Crisis económica y actuación de la administración laboral en los expedientes de regulación de empleo

TEMAS LABORALES núm. 99/2009. Págs. 135-154. CRISIS ECONÓMICA Y ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN LABORAL EN LOS EXPEDIENTES DE REGULACIÓN DE EMPLEO JOSÉ MANUEL GÓMEZ MUÑOZ Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Catedrático Jean Monnet -Europan Law Universidad de Sevilla EXTRACTO Palabras Clave: ERE, Administración laboral La intervención de la Administración Laboral en la resolución de los expedientes de regulación de empleo, debería ser objeto de un intenso debate en los actuales momentos de crisis económica global. El papel garante de derechos e intereses generales que desempeñan tanto la Administración Laboral como la Inspección de Trabajo puede verse comprometido, hoy más que nunca, si la tradicional actuación autorizante de las extinciones colectivas de empleo o la actividad inspectora no se revisan en cuanto a contenidos y alcance. Una vez constatadas las carencias propias de los sistemas económicos ausentes de controles administrativos e inspectores, que han degenerado en la actual situación de crisis, sería oportuno replantearse la posibilidad de una mayor intervención administrativa e inspectora en el ámbito de los expedientes de regulación de empleo, sobre la base de tres principios rectores: especialización de los órganos resolutorios, descentralización administrativa y coordinación de administraciones laborales, particularmente entre las autonómicas. Esta experiencia observadora debe ser tenida en cuenta para avanzar soluciones de reforma que puedan reposicionar el papel de la Administración en el marco de unas relaciones laborales que, seguramente, ya no volverán a ser lo que fueron. ABSTRACT Key words: Redundancy procedure, Labour Administration In the context of the current situation of global economic crisis, the Spanish Public Labour Administration’s intervention in redundancy procedure’s resolution should be a key topic to be discussed. The ‘safeguard role’ ensuring to protect certain rights and general civil interests under the Spanish Public Labour Administration, such as Labour Inspections, could be jeopardized today more than ever, if collective dismissals are not seriously monitored, and its core elements and outcome are deem revised. First, we shall analyse the economic system’s fallacies which lack an administrative control, and that in certain way, provoked the current crisis. We should think about the possibility of having more administrative intervention, and redundancy procedure inspections based on three premises: conflict-resolution specialisation, administrative decentralisation and the Spanish Public Labour Administration coordination in particular the autonomous communities (a coordination among the three Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales e Inmigración de España, Consejerías de Trabajo y Empleo de las Comunidades Autónomas and Concejalías de Trabajo y Empleo de las Corporaciones Locales). This proposal is a path to search for solutions, while reminding that the Administration has a key role to play on industrial relations, which certainly, will never be what they used to be. Maqueta 99 - 1:Maqueta 97 - 1 8/5/09 16:37 Página 135 TEMAS LABORALES núm. 99/2009. Págs. 135-154 . 136 José Manuel Gómez Muñoz ÍNDICE 1. BREVE ALUSIÓN A LA EVOLUCIÓN DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA EN LOS PROCESOS EMPRESARIALES DE REDUCCIÓN DE PLANTILLA 2. NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN 2.1. Actividad reglada o discrecional: ¿un debate ya cerrado? 2.2. El control jurisdiccional de las resoluciones administrativas sobre expedientes de extinción de empleos 2.3. Hacia un cambio de modelo de intervención de la Administración Laboral. 3. BREVE ALUSIÓN A LA INCIDENCIA DE LA LEY CONCURSAL EN LOS ERE 1. BREVE ALUSIÓN A LA EVOLUCIÓN DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA EN LOS PROCESOS EMPRESARIALES DE REDUCCIÓN DE PLANTILLA Aunque la actual situación de crisis económica y financiera global haya puesto en el primer plano del interés jurídico laboral la actuación de la Administración en los procesos empresariales con incidencia en el volumen de plantilla, lo cierto es que en el panorama normativo español la protección del trabajador por la Administración mediante la limitación de las facultades extintivas del empresario ha sido un rasgo caracterizador de nuestro Derecho del Trabajo. Algún autor (Desdentado Bonete, 1999:10) lo llamaba el “mal de piedra” o el “pecado original” del Derecho del Trabajo español, refiriéndose al exceso de intervencionismo administrativo en España en las relaciones laborales. La Ley de 25 de junio de 1935, sobre medidas transitorias para remediar el paro obrero, fue la primera que estableció la