública
La elación en e los p incipios de legalidad al que debe some e se, como
egla gene al e ineludible de ac uación, la Adminis ación pública, y los p in-
cipios de mé i o y capacidad en el acceso a la misma, como o ma de e ec-
i idad del p incipio de igualdad de odos los ciudadanos, ha jus i icado la
e olución de la ju isp udencia del T ibunal Sup emo en elación con la apli-
cación, en el ámbi o de las adminis aciones públicas, de las no mas sob e
la in e dicción de aude en la con a ación empo al p e is o en el Es a u o
de los T abajado es y, sob e odo, de la consecuencia ju ídica sus an i a p e-
is a pa a los supues os de incumplimien o no ma i o en es e ema.
La di icul ad de encon a un equilib io sa is ac o io en e la p e isión
legal que, aplicada en odas sus consecuencias, suponía necesa iamen e con-
4En es e sen ido, aun sin que enga una elación con el caso, hab ía que eco da la
in ención de las pa es negociado as del Acue do pa a la mode nización y mejo a de la Admi-
nis ación pública de 2002. En es e sen ido, con . las e lexiones sob e el ema de MOLERO
MARAÑÓN; op. ci . págs. 157 y ss.
An onio José Val e de Asencio
216
side a como inde inido (sin a i icios y con plenos de echos) al abajado
i egula men e con a ado, y la e ec i idad de los e e idos p incipios de
mé i o y capacidad, que necesa iamen e imponen la exclusión de cualquie
o ma de acceso que no sea la legalmen e es ablecida pa a ga an iza la e ec-
i idad del p incipio de igualdad en dicho acceso a la unción pública, jus i-
ica el plan eamien o del Al o T ibunal; pe o ha conlle ado, al iempo, la
necesidad de cons ui , paso a paso, la de inición del es a u o conc e o del
abajado inde inido no ijo. De es a o ma, la cues ión p incipal de i ó de
la p e ia y me a dis inción, apa en emen e nominal en la p ime a sen encia
de 7 de oc ub e de 1996, cuando a i maba el T ibunal Sup emo, sin más,
que «la con a ación labo al en la Adminis ación pública al ma gen de un
sis ema adecuado de ponde ación de mé i o y capacidad impide equipa a a
los demandan es a abajado es ijos de plan illa, condición ligada a la con-
a ación po el p ocedimien o eglamen a io, sin pe juicio de su conside a-
ción, en su caso, como abajado es inculados po un con a o de abajo
po iempo inde inido».
An es, el T ibunal Sup emo había a i mado el some imien o de la Ad-
minis ación a la legislación labo al cuando acudía a es a o ma ju ídica de
p o isión de pe sonal. Siendo así, y con o me a la necesa ia sujeción al p in-
cipio de legalidad consag ado en el a . 9.3 de la Cons i ución, la Adminis-
ación debía cumpli con la p e isión con enida en el a . 15 del Es a u o
de los T abajado es sob e la in e dicción de la con a ación audulen a y,
po an o, con la consecuencia ju ídica sus an i a p e is a: la decla ación
como inde inidos de los abajado es a ec ados 5.
En es e sen ido, puede se pa adigmá ico lo que decía la sen encia del
T ibunal Sup emo de 18 de ma zo de 1991 6, cuando a i maba en su unda-
men o ju ídico e ce o que «…la mención que, sin mayo es p ecisiones, hace
el a . 19 de la Ley pa a la e o ma de la Función Pública al pe sonal labo-
al, no puede en ende se en el sen ido de que las Adminis aciones públicas
queden exen as de some e se a la legislación labo al cuando, ac uando como
emp esa ios (a . 1.2 del E. T.), celeb en y queden inculados con sus aba-
jado es po medio del con a o de abajo, que hab á de egi se en su naci-
mien o y en el desa ollo de la elación labo al que de él dimana ajus ada-
men e a la no ma i a labo al que le sea aplicable según las ci cuns ancias
concu en es en cada caso». Ello lle a al T ibunal Sup emo a conclui en
aquel momen o que: «nega al some imien o, i ía en con a del cla o man-
5Un análisis de allado sob e la e olución ju isp udencial al espec o y sob e la unda-
men ación legal de sus a gumen os la hace NICOLÁS BERNARD; «La con a ación empo al i e-
gula en la Adminis ación pública: e olución ju isp udencial»; A anzadi Social núm. 2/2000;
págs. 51 y ss.
