Sucesión universal y retracto de créditos litigiosos

1. Introducción II. La ratio del art. 1535 CC y su alcance III. Ámbito de aplicación del art. 1535 CC IV. El precio de la cesión y el retracto V. La «cesión» universal y las modificaciones estructurales societarias VI. Conclusiones null, Nº 100, Enero de 2016, Editorial Civitas Comentario Comentario a la Sentencia de 1 de abril de 2015 (RJ 2015, 1175) Sucesión universal y retracto de créditos litigiosos ALEJANDRO DÍAZ MORENO Profesor Contratado Doctor de Derecho Civil. Universidad de Sevilla ISSN 0212-6206 Revista Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil 100 Enero - Abril 2016 Sumario: RESUMEN: Cesión de créditos litigiosos. Exclusión en aquellos casos en que el crédito ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque, por sucesión universal y no de forma individualizada, en una operación de segregación al amparo de lo previsto en el art. 71 de la Ley 3/2009 sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. PALABRAS CLAVE: cesión, créditos litigioso, retracto, sucesión universal, segregación. ABSTRACT: Assignment of disputed receivables claims. Exclusion in cases where credit has been transmitted together with others, in block, by universal succession and not in an individualized way, in an operation of segregation under the provisions of art. 71 of Law 3/2009 on structural modifications of commercial companies. KEYWORDS: Assignment, disputed receivables, universal succession, segregation. 1 1 / 13 1. INTRODUCCIÓN Como cuestión sustancial aborda el Tribunal Supremo en este caso la relativa al alcance del art. 1535 CC y la de los requisitos para su aplicación. La problemática concreta se suscita al haberse operado la cesión del crédito, siendo indubitadamente litigioso y habiéndose ejercitado la acción de retracto dentro del plazo legal, al amparo del art. 71 de la Ley 3/2009, de 3 de abril de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, relativo a la segregación. En una primera instancia, la aplicación del llamado «retracto de créditos litigiosos» no parece ofrecer un enorme interés ni doctrinal ni forense, apostando la generalidad de nuestra doctrina por calificar dicha figura como una norma residual y, en cierta medida, anacrónica. Aunque la norma subsiste en nuestro Código Civil en términos muy similares a como se reflejaba en el Code Napoleónico se nos hará necesario abordar la cuestión relativa a la ratio de la norma y sus antecedentes para, llegado el caso, tratar de conciliar la finalidad con la realidad actual. La figura de la que nos ocupamos ha encontrado, sin embargo, un caldo de cultivo en el que puede resultar de cierto interés. Incluso se ha hablado de esta institución como «brecha legal» o como si de una norma de reciente implantación se tratará para facilitar el pago del crédito por parte del deudor. Pero, prescindiendo de estas consideraciones, cabe advertir que tanto algunas de las operaciones realizadas al amparo de la Ley 3/2009, de 3 de abril de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, como la proliferación de ventas de carteras de créditos en situación de incumplimiento han vuelto a poner de actualidad esta figura, cuyo ámbito de aplicación plantea problemas de cierto calado. Con origen en la crisis financiera que ha afectado a nuestro país, como a todos los de nuestro entorno, la necesidad de sanear los balances de nuestras entidades financieras, en especial, los de las Cajas de Ahorro, han generado operaciones consistentes en la transmisión en bloque de créditos que están en situación de incumplimiento. Se trata, en definitiva, de contratos de venta de carteras de créditos que, gozando de distinta naturaleza, se transmiten al comprador (fondos oportunistas o Entidades bancarias) siempre a bajo precio para disminuir la ratio de morosidad de la entidad, obtener nuevos recursos y mayor liquidez y sanear la cuenta de resultados. En otras ocasiones se trata de la emisión de participaciones hipotecarias y certificados de transmisión hipotecaria a Fondos de Titulización de Activos. Hasta el momento presente la jurisprudencia ha tratado de delimitar los contornos de esta figura sobre la base de dotar de precisión al término «crédito», fijando un criterio que podemos calificar como amplio, reconociendo, así mismo, que nos hallamos ante una figura jurídica de naturaleza controvertida. Sin embargo, al amparo de la generación de nuevas hipótesis sobre las que presumiblemente podría extender su ámbito el llamado retracto de créditos litigiosos o de colitigantes se hace necesario delimitar aún más los contornos de esta figura y, en particular, determinar si las excepciones previstas en el art. 1536 CC constituyen una enumeración cerrada o es posible extender la inaplicación del retracto a otras hipótesis en las que el deudor se vería privado de su facultad de redimir el crédito. La justificación del establecimiento de ciertos presupuestos que no aparecen recogidos expresamente en la norma y la limitación del ámbito de aplicación de la misma obligan a examinar los requisitos de aplicación del precepto. En particular, si la interpretación amplia que se hace de la expresión crédito, es extensible a la noción de cesión e igualmente aplicable al título de la transmisión. La problemática esencial sobre la que versa la sentencia que nos ocupa es si la de si la transmisión de «Caja Círculo» a Banco Caja Tres, S.A. puede dar lugar al retracto de crédito litigioso habida consideración de que la transmisión supone el traspaso en bloque por sucesión universal de una unidad económica. De este modo, no se trata de debatir en torno al contenido de la cesión, sino al título —universal o particular— en que la transmisión del crédito se verifica. 