intervención de los poderes públicos en el conflicto de despido colectivo. Esta Ley, y su Decreto de desarrollo de 25 de noviembre de 1935 preveían la puesta en conocimiento de los Jurados Mixtos de la decisión del empresario de despedir a los trabajadores por falta de trabajo. Éste debía probar la causa de su decisión. El Jurado Mixto analizaba posibles medidas alternativas al despido (cambios de turnos, reducción del tiempo de trabajo) y autorizaba o denegaba los despidos solicitados en función de su análisis. La decisión era recurrible ante el Ministro, que podía autorizar o sustituir la medida por otras menos traumáticas. La situación económica, entonces, obligó a pasar de un control administrativo a posteriori a un control administrativo de tipo preventivo (Serrano García, 2002:282). Durante el franquismo el control administrativo de las extinciones colectivas se incrementó, lo que era lógico si se tiene en cuenta que la administración era la principal protagonista de las relaciones laborales. Lo que entonces se denominaba la “crisis laboral” se encontraba bajo el control monopolístico del Estado. De este modo se aprueba el Decreto de 26 de enero de 1944 sobre Maqueta 99 - 1:Maqueta 97 - 1 8/5/09 16:37 Página 136 TEMAS LABORALES núm. 99/2009. Págs. 135-154. 137 Crisis económica y actuación de la Administración laboral en los expedientes... despidos por suspensión o cese de actividades en la empresa que establecía un procedimiento para la modificación de las condiciones de trabajo, la suspensión y la extinción de la relación de trabajo, atribuyendo a la Administración un poder directo de policía de gran intensidad que iba mucho más allá de la mera comprobación de las causas extintivas, estableciendo, de hecho, una política de empleo proteccionista. En este sentido, y teniendo en cuenta el contexto histórico, político y económico del momento, lo que interesaba al Estado era que los despidos colectivos no quebraran la frágil economía que generaba el país y que los despidos fueran los estrictamente imprescindibles para permitir el mantenimiento de las actividades productivas, sin que la identidad de los despedidos contara en ningún momento (Alonso Olea, 1957:18). La inexistencia de un sistema de protección contra el paro forzoso determinó que, en aras del mantenimiento de la paz social, la paz en la calle, la intervención de la autoridad pública fuera inexcusable. Más tarde, con el Decreto 3090/1972, de 2 de noviembre, sobre política de empleo, se mantendrá la exigencia de la autorización administrativa en el caso de despidos por causa económica, del mismo modo que en la Ley de Relaciones Laborales de 8 de abril de 1976, que no alteró este esquema de funcionamiento administrativo de forma sustancial. Sin embargo, en otro momento de alto desempleo e inflación, acompañado de una situación social de equilibrio precario, el RDLey 17/1977, de 4 de marzo, introdujo una importante modificación al establecer en el artículo 39.1.c) la posibilidad de extinguir mediante decisión directa del empresario el contrato de un trabajador ante la necesidad de amortizar su puesto de trabajo cuando no procediera emplear al trabajador en otras tareas (Serrano García, 2002:283). El ET de 1980, Ley 8/1980, de 10 de marzo, norma que nace en una situación económica mala y con una tasa de desempleo cercana al 22%, mantiene la precedente situación, salvo en lo que respecta a la forma de fijar las indemnizaciones, que ya no serán determinadas previamente por la Administración laboral o la jurisdicción social, en la medida en que vendrán establecidas legalmente (Valle Villar, 1996:220). Es evidente que desde aquel primer ET la situación de la economía nacional y mundial ha cambiado de una forma drástica. La velocidad del cambio económico, la internacionalización de la economía, la dependencia económica global, han complicado en grado extremo el control público de las decisiones empresariales, y los modelos intervencionistas, tanto de las relaciones económicas y los mercados, como de las relaciones laborales, han dejado de existir en la mayor parte de los países desarrollados. No obstante, esta afirmación, se vuelve interrogación en el actual momento de incertidumbre económica mundial. ¿Puede decirse hoy, a la vista de las primeras medidas de Maqueta 99 - 1:Maqueta 97 - 1 8/5/09 16:37 Página 137 TEMAS LABORALES núm. 99/2009. Págs. 135-154 . 