A propósito del art. 1738 CC y la ultra actividad del mandato. Comentario a la Sentencia del TS de 22 de enero de 2015

I. Introducción II. La revocación del mandato y sus efectos frente a los terceros: la llamada ultra actividad del mandato III. Poder general y poder para contratar con determinadas personas IV. Causas de extinción null, Nº 37, Mayo de 2015, Editorial Aranzadi A propósito del art. 1738 CC y la ultra actividad del mandato. Comentario a la Sentencia del TS de 22 de enero de 2015 ALEJANDRO DÍAZ MORENO Prof. Contratado Doctor. Universidad de Sevilla ISSN 1139-7179 Revista de Derecho Patrimonial 37 Mayo - Agosto 2015 Sumario: RESUMEN: La subsistencia del poder extinguido y la eficacia frente a terceros de lo hecho por el mandatario una vez que el mandato ha sido revocado o se ha producido el fallecimiento del mandante requiere de la concurrencia de dos requisitos cumulativos: la buena fe del tercero que contrata con el mandatario consistente en la ignorancia de la previa extinción del mandato y, en segundo lugar, que el mandatario, en el momento de hacer uso del poder, ignorara la muerte del mandante o la concurrencia de otra de las causas que hacen cesar el mandato. ABSTRACT: In order to apply the doctrine established in article 1738 CC and to extend the protection to bona fide third parties, it is necessary that the two conditions referred to in the article are met: first, the third party that contracts with the agent has to act in good faith; this is, he were unaware of the previous extinction of the mandate; and second, that this agent, when making use of the powers granted, does not know the death of the principal or the concurrence of any of the other causes that end the mandate. PALABRAS CLAVE: mandato, extinción, seguridad jurídica, apariencia, terceros, buena fe. KEYWORDS: mandate, terminate, legal certainty, principle of the protection of legitimate expectations, thirds, good faith. I. INTRODUCCIÓN Tras el debate originado por la STS de 13 de febrero de 2014 (RJ 2014, 1343) y la interpretación literal, que no literaria, del 3 1 / 8 art.1738 CC que adopta la misma, el alto Tribunal ha sentado jurisprudencia reafirmando la doctrina sentada en aquella por medio de la presente sentencia. La doctrina definitivamente consolidada resuelve, por lo demás, una de las dudas suscitadas sobre el alcance de semejante construcción cual era la de si la misma obedecía a la especial forma de terminación del mandato por ser la muerte del mandante su desencadenante, no siendo predicable respecto de las demás causas de extinción previstas en el art.1732CC. Un tercer aspecto que merece destacarse en este momento inicial es el de que, frente a lo que acontecía con las dos sentencias anteriores de 24 de octubre de 2008 (RJ 2008, 6308) y de 13 febrero de 2014 (RJ 2014, 1343) que, de un modo singular, acogían la doctrina consolidada hoy por el Tribunal Supremo, la sentencia que ahora comentamos resulta tener un ponente distinto, lo que dota de mayor autoridad si cabe a la resolución. En otra ocasión pusimos de relieve que lo que se ventilaba en la sentencia de 13 febrero de 2014 era una batalla más de las que suelen suscitarse entre la seguridad jurídica y seguridad del tráfico desenvuelta en esta ocasión en el seno del mandato. En concreto, se trataba de discernir si, ante el negocio llevado a cabo por el representante cuyo poder se ha extinguido, debe prevalecer la protección del mandante (supuesto de que éste no haya generado la apariencia legitimadora o no haya llevado a cabo los actos obstativos para su consolidación) o, por el contrario, ha de darse protección a los terceros que, siempre de buena fe, han contratado con el mandatario. La dialéctica entre seguridad del propietario y del adquirente resulta, sin embargo, algo artificial desde el momento en que en ambos casos se protege el mismo interés, esto es, el del titular del derecho. La seguridad jurídica, entendida si se quiere como seguridad estática, nos dice que no es posible invadir la esfera jurídica ajena ni transigir con intereses que no son propios sin contar con el consentimiento del titular. La seguridad del tráfico, dinámica, incide en que la titularidad adquirida de quien carece de legitimación para disponer puede merecer su consolidación cuando la transacción se acompaña de la onerosidad y la buena fe. La sentencia de 22 de enero de 2015 de cuyo comentario nos ocupamos ha venido a reiterar, como hemos comenzado diciendo, la interpretación que la sentencia de 13 febrero de 2014 hacía del art.1738 CC, de forma que aquella interpretación no cabe ya calificarla como ocasional o aislada. Lo que es tanto como afirmar que mantiene la interpretación literal del precepto y que, en