2 / 13 El punto de partida ha de ser el de que la cesión de un crédito, también la de un crédito litigioso, es un negocio jurídico perfectamente válido (art. 1112 CC). La norma del art. 1535 CC se ofrece, prima facie, como una norma excepcional en la medida en que limita o, cuando menos, entorpece la circulación del crédito. La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda por entender que no se está ante la venta o cesión por un precio de un crédito litigioso concreto que se transmite por si solo o junto a otros, sino ante la transmisión en bloque de un negocio financiero. En definitiva, considera que no hay precio cierto y determinado que pueda dar lugar a un retracto, ni valoración individual del crédito litigioso; que no se paga precio que pueda reembolsarse; que no hay venta o cesión por un precio de un crédito litigioso concreto; que no se valoró en la operación y que su valor contable es cero. Dicha resolución, no obstante lo anterior, procedió a su vez a fijar la cuantía del procedimiento, señalando al respecto que, si bien no existía previamente valoración individual del crédito litigioso, el crédito sobre el que se pretende el retracto tiene un valor nominal de 7.083.057,43 euros, importe por el cual se despachó ejecución. La sentencia dictada por la Audiencia Provincial desestimó el recurso, confirmando los pronunciamientos de la primera instancia, sobre la base de que no se está ante la venta o cesión por un precio de un crédito litigioso concreto que se transmite por si solo o junto con otros, sino ante la transmisión en bloque de todos los activos y pasivos segregados, integrados en un negocio empresarial, faltando por tanto el requisito de que la transmisión consista en un crédito individualizado. Añade que, no hay inconveniente en admitir una interpretación estricta, que no restrictiva, del término «cesión», como transmisión onerosa de una cosa o derecho —ex arts. 1526, 1527, 1528, 1530 y 1536 Código Civil—, siendo así que, el crédito litigioso, ha sido cedido onerosamente. II. LA RATIO DEL ART. 1535 CC Y SU ALCANCE El precepto sobre el que gira el argumento decisorio no dice todo aquello que la sentencia objeto de este comentario parece atribuirle o, cuando menos, no lo proclama de una manera expresa. En un principio, la finalidad de la norma no es otra que aquella que presentaba en el Derecho Romano, es decir, desincentivar a los llamados «especuladores de pleitos» para lo que se promulgó la Ley Anastasiana. Y entiéndase bien; especuladores que tratan de especular y obtener ganancias, no con los créditos, sino con los litigios. En definitiva, con los créditos litigiosos. Por tanto, con independencia de los avatares históricos del precepto, lo cierto es que la norma tiene la finalidad de evitar la especulación basada en el abuso y el sometimiento del deudor a procesos largos y costosos. Al mismo tiempo, de forma paralela, lo que resulta de la norma es una limitación si quiera sea indirecta a la libre contratación y circulación de los créditos (de restricción habla ESPÍN CÁNOVAS Manual de Derecho Civil Español, vol. III, pág. 240). En el funcionamiento de la norma hay que partir de la base de que la regla general es la posibilidad de disponer libremente de los derechos de crédito, es decir, la libre circulación de los mismos. La única limitación que se establece en nuestro Código Civil es la llamada adquisición ad potentiores en el art. 1459 CC, de suerte que cuando este último sea de aplicación en su número 5 quedará automáticamente excluida la posibilidad de aplicar la facultad extintiva prevista en el art. 1535 CC. Si la ratio del precepto es evitar la especulación y, en último término, resulta ser manifestación del favor debitoris, habría que excluir todos aquellos supuestos en que faltase el ánimo especulador y se pudiera originar algún tipo de perjuicio al deudor. De aquí que se haya resaltado la falta de pertinencia e innecesariedad de semejante figura en el actual contexto socioeconómico, bien por cuanto los arts. 1535 y 1536 estarían subsumidos en el ámbito del art. 7 CC (GARCÍA CANTERO, G. (1991), «Comentarios a los artículos 1445 a 1541 del Código Civil», Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, T. XIX, Madrid, pág. 754), bien mediante una reducción de su ámbito de aplicación subjetivo excluyendo del mismo a los deudores personas jurídicas sobre la base de una «desactualización sobrevenida» (ROMERO GARCÍA-MORA, G., cit., pág. 6). La STS de 31 octubre de 2008 se manifiesta también con serias dudas respecto a la razón de ser del art. 1535 CC, poniendo de relieve las objeciones que, con frecuencia, se ponen de manifiesto por parte de la doctrina más autorizada y que van, desde la necesidad de proteger la libertad de contratación, especialmente en el ámbito mercantil (se ha llegado a decir que la especulación es un derecho), hasta la escasa aplicación y utilidad en la práctica que ha llevado a su supresión en otros Códigos Civiles de nuestro entorno y hace que la jurisprudencia sobre la norma sea prácticamente inexistente y que suscita diferencias