Sobre las exceptiones llamadas útiles

SOME LAS «EXCEPTIONES, . LLAMADAS «UTILFS» .SUiMARIO : I . Introduction .-II . LExceptio utilis en el Derecho romano clasico? .-1 . Utilis (exceptio) en sentido de utilidad o cpnveniencia, es decir, en funcion predicativa-2 . El termino utilis (exceptio) en sentido pretendidamente tecnico, es decir, en funcion atributiva .- III . Exceptiones actiles cognitorias en el Derecho romano postclasico .-IV . Conclusiones . I . INTRODUCCION La presente investigation tiene pot objetivo mediato la problematica de las exceptiones in factum . Para ello, previamente y de forma inmediata, trataremos de despejar en este articulo -en homenaje al magisterio ejemplar del profesor Alfonso Garcia-Gallo- el tema de :aquellas exceptiones que, en algunos pasajes de ]as fuentes, aparecen calificadas como utiles ` . Se inserta asi esta parte dela indagacion en la trilogiade recursos procesales del Detecho romano que -en prin- ,cipiopresentan la subespecie de utiles ; nos referimos a las actiones z, las exceptiones y los intesdicta . Asi, pues, antes de Ilegar a unas conclusiones generales sobre la calificacion de «util» en los tres expe- -clientes procesales, consideramos necesario el estudio minucioso de los otros dos : exceptiones e interdicta . Podremos asi establecer dos extre- 1 . Un elenco de dichos pasajes nos to ofrece el VIR, s .v . exceptio (utilis) col . 661 1 . 8 ss ., y s .v . utilis (exceptio) col . 1589 l . 28 ss . Son los siguientes : D . . 4,4,41 ; D . 14,6,7,1 ; D . 16,1,17 pr . ; D . 16,1,19,5 ; D . 18,5,3 ; D . 19 .5 .21 : D .- 20,1,13,2 ; D . 20,4,12 pr . ; D . 21,1,51,1 ; D . 32,37,4, y D . 44 . 1,16 . Cabe senalar que todos ellos pertenecen a la masa sabiniana . A -estos textos del Digesto debemos agregar tres mas del Codcx : CJ . 2,4,9 ; -CJ . 3,1,2, y CJ . 4,32,5 . 2 . Respecto a las actiones, tenemos ya la monografia de E . VALIRO, Actiones utiles (Pamplona, 1974), donde se revisa de forma completa di- .cho terra . BUSCAR EN EL DOCUMENTO SALIR INICIO SUMARIO AÑO 1980 700 Fernando Betancourt mos fundamentales de la categotia procesal «util» : a) si dicha categoria existe realmente en los tres recursos, yb) si de existir en los tres -o en los Clue existala denominacidn de «util» es homogenea o heterogenea en su significado tecnico-juridico, es decir, como atributivo . Por otra parte, una cuesti6n insoslayable en este tema y Clue conviene dejar sentada desde ahora radica en el hecho de Clue, asi como en ]is actiones el adjetivo utilis en el sentido tecnico-juridico de ejercicio de una accion civil basica (directa) por via de extension (tailis) a un nuevo supuesto de hecho o, en otros terminos, como indicativo de una figura particular Clue no es una accion normal, sino Clue presents caracteristicas peculiares, es necesario distinguirlo del sentido no-tecnico, de mera utilidad, conveniencia, eficacia, ventaja o, sensu contrario, de no ser inanis, inutilis el ejercicio de un expediente - precesal Clue, sin tenet una calificacion especial, podra ejercitarse eficazmente, es decir, el adjetivo utilis en funcion predicative (por . ej ., como aparece en Gai . 3,209 : quae actio utilis est), Clue seria sustituible por el adverbio utiliter ( = utilmente, ventajosamente, con provecho), asi tambien la misma ambiguedad se podria presentar en las expresiones exceptio utilis 3 e interdictum utile° . Mas sun, asi como en algunas ocasiones el adjetivo utilis en su sentido tecnico-juridico se omite respecto a actiones de esta clase o, como ocurre en ottas, hace referencia al procedimiento cognitorio, asf tambien existen las mismas posi- 3 . El apelativo de vulgaris Clue reciben la exceptio rei iudicatae en _ D . 47,23,3 pr . y la exceptio pacti en D . 23,4,30 . no parece tener una connotaci6n tecniea . Mas a6n, KELLER, Der Rdmische Zivilprozess and die Aktionen, 6 . Aufl . (repr . Aalen, 1966) p . 468, identifica como sinonimos los terminos directs y vulgaris para designar las a°tiones, y en otro lugar (p . 471) pone de relieve cbmo en ]as acciones ex fide bona, por corresponder a obligaciones bilaterales, Ia dirccta . actio tiene como antonima la contraria actio . Por to demas, a diferencia de to Clue ocurre en ]as acciones civiles basicas Clue suelen recibir el nombre de directae, para ]as exceptiones edictales nunca se utiliza el termino ; sobre esto ultimo cfr . F . SCHULZ, Classical Roman Law, (Oxford, 1951) p . 56 . 4 . No creemos, como sostiene KELLER, op . cit . p . 470 y n . 127 (sic - 1127) Clue en los interdicts utilia . (cfr ., por ejemp :o, D . 43,8,6/8/39 ; D . 43, 12,1,12 ; D . 43,14,1,7 ; D . 43,32,1,3, y FV . 