consecuencia, mantiene la unidad intrínseca de la norma de manera que toma en consideración la buena fe del mandatario a la hora de determinar el alcance de la eficacia de lo hecho por el mandatario. En suma, el Tribunal Supremo llega a la conclusión de que el legislador pretendía que la validez del negocio y su eficacia plena para la esfera jurídica del mandante solo podía darse allí donde mandante, mandatario y tercero no hubiesen actuado negligentemente. El supuesto de hecho se centra en el otorgamiento de una escritura de constitución de un préstamo con garantía hipotecaria (las dos de fecha anterior a la revocación no se ven afectadas en absoluto por la misma) otorgada por don Teodosio en su condición de apoderado de su madre, doña Coro, una vez que ésta le había hecho saber la revocación del poder y le había requerido a la restitución del documento en que constaba aquel. En la primera instancia se declaró la nulidad de la escritura de hipoteca en garantía de dos letras de cambio sobre la base de que el poder que había servido para legitimar a don Teodosio estaba en el momento de otorgar la escritura revocado y, por tanto, el susodicho no podía sino ser considerado un falsus procurator careciendo de poder para vincular a través de un acto personal a su madre, doña Coro. La sentencia de la Audiencia estima el recurso interpuesto por don Justiniano, don Mario, don Teodosio y don Román, mandatario y prestatarios, demandados en instancia y también recurrentes en apelación, entendiendo que el artículo 1738 CC es «un precepto que otorga protección a los terceros de buena fe, sin necesidad de que concurra buena fe del mandatario, al haber actuado en el negocio jurídico confiados en la apariencia objetiva del mandante». Por tanto, para la Audiencia la existencia de buena o mala fe en el mandatario concretada en la ignorancia de la existencia de causa de revocación o extinción del mandato resulta absolutamente intrascendente a efectos de la protección de los terceros que lo sean de buena fe, haciendo eficaz la actuación del mandatario a todos los efectos. A mayor, la Audiencia entiende que la conducta de la representada resulta igualmente irrelevante para analizar el efecto de la revocación, en la medida en que no aporta nada en relación con la concurrencia o no de buena fe en los terceros. La doctrina del TS, plasmada en la sentencia citada por la parte recurrente de 24 de octubre de 2008 (RJ 2008, 6308), ratificada por la de 13 de febrero de 2014 (RJ 2014, 1343), interpreta el artículo 1738 CC en el sentido de exigir para su aplicación la concurrencia de dos condiciones: en primer lugar, que el tercero con el que contrata el mandatario haya actuado de buena fe, o sea que desconociera la anterior extinción del mandato, condición que se da en el supuesto que estudiamos; y en segundo lugar, que dicho mandatario, en el momento de hacer uso del poder, ignorara la muerte del mandante o la concurrencia 2 / 8 de cualquier otra de las causas que hacen cesar el mandato, condición esta que no concurre en el presente supuesto en el que el mandatario usó el poder cuando le había sido debidamente notificada su revocación. Por ello, a juicio del Tribunal Supremo, la tesis de la sentencia de la Audiencia, en aras a la ultra actividad del mandato por razón exclusivamente de la buena fe del tercero resulta incomprensible con el propio texto de la norma y doctrina de la Sala que lo interpreta. Al no ser aplicable dicho precepto lo realizado por el mandatario tras la extinción del mandato (STS de 24 de octubre de 2008 (RJ 2008, 6308) es nulo (artículo 1259 CC) y como tal no vincula al mandante (artículo 1727 CC) y deja al mandatario como responsable frente al tercero (artículo 1725 CC). Si se trata de un mandato general, que es el caso, la revocación si puede perjudicar a los terceros, salvo que concurra el supuesto excepcional previsto en el artículo 1738 del Código Civil () , que, según doctrina de la Sala, requiere buena fe por parte de mandatario y tercero. La doctrina del Supremo es conforme con el tenor literal del art. 1738 CC y con el origen histórico de la norma. Esa solución no es sólo conforme con la letra del precepto y con su origen histórico, sino también con su finalidad. El art. 1738 CC regula las relaciones entre mandante y mandatario y protege al mandatario de buena fe que, ignorante de la muerte del mandante, ejecuta el encargo. II. LA REVOCACIÓN DEL MANDATO Y SUS EFECTOS FRENTE A LOS TERCEROS: LA LLAMADA ULTRA ACTIVIDAD DEL MANDATO El art.1738 CC viene a establecer una primera excepción a las reglas generales de la contratación y, en particular, a lo dispuesto por el art.1259 CC. En función de dicho precepto, aun extinguido el poder de