doctrinales en cuanto a su alcance y eficacia que generan inseguridad jurídica. Sin embargo, la ratio del art. 1535 CC sigue siendo traída a colación en cada ocasión en que la jurisprudencia ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre esta figura, poniendo el énfasis en la finalidad de la transmisión y el presunto carácter 3 / 13 especulativo de la cesión. Invita a mantener la ratio que sirvió inicialmente para justificar semejante norma la interpretación sistemática resultante de la aplicación conjunta de los preceptos 1535 y 1536 CC. En este caso, porque lo que justifica las excepciones del segundo de los artículos citados es precisamente la ausencia de un riesgo a la especulación o al fraude por parte del cesionario que ha recibido el crédito sin haber satisfecho contraprestación. Pero no solo se discute la utilidad y oportunidad de semejante disposición, sino que también se suscitan dudas en torno a su verdadera naturaleza. La doctrina más reciente se inclina por negar la naturaleza de verdadero retracto de la figura recogida en el art.1535 CC (ROMERO GARCÍA-MORA, G. (2010), «Retracto de créditos litigiosos. Caracterización del crédito retraible», Revista Aranzadi Doctrinal, nº 4, Parte Estudio, Pamplona, pág. 1). DE CASTRO Y BRAVO, F. (1953), «Cesión de crédito litigioso. Aplicación del artículo 1535 del Código civil», Anuario de Derecho Civil, pág. 265, hablaba del mal llamado retracto de crédito litigioso, fundamentalmente sobre la base de que no se produce la subrogación del deudor cedido en la posición del acreedor cesionario siendo predomínate la función de extinción del crédito, operada por confusión, que la propia del retracto de subrogación en la posición del comprador. Rechazan la configuración como retracto de la figura autores como GARCÍA CANTERO, G. (1991), cit., pág. 755, entendiendo que se trata de la posibilidad concedida por la ley al deudor de verificar un pago liberatorio de una parte del nominal del crédito determinado por el precio pagado efectivamente por el cesionario, los intereses (pactados para unos, legales para otros) y las costas, entendido éstas en sentido amplio o una quita legal basada en los cánones de la sana moralidad. Por el contrario, los antecedentes históricos del precepto —no tan claros como pudieran parecer— y la coincidencia del plazo para el ejercicio del derecho reconocido en el art. 1535 CC con el general establecido en el art. 1524 CC resultan elementos suficientes para afirmar que nos encontramos ante un auténtico derecho de retracto a juicio de PANTALEÓN PRIETO, F. (1993), «Comentario a los arts. 1535 y 1536 CC», Comentario del Código Civil, T. II, Ministerio de Justicia, pág. 1043. En la doctrina francesa autores como COLIN, y CAPITANT hablan de esta figura como una facultad de expropiación concedida por la ley y que faculta al deudor para extinguir el crédito cumpliendo los requisitos legales. Cabría plantearse si la acción a ejercitar, más que de un retracto, obedece a una naturaleza rescisoria por la referencia que a los contratos que tiene por objeto cosas litigiosas se hace en el art. 1291.4 CC. La Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia de 18 de octubre de 2004 (JUR 2004, 303112) señala que «No cabe confundir la cesión como figura general con el subtipo de cesión de crédito litigioso prevista en el art. 1535 C.c., prevención contra fraudes a través de un contrato rescindible (art. 1291,4ª C.c.)». Sin embargo, el hecho de que no se pueda calificar como retracto a la facultad derivada del art. 1535 CC no permite hablar de que la misma sea una posibilidad de rescindir la venta o cesión y, mucho menos, aplicar la solución del 1291 CC cuando sus presupuestos son totalmente distintos: en éste, el vendedor es el demandado, siendo el demandante en la hipótesis del art. 1535 CC; en éste, se persigue proteger al deudor-cedido, mientras que el art. 1291.4 CC parece obedecer a la necesidad de prevenir un posible fraude a los acreedores. Tampoco resulta especialmente sugerente la tesis que invoca la conversión de la obligación inicial del deudor en una obligación alternativa por obra de la enajenación del crédito en litigio (así, GARCÍA CANTERO, G., cit., pág. 762, seguido por MARTÍNEZ VELENCOSO, L. M. (2011), «Comentarios a los arts. 1535 y 1536 CC», Comentarios al Código Civil, Valencia, pág. 328, por MARTÍNEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, C. (1994), «La transmisión activa y pasiva de las obligaciones en el Derecho navarro», Revista jurídica de Navarra, nº 18, pág. 14 y por MARCO MOLINA, J. (2010), «Comentario a los arts. 1535 y 1536 CC», Comentarios al Código Civil, pág. 1677). Sobre todo cuando la alternativa es la de pagar el nominal del crédito o una cantidad menor. En todo caso, solo se podría hablar de una obligación facultativa en que la alternativa solo correspondería al deudor. Para ERDOZAÍN LÓPEZ, J. C. (2009), «Comentarios a los arts. 1535 y 1536 CC», Comentarios al Código Civil, Pamplona, pág. 1800, se trataría de una nueva oportunidad para el deudor de redimir su deuda que se traduce en un privilegio para éste. Lo cierto es que, sea cual fuere la naturaleza que se le atribuya al derecho o facultad reconocido en el art. 1535 CC, convine hacer notar que se trata de evitar la especulación sin causar perjuicio a ninguno de los contratantes y, concretamente, al acreedor cesionario (MARTÍNEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, C. cit., pág. 9). El deudor extingue el crédito mediante el abono del principal más los intereses y costas, de manera que el cesionario resulta indemne de la fallida operación. En palabras de DÍEZPICAZO, L. (1996), Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Las relaciones obligatorias, vol. II, Madrid, pág. 824, «nadie experimenta perjuicio: el cedente recibe aquello en que él mismo valora su crédito, y al cesionario se le restituye lo que él pago». En todo caso, hay un beneficiado, que es el deudor, quien paga únicamente el (menor) valor que su deuda tiene en el tráfico. 