De los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años tras la reforma penal de 2010

85  ANTONIA MONGE FERNÁNDEZ* ** RESUMEN En es e a ículo se a an los aspec os undamen ales en ma e ia de deli os con a la libe ad e indemnidad sexuales (especialmen e, deli os de abusos sexuales con meno es, “Child g ooming”), a a és de la LO 5/2010, de 22 de junio, po el que se modi ica la Ley O gánica 10/1995, de 23 no iemb e del Código Penal. Palab as cla e: Abuso sexual, ag esión sexual, mino ía de edad, e o ma del Código Penal. ABSTRACT In his a icle we handle he co e aspec s, in ma e s o o enses agains he sexual eedom and sexual indemni y (especially, sexual abuse agains Child, “Child G ooming”), in he Cons i u ional Law D a 5/2010, o 22 June 2010, amending Cons i u ional Law 10/1995 on C iminal Code o 23 No embe . Key wo ds: Sexual abuse, sexual assaul , nonage, C iminal Code e o m. e i s a D e De e c h O y cie n ci as Pe n a l e s nº 15 (85-103), 2010, Uni e sidad San Sebas ián (Chile)I.S.S.N. 0718-302X De los abusos y ag esiones sexuales a meno es de ece años as la e o ma penal de 2010 / an O n i a mO n g e e n á n D e Z DE LOS ABUSOS Y AGRESIONES SEXUALES A MENORES DE TRECE AÑOS TRAS LA REFORMA PENAL DE 2010 ABUSES AND SEXUAL AGGRESSIONS TO UNDER THIRTEEN-YEAR-OLD’S AFTER THE CRIMINAL LAW AMENDMENT OF 2010 * Doc o a en De echo po la Uni e sidad de Se illa España. P o eso a i ula de De echo Penal, Facul ad de De echo, Uni e sidad de Se illa, España. Di ección pos al: Campus Ramón y Cajal, c/ En amadilla 18-20, Se illa, C.P. 41018, España. Co eo elec ónico: [email p o ec ed]. ** Ab e ia u as: a .: a ículo; CP: Código Penal. 86 I. INTRODUCCIÓN La ala ma social ocasionada en los medios de comunicación po luc uosos episodios de ag esiones y abusos sexuales sob e niños (Caso Ma iluz), jun o a la necesidad de a moniza nues o O de- namien o con la no ma i a eu opea (Decisión Ma co 2004/68/JAI del Consejo, de 22 diciemb e 2003, ela i a a la lucha con a la explo ación sexual de los niños y la po nog a ía in an il)1 obligó al legislado penal a ipi ica nue as conduc as delic i as. A es e in, edac ó el Capí ulo II bis, “De los abusos y ag esiones sexuales a meno es de ece años” p es ando especial a ención a las conduc- as sexuales que a ec an a meno es. Las sucesi as e o mas ope adas en el ámbi o de los deli os con a la libe ad e indemnidad sexuales son sín oma del ca ác e con o e ido y polémico de es a ipología delic i a, plan eando cues iones an o espec o a la o ma en la que el De echo penal debe in e eni , así como a los lími es de su cas igo. La LO 3/1989, de 21 de junio, sus i uyó la an igua y ances al úb ica “De los deli os con a la hones idad” (Tí ulo IX Lib o II ACP), po la más amplia de “Deli os con a la libe ad sexual” la cual man u o el Código penal de 1995 en su Tí ulo VIII. La e o ma de és e po LO 11/1999, de 30 de ab il, modi icado a del Tí ulo VIII del Código Penal, signi icó una ans o mación en el De- echo penal sexual, no sólo en su p opio Tí ulo, que aho a igu a como “Deli os con a la libe ad e indemnidad sexuales”, sino ambién en las ipologías delic i as e, incluso, en la ein e p e ación de algunos de sus elemen os ípicos. Además, la LO 15/2003, de 25 de no iemb e, modi icó el ipo cuali icado de ag esiones sexuales, incluyendo la in oducción de miemb os co po ales jun o a la de obje os. Finalmen e, la L0 5/2010, de 22 de junio, en cumplimien o de la Decisión Ma co de la Unión Eu opea, aumen a los ma cos puni i os, inco po a nue as conduc as ípicas, edac ando el Capí ulo II bis “De los abusos y ag