90) la dencminacion de utilis este en antitesis de directumpues en ]as fuentes nunca aparece la denominacion de intenlictum directuin, como si ocurre en ]as actiones, a vesar de Clue algunautor utiliza convencionalmente ese modo de expresion . BUSCAR EN EL DOCUMENTO SALIR INICIO SUMARIO AÑO 1980 Sobre las aexceptiones* llamadas atitiles= 701 bilidades para las exceptiones y los interdicta . Igualmente, tambien se debe tener en cuenta que los compiladores usan indistintamente las expresiones utdis e in factum, al menos para referirse a las actiones de una y otra clase' . Por ultimo, no se trata aqui del mecanismo de la exceptio en las formulas de actiones utiles, como puede ocurrir en la actio Publiciana contra la cual procederia la exceptio iusti dominii 6 . En general, la doctrina romanistica ha tendido a ver en las exception s utiles el mismo mecanismoque se observa en las actiones utiles, es decil', una exceptio que el Pretor extiende a casos nuevos . Quiza esto haya determinado el que, fuera del estudio sistematico realizado por Nicosia', los autores, en su mayoria, se hayan limitado a tepetir sustancialmente aquella communis opinio, introduciendo alguno que otro matiz pero admitiendo, en todo caso, la existencia de dicha subespecie de exceptio 8 . Por canto, nuestro trabajo partira, fundamen- 5 . Cfr . A . n'Ons, DPR3 p . 119 n . 3 y E . VALINO, op . cit . p . 24 . 6 . Cfr . D . 6,1,72 ; D . 6,2,16 ; D . 6,2 .17 ; D . 17,1,57, y D . 44,4,4,32 . Vid . A . PALERMO, Studi sulla "exceptio" nel diritto elassieo (idilano, 1956) p . 92 . 7 . G . NICOSIA, Exceptio utilis, en SZ . 75 (1958) p . 251 ss . 8 . En efecto, ya SAVIGNY, Sistema del Derecho romano actual, trad . de Jacinto Mesia y Manuel Poley, 2 .a ed . (Madrid, s . f .) T . IV, p . 117, designa con el nombre de exceptio utilis la relacignde la extension de una exceptio ya conocida y designada con un nombre propio a un nuevo supuesto de hecho . Sin embargo, el mismo autor senala como en estas exceptiones utiles nunca se recurria a la ficcign -elemento tipico de ]as ,actiones utiles-, ya que esta es incompatible con la redacci6n in factum de ]as exceptiones . Agrega, ademas, que en la mayor parte de los textos el termino exceptio utilis no esta empleado en su sentido tecnico-juridico, sino como simple predicativo, de exceptio eficaz y valida ; entre estos el autor (p . 117 n . c .) senala D . 4,4,41 ; D . 16,1,19,5, y CJ . 4,32,5 . HEVMANN- 'S ,ECKEL, Handlexikon, s .v . exceptio p . 181 lit . C, puntualiza un poco mas al sostener que alli donde la exceptio edictal no se ajustaba al caso particular, el Pretor o daba una exceptio utilis acomodada a traves de la modificacion de las'palabras edictales (" . . .gibt der Magistrat eine durch Abanderune des ediktalen Wortlauts dem Einzefall angepasste exceptio utilis") o redactaba una nueva exceptio in fact¢cm (" ... oder eine neu [in faetum] konzipierte Klausel'') . Para esta afirmaci6n, se aduce Gai . 4,118 : Exceptiones autem alias in edicto praetor habet propositas,alias ,eausa cognita aeeommodat . Quaeomnes vel ex legibus vel ex his quae legis -vicem optinent, substantiam capiunt, vel ex iurisdictione praetoris proditae suet . (G . NICOSIA, op . cit ., pags . 281 y n . 77, 282 y 301, con base en este texto gayano, acepta la distincibn entre exceptiones civiles y ex- BUSCAR EN EL DOCUMENTO SALIR INICIO SUMARIO AÑO 1980 702 Fernando Betancourt talmente de la revision critica de ]as conclusiones a las cuales ha llegado aquel autor en su investigacibn ; conclusiones que podemos resumir asi : a) cuando no se puede aplicar una exceptio tipica por faltarle al supuesto de hecho una de las condiciones para 1a aplicabilidad ceptiones in factum ; vid . infra n . 56) y D . 19,5,21 . Sobre este ultimo texto cfr . infra III ii ; el texto gayano, en cambio, sera objeto de discusion en nuestro proximo trabajo sobre las exceptiones in faetum . Por to demas, se citan en el Handlexikon como exceptiones utiles en sentido tecnico-juridico los siguientes pasajes : D . 14,6,7,1 ; D . 16,1,32,3 (cfr . infra n . 26) ; D . 20,1,13,2 ; D . 21,1,51,1, y CJ . 2,4,9 in fine, y se alegan los siguientestextosen donde utilis estaria en sentido de recurso eficaz : D . 4,4,41 ; D . 16,1,19,5, y CJ . 3,1,2 . Nada nuevo anade L . WENGER, RE VI 2, s .v . exceptio cot . 1560 iv . En cambio, F . SCHULZ, op . cit . p . 56, a pesar de que acepta la communis opinio ("An exceptio utilis is an exception framed upon the model of an existingexception"), sostiene que en algunos pasajes -sin indicar cuales concretamenteel termino exceptio in factum esta empleado en sustitucibn de exceptio utilis, pero que tales pasajes son espurios . Por su parte, KELLER, op . cit . p . 169 y n . 