4 / 13 III. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL ART. 1535 CC La citada STS de 31 octubre de 2008 (RJ 2008, 5810) llega a afirmar que «El tema más relevante que plantea la normativa, que es precisamente el nuclear del presente proceso, hace referencia al alcance del vocablo "crédito"». La realidad demuestra que semejante afirmación, una vez transcurridos tan solo 7 años, resultaba cuando menos aventurada y que, sentada la doctrina jurisprudencial en torno al significado que había de atribuirse al término crédito en el ámbito del art. 1535 CC, siguen suscitándose nuevos interrogantes en paralelo a las vicisitudes que experimenta el tráfico jurídico, especialmente, el mercantil. En este momento baste con reseñar que la citada sentencia se inclinó por un sentido amplio de la expresión «crédito», fijando como doctrina jurisprudencial interpretativa del vocablo «crédito» del art. 1.535 CC que el mismo comprende todo derecho individualizado transmisible. Extremo éste que, como veremos, se va a erigir en un argumento esencial para la fundamentación de la sentencia de 1 de abril de 2015 (RJ 2015, 1175). Precisando el ámbito de aplicación del art. 1535 CC es necesario referirnos al negocio hábil para generar la posibilidad de utilizar semejante expediente. El que la cesión lo sea a título oneroso es una idea que no recoge el Código de una manera expresa. De hecho, el legislador ni tan siquiera emplea dicha denominación. Por otro lado, es indudable que nada obsta a que la cesión del crédito se haga a título gratuito, por simple liberalidad del cedente. Sin embargo, el carácter oneroso de la cesión como presupuesto de aplicabilidad del art. 1535 CC no parece encontrar objeciones entre nuestra mejor doctrina (así, PANTALEÓN PRIETO, F., cit., pág. 1042 para quien «es claro que el art. 1535 CC no se aplica a las enajenaciones a título gratuito». También, GARCÍA CANTERO, G., cit., pág. 757. En la misma línea, MARTÍNEZ VELENCOSO, L. M., cit., pág. 326). Ya la Constitución Per diversas, promulgada por el emperador Anastasio en el año 506 y que se incluiría como Ley 22 del tít. XXXV, libro IV del Código de Justiniano afirmaba que «Mas si la cesión se hizo por donación, sepan todos que no hay lugar a la presente ley, sino que se han de observar las antiguas leyes, de suerte que sean válidas sin ningún quebranto, conforme al tenor de las acciones que se han o se hubieren cedido, las cesiones hechas o que se hayan de hacer, tanto por las causas exceptuadas y especialmente enumeradas, como por otras cualesquiera», excluyendo en consecuencia de la facultad conferida al deudor de redimir la deuda a las transmisiones hechas a título gratuito. La razón de semejante exclusión parece radicar en que en las cesiones gratuitas no hay porque presumir que el cesionario persiga simplemente especular con el crédito litigioso ya que recibe el derecho por mera liberalidad del cedente. La ausencia de contraprestación impide, por definición, hablar de especulación. También la colocación sistemática de los arts. 1535 y 1536 CC hacen presumir que la facultad contemplada en los mismos se limita a la cesión a título oneroso, es decir, a la compraventa del crédito en litigio. Distinta es la cuestión de si el título de la transmisión debe entenderse limitada a una venta, extremo al que nos vamos a referir a continuación. A la hora de precisar el ámbito de aplicación del art. 1535 CC hemos de tener presente la posibilidad de considerar dicha norma como de carácter excepcional lo que conllevaría, en principio, una interpretación restrictiva de sus términos. Al respecto debemos decir que la jurisprudencia más reciente se ha inclinado por entender que la norma que nos ocupa no puede calificarse como excepcional «ya que responde a un criterio general de nuestro ordenamiento jurídico (así art. 1.459.5º CC)», aunque admitiendo que «sin embargo la postura acerca de si es o no un precepto de excepción no es pacífica en nuestra más moderna doctrina», STS de 31 de octubre de 2008 (RJ 2008, 5810), fundamentalmente porque pese a referirse en ambas normas —1535 y 1459.5 CC— a créditos litigiosos no parece que obedezcan exactamente a la misma ratio. No obstante, esa conexión que la jurisprudencia entiende que existe entre ambas normas —arts. 1535 y 1459.5 CC— tiene reflejo positivo también fuera del Código. La propia Ley Concursal, regulando aparentemente cuestiones trascendentes para el uso de la facultad excepcional que se confiere al deudor para liberase de su crédito en los casos de enajenación del mismo en el ámbito del procedimiento concursal (art. 150 LC), trata de la hipótesis recogida en al art. 1459.5 referida a los administradores concursales en el artículo siguiente (151 LC), lo que parece suponer que el legislador atribuye identidad de razón a ambos