representación, todavía pueden ser válidos los actos concluidos por el representante en nombre del representado, y afectar a la esfera jurídica de éste, siempre que el tercero que con aquél se relaciona desconoce la extinción del poder y actúa confiado legítimamente en una apariencia de poder. El art. 1738 CC es meridianamente claro en su formulación. Es ésta una conclusión por todos admitida. La interpretación literal no ofrece dudas y para defender una posición diversa se nos antoja necesario acudir a fórmulas aventuradas y aplicaciones del derecho sin sostén efectivo en el derecho positivo. El art.1738 CC exige, para la validez de la actuación del mandatario verificada tras la revocación o extinción del poder, su ignorancia respecto de dicho evento. La ignorancia en cuanto a la cesación del mandato y su extinción equivalen a una actuación sustentada en la buena fe, de manera que la excepcional validez de lo actuado careciendo de legitimación al efecto encuentra su fundamento en el comportamiento del mandatario. Para que se dé la excepcional legitimación del apoderado no basta con que su actuación se ajuste a los dictados de la buena fe. Correlativa tiene que ser una actuación poco diligente del mandante que no ha hecho llegar la revocación oportunamente al mandatario. En este caso, sí podemos afirmar que la falta de comunicación de la revocación resulta imputable al representado y genera una suerte de negligencia al no destruir, estando en su mano, la apariencia generada sólidamente por el anterior otorgamiento del poder. Es una declaración recepticia cuyo destinatario es perfectamente conocido. La revocación ha de ser, por lo demás, tempestiva. Tempestividad que no implica nada en torno a su validez, dado que la revocación operará sus efectos automáticamente, pero que si se ha de relacionar con la necesidad de que se verifique a tiempo como para que pueda ser conocida del mandatario antes de llevar a cabo el negocio representativo. No se trata en este caso de una legitimación por la apariencia. El mandatario no aparenta nada, sino que en la medida en que no conozca el cese en su encargo continúa su gestión como tal mandatario porque así lo dispone la ley y porque debe continuar su gestión en tanto no tenga constancia de la revocación. El mandatario lo sigue siendo. Y es la ley la que determina la validez de lo que haya realizado en tal tesitura. Pero el art.1738 CC no se limita a afirmar la validez de lo así verificado por el mandatario. Lo que es seguro es que esa especial legitimación libera al mandatario de responsabilidad frente al mandante por la gestión concluida, de forma que la actuación del mandatario es hábil para vincular al mandante. Se recoge, de este modo, la finalidad –o una de las finalidadesdel precepto cual es la de proteger al mandatario de buena fe. La segunda parte del precepto hace referencia a la eficacia de lo llevado a cabo por el mandatario. Eficacia frente a tercero o terceros que han contratado con éste y para la que se requiere de manera expresa la buena fe de aquellos. Para que el negocio 3 / 8 gestionado por el mandatario ignorante de la revocación del mandato o de la muerte del mandante sea eficaz para los terceros es condición sine qua non la concurrencia de buena fe. Estos dos aspectos que resultan de una interpretación mínima del art.1738 CC son, también, conclusiones compartidas por toda la doctrina. De aquí que podamos afirmar que, de las tres hipótesis que pudieran resultar de la aplicación de la norma, en dos de ellas la revocación surtiría sus efectos sin limitación alguna. Tal acontecería en aquellos casos en que faltase la buena fe en la persona del mandatario y de los terceros que con él hubieran contratado, así como en la hipótesis en que la buena fe estuviese ausente de la conducta del tercero o terceros. Ni que decir tiene que, concurriendo buena fe en la persona del mandatario y de los terceros, tampoco hay dudas de que el mandato subsiste y producirá todos sus efectos respecto del mandante y los terceros. Nótese que el recorrido del supuesto de hecho permite una amplia gama cromática de forma que, además de la buena o mala fe de mandatario y terceros, consistente en la ignorancia de la falta de legitimidad del primero, cabría traer a colación la conducta del poderdante en la medida en que pudiera tener relevancia a fin de destruir el presupuesto de aplicación del precepto que no es otro que la apariencia generada. La sentencia de apelación omite cualquier referencia y prescinde, en consecuencia, de dar relevancia a la conducta del mandante en orden a la puesta en práctica de los efectos que se desprenden del art.1738 CC. Basta, como hemos indicado, la buena fe de los terceros. Estos son, según la