375, da en cada uno de estos lugares, respectivamente, dos conceptos de exceptio utiliQ : en el primero se tratariade extender una exceptio ya conocida a traves del cambio de palabras (" Wortveranderung") a un caso particular, es decir, el concepto tradicional, pero tambien agrega un segundo significado al sostener que hay tambien exceptio utilis cuando se crea una nueva exceptio para un caso particular (" ... jede fiir den Fall ganz neu componierte exceptio"), yrepite su criterio a proposito de ]as actiones utiles, indicando que estas funcionan, en significado y forma, igual que ]as exceptiones y replicationes utiles (p . 470 ; efr . infra en sede de coriclusiones IV iv y nn . 57 y 58) ; es decir, aplica los mismos dos significados a las actiones Wiles . COLLINET, La nature des actions des interdits et des exceptions dans l'ouvre de Justinien ([Paris, 1947) p . 498 ss ., reconoce la clasicidad de ]as exceptiones utiles, las cuales . segnn e1, fueron conservadas por Justiniano sin hacer un nuevo empleo procesal o de significado de las mismas ; duda de la mention de la exceptio en D . 19,5,21 (cfr . infra III ii n . 41) y sostiene (p . 500 y n . 5) que en el caso de D . 4,4,41 (cfr . infra III i n . 32) la exceptio utilis fue adaptada a la coynitio extra ordinem . Tambien acepta la exceptio utilis el VIR, s .v . utilis Col . 1590 ss . 1 . 26 s . 3 : Actiones, exceptiones . interdicta, iu-dicia : Alia similia vocantur utilia, quae quawiquant proprie (direct-0) admitti non possunt, tamen adexemplum aliorumbenigna interpretatione seu fict .ione aecomnandatur . Para otros autores que continuan sosteniendo la cominvnis opinio, vid . CUQ, Manuel des institutions juridiques des ro- Cutins, 2a ed . (Paris, 1928) p . 864 y n . 2 ; CANNATA . en NND1 . VI, s .v . eccezione p . 343 ; M . KASER, ZPR . p . 195 : -Daneben werden We bei den Aktionen) auch nichtediktale exceptiones utiles oder in faction fall- BUSCAR EN EL DOCUMENTO SALIR INICIO SUMARIO AÑO 1980 Sobre las aexceptiones" llamadas =eitiles= 703 de aquella, el Pretor recuire a una exceptio utilis ; b) la exceptio utilis no es una exception generica, sino que se entiende como la exten- si6n de ura exceptio ya existence para un caso particular no previsto ; c) en cads caso particular, la exceptio utilis tendra su fundamento solo . en una exceptio civilis ( ! :) ; d) consecuentemente, las exceptiones praetoriae no admiten su extension como utiles ;'e) para los justinianeos,, la exceptio utilis es un medio generico de defensa del demandado a falta de una exceptio normal, y, por Canto, f) el concepto justinianeo de exceptio utilis se va a aproximar al concepto, que tambien teelaboraron los compiladores, de exceptio in factum ; mas a6n, quiza los tom-- piladores llegaron a identificar ambos conceptos . 11 . ;_ <<EXCEPTIO UTILIS» ENEL DERECHO ROMANO CLASICO Nicosia 9 inicia su trabajo senalando aquellos textos en los cuales,__ segun su criterio -aunque sin explicar el porqu6-- el termino utilis (excepiio) esta en funcion predicativa, es decir, en sentido no-tecnico . . Serian los siguientes : D . 16,1,17 pr . ; D . 18,5,3 ; D . 20,4,12 pr . ; D . 32,37,4 ; D . 44,1,16 : CT . 3,1,2, y Cj . 4,32,5'° . Haremos el analisis concreto de estos textos con atencion al tema que nos ocupa . 1 . <<Utilis» (<<exceptio») en sentido de utilidad o conveniencia, esdecir, en f uncion predicativa . i) Referente al cortrato de compraventa tenemos D . 18,5,3 (Paul . . . 33 ad ed .) : Emptio et venditio sicut consensu contrahitur, ita contrario - consensu resolvitur, antequam fuerit res secuta :ideoque quaesitum est, si emptor fideiussorem acceperit vel venditor stipu-- . weise gewahrt", y senala (p . 195 n . 44), como casos de exceptiones Wiles, , los siguientes textos : D . 4,4,41 ; D . 16,1,19,5 ; D . 21,1,51,1 ; D . 14,6,7,1 ; D . 19,5,21, y CJ . 2,4,9 ; id ., RPR .12 p . 226 n . 27, y, tiltimamente, en T,um . "his honorarium",en Estudios juridieos en ho?nenaje al profesor Ursicino . Alvarez Suarez (Madrid, 1978) p . 241 . 9 . G . NICOSIA, op . tit . p . 254 ss . 10 . Cfr . supra n . 8 las coneordancias y diferencias de exceptiones uti- . 1es en sentido teenico-juridico y exceptiones utiles en sentido meramente , BUSCAR EN EL DOCUMENTO SALIR INICIO SUMARIO AÑO 1980 704 Fernando Betancourt latus fuerit,an nuda voluntate resolvatur obligatiodulianus scripsit ex empto quidem agi non posse,quia bonae fidei iudicio exceptiones pacti insunt :an autem fideiussori utilis sit exceptio,videndum :et puto liberato reo et fideiussorem liberari .item venditorem ex stipulatu agentem exceptione summoverioportet, idemque iuris esse, si emptorquoque rent in stipulationem deduxerit 11 . En el presente texto se trata de una compraventa en la cual el -vendedor y el comprador se cruzan fianza y estipulacion para reforzar el cumplimiento de sus respectivas obligaciones : el vendedor da al . comprador un fiador y, el comprador, a su vez, promete, mediante estipulacion, el precio al comprador . Se pregunta, entonces, si el contrato de compraventa, en este caso, puede resolverse unilateralmente (dissensus) por alguno de los contratantes . Segun Paulo, el jurista Ju- _liano opinaba que, si el comprador demandaba con la actio empti la entrega de la cosa antes de haber cumplido 6l con su propia obligapredicativo entre los distintos autores . Para CJ . 