preceptos. IV. EL PRECIO DE LA CESIÓN Y EL RETRACTO La fijación de la cuantía del proceso como indeterminada y la naturaleza de transmisión universal de la cesión que perfilan el supuesto de hecho de la sentencia que estudiamos determinan la ausencia de un precio individualizado, elemento que resulta 5 / 13 para cierto sector de la doctrina condición indispensable para que pueda ejercitarse el retracto, ya que la cesión debe serlo a cambio de un precio en dinero (GARCÍA CANTERO, G. cit., pág. 757, aun reconociendo que no se exige que el precio consista íntegramente en dinero). Según esto, estaríamos limitando la cesión, no solo a una necesaria cesión onerosa, sino a la verificada a través de una compraventa. Y una compraventa cuyo precio consista en dinero. El precio ha de ser un precio pecuniario. Con la paradoja de que si bien el crédito litigioso no tendría que ser necesariamente un crédito dinerario, según la interpretación jurisprudencial, si habría de consistir en dinero la contraprestación satisfecha por la cesión. Extremo éste que es rechazado por la doctrina sentada en la sentencia. Sin embargo, no es imprescindible abogar por una interpretación estricta para conseguir el efecto querido, que no es otro que el de limitar el alcance de la restricción a la libertad de contratar que supone el art. 1535 CC. No es necesario acudir a una acepción del término «crédito» restringida a la de aquél consistente en dinero y, paralelamente, exigir como requisito para ejercitar el retracto que el precio o contraprestación de la cesión fuera, igualmente, consistente en dinero, procediendo a una subsiguiente limitación del concepto de «cesión». Ello no obsta a que parezca lógico exigir, para la procedencia del retracto y del ejercicio de la facultad liberatoria concedida al deudor, la determinación de un precio de la cesión, toda vez que difícilmente podrían en otro caso cumplirse con los requisitos necesarios para llevar a cabo la «recuperación» o redención del crédito. Semejante exigencia parece resultar, por lo demás, de la propia dicción legal que limita el ejercicio del derecho de retracto a las hipótesis de venta y dación en pago (art. 1521 CC), reiterando que solo procede su aplicación vendiéndose un crédito litigioso (art. 1535 CC). La Audiencia Provincial de Burgos, al resolver sobre la apelación, recuerda a este respecto que «la asunción y subrogación en bienes y derechos tuvo como contraprestación unas acciones, por todo el conjunto patrimonial, que comprende el activo y el pasivo, pero de manera que no es posible individualizar las acciones que corresponderían al crédito litigioso, y que podría considerarse como su precio-valor o contraprestación, dada la naturaleza, onerosa de la transmisión, por lo que no hay reembolso posible, y, por tanto, viabilidad para la acción de retracto». Aunque se ha debatido en torno a la necesidad de que el crédito este perfectamente determinado o, cuando menos, sea determinable, lo ha de ser también en su cuantía. Es decir, que la individualización del crédito no solo hay que referirlo al objeto de la cesión, esto es al crédito, sino que también es necesario que el precio de la cesión sea igualmente cierto y determinado. En realidad no se trata de una doble exigencia, relativa al crédito y al precio. Lo que es indispensable para que proceda el ejercicio del derecho de retracto es que no se produzca una confusión del derecho de crédito con otros créditos, derechos, acciones o, incluso, elementos del pasivo, de manera que no permita aplicar al crédito litigioso una parte del importe de la cesión calculado con arreglo a lo prevenido en el propio art. 1535. Aunque luego volveremos sobre ello, tratándose de segregaciones operadas al amparo de la Ley 3/2009 —hipótesis que contempla la sentencia— la contraprestación por la parte o las partes del patrimonio que se transmiten de consistir necesariamente en acciones o participaciones de la o las sociedades beneficiarias. Ello a diferencia de la cesión global de activo y pasivo que puede consistir en dinero. Además, mientras que en la escisión total y en la escisión parcial los destinatarios de estas acciones o participaciones son los socios de la sociedad escindida, en la segregación es esta última (y no sus socios) la que recibe la participación de las sociedades beneficiarias. En la escisión, total y parcial, pues, se produce la incorporación de los socios de la sociedad escindida a la o las sociedades beneficiarias. En ambos casos, la contraprestación por la atribución de una parte o de la totalidad del patrimonio de la sociedad escindida corresponde a los socios, que reciben a cambio acciones o participaciones de la sociedad beneficiaria. Por su parte, el artículo 71 define la segregación como: «... el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias». En la segregación, como hemos dicho, los socios de la sociedad escindida no adquieren la condición de socio de la sociedad beneficiaria, dado que las acciones o participaciones de ésta se atribuyen directamente a aquélla. En estos casos, se produce una simple subrogación real de manera que las nuevas acciones o participaciones ocupan el lugar de la parte o partes del patrimonio segregado. Sobre esta base la Sentencia confirmatoria de la Audiencia Provincial de Burgos concluye que «es correcta la apreciación del Juez de instancia de que no existe una cesión de créditos individualizados, sino