138 José Manuel Gómez Muñoz intervención económica global, que la Administración Laboral puede seguir en esa senda de no intervención? ¿Cabe pensar en una Administración Laboral ausente cuando el resto de las Administraciones han comenzado a introducir mecanismos de control e intervención en las relaciones económicas como consecuencia de la gravedad de la crisis económica mundial? La Exposición de Motivos de la Ley 11/1994, de 19 de mayo, de modificación del ET, la LPL y la LISOS, declaraba que “cuando la necesidad de extinción tiene carácter colectivo y se encuentra basada en la crisis de funcionamiento de la actividad empresarial, en ella confluyen elementos de trascendental importancia, los cuales, según las soluciones que se adopten, pueden llegar a afectar en épocas de especiales dificultades a la propia viabilidad, incluso, de los sistemas económicos y sociales”. ¿Podríamos en este momento validar estas afirmaciones de la E. de M. de aquella Ley de hace catorce años? La existencia de esos intereses económicos y sociales justifica que actualmente se mantenga el régimen autorizatorio sólo para los supuestos en los que por el elevado número de trabajadores afectados dichos intereses puedan verse afectados (Serrano García, 2002:284). Como se ha destacado (Serrano García, 2002:284, citando a Baylos Grau, 1999:19, y Durán López, 1998:869;), hay un conflicto, por tanto, entre la libertad de iniciativa económica y otros principios consagrados constitucionalmente, como la subordinación de la riqueza del país al interés general y el compromiso del Estado de garantizar el empleo y la protección social de los trabajadores. En ese difícil equilibrio entre la noción causal de despido colectivo y la relevancia de los intereses en juego, el legislador introdujo en 1994 el denominado “plan social”, llamado “plan de acompañamiento social” por el artículo 6.1.c) de RD 43/1996, de 19 de enero, o también conocido como “plan de viabilidad”. La cuestión catorce años después es si dicha figura –el plan social– ha tutelado convenientemente los intereses colectivos y públicos, garantizando a la vez la objetividad de los proyectos empresariales de carácter extintivo y la necesidad de los despidos solicitados (Serrano García, 2002:285), o ha sido, simplemente un trámite administrativo cuyo contenido y viabilidad no han podido evaluar correctamente los órganos administrativos por falta de medios de evaluación o por imposibilidad técnica para ello. A esta cuestión, hemos de incorporar un debate que es necesario abrir y que tiene que ver con el papel futuro que debe esperarse de la actuación de la Administración que aprueba y visa las extinciones colectivas y sus correspondientes planes sociales, debate que viene impuesto también por la necesidad de poner al día normas, como son las que regulan el expediente de regulación de empleo, que comienzan a mostrar síntomas de fatiga o de obsolescencia normativa. Maqueta 99 - 1:Maqueta 97 - 1 8/5/09 16:37 Página 138 TEMAS LABORALES núm. 99/2009. Págs. 135-154. 139 Crisis económica y actuación de la Administración laboral en los expedientes... 2. NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN Si queremos vislumbrar posibilidades de actuación de la Administración Laboral en los expedientes de regulación de empleo distintas de las actuales, es preciso delimitar el marco constitucional y legal en el que la misma se mueve. Es punto de partida habitual en este análisis el artículo 103 CE que va a determinar que el conjunto de las Administraciones Públicas tiene como objetivo servir al interés general mediante la acción. La Administración Laboral tiene en este sentido un papel complejo, una posición jurídica compleja (Serrano García, 2002:285). El principio de legalidad exige que la Administración Laboral, en tanto que órgano público que interviene en un procedimiento como el expediente de regulación de empleo, se limite en la interpretación y aplicación de la normativa previa pertinente al marco de legalidad trazado por la norma, que está directamente vinculado con la finalidad de la misma buscada por el legislador. La Administración no puede crear el derecho en su actividad de interpretación y aplicación, pues de lo contrario activará el mecanismo de control jurisdiccional correspondiente que anulará el exceso de intervención o el error de apreciación normativa. Al mismo tiempo, el artículo 106 CE determinará que toda la actuación administrativa está sometida plenamente a la ley, al derecho y a los fines que la justifican. Sin embargo, en el análisis de un expediente de regulación de empleo, la Administración se enfrenta con gran cantidad de aspectos sociales y económicos para los que el estrecho marco legal no da soluciones valorativas, lo que implica un grado de libertad interpretativa y aplicativa que puede comprometer la propia actuación administrativa. Esto ha generado un debate, ya clásico, acerca de carácter reglado o discrecional de la actuación de la Administración, debate que se reaviva en los actuales momentos. 