3,1,2 vid . infra III iv . =En cambio, de acuerdo con Savigny (efr . supra n . 8) y con G . NICOSIA, op . cit . p . 255, creemos que en CJ . 4,32,5 (del ano 205) : Adversus creditorem usuras maiores ex stipula+,u petentem ., si probetur per certos an- -nos minores postea consecutus, utilis est pacti exeeptio . . ., el termino utilis ester en funci6n predicativa de eficacia procesal, pues no se puede tratar mas que de la normal exceptio pacti ya que no hay nada que sea -extendido en este supuesto . En D . 16,1,17 pr . (Afric . 4 quaest .) : Vir uxori donationis causes rem viliori pretio addixerat et in id pretiuvn creditori suo delegaverat . respondit venditionent nullizcs momenti else et, si -creditor pecuniam a muliere peteret, exceptionem utilem fore, quamvis creditor existimaverit mulierem debitrieent mariti fuisse . . ., no se trata mess -que de la normal exceptio senatusconsulti Veleiani ; cfr . en el mismo sentido, H . VOGT, Studien zum Senatus Consultuin Velleianum (Bonn, 1952) p . 63 ; D . MEDICUS, Zu .r Geschichte cles Senatus Consultum Velleianum (Koln/ -Graz, 1957) p . 60 ; H . U . HAEBERLIN, en S7, . 74 (1957) p . 136, v TALAMANCA, La stories del SC . Velleiano, en Labeo 4 (1958) p . 103 . 11 . Dejando a un ]ado less criticas, quiza exageradas, de BESELER, .,n SZ . 45 (1925) p . 191, quien considera interpolado todo el fragmento, :y la de STOLL, en SZ . 44 (1924) pigs . 10, 36, 46 ss ., y 49, quien reconstruye el texto de esta forma : <Si inter emptorem et venditorem convenerit, ut ab emptione discedatur ; et emptor fideiussorent acceperit, fideiussori autem utilem esse exceptionem (?) >, SIBER . SZ . 42 (1921) p . 77 ss ., critica los pasajes del texto donde se habla de los mencionados principios de los contratos . Vid . en contra M . KASER, ZPR . p . 194 .n . 31 ; id ., RPR .Iz p . 643 n . 18, y A . D'DoRs, DPR? p . 500 . BUSCAR EN EL DOCUMENTO SALIR INICIO SUMARIO AÑO 1980 Sobre las aezceptionesllamadas acitilesn 705 <cibn, el vendedor disponia de la normal exceptio doli . Se plantea luego la situation del fiador y es aqui el mismo Paulo quien indica que el fiador tambien dispondri de la exceptio que en el texto aparece calificada como utilis, pero que no puede ser otra que la misma exceptio .doll del vendedor ya que, una vez liberado el deudor (en este caso el vendedor) tambien se libera el fiador'Z . Continua el texto con la hipotesis de que sea el vendedor quien demande con la actin ex stipulatu la entrega del precio antes de haber cumplido 6l con su propia obli- -gacion de entregar la cosa ; entonces, el comprador rechazara al vendedor con la exceptio doli . La parte final del fragmento nos plantea una hipotesis diferente : si el comprador estipula del vendedor la en- -trega de la cosa pero luego se deshace la venta por disenso del tomprador y este ejercita la actin ex stipulatu contra el vendedor, este no podra oponer la exceptio doli puesto que el comprador no demanda ,en virtud de la actin empti sino de la actin ex stipulatu ; pero s! podra oponer el vendedor, probando la resolution unilateral del comprador, una exceptio cuya naturaleza no aparece senalada en el texto " . ii) En tema de hipoteca, trata de una . exceptio D . 20,4,12 pr . ~(Marcian . sing . ad /or . hypoth .) : Creditor qui prior hypothecam accepit sive possideat earn et alius vindicet hypothecaria actione, exceptio priori utilis est 1,si non mihi ante pignori hypothecaeve, nomine sit res obligata" :.. . Marciano . plantea en este texto el problema de un acreedor prefe . rentejen la hipoteca respecto a la exceptio que puede oponer contra aquel que ejercita la actin hypothecaria contra 6l cuando tiene la cosa en su poder o la replicatio que el acreedor preferente puede oponer a la exceptio interpuesta por el que tiene la cosa en su poder contra la .actin hypothecaria del acreedor preferente . Como la exceptio aparece ,denominada expresamente : exceptio pignori utilis est : «si non mihi ante pignori hypothecave nomine sit res obligata>>, es evidente que .aqui utilis esta en sentido predicativo : en otros terminos, nos encon- 12 . Cfr . D . 44,1,19 (Mareian . 13 inst .) : Onvies exceptiones, quae reo eompettcnt, fideiussori quoque etiam invito reo competent . 13 . Sobre la naturaleza juridica de esta segunda exceptio nos promunciaremos en tema de exceptiones in factum . 