Audiencia, no solo destinatarios de la norma, sino únicos sujetos relevantes, siendo indiferentes las restantes partes intervinientes en la relación. Las discrepancias surgen, precisamente, a la hora de si se han de valorar las conducta del mandante y del mandatario que, no se olvide, son las partes de un contrato. Y, si observamos la estructura interna del precepto, podemos comprobar como el mandatario es quien ocupa el centro de la relación en la medida en que, tratándose de un mandato, pone en relación a aquellos respecto de los que la gestión ha de surtir efectos. Sin embargo, el conflicto le es totalmente ajeno en la medida en que se da entre mandante y los terceros de buena fe. No obstante, podría tener un papel relevante en función de la interpretación que se dé al art.1738 CC. Respecto de la buena fe del tercero, cabe recordar que consiste en la ignorancia de que el mandatario es un falsus procurator y que el poder ha sido revocado o ha cesado por el fallecimiento del mandante. Y en ese sentido no basta con que adopte una posición puramente pasiva, sino que se le debe exigir un comportamiento activo, especialmente diligente dirigido a comprobar la subsistencia del poder. No se trata de que, como se ha afirmado, el tercero haya de «contratar un detective» o «no contratar con poderes generales», sino de que se le exija un mínimo de diligencia. Esta dialéctica la encontramos deducida de la distinta finalidad que se ha venido viendo en el art.1738 CC. Para unos la ratio del precepto hay que buscarlo en la protección del mandatario de buena fe, de manera que lo que persigue es establecer que la ignorancia del mandatario libera a éste de toda responsabilidad, tanto frente a su mandante como respecto de los terceros. En consecuencia, la buena fe del representante, aun faltando en los terceros que con él contraten, libera a aquél de responsabilidad, pero no dará lugar a la eficacia del negocio en todo caso (PÉREZ GONZÁLEZ Y ALGUER, ENNECCERUS, DERECHO CIVIL. PARTE GENERAL , T.I.2.1, Bosch, 1981). El hecho de que su centro de gravedad gire en torno al mandatario no excluye posibles efectos colaterales respecto de los que el legislador no se muestra ajeno. Por lo tanto, el colocar al mandatario como destinatario directo de la norma no solo no impide sino que genera efectos favorables para los terceros. Como señala MIQUEL, J.M. (http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2014/04/), «la protección del tercero consistente en la validez del contrato es una consecuencia de la protección del mandatario», de forma que si el mandatario es de mala fe, no se puede proteger al tercero con la eficacia del contrato sino con la responsabilidad personal del mandatario. ALFARO ÁGUILA REAL, J. (http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2014/03/el-poder-de-papa-cuando-papa-ya- habia.html), entiende que el mandatario que actúa de buena fe y en la ignorancia de la extinción del mandato no responderá personalmente frente a los terceros con los que ha contratado en nombre del poderdante. El destinatario del precepto es el mandatario y por ello es a su buena fe a la que se alude en primer término. DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, «La revocación del mandato », Anuario de la Academia Matritense del Notariado , 54, pág.555 y ss., concluye que el art.1738 CC no se funda en el principio de protección a la apariencia sino que se refiere a un supuesto distinto, de forma que la ausencia de buena fe del tercero manifestada en el conocimiento del fallecimiento o de la causa que hace cesar el mandato es, para dicho precepto, un elemento que determina la extinción, con independencia de que el mandatario tenga conocimiento de la causa de extinción. De esta suerte, la cuestión surge cuando la hipótesis contemplada por dicho precepto no se cumple, es decir, cuando media mala fe del mandatario ignorando los terceros la muerte o extinción del mandato. 4 / 8 Frente a esta posición se sostiene que la finalidad del precepto no puede ser sino la proteger a los terceros de buena fe como una concreción positiva de un general principio no formulado de protección de la apariencia. El citado artículo no protege en ningún caso al mandatario ni le constituye en destinatario principal del mismo; aquél que se vería especialmente protegido en una eventual interpretación literal del precepto sería el mandante en la medida en que la falta de buena fe del mandatario a quien libera de toda responsabilidad es a este último, sin perjuicio lógicamente de la responsabilidad del mandatario para con los terceros. GORDILLO CAÑAS, A., (1978), La representación aparente: (una aplicación del principio general de protección de la apariencia