2.1. Actividad reglada o discrecional: ¿un debate ya cerrado? Es tradicional en nuestra doctrina y jurisprudencia establecer las diferencias entre potestades regladas y discrecionales. En las de carácter reglado la ley agota todas y cada una de las condiciones de ejercicio de dicha potestad, mientras que en las discrecionales su ejercicio se halla sólo parcialmente programado por sus respectivas normas de atribución (García de Enterría, T. y Ramón Fernández, 1999:447). La potestad discrecional puede ser reconocida legalmente, e implica la necesidad de tener en consideración criterios no estrictamente jurídicos para adoptar la decisión, es decir, criterios políticos, técnicos, económicos, de mera conveniencia, según los casos. Por tanto, “la discrecionalidad no es un mero Maqueta 99 - 1:Maqueta 97 - 1 8/5/09 16:37 Página 139 TEMAS LABORALES núm. 99/2009. Págs. 135-154 . 140 José Manuel Gómez Muñoz proceso intelectivo de aplicación de la ley y del derecho, es decir, no implica un proceso lógico íntegramente guiado, dominado por el razonamiento jurídico, sino que es también, al mismo tiempo, un proceso volitivo de decisión que ha de tener en cuenta otros elementos, cuyo control judicial no puede ser pleno” (Serrano García, 2002:287). En los años noventa hubo una larga y profunda batalla doctrinal en el ámbito del Derecho Administrativo acerca del alcance y la intensidad constitucional exigidos del control judicial del ejercicio de potestades discrecionales atribuidas a la Administración y en torno a los presupuestos y condiciones de legitimidad constitucional de su atribución en un Estado social y democrático de Derecho (Bacigalupo, 1997:45). En la potestad reglada la acción administrativa se encuentra determinada de forma completa, material o sustantivamente, de forma que la Administración se limita a constatar, que la causa extintiva alegada entra dentro del supuesto típico de la normativa aplicable. En el artículo 51.6 párrafo 2º ET, se establece que “la autorización procederá cuando de la documentación obrante en el expediente se desprenda razonablemente que las medidas propuestas por la empresa son necesarias a los fines previstos en el apartado 1 de este artículo”. Parece deducirse de ese tenor literal que el legislador no deja margen a la Administración para valorar o apreciar los intereses públicos en juego y “en función del resultado de esta ponderación decidir si la solicitud empresarial es o no pertinente, en tanto que la utilización del tiempo imperativo –proceder– revela la existencia de una potestad reglada” (Serrano García, 2002:289; García Trevijano Fos, 1964:381). Si lo que el empresario solicita se adecua a la disposición legal aplicable, a la Administración laboral no le cabe más que autorizar la extinción, dado que la denegación de la solicitud no puede depender de que aquélla considere viables otras alternativas más favorables para el interés de los trabajadores, de la economía en general e, incluso, de la propia empresa. ¿Puede erigirse la Administración en garante del propio interés del empresario solicitante denegándole la solicitud de extinción? Parece que el precepto del ET deja claro que si de la documentación obrante en el expediente se desprende razonablemente que las medidas propuestas se requieren para alcanzar los fines la Administración laboral “procederá a autorizar”. Es más, la norma hace referencia expresa también a los criterios que debe aplicar el órgano público en esta actividad de confrontación, como son la razonabilidad, la necesidad, la motivación y la congruencia. Siguiendo el esquema de análisis de Serrano García, 2002:289 y ss., veamos brevemente dichos criterios. a) Necesidad: El requisito de necesidad garantiza a los trabajadores que el empresario aplicará aquellas medidas que siendo suficientemente aptas para la satisfacción del fin perseguido, son las menos lesivas para sus derechos. Sin embargo la necesidad no justifica todas las medidas (Valdés Dal–Ré, 1994:403) Maqueta 99 - 1:Maqueta 97 - 1 8/5/09 16:37 Página 140 TEMAS LABORALES núm. 99/2009. Págs. 135-154. 141 Crisis económica y actuación de la Administración laboral en los expedientes... Sólo serán jurídicamente correctas, y, por tanto, no censurables por los órganos de control, aquellas medidas que dictadas en función de la necesidad, estén sometidas a ciertos límites; entre ellos los de su carácter efectivamente indispensable, los de su adecuación y los de su estricta proporcionalidad a la concreta finalidad por ella perseguida (Alvarez García, 1996:484). b) Razonabilidad: Una decisión será razonable cuando se adopte en situaciones en las que no sea posible una decisión estrictamente racional, como es el caso del artículo 51 ET, se acomode a una realidad objetiva y se presente debidamente justificada, sustentada en las razones de Derecho y “precedida de la argumentación que la fundamente” de forma que se “puede comprobar que la solución dada es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad”, esto es, de la mera voluntad o simple capricho de su autor, cuando “responde