45 BUSCAR EN EL DOCUMENTO SALIR INICIO SUMARIO AÑO 1980 706 Fernando Betancourt tramos ante una exceptio in factum con denomination propia y, portanto, el analisis de este texto to haremos en tema de exceptiones in /act um . iii) Tambien aparece el termino exceptio utilis en un problema : de fideicomiso, D . 32,37,4 (Scaev . 8 dig .) : Nuptura duobus filiis suis,quos ex priore marito habebat, mandavit,ut viginti,quae doti dabat,stipularentur in omnem casum,quo solvi posset matrimonium, ut etiam alterutri ex his tota dos solvatur :constante matrimonio uno ex filiis mortuo uxor per epistulam petit asuperstite filio,uti quandoque partem dimidiam dumtaxat dotis exigeret et ea contentus erit  alteram autem partem apud maritum eius remanere concedat . quaesitum est postea in matrimonio muliere defuncta,an maritus .si de tota dote conveniatur a filio,doli mali exceptione se tueri possit et an ultro ex causa fideicommissi actio ei competit,ut de parte obligationis accepto ei feratur . respondit et exceptionem utilem fore et ultro ex fideicommisso peti posse .idem quaerit,an de reliqua dimidia parte mandati actio utilis sit heredibus mulieris adversus filium eius .respondit secundum ea quae proponerentur,maxime post litteras ad filipm scriptas non fore utilem .CLAUDIUS :quoniam in : his expressit,ut contentus esset partis dimidiae dotis .quibus verbis satis fideicommissum filio relinqui placuit 14 . Una mujer, casada en segundas nupcias, establece una dote recepticia de 20 .000 sestercios mediante stipulatio rei uxoriae a favor de los . dos hijos habidos del anterior matrimonio y pata cualquiera de los dos, eventos de disolucion del matrimonio : divorcio o muerte . Al fallecer uno de los hijos, la mujer, mediante carta, indica al hijo sup6j-stite que, en su dia, se limite a reclamar la mitad de la dote, ya que la otra mitad la retendra el marido . Una vez muerta la mujer, el hijo, superviviente ejetcita la actio ex stipulatu derivada de la cautio por el valor de la dote entera . Juliano/Scaevola concede al marido la exceptio doli contra la actio ex stipulatu del hijo ; pero, adernas de que la exceptio doli es eficaz (utilis), tambien puede el marido demandar por la actio fideicommissi o ex fideicommisso'S para que se le cancele 14 . Cfr . Index Interco . s .1 ., y RESELER, SZ . 45 (1925) p . 236, da por interpolado todo el fragmento . 15 . Segun M . KASER, RPR1Z p . 759 n . 29, los giros actio fideicommissi o actio ex fide icom .misso son modismos no-tecnicos . BUSCAR EN EL DOCUMENTO SALIR INICIO SUMARIO AÑO 1980 Sobre las aexceptionesn llamadas =citilesD 707 por acceptilatio su obligacion por una mitad de la dote . Mas aun, ante la cuestion de si los herederos de la mujer pueden demandar al hijo por la actio madati respecto a la otra mitad de la dote que 6l reclama, el jutista Juliano responde que no pueden utilizar la actio mandati'6 . La motivaci6n del responsum es evidente : segun el texto de la carta de la madre a su hijo, aquella le dejaba un fideicomiso imputable a la mitad de la dote . iv) En el Derecho romano clasico se desconoce una exceptio general dirigida a asegurar la precedencia de un juicio respecto a otro y relacionados entre si ", pero si se conocen exceptiones concretas para casos particulares ; asi tenemos D . 44,1,16 (Afric . 9 quaest .) : Fundum Titianum possides,de cuius proprietate inter me et to controversia est,et dico praeterea viam ad eum per fundum Sempronianum,quem tuum esse constat,deberi .si viam petam, exceptionem "quod praeiudicium praedio non fiat" utilem .tibi fore putavit,videlicet quod non aliter viam mihi deberi probaturus sim,quam prius probaverim fundum Titianum meum esse 18 . El problema expuesto por Africano en este fragmento es claro : el propietario del fundo Semproniano es, a su vez, poseedor del fundo vecino, Ticiano, fundo dominance del primero en una servidumbre de camino (via) . Alguien demanda no solo la propiedad del fundo Ticiano, sino tambien la servidumbre de camino (via) a favor del mismo . El demandado, poseedot del (undo Ticiano y propietario del fundo Semproniano, fundo sirviente del Ticiano, para asegurarse la precedencia de la reivindicatio respecto de 1a vindicatio servitutis, la cual exigiria que se dilucidase primero la cuestibn de la propiedad del fundo Ticiano, puede oponer la exceptio <<si in ea re praeiudicium praedio non fiat >> t9 . 16 . Tambien en esta segunda parte del texto se habla de utilis actio sit (referida a la de mandato), pero tambien aqui utilis esta empleado en sentido predicativo de eficacia procesal . Cfr . E . VALINO, op . cit ., p . 17 . 17 . Cfr . A . PALERMO, Op . Cit . p . 136 . 18 . A . PALERMO, Op . Cit . p . 