jurídica) , Sevilla, Universidad, pág.940, señala que la buena o la mala fe del representante no condiciona la protección del tercero que de buena fe confía en la apariencia; afecta tan solo a la responsabilidad del representante frente al dominus (o sus herederos), el cual podrá ejercitar una acción de resarcimiento o, incluso, de enriquecimiento injusto, contra el representante que hubiera continuado la gestión. El representante de buena fe no responde, de forma que el mandante habrá de responder frente a los terceros de buena fe. En el mismo sentido, ESPEJO LERDO DE TEJADA, M., «La interpretación literal del art. 1738 CC y la representación aparente», Indret , nº2, 2015, señala que «la buena fe del representante, afecta únicamente a las relaciones de éste último con el poderdante, y es en ellas donde debe tener trascendencia, en la tesis interpretativa de nuestro sistema que aquí nosotros consideramos más adecuada». Entre la protección del mandante y la de los terceros de buena fe, de sus respectivos intereses, el legislador opta por estos últimos (AURELIO BARRIO GALLARDO, JOAQUÍN ÁLVAREZ MARTÍNEZ, Contratos civiles, mercantiles, públicos, laborales e internacionales con sus implicaciones tributarias , YZQUIERDO TOSADA M. (Coord.) Aranzadi, 2014, pág.455), de manera que no puede depender la protección de los terceros que lo sean de buena fe de una buena fe ajena, esto es, de la ignorancia del mandatario siendo la protección de aquellos autónoma y fundada sobre diferentes principios. No faltan posiciones eclécticas que entienden que semejante disposición tiene su fundamento tanto en la protección de la confianza del mandatario como en la protección de la apariencia que el otorgamiento del poder ha generado en los terceros de buena fe. Toda la cuestión gira, en definitiva, en torno al alcance que le vayamos a otorgar a la llamada ultra-actividad o ultra-vigencia o ultra-eficacia del mandato, es decir, partiendo de un mandato extinguido por alguna de las causas tipificadas legalmente, en qué hipótesis se hace posible prorrogar el contrato y su eficacia, bien en el ámbito interno, bien ultra partes . El art.1.738 CC contiene dos proposiciones diferentes, aunque ligadas entre sí: de un lado, declarando la validez del contrato y del poder con respecto al mandante y de otro, dotando de efectos al mismo con respecto a los terceros. Por ello se puede compartir la idea de que el art.1738 CC parte de la ultra-actividad del mandato en el plano interno de la relación de mandato, en tanto que la jurisprudencia se ha venido centrando en el aspecto externo, es decir, en hasta qué punto se han de mantener los efectos representativos una vez fenecido el mandato. A nuestro juicio hay que buscar una correcta conciliación de los intereses en juego y una adecuada redistribución de los riesgos entre quienes pueden verse afectados por la hipótesis contemplada. Como señala ALFARO ÁGUILA REAL, J., doña Coro revocó el poder en tiempo y forma de manera que el que engañó al tercero simulando que tenía poder fue su hijo. Que el tercero vaya a buscar su confianza donde la puso, esto es, en el hijo de Doña Coro. Proteger a estos terceros a costa de doña Coro no hará sino elevar los costes de ser propietario (http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2015/04/mas-sobre-el-art-1738-cc.html). El art.1738 CC exige dos requisitos para dar al mandato la excepcional posibilidad de que sobreviva a su fallecimiento y que se convierta a una excepción a la regla general del art.1259 CC, a saber: - que exista una situación material exteriorizada del poder que permita creer fundadamente en la continuación del mismo. - y que el tercero actué de buena fe, esto es, desconociendo la extinción del poder. La regla es la de que nadie puede disponer de intereses ajenos sin contar con autorización de parte del titular ni invadir el ámbito de disposición de otra persona, siendo la norma contenida en el art.1738 CC una excepción. La excepción trata de proteger al mandatario. Basta con poner el art.1738 en relación con los arts.1725, 1727 o 1734 también del Código Civil para verificar tal aseveración. El presupuesto es, por tanto, la existencia de buena fe en el mandatario y no cabe suprimir tal exigencia sin darle un sentido que respete la sistemática del contrato. 