a una determinada interpretación del Derecho”, y, en consecuencia, es capaz de “permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los derechos”. (Serrano García, 2002:316, que cita la STC 199/1991, de 28 de octubre). c) Motivación: “La exigencia de motivación del art. 51.6 ET es básicamente un requisito que se deriva del principio de proporcionalidad y razonabilidad, en virtud del cual, en las resoluciones limitativas de derechos el órgano jurisdiccional debe plasmar el juicio de ponderación entre el derecho fundamental afectado y el interés constitucionalmente protegido para evidenciar la necesidad de la medida (STC 37/1989, de 15 de febrero). La motivación es un medio técnico de control de la causa del acto, por ello no es un simple requisito formal sino de fondo. La motivación de la decisión administrativa, a su vez, marca la diferencia entre lo discrecional y lo arbitrario, en tanto que si no existe motivación el único apoyo de la decisión será la voluntad de quien la adopta” (Serrano García, 2002:318). d) Congruencia: Introducido tras la reforma de 1994, el principio de congruencia se halla en el interés del ordenamiento por acabar con el uso de lo que se llamó la “laxitud de la congruencia administrativa” (Alonso Olea, 1962:293 y ss., citado por Serrano García, 2002:320), que se traducía en que las medidas autorizadas podían ser diferentes de las solicitadas por la empresa, tal y como sucedía con lo dispuesto por el derogado art. 15 RD 696/1980 (se podían autorizar suspensiones cuando se pedían extinciones). De conformidad con los arts. 89 y 113 de LRJPAC “la congruencia de la resolución final se mide en función, no sólo de lo alegado y pretendido por los interesados, sino también de lo que resulte del expediente mismo con independencia de aquellas pretensiones, respetando los derechos de defensa de las partes (art. 84 LRJPAC)” (Serrano García, 2002:321). La congruencia no exige un seguimiento estricto y meticuloso de las alegaciones o razonamientos aportados por los intervinientes en un procedimiento administrativo para la defensa de sus intereses. Así, no Maqueta 99 - 1:Maqueta 97 - 1 8/5/09 16:37 Página 141 TEMAS LABORALES núm. 99/2009. Págs. 135-154 . 142 José Manuel Gómez Muñoz sería incongruente una resolución que concediera menos extinciones que las solicitadas por el empresario, “pues una sentencia que concede menos de lo pedido no es, por este simple hecho incongruente, ya que la congruencia se refiere, como ya se ha señalado, al juego de las pretensiones contrapuestas, de manera que cabe, por ejemplo, otorgar 50 al que pide 100” (De la Oliva Santos, citado por Serrano García, 2002:323) La cuestión, en definitiva, es determinar en qué punto del debate doctrinal debemos situar la cuestión de la actuación de la administración laboral en la resolución del ERE. Frente a quienes defienden la actividad reglada de la administración (Martín Valverde, García Murcia, Serrano García, Sánchez Cervera) están los que consideran que las sucesivas reformas legales tan sólo se han limitado a reducir sustancialmente la discrecionalidad (Valdes Dal–Ré, del Rey Guanter), o que la administración ejerce funciones arbitrales, cuasi–arbitrales, parajudiciales o cuasi–jurisdiccional (Matía Prim, Desdentado Bonete). Una cuarta posición, ecléctica, es la que entiende que los esfuerzos por atribuir naturaleza autorizante a la actuación de la administración o naturaleza jurisdiccional o cuasi jurisdiccional, pueden ser equívocos puesto que la actuación de la administración puede ser susceptible de ser analizada desde ambas perspectivas sin que dicha doble óptica sea necesariamente incompatible (Martín Jiménez, Mateos Beato). Consiguientemente, no puede hablarse, ni mucho menos, de que el debate doctrinal en esta cuestión esté cerrado en España (Martín Jiménez y Mateos Beato, 2004:444, desarrollan profusamente este debate). Ha habido una evolución clara en la propia formulación normativa que ha venido motivada por la necesidad de adaptar la actuación de la Administración Laboral a los tiempos y al momento social y económico. En la regulación del artículo 15.2 del RD 696/1980, de 14 de abril, sobre procedimientos de regulación de empleo, la autorización administrativa venía precedida de una actividad previa de búsqueda de soluciones idóneas para resolver el problema empresarial que generaba los despidos. Dicha solución podía exceder la propia propuesta empresarial. El plan social era evaluado desde el punto de vista de las causas constitutivas de la crisis de empresa y, posteriormente, se determinaba su viabilidad de conformidad con lo propuesto por el empresario. Actualmente, la administración, en ausencia de acuerdo previo, tiene competencia para el control de la decisión del empresario de despedir colectivamente, pero también puede, en caso de que haya habido acuerdo con la representación colectiva de trabajadores, valorar si dicho acuerdo se ajusta a derecho –el consentimiento no está viciado o su contenido no es contrario a derecho– al objeto de autorizar las extinciones que el empresario solicite. No hay realmente un control de oportunidad, en el sentido de que la Administración no puede jugar con diferentes alternativas de solución ideadas por ella misma. En todo caso va a prevalecer el proyecto presentado por el empresario, si entiende la Maqueta 99 - 1:Maqueta 97 - 1 8/5/09 16:37 Página 142 TEMAS LABORALES núm. 99/2009. Págs. 135-154. 