6Núm. R 1072/1990.
La delimi ación del Es a u o del T abajado inde inido … 217
da o del a . 9.1. de la Cons i ución que suje a, no sólo a los ciudadanos,
sino ambién a los pode es públicos, a la p opia Cons i ución y al es o del
o denamien o ju ídico», emi iendo el manda o del ci ado a . 19 de la Ley
pa a la e o ma de la Función Pública sólo «al es adio p elimina de la mis-
ma, e e ido al p ocedimien o de selección o eclu amien o del pe sonal la-
bo al po pa e de la Adminis ación».
De es a o ma, el T ibunal Sup emo, co igiendo la doc ina p eceden-
e que an eponía los p incipios de mé i o y capacidad en el acceso a la un-
ción pública 7, decla aba el some imien o a las no mas es ablecidas en el Es-
a u o de los T abajado es como una consecuencia ineludible del p incipio
de legalidad al que es án suje as.
En aquel momen o, el equilib io buscado es aba en acep a que «las
me as i egula idades o males en que puedan incu i las Adminis aciones
públicas en la con a ación empo al no ans o man la elación labo al en
inde inida, en a as a los p incipios de igualdad de opo unidades y de mé i-
o y capacidad que han de espe a se en a o de odos los que deseen acce-
de a la unción pública, median e el opo uno p ocedimien o de selección;
p incipios que, e ec i amen e, consag a el a . 103 núm. 3 de la Cons i u-
ción»; ambién en comp ende que no exis ía aude en la con a ación «cuan-
do las Ins i uciones o En idades públicas u ilizan los ins umen os legales
pa a sub eni al desempeño empo al de acan es has a su p o isión po los
mecanismos legales o eglamen a ios, p e is os pa a ello» 8.
Pe o ello no signi icaba «que las Adminis aciones Públicas, cuando
ac úan como emp esa ios y celeb an con a os de abajo empo ales, es én
exen as de a ene se y no engan que espe a la no ma i a gene al, coyun u-
al y sec o ial que egula es a clase de con a os en el De echo del T abajo»
po que ello «choca ía on almen e, como se dijo, con el p incipio cons i u-
cional de legalidad».
Además, la consecuencia ju ídica sus an i a p e is a, e a asumible po
pa e de la Adminis ación; po que, al como a i maba la sen encia e e ida,
no exis ía «p ohibición alguna (sino, po el con a io, posibilidad eal) de
que dichas Adminis aciones puedan incula se o esul a inculadas po un
con a o labo al po iempo inde inido, independien emen e y al ma gen de
la elación de empleo, de ca ác e adminis a i o, que man ienen o puedan
man ene con sus unciona ios».
7Po ejemplo las sen encias de 9 de oc ub e de 1985 () y 16 de ene o y 22 de oc ub e
de 1986 (RJ 1986 5875). También la sen encia, a la que después aludi emos, de 24 de ab il de
1990 (RJ 1990/3490).
8Sob e los supues os especí icamen e cuali icados como aude en la con a ación, NI-
COLÁS BERNARD; op. loc. ci .
An onio José Val e de Asencio
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Sin emba go, la u ilización abusi a de es a consecuencia ju ídica y la
ex ensión de la con a ación labo al en el seno de las adminis aciones pú-
blicas jus i icó segu amen e un cambio de c i e io en la doc ina del T ibu-
nal Sup emo. Si en la ci ada sen encia de 18 de ma zo de 1991 se a i maba,
como lími e a la acep ación de la consecuencia ju ídica de que «la ijeza
que pudiese alcanza se no pe mi e, po supues o, al e a la na u aleza ju í-
dica de la elación labo al a ec ada, ans o mándola en adminis a i a y p o-
duciendo la in eg ación del abajado en el ma co unciona ial», pos e io -
men e es e mismo a gumen o pod ía se u ilizado desde la pe spec i a de
o as o mas de elación (labo al) que lejos de se espo ádicas o ma ginales
se gene alizaban.