5 / 8 Si el mandatario actúa conforme a las exigencias de la buena fe, es entonces cuando podemos valorar el segundo elemento de la ecuación para añadir nuevos efectos a los que el 1738 atribuye inicialmente a la buena fe del mandatario. Cuando éste ignora la revocación o cesación del mandato, quedará liberado de responsabilidad frente al mandante y, en palabras del Código, lo realizado por él «es válido»; si a esa buena fe sumamos la de los terceros que con él han contratado, entonces se suma correlativamente otro efecto que es el de que aquella validez se traduce en que el negocio resultará eficaz también para aquellos. En la lectura del art.1738 CC resulta que lo que el mandatario ha hecho conociendo la muerte del mandatario o la cesación del mandato por otra causa resulta nulo, tal y como se desprende del art.1259 CC y, en consecuencia, no vincula al mandante ex art.1727 CC, haciéndole responsable frente a aquellos terceros que han contratado con él de buena fe (art.1725 CC). Esta interpretación, acogida por la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, encaja perfectamente dentro de una interpretación sistemática de los preceptos que configuran los contornos y dibujan la fisonomía del mandato. Y no parece que exista un principio general que proteja sin más la confianza en la apariencia sin exigir una cumplida comprobación y, en consecuencia, una actuación diligente de parte del tercero. No creemos que se pueda afirmar que existe en nuestro derecho un principio general de protección de la apariencia que prevalezca en todo caso sobre las reglas de la propiedad. Para que pueda aplicarse semejante principio es necesario que la apariencia haya sido generada y no haya sido combatida por quien la creó, en los términos en que en cada caso así lo establece la Ley o venga impuesto por las exigencias de la buena fe ( contra ESPEJO LERDO DE TEJADA, M., cit. ). Y tampoco creemos que se pueda resolver la cuestión pretendiendo una aplicación extensiva de la norma del art.1734 CC, inspirado claramente en la protección de la apariencia, al supuesto de hecho del art.1738 CC o viendo una sola norma extraída por inducción de parte de nuestra jurisprudencia de los dos artículos en cuestión de donde resultaría, a modo de síntesis, una «regla general de la protección de los terceros basada en confianza generada por la apariencia jurídica como riesgo asumido por el mandante» (GONZÁLEZ CARRASCO, M.C., «Comentario al art.1738 CC», BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO, R. (Dir.), Comentarios al Código Civil VIII , Tirant lo Blanch, 2013). Como señala acertadamente LEÓN CASTRO, J. cit. , esa extensión supondría dos extensiones simultáneas consistentes, de un lado, en excluir la necesidad de buena fe del mandatario para proteger al tercero y de otro, en ampliar la hipótesis del art.1734 CC a todas las causas de extinción del mandato, cuando se limita al supuesto de revocación. Los detractores de semejantes orientaciones suelen realizar afirmaciones tendentes a minimizar la doctrina que se pronuncia por una interpretación del art.1738 menos forzada y con respeto de la letra. Sin embargo, la idea de que el mandatario de mala fe, conocedor de la revocación o la muerte del mandante, se convierte en un falsus mandatario hace necesario que para que su actuación produzca efectos frente al mandante sea necesaria la ratificación por éste de su gestión (art.1727CC). Solo así los efectos podrán verificarse en la persona del mandante y de los terceros (en este sentido, COLÁS ESCANDÓN, A., «De los modos de acabarse el mandato. Artículos 1732 a 1739», BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. (Coord.), Comentarios al Código Civil , 4ª ed., Aranzadi, 2013 y GUILLÉN CATALÁN, R., «Comentario al art.1738 CC», CAÑIZARES LAZO, A., ( et alios ), Código Civil comentado , IV, Civitas, 2011). Tampoco el hecho de que se trataría de un único caso de protección de la confianza del tercero de buena fe en la apariencia creada que dependería de alguien ajeno al propio tercero parece un argumento convincente, ya que lo que acontece es precisamente que el legislador en tal hipótesis no ha querido sacrificar el interés del mandante únicamente cediendo ante la buena fe del tercero. Al respecto se pregunta LEÓN ALONSO, J.R., «Comentarios al artículo 1738 del Código civil», Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales , ALBALADEJO, M. (dir.), T.XXI, vol.2º, Edersa, 1986) el «por qué se alude generalizadamente, por doctrina y jurisprudencia, a la protección de la confianza e interés de los terceros como el más lógico e inmediato objetivo de la norma en cuestión». En definitiva, la buena fe de los terceros solo es relevante en la medida en que se acumule a la buena fe del mandatario. Pero además la buena fe propia , es decir, la de los terceros, exige de una especial diligencia que pueda justificar la alteración de la regla general del art.1259 CC. Ello no supone en ningún caso que la buena fe del tercero no sea relevante. Lo que se preconiza desde esta perspectiva, es que también lo es la del mandatario, que deberá concurrir al supuesto. Preferir al tercero respecto al mandante