143 Crisis económica y actuación de la Administración laboral en los expedientes... concurrencia de las causas alegadas y la idoneidad general de las medidas propuestas. Por tanto no hay margen de discrecionalidad en este sentido. Suele citarse como demostración material de esta posición doctrinal la Resolución de la DGT 51/1999, de 3 de diciembre, en el caso del ERE de la Sociedad Ibérica de Molturación SA, que se manifestó en contra de la actividad mediadora desarrollada por la administración laboral de una de las CCAA en las que estaba ubicada la empresa, en concreto, señala que “el desarrollo de un proceso de mediación como el que se ha producido en este expediente sin duda que aumenta la información sobre las posiciones y las razones de las partes, pero el órgano administrativo que resuelve el expediente no puede, debido al modelo legal de autorización administrativa, actuar como una especie de segunda o definitiva instancia mediadora, sino que debe valorar si concurren o no las causas alegadas por la empresa, es decir, si en la empresa existe una situación económica u organizativa negativa a cuya superación pueden contribuir medidas laborales como las que se proponen, y si hay una proporción o adecuación entre la entidad de la causa constatada y la magnitud o características de las mediadas laborales propuestas” (Serrano García, 2002:291). Sin embargo, quienes sostienen la tesis de la naturaleza discrecional, cuasi–jurisdiccional o cuasi–arbitral de la actuación administrativa, se basan en el carácter triangular o en la relación trilateral a que da lugar la presentación del ERE (González Navarro, Matía Prim), triángulo en el que se relacionan la administración, el empresario y los trabajadores, y que se separa de la típica relación bilateral que se entabla entre la administración y los interesados en obtener la autorización. No obstante, es claro que existen en este proceso otros intereses distintos a los del solicitante, lo que no desvirtúa necesariamente la naturaleza autorizatoria de la intervención administrativa (Martín Jiménez, R. y Mateos Beato, A., 2004:445). No puede perderse la perspectiva práctica derivada del hecho de que nada impide que un acto formalmente autorizatorio consista sustancialmente o materialmente en la resolución de un conflicto entre empresario y trabajadores, pues la autorización y la resolución de conflictos son dos actos jurídicos que se sitúan comparativamente en planos distintos al ser ontológicamente diferentes (Martínez Jiménez, R. y Mateos Beato, A.: 2004:445), lo que invalida cualquier confrontación u oposición que quiera entablarse entre ellos (García–Trevijano Fos). No resultaría, pues, contradictorio entender que estamos ante una autorización que resuelve un conflicto subyacente o, ante un acto administrativo que constituye una autorización con efectos resolutorios de un conflicto nacido en el seno de una relación jurídico privada (Martínez Jiménez, R. y Mateos Beato, A.: 2004:445). El problema de la discrecionalidad en la intervención administrativa económica planea necesariamente sobre la cuestión, máxime cuando, en situa- Maqueta 99 - 1:Maqueta 97 - 1 8/5/09 16:37 Página 143 TEMAS LABORALES núm. 99/2009. Págs. 135-154 . 150 José Manuel Gómez Muñoz En segundo lugar, frente a quienes entienden que los intereses colectivos quedan suficientemente protegidos por la actuación de la autoridad laboral (Casas Baamonde, Montalvo Correa), los defensores de la supresión de la autorización administrativa argumentan que las auténticas garantías de los derechos de las partes se encuentran en las negociaciones del período de consultas y, en caso de alcanzarse el acuerdo, en el control judicial de la decisión empresarial, sin que el control previo administrativo signifique un verdadero impedimento a tal decisión extintiva (Desdentado Bonete), en cuanto que las facultades de la administración relativas al control de la decisión patronal han de limitarse al análisis de las causas, si bien, de otro lado, no puede olvidarse tampoco la presunción legal favorable a la empresa respecto de la concurrencia de las causas alegadas por el empresario en el expediente: “Se entenderá que concurren las causas a que se refiere el