45 s ., da por interpolada la parte final del texto : [videlicet quod non aliter viam mihi deberi probaturus sign, quam prius probaverim fundum Titianum meum essel, creemos que sin fundamento, pues esa seria precisamente la fundamentaci6n clasica de tal exceptio . 19 . Vid . A . PALERMO, Op . Cit . p . 136 y n . 3 . Sobre la naturaleza juridica de esta exceptio divergen ]as opiniones de la doctrina . Asi, para BUSCAR EN EL DOCUMENTO SALIR INICIO SUMARIO AÑO 1980 -714 Fernando Betancourt .obstaculo, pues sencillamente aquella quedaria sin efecto1 . 106s aun, -es ello precisamente to que determina que la 'restitucion sea judicial y no pretoria . Ahora bien, si estamos ante la accion real rescisoria con restitucion judicial, el problema esta en determinar que accion es esa quasi ex causa iudicati y que exceptio utilis con que el minor puede defenderse . De la actio iudicati no se trata, porqueno hubo iudicatum y tampoco se trata de una exceptio doli porque tampoco to hubo por parte del comprador al querer la restitution de su dinero . No queda mas alternativa que pensar en una action pretoria (quasi ex iudicato) y en una exceptio in factum para el derecho clasico, o en recursos cognitorios" y, en este ultimo caso y por to que respecta a la exceptio, ,esta en cualquier caso no sera una extension de la exceptio Legis Laetoria como utilis como pretende Nicosia °° . ii) En D . 19,5,21 Ulpiano (2 disp .) nos dice escuetamente que : Quotiens deficit actio vel exceptio,utilis actio vel exceptio est . Lo descabellado de tal afirmacion, que dificilmente encuentra su lugar logico dentio de la compilation ^', ha sido puesto de relieve suficientemente, no solo en to que se refiere a la actio°Z sino tambien 38 . Efectivamente, en D . 4,4,20,1, que trata del caso de un maior viginti quinque annis, se senala el principio de que cuando aquel ha desistido de la restituio in integrum la anterior litis contestatio queda sin efecto . Lo mismo valdria para nuestro caso . 39 . En este sentido vid . D'ORS, La action del menor restituido, tit . p . 317 . 40 . Cfr . sztpra n . 32 . 41 . En el Digesto esta situado en el titulo De praescriptis verbis et in factum actionibus, y LENEL, Paling . II Col . 393 y n . 2, to situa como ultimo fragmento (53) del libro segundo de las Disputationes de Ulpiano, pero tambien fuera de todo contexto, y se pregunta si no estara en relacion con el fragmento 41 (D . 10,2,49) . La reconstruccidn del texto in= tentada por algan autor (cfr . Index Interp . s . 1 .) : <quotiens actio utilis est, utilis est exceptio>, ester falta de toda base . Mtis logica seria la duda de COLLINET, op . tit . p . 500 y n . 4, de que las palabras vel exceptio sean de Ulpiano . Este mismo autor relaciona este texto con nuestro anterior D . 4,4,41 ; cfr . supra nn . 8 y 32 . 42 . Cfr . Index Interp . s .l ., y E . VALINO, op . eit . p . 419 ss ., quien incluso, antes que atribuir el pasaje a Justiniano o a un profesor bizantino, prefiere pensar en un epitomador postclas :co . BUSCAR EN EL DOCUMENTO SALIR INICIO SUMARIO AÑO 1980 Sobre las -exceptionesa 1lamadas atitilesA 715 a la exceptio °3 . Mas aun, de la confrontacion que hemos hecho de todos los textos que mencionan la exceptio utilis, ya sea en sentido meramente ptedicativo o en sentido pretendidamente tecnico (atributivo), con los Basilicos, este es el unico fragmento en que aparece la mencion de la exceptio -en los demas se omite-, pero alli calificada como in lactum ^° . Por nuestra parte y respetando la colocacion -del texto en la compilacion jurisprudencial, quiza los justinianeos dedujeron este principio del procedimiento cognitorio v to aprovechan para senalar el caracter general de la actio praescriptis verbis que para los compiladores es una actio utilis (cognitoria), pero aqui la exceptio no tiene nada que ver .`' . iii) Un rescripto de Gordiano del ano 241 tambien presenta una .exceptio calificada de utilis, Cj . 2,4,9 : Si super possesione,quae tibi quaesita est, cum quaestionem patereris a fratreuxoris tuae,pactum conventum et stipulatio inter vos,ut adlegas,interposita est,ut,si intra diem certum idem adversariustuus decem aureos tibi numerasset,possessione ei cederes,vel,si eam inferre quantitatem non curasset, ulterius quaestionem non patereris,et is qui ita spopondit promisso satis non fecit, consequens est to ad quern res pertinet vim ab eo pati non debere : cuius rei gratis vir clarissimus praeses provinciae interpellatus vim prohibebit,praecipue cum, etiamsi in rem diversae parti actio competeret,huiusmodi pactione propter utilem exceptionem posset submoveri 46 . El supuesto de hecho objeto de consults por parte del interesado ,es el siguiente : este ha recibido la posesi6n (probablemente de un 43 . Cfr . G . NICOSIA, op . cit . p . 