Así se llega a la de inición de con a o inde inido, po oposición al a-
bajado ijo de plan illa con plenos de echos en el ámbi o de la Adminis a-
ción pública; aunque, como decimos, sin de ini , ni delimi a o iginalmen e
de mane a p ecisa cuál e a el con enido de al dis inción.
Pe o es a inde inición o igina ia en la sen encia de 7 de oc ub e de 1996
a a i di igiéndose hacia una concepción empo al del ínculo con ac ual
que une al abajado con a ado i egula men e con la Adminis ación
empleado a. Así se admi e, en un juego de concep os no exen o de c í ica,
el no some imien o a é mino del ínculo pe o, al iempo, el some imien o
de la igencia del con a o a una especie de condición como se ía la cobe -
u a o amo ización del pues o de abajo; una cobe u a bajo los p ocedi-
mien os legales y eglamen a ios a la que es a ía obligada la p opia Admi-
nis ación (lo que hace que se discu a ealmen e si es o no es en sí mismo
un é mino aun de echa incie a). Nace así el concep o de con a o empo-
al inde inido cuya e dade a de inición a a es a no en su denominación,
más o menos a o unada, sino en la delimi ación del es a u o del abajado
a ec ado, p og esi amen e más p óximo al abajado empo al has a el pun o
de que la e dade a consecuencia ju ídica a a es a en la denegación de los
de echos que pudie an co esponde a un abajado inde inido po la ex in-
ción de su con a o 9.
El o o pa icula o mulado po el magis ado D. Luis Gil Suá ez en
la sen encia ya ci ada de 20 de ene o de 1998 sis ema iza c í icamen e la
e olución de la ju isp udencia del T ibunal Sup emo en es e sen ido; a i -
mando, incluso, que la p opia doc ina de la sen encia de 7 de oc ub e de
1996 suponía, en cie o sen ido, una con inuación (con inuidad es el é -
9Como a i ma MOLERO MARAÑÓN (op. ci . pág. 169), «dicho con a o, como indica la
sen encia de uni icación, esponde a una misma causa y necesidad que la modalidad de in e i-
nidad po acan e o, lo que es lo mismo, el nue o ipo iene una única azón de se : cub i
empo almen e un pues o de abajo du an e el p oceso de selección o p omoción pa a su co-
be u a de ini i a».
La delimi ación del Es a u o del T abajado inde inido … 219
mino que emplea) de la doc ina p eceden e sob e la aplicación del a .
15.3 del Es a u o de los T abajado es en el ámbi o de la Adminis ación
pública.
Y en cie o sen ido ue así. Como decimos, has a los p onunciamien os
ju isp udenciales donde empieza a delimi a se cuál es el e dade o sen ido
de la dis inción en e ijos de plan illa e inde inidos no ijos —donde em-
pieza a delimi a se, sucesi a y p og esi amen e, en de ini i a el es a u o de
es os úl imos—, no encon amos e dade amen e una up u a con la doc i-
na p eceden e; una up u a que, en g an medida, no e a sino ol e al sen i-
do de sen encias como las de 24 de ab il de 1990.
En es a úl ima sen encia ci ada se a i maba, en elación con el ei e a-
do con lic o en e el obligado cumplimien o de lo p esc i o en el a . 15 del
Es a u o de los T abajado es y el espe o necesa io a los p incipios de mé i-
o y capacidad en el acceso a la unción pública, lo siguien e: «mien as que
en el p ime caso se p o ege undamen almen e un in e és p i ado, aunque
de ca ác e social, en un ámbi o en el que ige el p incipio de libe ad de
con a ación del emp esa io p i ado, en el segundo es amos an e un in e és
público de indudable ele ancia cons i ucional (a ículos 14 y 103 de la Cons-
i ución) y de ahí que las no mas sob e acceso al empleo público engan ca-
ác e impe a i o debiendo sanciona se adecuadamen e su inobse ancia».