presente artículo, (51.1. ET) cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya….” (Martín Jiménez y Mateos Beato, 2004:447) En tercer lugar, están los argumentos fundamentados en las normas internacionales que determinan que la negociación colectiva constituye el mecanismo de garantía jurídica de los ERE. En este sentido, la Recomendación 119 OIT, de 1963, y el Convenio 158 OIT, de 1982, sobre la terminación de la relación por iniciativa del empleador, establece que tan pronto como se prevea una reducción de la plantilla, deberá procederse lo antes posible a la consulta previa con los representantes de los trabajadores sobre todas las cuestiones que resulten adecuadas, en particular, “el modo de prevenir los efectos de una reducción de personal, la disminución de las horas extraordinarias, la formación y readaptación de los trabajadores, las transferencias entre servicios, el escalonamiento de las medidas de reducción durante determinado periodo, la atenuación al mínimo de las consecuencias de esta reducción para los trabajadores interesados y la selección de los trabajadores que hubieran de ser objeto de la reducción” (art. 13.1 y 2).En estas consultas “las dos partes deberían tener presente que puede haber autoridades públicas que podrían ayudarlas al efecto” (art. 13.3) (Martín Benítez y Mateos Beato, 2004:447). O sea, lo máximo que se admite es un papel de colaboración por parte de la administración. En cuarto lugar, y dentro del ámbito de las normas comunitarias, se exige únicamente que el empresario comunique su decisión extintiva a una autoridad pública a los efectos de publicidad y registro, sin perjuicio de que esta misma autoridad pueda mediar en la negociación y, por extensión, pueda coadyuvar en la resolución del conflicto subyacente (Martín Benítez y Mateos Beato, 2004:448, en cita a Monereo Pérez). Hay que recordar que la Directiva 98/59/CE, de 20 de julio, sobre despidos colectivos, determina que “la autoridad pública competente aprovechará el plazo señalado en el apartado 1 (art. Maqueta 99 - 1:Maqueta 97 - 1 8/5/09 16:37 Página 150 TEMAS LABORALES núm. 99/2009. Págs. 135-154. 151 Crisis económica y actuación de la Administración laboral en los expedientes... 4) para buscar soluciones a los problemas planteados por los despidos colectivos considerados” (art. 4.2). Una interpretación literal del precepto, permitiría establecer que cabe una intervención mediadora de la Administración Laboral que podría –y este sería el objeto de la intervención pública– desbloquear en su caso, el proceso de negociación ofreciendo, incluso, alternativas no valoradas previamente por las partes. Esta posición hermenéutica nos llevaría, lógicamente, a excluir cualquier tipo de actividad de control de la Administración sobre la decisión extintiva del empresario. Por ello, como se ha destacado por la mejor doctrina (Serrano García, 2002:280), la implantación de un control previo o posterior, ejercido por un órgano administrativo o judicial, es una opción que pertenece al ordenamiento de cada Estado miembro, pues la imposición de un examen administrativo previo es ajeno a la voluntad armonizadora del legislador comunitario. De ahí que pueda afirmarse que el ordenamiento español, al exigir la autorización previa a los despidos, ni incumple, ni mejora, ni empeora la norma comunitaria (Serrano García, 2002:281). Hay que añadir, además, que las numerosas modificaciones legales y convencionales llevadas a cabo en los países europeos en los últimos años muestran la tendencia a la supresión de la autorización previa a los despidos económicos. No obstante, dicha proclividad de los ordenamientos a la eliminación del régimen autorizatorio no implica la desaparición radical de la actividad administrativa, en la medida en que la propia norma comunitaria obliga a comunicar a la administración laboral los despidos proyectados y atribuye un papel de carácter mediador a dicho órgano público. Finalmente, habría también que decir que el doble tratamiento que reciben los despidos colectivos del art. 51 ET y los despidos por causas objetivas del art. 52 ET desde el punto de vista del alcance de la intervención administrativa puede que no esté suficientemente justificado en tanto en cuanto pueden existir supuestos de despidos colectivos con muy pocos trabajadores frente a despidos objetivos muy numerosos, pero por debajo de los límites de la escala del art. 51 ET. Quizá no estuviera de más una revisión legal en este sentido. 3. BREVE ALUSIÓN A LA INCIDENCIA DE LA LEY CONCURSAL EN LOS ERE A partir de la entrada en vigor el 1 de septiembre de 2004, de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Ley Concursal, que deroga el apartado 10 del artículo 51 ET (Disp. Derog. Única Ley 22/2003) y añade un Sección 5ª al Capítulo III del Titulo I ET, con el art. 57. bis, ambos bajo la rúbrica “Procedimiento concursal”. Señala ese nuevo precepto que “en caso de concurso, a los Maqueta 99 - 1:Maqueta 97 - 1 8/5/09 16:37 Página 151 TEMAS LABORALES núm. 99/2009. Págs. 135-154 . 