290 ss ., para quien, a proposito de -este texto, los compiladores habrian reelaborado el concepto de exceptio utilis como medio generico de defensa del demandado cuando no disponia de una exceptio normal ; exceptio utilis que se confunde con la exceptio in factum, concepto que, segfin el autor, tambien fue reelaborado por los justinianeos . 44 . Cfr . Bas . 20,4,21 . Para B . BIONDI, ludicia bonae fidei, en Annali Palermo 7 (1918 )p . 51 y n . 2, en este fragmento los compiladores no hacen mss que acordar la generics actin oexceptio in facturn y, por tanto, el utilis estaria en lugar de in factum . 45 . Cfr . supra nn . 32 y 41 . 46 . KRUEGER, ad 1 . n . 8 .a, integra asi el texto : . . .quae tibi <per filium tztum ex matris ehis hereditate> quaesita est . . . BUSCAR EN EL DOCUMENTO SALIR INICIO SUMARIO AÑO 1980 716 Fernando Betancourt fundo) per filium suum ex matris eitis hereditate y pacta y estipula . con el hermano de su mujer dos extremos, respect ivamente : si el hermano de la mujer le paga, dentro del plazo senalado por el poseedor, . diez aureos, este le cedera la posesion y, si no to hace asi, el hermano de la mujer le promete no entablar demanda por la posesion . Este- 61timo incumple la stipulatio, es decir, le demanda sin haberle pagado aquella cantidad dentro del plazo senalado . A esta cuestion el rescripto responde que el gobernador de la provincia debe prohibere vim contra el poseedor mediante la exceptio pacti (pactione propter utilem exceptionem posset submoveri) . Contrariamente a Nicosia ", quien interpreta el prohibere vim del gobernador como una alusion al interdicto uti' possidetis ", nosotros entendemos la expresion como refetida a la reivindicatio de que vuelve a hablar el texto mas adelante : in rem ... actin competeret °9 . Ahora bien, contra aquella actin reivindicatoria del demandante, el rescripto acuerda al poseedor la exceptio pacti pura ysirnple, pues en ella no hay nada que extender " . iv) Por ultimo, tambien tenemos otro rescripto del ano 210, CJ . 3,1,2 : Licet iudice accepto cum tutore tun egisti,ipso iure actin to-- telae sublata non est :et ideo si rursus eundem iudicem petieris,contra utilem exceptionem rei iudicatae, si de specie de qua agis in iudicio priore tractatum non esse adlegas,non inutiliter replicatione doli mali uteris . 47 . G . NICOSIA, op . cit . p . 294 ss . 48 . Segun G . NICOSIA, Op . cit . p . 295, con dicho interdicto el gober-_ nador defenderia al poseedor, cosa que antes no era posible en virtud del pacto . Pero no se trata aqui ni de este interdicto, pues el hermano de la mujer no es el poseedor, ni del unde vi pues el poseedor no hasido expulsado por la violencia . 49 . G . NICOSIA, Op . cit . pigs . 297 y 298 n . 127, consecuente con su interpretaci6n, da por interpolado el texto desde praecipue - fin . 50 . Sin embargo, aceptan, en este caso, una exceptio pacti utilis, LENEL, EP .3 § 296 p . 501 n . 8, y HEUMANN-SECKEL, Op . Cit . p . 181 Ht . C . . (efr . supra n . 3) . En contra, en cambio, tanto para el derecho clasicocomo para el derecho justinianeo, G . NICOSIA, op . cit ., p . 300 s ., quien sostienees una glosa que coincide con el concepto justinianeo de exceptio utilis (cfr . supra n . 43) . No se habla de utilis en los otros dos casos . cdmilares de LFNEL, EP3 . p . 501 nn . 10 y 11 . BUSCAR EN EL DOCUMENTO SALIR INICIO SUMARIO AÑO 1980 Sobre las =exceptiones- 1lamadas atitiles- 717 A pesat de que Nicosia'' incluye este texto entre aquellos en que el termino utilis esta en simple funcion predicativa, conviene hater un analisis mas detenido del texto . En efecto, sustancialmente el fragmento, haciendo abstracion del supuesto de hecho, senala simplemente que, aunque el pupilo haya ejercido la actio tutelae contra el tutor, la action no se extingue ipso lure, y que, por consiguiente, si el pupilo intentase una nueva demanda, distinta de la propuesta en el primer juicio, y a la cual el tutor opondra logicamente la exceptio rei iudicatae (contra utifem exceptionem rei iudicate), aquel podra rechazarla mediante la replicatio doli . Para aclarar esta limitation al principio de la res iudicatae tenemos un texto que parse del mismo principio pero aqui explicitando el supuesto de hecho, D . 26,7,46 .5 (Paul . 9 resp .) : Tutelae iudicio tutor conventus edidit librum rationum et secundum eum condemnatus solvit :postea cum a debitoribus paternis,quorum nomina libro rationum non inerant, exigere vellet pupillus prolatae sunt ab his apochae tutoris :quaesitum est,utrum adversus tutorem an adversus debitores actio ei competat .Paulus respondit,si tempore administrandae tutelae tutori tutelam gerenti debitores solvissent,liberatos eos ipso iure a pupillo :sed si cum tutore actum esset,posse eundem adulescentem propter eam causam tutelae experiri et adversus exceptionem rei iudicatae doli mali uti replicatione . Como podemos observar en este texto, no se hate alusion a que la exceptio rei iudicatae sea utilis " . Ahora bien, los t6rminos iudice accepto y iudicem peterem de nuestto rescripto nos hacen pensar que estamos ante la figura del juez oficial, es decir, ante un juicio de procedimiento cognitorio, posiblemente provincial s" . IV . CONCLUSIONES Una vez llegados al final del analisis de nuestros textos podemos sentar las siguientes conclusiones : i) En el Derecho romano clasico no existid la categoria procesal 51 . G . NICOSIA, op . tit . p . 