esiones sexuales a meno es de ece años”, inco po ando el inédi o a 183 bis CP –“Child g ooming”–. Finalmen e, se modi ican cie os p ecep os en el ámbi o de las igu as de la p os i ución y po nog a ía in an il y se c ea la pena de p i ación de la pa ia po es ad o ins i uciones análogas. Sin emba go, el aspec o más c i icable de la nue a ipi icación adica en la modi icación del a ículo 36 CP, e i ando el adelan amien o de la ob ención del e ce g ado a los delincuen es sexuales, que son conside ados g upos pelig osos de iesgo, po lo que demandan un De echo penal dis in o2. 1 Véase Dia io O icial DOC 357, de 14.12.2001. La Comisión es conscien e de que el enómeno de la a a de se es humanos iene una dimensión mundial y que decenas de miles de pe sonas, sob e odo niños y muje es, son las p ime as íc imas. Las causas de es e á ico son a menudo la pob eza, el desempleo, la al a de educación, y la ulne abilidad de los niños y muje es. Con el in de encon a una solución sa is ac o ia, la Comisión sugie e un en oque gene al que pueda abo da los dis in os aspec os de un p oblema an complejo. Desde 1996, la Unión Eu opea cuen a con una se ie de p og amas en ma e ia de lucha con a la a a de se es humanos y la explo ación sexual de la in ancia. Pa a ello desa olló los p og amas STOP y DAPHNE, con el in de comba i la iolencia de la que son obje o las muje es y niños, y en los que pa icipa on an o las au o idades públicas como las o ganizaciones no gube namen ales. Como el p og ama STOP expi aba en el año 2000, la Comisión p esen ó al Consejo una p opues a de p ó oga pa a los años 2001 y 2002, que es á examinándose ac ualmen e. En 1997, el Consejo adop ó una acción común con el in de a o ece la coope ación judicial. Los Consejos Eu opeos de Tampe e y de San a Ma ia de Fei a in i a on a los Es ados miemb os a adop a medidas conc e as en la ma e ia. A pesa de las modi icaciones in oducidas po los Es ados miemb os en sus legislaciones, la coope ación judicial esul a di ícil po la al a de de iniciones comunes de los elemen os cons i u i os del deli o, la ipi icación y las sanciones aplicables. Con el in de emedia es a si uación, la Comisión p esen ó en diciemb e de 2000 dos p opues as de decisiones ma co. La p ime a, ela i a a la lucha con a la a a de se es humanos, abo da dos aspec os dis in os de es e á ico: el á ico con ines de explo ación sexual y el á ico con ines de explo ación labo al. La segunda, ela i a a la explo ación sexual de la in ancia y a la po nog a ía in an il, se e ie e al nue o y espan oso enómeno de la po nog a ía in an il en In e ne . Al elabo a las dos p opues as de decisión ma co, la Comisión u o en cuen a los abajos a ni el in e nacional ecogidos po el p o ocolo de las Naciones Unidas sob e la a a de se es humanos y po el p oyec o de con enio del Consejo de Eu opa ela i o a la delincuencia in o má ica. La Comisión in i a al Consejo a adop a sin demo a ambas p opues as con el in de eacciona de o ma cla a con a un enómeno inacep able de iolación de los de echos undamen ales del indi iduo. Vid DO C 357, de 14 diciemb e 2001. 