la transmisión de todos los activos y 6 / 13 pasivos segregados, integrados en un negocio empresarial —salvo los excluidos, los de la Obra Social y signos distintivos —; así como que no se paga un precio, sino acciones de la sociedad beneficiaria, de modo que, el deudor, no puede reembolsar precio alguno ni subrogarse, como retrayente, en la posición jurídica del adquirente». Resalta la Audiencia que, valorar unas participaciones, para obtener un «valor razonable», es una operación lógica y jurídica distinta a señalar el precio razonable de un crédito litigioso, ya que el hecho de atribuir valor a las acciones que se entregan a la sociedad segregada a cambio de la cesión global de los créditos es una operación basada en datos objetivos que permiten una aproximación real. Aunque las acciones entregadas pudieran ser consideradas como precio de la cesión, lo cierto es que es un valor a tanto alzado que no permite un simple prorrateo. De hecho, el Juez de Instancia subraya, de acuerdo con el informe pericial, que el valor contable del crédito es cero, considerado fallido y excluido del balance de 31 de julio de 2011, tenido en cuenta para valorar el patrimonio de Caja Círculo segregado y transmitido a cambio del 29,75 % de acciones de la Sociedad adquirente, sin perjuicio de que pudiera llegar a cobrarse algo en el futuro. Por tanto, el juzgador llega al convencimiento de que contraprestación no se ha dado en sentido estricto; contraprestación por la transmisión del crédito litigioso, existiendo no obstante, una expectativa de que algo pueda cobrarse, mediante la realización de elementos patrimoniales que lo respaldan. No obstante, la propia LME prevé que los administradores de las entidades involucradas elaboren una memoria o informe justificando el proyecto de escisión (art. 77), de forma que, aun cuando no se especifica, parece lógico que se preste mayor celo a la hora de justificar la contraprestación pactada y la valoración de la unidad económica objeto del contrato. Parece decisivo que la cesión lo sea mediante precio. Convenimos con PANTALEÓN, cit., pág. 1042, en que sería prudente incluir en el ámbito de aplicación del precepto todas aquellas enajenaciones en que la contraprestación del adquirente tenga por objeto cosas fungibles, si bien la cuestión queda lejos de ser pacífica. Así, MARTÍNEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, C., cit., pág. 14, entiende que la contraprestación no ha de ser pecuniaria, ni tan siquiera fungible, de manera que «Cuando la contraprestación no es pecuniaria, el cálculo de su valor a efectos de aplicación de la lex Anastasiana puede resultar problemático, pero no constituye, en mi opinión, un obstáculo insalvable». La misma opinión la encontramos en MARCO MOLINA, J., cit., pág. 1677, admitiendo que la contraprestación consista en cosas no fungibles o prestaciones de hacer caso en el que será necesaria una previa estimación. No parece que se pueda compartir la decisión de la Audiencia en este punto. Es difícil sostener la afirmación de que no ha existido precio en el caso que nos ocupa. El precio lo constituye, en este caso, las acciones que se han entregado a cambio de la cesión, en bloque, operada al amparo del art. 71 LME. Cosa distinta es que no pueda precisarse la cuantía del mismo o que, incluso, se llegue a la conclusión de que carecía, el crédito sobre el que supuestamente se ha de ejercitar el retracto, de valor y que, por tanto, las acciones entregadas no hacían de contraprestación. En consecuencia, no se trata de que el precio se haya fijado en bloque para la transmisión o que se haya dado una valoración global. La cuestión es que no se ha precisado un precio individualizado para cada elemento y que la contraprestación de la cesión nada o poco tiene que ver con el importa nominal del crédito o créditos que pudieran estar en litigio, en cuya valoración intervienen consideraciones económicas de otra índole. En consecuencia, admitiendo el carácter y naturaleza de retracto del art. 1535 CC, la falta de un precio definido y concreto resulta ser un obstáculo a la posibilidad de ejercicio de esta excepcional faculta liberatoria. V. LA «CESIÓN» UNIVERSAL Y LAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES SOCIETARIAS La ratio decidendi de la sentencia que comentamos radica en la imposibilidad de ejercitar el llamado retracto de créditos litigiosos en aquellas hipótesis en que la transmisión del crédito no se opera de manera individualizada sino que es transmitido de manera global a través de una sucesión universal. Para el ejercicio del retracto es preciso que el derecho litigioso haya sido objeto individualizado de la cesión, aunque sea conjuntamente con otros bienes o derechos, y por un precio alzado (el juez determinara, en su caso, la parte del precio que corresponda a aquél, a los efectos del reembolso al cesionario). El precepto no es aplicable a la venta en globo de una universalidad de la que forme parte algún derecho litigioso; salvo, a juicio de PANTALEÓN PRIETO, F. (1991), Comentario del Código Civil, Tomo II, Art. 1535, Ministerio de Justicia, pág. 1042, que por construir estos la mayor parte de aquélla quepa considerar que la venta es, ante todo, una operación de especulación con los procesos pendientes. También ROMERO GARCÍA-MORA, G. (2010), cit., pág. 16, considera que el dato de que el crédito esté individualizado y sea 7 / 13 transmisible «constituye el presupuesto básico para la operatividad del retracto de créditos litigiosos», ya que en caso contrario no podría ser objeto de cesión. La sentencia que nos ocupa, en cierta medida, «hace causa de la cuestión» dado que busca amparo en la anterior, ya comentada, de 31 de octubre de 2008 asumiendo que la no individualización del crédito no permite la aplicación del retracto al no estar suficientemente identificado dentro del conjunto de derechos y de obligaciones transmitidos. En esta línea, la Sentencia de la AP de Burgos de 6 de mayo de 2013 (JUR 2013, 200107) recurrida en casación señala que «… Tan esto es así, la inaplicabilidad del retracto en este caso de transmisión de un patrimonio, de un conjunto activo y pasivo, que, de lege data, y ya de una forma expresa, la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y regulación de entidades de crédito, excluye el retracto de crédito litigioso —ex art. 36-4b—, y aun con cesión de créditos individualizados por un precio cierto», en aquellos casos en que el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROP) ordene a la entidad de crédito correspondiente el traspaso de los activos problemáticos a una sociedad de gestión de activos (SAREB) que se encargue de la gestión de aquellos activos problemáticos que deban serle transferidos por las entidades de crédito. Sin embargo, el argumento se puede volver fácilmente del revés. En efecto, la mencionada Ley 9/2012 excluía la aplicación del art. 1535 CC en el caso de que, entre los activos transmitidos se encontrara algún crédito litigioso, exclusión que se mantiene en el art. 29.4 b) de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión que ha venido a derogar a la anterior. Evidentemente, la finalidad de la medida, sanear de los activos problemáticos a la entidad de crédito mediante su adquisición por cualquier título de la sociedad de gestión, carecería de efectividad si el deudor pudiera ejercitar la posibilidad de extinguir la deuda abonando el precio correspondiente a la valoración que se hubiese hecho al amparo del art. 29.2 de la Ley 11/2015. Y la propia Ley precisa que la transmisión no tendrá que cumplir los requisitos exigidos en materia de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Aunque la exclusión se refiere tanto a transmisiones universales como particulares, lo cierto es que la necesidad de hacer semejante precisión pone de relieve las dudas del legislador y, al mismo tiempo, su intención de no permitir especulaciones sobre este particular. Por tanto, el argumento de la Audiencia de que la exclusión establecida en la Ley 9/2012 (remisión que debemos entender hecha a la Ley 11/2015) refuerza la tesis de la inaplicabilidad del retracto en la hipótesis de transmisión universal no es en absoluto decisivo. De un lado, porque es excepcional; de otro, porque se extiende a las transmisiones a título particular. Cuando la Ley 11/2015, al regular el régimen de las transmisiones a la SAREB, dispone expresamente que el art. 1535 CC no será de aplicación a las mismas denota que la posibilidad de redimir el crédito a través del retracto no es en absoluto descartable. Muy al contrario. Lo que hay que suponer es que en el caso de las modificaciones estructurales esa posibilidad es admitida por el legislador toda vez que no se excluye en la Ley 3/2009. No obstante, la jurisprudencia extiende la inaplicación del art. 1535 CC a las hipótesis en que se da una absorción de empresa. Así resulta de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de octubre de 2004 (JUR 2004, 303112), si bien se refiere a ello de un modo incidental y excluyendo, no ya el retracto, sino la existencia de una verdadera y propia cesión en tal supuesto, siendo tal doctrina ratificada en cierta forma por la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 5 de marzo de 1998 (AC 1998, 4313) que precisa que «al no tratarse de un supuesto de los previstos en el artículo 1535 del Código Civil, sino que simplemente "La Caixa" adquiere la posición de acreedor para cobrar el crédito ya existente al deudor… porque "Banco Granada Jerez, SA", traspasó en bloque el patrimonio social (activo y pasivo) a la entidad absorbente "La Caixa" que así adquiere todos los derechos y obligaciones…». También se plantean dudas cuando nos encontramos dentro de un procedimiento concursal. La Ley Concursal no excluye la aplicación del art. 1535 CC en el caso de que, como parte de las operaciones liquidadoras, se proceda a la enajenación de un crédito litigioso, pero sin embargo si impone la sucesión procesal del adquirente y la imposibilidad de la contraparte de oponerse (art. 150 LC). Cabría, no obstante, objetar que, en este caso, la norma no se refiere al deudor ni a un litigio entre deudor y acreedor, sino a un litigio entre el deudor y un tercero que, en principio, en nada afecta al 1535 CC. El art. 1535 CC es sumamente exigente con los requisitos para la aplicación del retracto, desde lo que se refiere al entendimiento de lo que sea la presencia del litigio, hasta la cuestión relativa a la duración del plazo, sin que en ningún caso encontremos referencia alguna al dato de que se trate de un crédito individualizado o de varios créditos individualizados. La literalidad de la norma, siendo de interpretación restrictiva en la medida en que limita la libertad de circulación de los créditos, no permite a priori distinguir según nos encontremos