255 . 52 . A . GUARNERI-CITATI, Diun criterio postclassico per la determinazione della res iudicata, en BIDR . 33 (1923) p . 24 n . 1, considera como interpolados ambos textos, ya que estariamos ante el criterio justinianeo de que la res iud&ata se hate valer siempre por via de exceptio . 53 . En este sentido, M . KASER, ZPR . p . t24 n . 63 y p . 231 n . 14 . BUSCAR EN EL DOCUMENTO SALIR INICIO SUMARIO AÑO 1980 718 Fernando Betancourt de exceptio utilis y, por canto, en aquellos pasajes en los cuales la exceptio esta acompanada del adjetivo utilis, este no desempena mas funcion que la meramente predicativa de utilidad, conveniencia, eficacia procesal de dicho medio de defensa del demandado' ; ii) por consiguiente, a diferercia de to que ocurre en las actiones, en que una accion basica (directa) puede ser extendida por el Pretor como utilis, mediante el recurso de la ficcion, a un nuevo supuesto de hecho no muy diferente del que contempla la accibn basica pero al que era inaplicable por faltar a aquel un elemento de esta, en to que respecta a las exceptiones, cuando se presenta un supuesto de hecho algo diferente del que contempla la exceptio ya prevista, el Pretor no extiende esta como utilis sino que crea una nueva ; asi, como demostraremos en otro trabajo, en los casos del senadoconsulto Macedoniano y Vallejano, como a un tercero no-fiador que aparece como testaferro del hijo de familia o de la mujer y con el conocimiento del acreedor para defraudar al senadoconsulto correspond iente, no se les extiende la proteccion normal de ambos senadocnosultos (exceptio senatus consulti Macedoniani o Velleiani), el Pretor da a favor del testaferro y contra el acteedor una exceptio in factum con denominacion propia iii) consiguientemente, ni ]as exceptiones edictales, como pretende Heumann-Seckel 5', ni las exceptiones pretendidamente civiles, como sostiene Nicosia ", son objeto de extension por via «util» a un nuevo supuesto de hecho, pues de los casos tratados, ninguna es exceptio edictal y las exceptiones civiles son inexistentes en e1 Derecho romano clasico como demostraremos en proximo trabajo ; iv) si en el Derecho romano clasico no existio la categoria de exceptio utilis, mas dificil An es aceptar, como sustenta Keller 5", la existencia de la replicatio utdis, pues, como sabemos, la replicatio no 54 . El adjetivo utilis en las exceptiones se corresponde como antinomia del adverbio inutiliter (exceptio), Como en los siguientes textos : D . 22,1,9,1 ; D . 27,9,13,1 ; D . 39,6,42 pr . ; D . 46,3,96,2 ; D . 46,8,8,1 ; cfr . VIR, s .v . inutiliter Col . 908 s . l . 53 ss . Pero tambien encontramos el adjetivo utilitas referido al mismo recurso procesal en D . 43,13,1,6 ; cfr . VIR, s .v . utilitas Col . 1593 1 . 26 . 55 . HEUMANN-SrCKEL, op . cit . p . 181 lit . C . Cfr . supra n . 8 . 56 . Cfr . supra n . 8 . 57 . KELLER, op . cit . p . 470 . Cfr . supra n . 8 . BUSCAR EN EL DOCUMENTO SALIR INICIO SUMARIO AÑO 1980 Sobre las Qexcepiiones= 11amadas acitilesz 719, es masqueuna exceptio a la exceptio del demandado (D . 44,1,22,1) ", y v) que los juristas postclasicos hubiesen elaborado -no reelaborado- un concepto tecnico, aunque en sentido general, de exceptio utilis puede ser posible, pero en este caso no podemos pensar en categorias . formularias sino cognitorias ; por otra parte, los pocos casos que tenemos y que nos podrian hacer pensar en el procedimiento cognitorio son to suficientemente ambiguos para aceptar esta posibilidad, mas . aun teniendo en cuenta que todos nuestros textos (los del Digesto) pertenecen a la masa sabiniana, to cual denota una unidad de criterio, en el empleo desaprensivo del adjetivo utilis para las exceptiones . FERNANDOBETANCOURT Facultad de Derecho San Sebastian 58 . En D . 9,4,28 (adversus excipientes . .si dominus eius sit" utilenr . mihi replicationem doli nzali profuturam) ; D . 41,4,7,6 (si uti coeperit exceptione ... replicationem doli mali utilem fzeturam esse), y D . 2,14,35, (de dolo utiliter replicari posse), el adjetivo utilis y el adverbio utiliter estan en funcion exclusivamente predicativa de recurso eficaz . En el mis--- mo sentido G . NICOSIA, op . cit . p . 254 n . 10 . BUSCAR EN EL DOCUMENTO SALIR INICIO SUMARIO AÑO 1980