2 En es e sen ido, compa o la opinión de Du án Seco, quien ace adamen e a i ma que “aquí p ocede ía habla del de echo penal e i s a D e De e c h O y cie n ci as Pe n a l e s nº 15 (85-103), 2010, Uni e sidad San Sebas ián (Chile) I.S.S.N. 0718-302X De los abusos y ag esiones sexuales a meno es de ece años as la e o ma penal de 2010 / an O n i a mO n g e e n á n D e Z 87 II. CONSIDERACIONES SOBRE EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO La cues ión del bien ju ídico en los deli os sexuales ue siemp e con o e ida3, y en la ac ualidad no ha dejado de se lo. Pese a las modi icaciones in oducidas en la úb ica bajo la que se ag upan los deli os que nos ocupan, la cues ión de cuál sea e ec i amen e el bien ju ídico p o egido po las dis in as igu as delic i as no es pací ica (hones idad, mo al sexual, libe ad sexual, indemnidad sexual), pues una solución de semejan e cues ión equie e hace en e al p oblema de lo que pueda en ende se como p o egido en el caso de la ealización de ac os de na u aleza sexual con meno es e incapaces. 1. Hones idad Has a la e o ma de 1989, nues os Códigos his ó icos habían ca ac e izado a es as conduc as como “deli os con a la hones idad”, pe o es e iden e que la hones idad no podía cons i ui el bien ju ídico p o egido4, al como sos u o la doc ina mayo i a ia. Así po ejemplo, un sec o de la doc ina es imó que “la e e encia a deli os con a la hones i- dad pone de mani ies o sólo algo común a los hechos ipi icados: que se come en median e accio- nes deshones as, inmo ales desde el pun o de is a del pudo , pe o los bienes ju ídicos a acados median e esas acciones deshones as son muy di e sos”, es deci , “que en lo que coinciden odos es os deli os es en que una acción deshones a p oduce la lesión del bien ju ídico de que se a e”5. 2. Mo al sexual Ya du an e la igencia del Código penal de ogado y con an e io idad a la sus i ución de aquella úb ica de “Deli os con a la hones idad”, la doc ina mayo i a ia sos u o que el bien ju ídico p o egido po los mismos enía que es a ep esen ado po la “mo al sexual”, o bien, po el “o den mo al sexual”. Pa a es a doc ina mayo i a ia la mo al sexual en cuan o bien ju ídico p o egido debía en ende se es ic amen e en un sen ido social, y po ello, secula izado. Así, la mo al sexual se en endió como “aquella pa e del o den mo al social que encauza den o de unos lími es el ins in o sexual de las pe sonas”6. No se a aba de cualquie concepción mo al, sino del o den mo al sexual del enemigo”. DURÁN SECO, Isabel, “La e o ma de los deli os sexuales en el An ep oyec o de Ley O gánica de 14 de no iemb e de 2008 (1)”, en La Ley penal: e is a de de echo penal, p ocesal y peni encia io, 63, (2009), p. 18. 3 Sob e la con o e sia sob e la de e minación del bien ju ídico p o egido, eáse, DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis, El De echo penal an e el sexo, Ba celona, Bosch Casa Edi o ial SA, 1981, pp. 22-23; y, La p o ección de la libe ad sexual. Insu iciencias ac uales y p opues as de e o ma, Ba celona, Bosch Casa Edi o ial, 1985, p. 23; CARMONA SALGADO, Concepción, Mad id, Cu so de De echo Penal español. Pa e Especial I, 1996, p. 227; LAMARCA PÉREZ, Ca men, “La p o ección de la libe ad sexual en el nue o Código Penal”, en Jueces pa a la democ acia, 27, (1996), pp. 50-61; COBOS GÓMEZ DE LINARES, Miguel Ángel, “Los abusos sexuales”, en MI- NISTERIO FISCAL, Es udios Ju ídicos VII, Mad id, 1997, pp. 577-579; MAQUEDA ABREU, Mª Luisa, “La e o ma de los deli os sexuales: alo ación c í ica de sus c i e ios ec o es”, en El nue o Código Penal y la Ley del Ju ado: ac as del cong eso de De echo Penal y P ocesal, Se illa, 11 al 15 no iemb e de 1996, Se illa, 1998, pp. 79-86; DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis, “El obje o de p o ección del nue o De echo Penal sexual”, en Es udios de de echo judicial (Deli os con a la libe ad sexual), 21, (1999), pp. 215-259. 4 Véase, FISCHER, Thomas, S a gese zbuch und Nebengese ze, 57. Au lage, München, Ve lag Beck, 2010, p. 1092. 