ante una transmisión a título universal o particular, sin que sea 8 / 13 óbice el hecho de que se desconozca la cuantía exacta de la contraprestación ni que se pueda alegar la ausencia de una perfecta identidad entre la cosa adquirida y aquella sobre la que se pretende el retracto, requisito éste para poder ejercer el derecho de adquisición preferente. Únicamente podemos encontrar un apoyo normativo para optar por una interpretación restrictiva en este aspecto en la dicción inicial del art. 1535 CC, a saber: «Vendiéndose un crédito como litigioso». El empleo del singular resulta, sin embargo, claramente insuficiente. Entre otras cosas, porque no permite deducir de semejante literalidad una antinomia entre sucesión particular o universal a estos efectos. La exclusión de la cesión a título gratuito, por propia definición y admitiendo su necesaria y lógica exclusión, no permite extenderlo a más sucesión universal que aquella que se opera mortis causa por razón del título hereditario. Pero no sirve de argumento para aplicarlo sin más a cualesquiera otras transmisiones a título universal. El único argumento realmente hábil para justificar la decisión del juzgador lo encontramos en la propia ratio de la institución. O, si se quiere, en la razón de ser tanto del art. 1535 CC como en la finalidad que preside la regulación que de la segregación se ofrece en el art. 71 LME. Ante una sucesión universal que suponga una transmisión en bloque e indiferenciada de carteras de créditos, valores, deudas etc., no parece que quepa hablar de especulación por parte del adquirente, a no ser que se esté confundiendo el legítimo ejercicio de una actividad que, podemos decir, es próxima al descuento y a través de la que el cesionario pretende obtener una ganancia sobre la base del riesgo del impago de lo adquirido, con la finalidad, censurable, de emplear la litigiosidad y los mecanismos procesales con ánimo de presionar y perseguir con saña al deudor. Parece inclinarse por semejante solución PANTALEÓN que propone valorar un supuesto espíritu especulativo del comprador basado en la composición de la cartera o del patrimonio transmitido, de manera que pueda presumirse que existe un interés especulativo con los procesos pendientes. Lo esencial parece ser que se trate de una transmisión universal, no simplemente una venta o cesión a tanto alzado, y que se opere sin fijación individualizada del precio. La cuestión es que se suceda en una unidad económica, y no que la transmisión sea de una cartera de créditos más o menos extensa, caso en el que nada se opondría al ejercicio del retracto respecto del crédito o créditos litigiosos. No puede fundamentarse la resolución judicial en el hecho de que no se conocen con exactitud las acciones del capital social entregadas a cambio de la cesión y que corresponderían al crédito en litigio, ya que podían haberse prorrateado en el caso de que no fuera una sucesión universal. Es más, el hecho de que se hubieran transmitido conjuntamente varios elementos patrimoniales no es óbice para la procedencia de la acción del deudor dirigida a rescatar el crédito, tal y como afirma PANTALEÓN, en la medida en que pueda determinarse individualizadamente el precio pagado por la cesión. En este sentido, la STS de 25 mayo 1973 (RJ 1973, 2203) establecía que «el retrayente ha de entregar al comprador la cantidad que realmente entregó por la cosa, aunque no coincida con el precio fijado en la escritura pública de venta, determinándose aquélla por peritajes de su valor, cuando para los bienes vendidos globalmente se haya fijado sólo un precio conjunto », de forma que el precio recibido se distribuirá proporcionalmente entre los objetos transmitidos según sus características y valor relativo. La Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de 2 de marzo de 2011 acoge el criterio de que lo decisivo es la posibilidad de individualizar el crédito afirmando la existencia del derecho del deudor aunque la venta lo fue de una cartera de 204.107 créditos, relacionando cada uno de ellos en un CD.Rom incorporado como Anexo 1. El precio para ejercer el retracto sería el porcentaje correspondiente al precio total de la venta. De aquí que la Audiencia dedujera que realmente se produjo una cesión individualizada de cada uno de los créditos o activos dañados. Volviendo al supuesto de hecho que nos ocupa, hemos de poner de relieve que los propios actores admiten implícitamente este principio que excluye el retracto en el caso de sucesión universal, entendiendo que el concepto de «sucesión universal no se emplea con rigor pues, aquí, la cedente conserva su personalidad jurídica, no se extingue, retiene patrimonio...», por lo que, concluye que la «segregación del art. 71 de la Ley 39/2009 sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles no excluye la aplicación de los arts. 1535 y 1536 del Código Civil». Pero aun constituyendo una declaración de parte, lo cierto es que la modalidad de escisión de que se trata viene caracterizada precisamente por la no extinción de la personalidad jurídica de la entidad cedente, es decir, de la entidad parte de cuyo patrimonio se segrega, de manera que hay sucesión aunque ello no suponga «fallecimiento» ni desaparición de la personalidad, y es universal. Por otro lado, en ningún caso la sucesión implica, por su carácter universal, la necesidad de que se trate de la totalidad del patrimonio. 9 / 13