sobre la base únicamente de la apariencia generada cuando éste ha tratado de destruirla parece requerir mayores y más sólidos argumentos. El principio de autonomía de la voluntad solo puede ser derogado cuando las circunstancias así lo permitan y la ley lo prevea. Y es indudable que, admitido un principio general de protección de la apariencia, el propietario actual que actuó diligentemente podría verse privado de aquello que le pertenecía sin o contra su voluntad. Aunque se ha llegado a decir que el 6 / 8 principio de protección de la apariencia encarna una razón de equidad, en la hipótesis contemplada nos parece difícilmente sostenible ya que, caso de aplicarse, resultaría que el perjudicado en todo caso sería el mandante, que quedaría obligado a cumplir un contrato celebrado sin su consentimiento, pudiendo únicamente reclamar frente al mandatario. Si se aplica la solución contraria, es decir, se entiende extinguido el mandato y el mandante queda eximido de responsabilidad caso de no cumplirse las exigencias de aplicación del art.1738 CC, el tercero o terceros podrán reclamar al mandatario de mala fe el cumplimiento a su cargo y el posible resarcimiento en su caso. Ya resulta bastante sacrificio que se afirme la ultra-actividad del mandato cuando el mandatario es de buena fe, a pesar de la revocación o muerte anterior del mandante. Respecto de la buena fe de los terceros, no cabe la menor duda de que sería de aplicación lo previsto en el art.1734 CC, en el sentido de que si fuera posible notificar a los terceros la revocación, dicho acto supondría la destrucción de la buena fe de aquellos, aun cuando estuviésemos en presencia de un mandato general. Si se acredita que los terceros han podido tomar conocimiento de la revocación o que, efectivamente, la han conocido, el mandante no quedará vinculado por la actuación del mandatario. Es de destacar, en este sentido, en la medida en que pueda contribuir a destruir la buena fe del mandatario y de los terceros, que el art.178 del Reglamento Notarial dispone que «ttratándose de una escritura de revocación de poder el notario autorizante de la revocación comunicará telemáticamente la misma mediante el sistema de información Central del Consejo General del Notariado al Archivo de Revocación de Poderes del Consejo General del Notariado. Dicha comunicación deberá efectuarse en el mismo día o hábil siguiente al de autorización de dicha escritura. Asimismo, el notario comunicará telemáticamente y a través del mismo sistema de información al Consejo General y para dicho Archivo cualquier supuesto de extinción de poderes que le conste fehacientemente», así como que «el mandatario sólo podrá obtener copias del poder si del mismo o de otro documento resulta autorizado para ello; y también de la escritura en que aparezca la revocación, omitiéndose por el Notario cuando sea ajeno a ella» (art. 227). III. PODER GENERAL Y PODER PARA CONTRATAR CON DETERMINADAS PERSONAS Si el poder se hubiese otorgado para contratar con determinadas personas, su revocación no podría perjudicar a éstas si no se les hubiera hecho saber, siendo esta la norma contenida en el artículo 1734 del Código Civil. Lo que «a contrario sensu» supone que el mandato general puede perjudicar a tercero aunque no se haya hecho saber la revocación a los mismos, de forma que el legislador habría optado en este caso por someter la protección de los terceros a ciertas condiciones. Esta es la conclusión a la que llega la sentencia objeto del presente comentario. Si se trata de un mandato general, que es el caso de autos, la revocación sí puede perjudicar a los terceros aunque no se les hubiera comunicado la misma, salvo que siempre que se le haya hecho llegar al mandatario, es decir, salvo que concurra el supuesto excepcional previsto en el artículo 1738 CC, que, según doctrina de la Sala, requiere buena fe por parte de mandatario y tercero. Resulta evidente que cuando el mandato se dirige a contratar con personas concretas el mandante pude destruir la buena fe de los terceros simplemente poniendo en conocimiento de estos la revocación del mandato e imposibilitando que los terceros puedan hacer recurso a la apariencia. El art.1734 CC impone al mandante la obligación de notificar la revocación a los terceros y ese hecho impide que puedan invocar la protección como contratantes de buena fe. Para que el tercero quede protegido a través de la responsabilidad del mandante o de sus herederos en caso de fallecimiento basta, tratándose de un mandato para contratar con personas determinadas, con que no se le haya hecho saber la revocación, constituyéndose entonces en tercero de buena fe; si, por el contrario, estamos en presencia de un mandato general, será