Es e a gumen o lle aba, en ese momen o, al T ibunal Sup emo a cali ica la
si uación del abajado i egula men e con a ado como «una si uación de
in e inidad en sen ido amplio que jus i ica ía el man enimien o de la ela-
ción has a que se p oduzca la cobe u a».
Si emos con cie o de enimien o es e úl imo p onunciamien o pod ía-
mos comp oba que el hi o que ep esen ó la sen encia de 7 de oc ub e de
1996 —quizá in olun a io po pa e de la Sala si a endemos a cómo el po-
nen e de la sen encia después o mula o o pa icula en con a del sen i
mayo i a io en la impo an e sen encia de 27 de mayo de 2002 cuando se
de ine qué e ec os iene la conside ación de inde inido a e ec os de despido
o ex inción del con a o— suponía el inicio p og esi o hacia una cla a in-
clinación a a o de la e ec i idad de los p incipios de mé i o y capacidad
en el acceso a la unción pública. Segu amen e, como decimos, po los a -
gumen os expues os 10.
El esul ado inal ha sido la c eación, de hecho, de una nue a igu a
con ac ual especí ica pa a la Adminis ación pública que se asimila a una
o ma de elación empo al. No es an cie o que no some ida a é mino
—como se ha in en ado pone de mani ies o po pa e del p opio T ibunal
10 A los que cab ía añadi los expues os en su momen o po ALFONSO MELLADO; «Con-
a ación empo al en uni icación de doc ina»; Re is a de De echo Social núm. 18; pág. 168.
An onio José Val e de Asencio
226
p e isión ha sido decla ada obi e dic a no acep ada a De echo po pa e de
la sen encia del T ibunal Supe io de Jus icia de Andalucía en su sen encia
de 22 de ene o de 2004 (Núm. R 3784/2003) 23.
3. EL SIGNIFICADO DE LA NUEVA DA 15.ª ET A LA LUZ DE LA
DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO
Además de las e lexiones an e io es, que pueden suma se a las ya plan-
eadas po pa e de la doc ina an e es a dis inción, hay una cues ión que es
opo una plan ea . Nos e e imos a la in e p e ación de lo p e is o en la nue a
disposición adicional 15.ª del Es a u o de los T abajado es.
Como sin duda es conocido, la misma dispone lo siguien e:
«Lo dispues o en el a ículo 15.5 de es a Ley su i á e ec os en el ámbi o de las
Adminis aciones públicas y sus o ganismos au ónomos, sin pe juicio de la apli-
cación de los p incipios cons i ucionales de igualdad, mé i o y capacidad en el
acceso al empleo público, po lo que no se á obs áculo pa a la obligación de
p ocede a la cobe u a de los pues os de abajo de que se a e a a és de los
p ocedimien os o dina ios, de acue do con lo es ablecido en la no ma i a apli-
cable» 24.
23 Según a i ma la misma, además de echaza la inclusión del ecu en e den o de los
p esupues os del p eci ado Acue do, és e «…incu e en ilegalidad e incons i ucionalidad en el
ci ado inciso, al a ibui la condición de ijo a pe sonal con a ado empo almen e de o ma
i egula ue a de los cauces impues os po no mas cons i ucionales y legales, las mismas que
han basado la ei e ada doc ina del TS desde la sen encia de 20.1.98».