5 De es a opinión GIMBERNAT ORDEIG, En ique, Es udios de De echo penal, Mad id, Ed. Tecnos, 1990, pp. 197 y ss., quien sub ayaba que “la e e encia a la hones idad que hace en el Tí ulo IX no supone que se ag upe a oda una se ie de deli os po que a acan el bien ju ídico ´hones idad´; la hones idad de que habla el Código lo que supone es que se ha ag upado a oda una se ie de deli os po sus ca ac e ís icas comunes de se acciones deshones as que a acan bienes ju ídicos de dis in a na u aleza”. 6 MUÑOZ CONDE, F ancisco, De echo Penal. Pa e Especial, 3ª ed., Se illa, Publicaciones de la Uni e sidad de Se illa, 1979, p. 320; asimismo, RODRÍGUEZ DEVESA, José Mª, De echo Penal Español. Pa e Especial, 8ª ed., Mad id, Dykinson, 1989, p. 147. Desde una pe spec i a de De echo compa ado, éase, CONTIERI, En ico, “La di e enza a il deli o di a i osceni e la con a enzione di a i con a i alla pubblica decenza”, en Annali Di Di i o e P ocedu a Penale, (1936), p. 950; LACKNER, Ka l, “Emp iel es sich, die G enzen des Sexuals a ech s neu zu bes immen?”, en 47. Deu sche Ju is en ag, München, Ve lag CH Beck, 1968, p. 36 y pp. 30-31. e i s a D e De e c h O y cie n ci as Pe n a l e s nº 15 (85-103), 2010, Uni e sidad San Sebas ián (Chile)I.S.S.N. 0718-302X De los abusos y ag esiones sexuales a meno es de ece años as la e o ma penal de 2010 / an O n i a mO n g e e n á n D e Z 88 ealmen e igen e en la sociedad, el cual se p o ege ía sólo en la medida en que ue a imp escindi- ble pa a el man enimien o del o den social7. 3. Libe ad sexual. El concep o de libe ad sexual no se opone sus ancialmen e al de libe ad pe sonal, sino que se a a de una mani es ación de és a que singula iza la acul ad de au ode e minación en la es e a sexual8 . En el concep o de libe ad sexual hab ía que dis ingui dos aspec os: uno, posi i o y o o nega- i o. En su aspec o posi i o, libe ad sexual signi ica lib e disposición po la pe sona de sus p opias capacidades y po encialidades sexuales, y es o an o en su compo amien o pa icula como en su compo amien o social. En su aspec o nega i o, la libe ad sexual se con empla en un sen ido de ensi o, y emi e al de echo de oda pe sona a no e se in oluc ada sin su consen imien o en un con ex o sexual ajeno. 4. Libe ad e indemnidad sexuales Si enemos en cuen a que la libe ad sexual se a a en ende como capacidad de au ode e minación sexual, y los meno es e incapaces ca ecen, po de inición de es a capacidad, en el caso de ag esiones sexuales que a ec en a meno es e incapaces no pod á habla se de libe ad sexual, pues di ícilmen e se puede p o ege aquello de lo que se ca ece. De ahí que, en es os casos, pa ece más co ec o u i- liza los é minos “indemnidad” o “in angibilidad sexuales”, concep os p oceden es de la doc ina i aliana9, siendo acogidos en la doc ina española en e inales de los años se en a y p incipios de los ochen a10. Con base en el concep o de indemnidad sexual la p o ección de meno es e incapaces se o ien a a e i a cie as in luencias que incidan de modo nega i o en el desa ollo u u o de su pe sona- lidad. En el caso de los meno es, pa a que cuando sean adul os puedan decidi en libe ad sob e su compo amien o sexual. En el caso de incapaces, pa a e i a que sean u ilizados como obje o sexual de e ce as pe sonas que abusen de su si uación pa a sa is ace sus deseos sexuales. En sín esis, de las a gumen aciones an e io men e expues as puede a i ma se que el bien ju í- dico p o egido en el deli o de abusos sexuales sob e meno es de ece años iene cons i uido po la “indemnidad sexual”11, en endida en un doble sen ido. En p ime luga , como el de echo a no e se in oluc ado en un con ex o sexual sin un consen imien o álidamen e p es ado. En segundo luga , en un sen ido amplio, aba cando asimismo la “ o mación y desa ollo” de la pe sonalidad y 7 CEREZO MIR, José, Cu so de De echo penal español. Pa e Gene al I, 3ª ed., Mad id, Tecnos, 1985, pp. 18 ss., no a 19; y aho a en 5ª ed., 1996, p. 17 y no a 21. 