necesario cumplir las condiciones del art.1738 CC que requiere de la concurrencia simultanea de buena fe por parte de mandatario y el/los terceros para que se genere la responsabilidad del mandante De aquí que, en principio, con respecto a los terceros, si el mandato es nominativo se requiere un acto de notificación a los terceros. Si no lo es, les puede perjudicar aunque no se les haga saber la extinción. Junto a esa diferencia cabe resaltar que, en el caso del mandato para contratar con personas determinadas, no se exige la acumulación o yuxtaposición de la buena fe de mandatario y terceros –concurrencia de doble buena fe - de manera que resulta suficiente la falta de noticias del tercero para que el mandato despliegue sus efectos a pesar de su revocación. Todo ello por el hecho de que, en este caso, se puede destruir la buena fe del tercero con un mínimo de diligencia por parte del mandante. Lo cierto es que, se siga una u otra orientación, parece que la suerte de los mandatos generales está echada o, cuando menos, no presentan un panorama especialmente halagüeño. Si admitimos la interpretación literal del art.1738 CC, los terceros que contraten con un mandatario dotado de un poder general deberán hacer tales comprobaciones en torno a la subsistencia del poder que difícilmente se aventurarán a contratar con 7 / 8 semejante representante, de manera que se ven sometidos a la ineficacia del negocio concluido en caso de revocación anticipada sin subsistencia del poder y limitando su garantía a la derivada de la responsabilidad del mandatario que, sabedor de la revocación, no la ha hecho saber a los terceros (PÉREZ RAMOS, C., «Qué le pasa al TS con los poderes», El Notario del Siglo XXI , Revista 54). Si por el contrario se acoge la tesis de la existencia de un principio general de protección de la apariencia, siendo la hipótesis que nos ocupa una concreta manifestación del mismo, habría que concluir que el otorgamiento de un poder general constituye una operación de riesgo de manera que, una vez otorgado, no basta para evitar posibles extralimitaciones o abusos de parte del mandatario con demostrar la buena fe y actuación diligente del mandante, sino que tendría que demostrar la mala fe de los terceros. Y para considerar existente ésta, se antoja imposible su destrucción dado la inexistencia de un mecanismo de publicidad capaz de dar noticia de la revocación a cualesquiera terceros que tengan a bien contratar con el mandatario. IV. CAUSAS DE EXTINCIÓN El art.1738 CC plantea otra posible interrogante relativa al alcance objetivo del precepto. Según resulta de su tenor literal, la eficacia del mismo se extiende cualquier que sea la causa de cesación del mandato , si bien se alude de manera específica a la muerte del mandante como causa de extinción. La referencia singular al hecho de la muerte del mandante y la configuración de la revocación como un acto necesariamente recepticio han llevado a parte de la doctrina a excluir del ámbito de aplicación del art.1738CC esta última, de manera que la revocación impide por definición que se desencadene el presupuesto necesario para que entre en juego la protección dispensada por dicho precepto. Sin embargo, no creemos que el hecho de que se trate de una declaración de voluntad recepticia y dirigida al mandatario permita excluir sin más la revocación del supuesto de hecho. La revocación produce su efecto desde que se verifica por el mandante y, tal y como hemos señalado más arriba, únicamente en el caso de que se trate de un mandato para contratar con personas determinadas cabría exigir su notificación a los terceros y el conocimiento de estos. Con respeto al mandatario, es posible que ignore la revocación en tanto no haya llegado la misma a su conocimiento, en cuyo caso resultaría de aplicación lo previsto en dicho artículo liberándole de responsabilidad, siendo, por lo demás, igualmente aplicable el precepto en la hipótesis de que el mandatario, conociendo la revocación por haberle sido notificada oportunamente, continúe la gestión a su riesgo, en cuyo caso carecerá de validez su actuación. En definitiva, lo determinante no puede ser la causa de extinción del mandato sino que habrá de estarse a la buena o mala fe del mandatario. Dentro del ámbito del art.1738 CC se comprende no solo el fallecimiento del mandante sino también, muy especialmente, la revocación. Se opte por una interpretación ligada a la literalidad del precepto o por la adhesión a una aplicación amplia del principio de la apariencia, la solución ha de ser idéntica para todas las hipótesis de terminación del mandato en que concurran los presupuesto de aplicación descritos en la norma (en este sentido, ESPEJO LERDO DE TEJADA, M., cit. ). 8 / 8