152 José Manuel Gómez Muñoz supuestos de modificación, suspensión y extinción colectiva de los contratos de trabajo y de sucesión de empresa, se aplicarán las especialidades previstas en la Ley Concursal”. En síntesis, la modificación implica que la autoridad laboral deja de ser competente para la autorización de los despidos, al ser el Juez de lo Mercantil quien resuelve el expediente de regulación de empleo regulado en el artículo 64 de la Ley, con exclusión de la participación del juez de lo social (art. 50 Ley). En este caso, se contempla la posibilidad de que la extinción colectiva de los contratos de trabajo en que sea empleador el concursado sea solicitada al juez del concurso por la administración concursal, el deudor o los trabajadores de la empresa concursada, a través de sus representantes legales. La Ley modificará Igualmente, el artículo 32 ET, sobre las garantías del salario, dejando vigente el art. 274 LPL que está referido a la insolvencia acordada por el juez de lo social en ejecución separada, por lo que mientras que no exista la declaración judicial del concurso, la ejecución podrá ser llevada a cabo por los trabajadores en reclamaciones por deudas del empresario de naturaleza salarial. La Ley Concursal no va a modificar las situaciones de quiebra y venta judicial a que se refiere el art. 51 ET. Dado que la competencia pasa a ser del juez de lo mercantil que resolverá el expediente de regulación de empleo, ambos supuestos legales estarían igualmente afectados (Martín Jiménez y Mateos Beato, 2004:449) Es evidente que las lógicas del proceso concursal y de la intervención administrativa en la resolución del expediente de extinción colectiva son muy diversas y responden a finalidades no necesariamente coincidentes. En el caso del concurso, el presupuesto objetivo es la insolvencia del deudor o empresario, por tanto de lo que se trata es de resolver la situación económica que se plantea con una masa de acreedores de todo tipo que intentarán hacer valer la primacía de sus créditos. Nada que ver, por tanto, con las motivaciones propias de un expediente de regulación de empleo que debe autorizar la Administración Laboral. Lo cierto es que el art. 64 de Ley habilita al juez mercantil para que convoque a los administradores y a los representantes de los trabajadores para realizar unas consultas, que realmente consisten en una negociación, cuya duración es variable entre quince y treinta días en función del tamaño de la empresa. Alcanzado el acuerdo, el juez no resuelve directamente sino que insta a la Administración para que informe en el plazo de quince días, pudiendo ésta oír a las partes. De no haber acuerdo, será el propio juez mercantil quien determinará lo que proceda de conformidad con la legislación laboral. Esto resulta particularmente problemático. No hay un diseño en la ley sobre la intervención real del juez en el proceso de negociación. No hay limitaciones, ni determinación de actividad concreta, lo que deja en una gran laguna Maqueta 99 - 1:Maqueta 97 - 1 8/5/09 16:37 Página 152 TEMAS LABORALES núm. 99/2009. Págs. 135-154. 153 Crisis económica y actuación de la Administración laboral en los expedientes... de indefinición la actuación judicial. De hecho, no queda tampoco clara la actuación de la Administración Laboral en todo el procedimiento, pues la absorción por parte de la competencia judicial mercantil de la resolución del expediente de extinción colectiva otorga a la Administración un discreto papel secundario como instancia informadora con escasa o nula capacidad de influir. Entendemos que la tutela sobre la legalidad del acuerdo y la ausencia de vicios en el mismo corresponde plenamente al juez, lo que vacía completamente de contenidos la tradicional competencia de la Administración Laboral sobre dicho control. Es obvio también, que la Inspección de Trabajo, que forma parte de esa Administración a la que alude el art. 64 de la Ley, intervendrá a requerimiento del juez mercantil, lo que introduce a este órgano de inspección en nuevos territorios procedimentales en los que su papel y cometidos habrán de definirse en el tiempo. BIBLIOGRAFÍA DE REFERENCIA ALONSO OLEA, M.: 1957: El despido (Un estudio de la extinción del contrato de trabajo por voluntad del empresario), Instituto de Estudios Políticos, Madrid. ALVAREZ GARCÍA, V.: 1996: El concepto de necesidad en Derecho Público, Civitas, Madrid. BACIGALUPO, M.: 1997: La discrecionalidad administrativa (estructura normativa, control judicial y límites constitucionales de su atribución), Marcial Pons, Madrid. 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