24 El nue o a . 15.5 del Es a u o de los T abajado es, in oducido po el a . 12.Dos del
RDL 5/2006, de 9 de junio, pa a la mejo a de c ecimien o y del empleo (de i ado del Acue do
de conce ación del mismo nomb e de 9 de mayo), no ma cen al, po su signi icación, de la
e o ma, dispone lo siguien e:
«5. Sin pe juicio de lo dispues o en los apa ados 2 y 3 de es e a ículo, los abajado es
que en un pe íodo de ein a meses hubie an es ado con a ados du an e un plazo supe io a
ein icua o meses, con o sin solución de con inuidad pa a el mismo pues o de abajo en la
misma emp esa median e dos o más con a os empo ales, sea di ec amen e o a a és de su
pues a a disposición po emp esas de abajo empo al, con las mismas o di e en es modalida-
des con ac uales de du ación de e minada, adqui i án la condición de abajado es ijos.
A endiendo a las peculia idades de cada ac i idad y a las ca ac e ís icas del pues o de
abajo, la negociación colec i a es ablece á equisi os di igidos a p e eni la u ilización abusi a
de con a os de du ación de e minada con dis in os abajado es pa a desempeña dis in os pues-
os de abajo cubie os an e io men e con con a os de ese ca ác e , con o sin solución de con-
inuidad, incluidos los con a os de pues a a disposición ealizados con emp esas de abajo
empo al.
Lo dispues o en es e apa ado no se á de aplicación a la u ilización de con a os o ma i os,
de ele o e in e inidad».
La delimi ación del Es a u o del T abajado inde inido … 227
Queda, pues, po plan ea se cuál es el signi icado de la e e ida dispo-
sición adicional 15.ª, a la luz de la doc ina del T ibunal Sup emo al espec-
o y cómo, en su caso, pod ía a ec a a és a la e e ida nue a disposición
legal p e is a en el a . 15.5 del Es a u o de los T abajado es, y aplicable,
con odos los condicionan es p e is os, a la Adminis ación pública.
Como hemos expues o muy sucin amen e en o a ocasión 25, se in en a
sol en a la di ícil conexión en e limi ación en la sucesión de con a os em-
po ales y exigencia cons i ucional de acceso en unción de los p incipios de
igualdad, mé i o y capacidad. Es a di ícil elación se pone de nue o de ma-
ni ies o, es a ez a ni el legal. Pe o quizá la cues ión más impo an e es sa-
be cuál es, en de ini i a, la sanción al incumplimien o po pa e de la Ad-
minis ación pública de la no ma con enida en el nue o a . 15.5. De nue o,
es á p esen e la dis inción en e la condición de ijo de plan illa y de inde i-
nido, pa eciendo que, an e la necesidad de cohones a ambas si uaciones, la
disposición ansc i a pa ece inclina se a a o del acceso a a és de los
p ocedimien os o dina ios.
De es a o ma, pod ía a anza se que la aplicación del ci ado a . 15.5
en caso de incumplimien o po pa e de las Adminis aciones públicas del
lími e a la sucesión de con a os conlle a ía, a lo sumo, la conside ación
como inde inidos —nunca como ijos— de los abajado es a ec ados; li-
mi ándose sus de echos a los p ees ablecidos po la doc ina del T ibunal
Sup emo al espec o.
En elación con lo an e io , la disposición adicional 15.ª ecoge algu-
nos de los aspec os sob e los que ha incidido la doc ina y la ju isp udencia
ci ada an e io men e. De es a o ma, pod íamos des aca , en p ime luga ,
el some imien o condicional, en odo caso («sin pe juicio de» en la dicción
de la no ma legal), a los p incipios de mé i o y capacidad que, en una p i-
me a lec u a, pa ecen p ima sob e la p opia aplicación de la no ma con e-
nida en el a . 15.5 del Es a u o de los T abajado es. Pe o, además, hay
que ene en cuen a la obligación de que la Adminis ación p oceda a la
cobe u a de las plazas en cues ión, que, aunque puede ene dis in as lec-
u as, se con empla como una posibilidad a la que no se á obs áculo la
decla ación gene al de aplicación de la no ma sus an i a con emplada en
el a . 15.5.
De es a o ma, si, al como p e é la nue a disposición adicional 15.ª
del Es a u o de los T abajado es, la aplicación del a . 15.5 del mismo cue -
po legal en el ámbi o de las adminis aciones públicas no puede se obs á-
25 Vid. las sucin as e lexiones en o no al nue o a . 15.5 en «La e o ma labo al del
RDL 5/2006: el nue o a . 15.5 del Es a u o de los T abajado es y la limi ación a la sucesión
de con a os empo ales»; Iuslabo núm. 3/2006.
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culo pa a la obligación de cobe u a de las plazas y si ju isp udencialmen e
dicha cobe u a se concibe al modo de condición esolu o ia —o de é mi-
no— de los con a os inde inidos (cuya ex inción no se p oduci á con o me
las causas y p ocedimien os y e ec os del despido obje i o), pa ece que, a
eno de la p imacía explici ada de los p incipios de mé i o y capacidad, la
e e ida aplicación de la nue a no ma legal pie de en g an medida e ec i i-
dad en dicho ámbi o. Po an o, al como anunciamos, la consecuencia ju í-
dica máxima se á la conside ación como inde inido del pe sonal a ec a-
do; sin al e a el e e ido es a u o de és e al como ha sido con igu ado
po la doc ina ju isp udencial e e ida (que comple an sen encias como
la comen ada).
Sin emba go, hab ía que hace algunas conside aciones al espec o.
El nue o a . 15.5 del Es a u o de los T abajado es no sólo es una no -
ma que egule el aude en la con a ación —obje o de la conside ación en
su caso como inde inido de los con a os labo ales en la Adminis ación—,
sino que impone un lími e en la sucesión de con a os en los supues os en
que se den los dis in os p esupues os con emplados en la no ma. Es o es,
sucesi as con a aciones (dos o más), mismo pues o de abajo y de e mi-
nadas modalidades con ac uales (se excluyen los con a os o ma i os y de
in e inidad).
Si es así, cuando menos hab á que plan ea se una especial in ensidad
de some imien o al p incipio de legalidad po pa e de las adminis aciones
públicas. Es deci , eniendo en cuen a la especialidad del p esupues o de he-
cho de la nue a no ma con enida en el a . 15.5 del Es a u o de los T abaja-
do es (pa icula men e la exclusión exp esa del con a o de in e inidad po
la signi icación que iene es a modalidad en la misma) espec o a los su-
pues os más gené icos de aude en la con a ación, la Adminis ación que
incumple dicha p e isión es á con a iniendo lag an emen e una limi ación
de ca ác e legal que a más allá de la me a i egula idad en la con a a-
ción. El some imien o al p incipio de legalidad se mues a, pues, con una
pa icula in ensi icación po que, insis imos, no se a a de una me a i egu-
la idad en la con a ación sino de con a eni una no ma a la que es á so-
me ida ambién la Adminis ación como empleado a; una no ma, además,
que iene un p esupues o de hecho muy especí ico y de e minado.
Siendo de es a o ma, aun cuando admi ié amos que no ue a comple-
amen e aplicable la solución sus an i a p e is a (la decla ación como ijo
del abajado a ec ado) po la an epe ida igencia de los p incipios de mé-
i o y capacidad, es e iden e que esul a plenamen e insa is ac o io desecha
la que debe se , en es os casos, una nue a y más cla a mani es ación del
debe de la Adminis ación de cumpli con la legalidad es ablecida; insis i-
mos, máxime cuando de los p esupues os de la no ma se obse a ía una es-
pecial de e minación de incumpli la misma.
La delimi ación del Es a u o del T abajado inde inido … 229
Quizá ello a ec e a de e minadas o mas de ges ión de ecu sos huma-
nos en la Adminis ación que pod ían a o ece de e minadas con a acio-
nes sucesi as de pe sonal (las denominadas bolsas de abajo); pe o la in-
e dicción de la sucesión de con a os debe se cumplida, ambién, po pa e
de las adminis aciones. Si la sanción sus an i a no es ap opiada en su com-
ple a comp ensión, no deben desecha se o as ó mulas, incluidas la de exi-
gencia de esponsabilidad a la Adminis ación que incumple.