8 SAP Mad id, 9 eb e o 2010 (LL 53250/2010). 9 Véase, po ejemplo, CONTIERI, En ico, La congiunzioine ca nale iolen a, 4ª ed., Milan, A. Giu è, 1980, p. 41; BERTO- LINO, Ma a, “Commen o all a . 521 CP”, en CRESPI, Albe o, STELLA, Giuseppe, ZUCALLÀ, Fede ico, Comen a io al Codice penale, Pádo a, 1986. 10 El concep o de “indemnidad” ue o mulado en la doc ina española po Manuel Cobo Del Rosal, como sus i u i o del de “in- angibilidad sexual”. COBO DEL ROSAL, Manuel “El deli o de ap o”, COBO DEL ROSAL, Manuel (di ec o ), en Comen a ios a la Legislación Penal, Mad id, Ede sa, II, 1983, pp. 392 y ss.; éase GONZÁLEZ RUS, Juan José, La iolación en el Código penal español, G anada, Se icio de publicaciones de la Uni e sidad de G anada, 1982, pp. 281-285; CARMONA SALGADO, Concepción, Los deli os de abusos deshones os, Ba celona, Bosch Casa Edi o ial SA, 1981, pp. 34 ss., y especialmen e pp. 40 ss.; ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel, Los deli os de ap o en el Código penal español, G anada, Uni e sidad de G anada, 1977, pp. 595-596. 11 En es e sen ido, se ha p onunciado la doc ina alemana, al en ende que se p o ege el indemne desa ollo sexual de los meno es (“de unges ö en sexuellen En wicklung on Kinde n”), éase, KINDHÄUSER, U s, S a gese zbuch Leh - und P axiskommen a , 4. Au lage, Baden-Baden, Nomos Ve lag, 2010, p. 670; BANGEL/DEEGENER, Sexuelle Missb auch an Kinde n, 1996; BURGER/ REITER, Sexuelle Missb auch on Kinde n udn Jugendlichen, 1993. e i s a D e De e c h O y cie n ci as Pe n a l e s nº 15 (85-103), 2010, Uni e sidad San Sebas ián (Chile) I.S.S.N. 0718-302X De los abusos y ag esiones sexuales a meno es de ece años as la e o ma penal de 2010 / an O n i a mO n g e e n á n D e Z 89 sexualidad del meno como e leja el nue o a ículo 183 bis CP12. III. ANÁLISIS DE LOS TIPOS LEGALES El nue o Capí ulo II bis e sa sob e los “abusos y ag esiones sexuales pe pe ados sob e meno es de ece años”, y se es uc u a en un ipo básico, y dos cuali icados. 1. Tipo básico de abuso sexual13 a meno de ece años (a . 183.1 CP) El deli o de abusos sexuales se ca ac e iza po el “a en ado con a la libe ad o indemnidad sexual” de la íc ima, come ido sin iolencia ni in imidación, pe o ambién sin que medie consen- imien o. A es os e ec os, el apa ado 2 del a ículo 181 CP conside a abusos sexuales no consen- idos “los que se ejecu en sob e pe sonas que se hallen p i adas de sen ido o de cuyo as o no men al se abusa e, así como los que se come an anulando la olun ad de la íc ima median e el uso de á macos, d ogas o cualquie a o a sus ancia na u al o química idónea a al e ec o”. A di e encia de la edacción an e io a la e o ma de 2010, donde exp esamen e se aludía a la i ele ancia del consen imien o en el caso del meno de ece años14, la nue a edacción se limi a a cas iga como “ esponsable de abuso sexual a un meno , a quien ealice ac os que a en en con a la indemnidad sexual de un meno de ece años”15, lo que conlle a a admi i la elaciones sexuales en e meno es. a) Suje os A endiendo a la edacción ípica del a ículo 183 CP se puede a i ma que nos hallamos an e un deli o común, pudiendo se come ido po cualquie a que lle e a cabo la acción ípica desc i a en el ipo, an o el homb e como la muje , siendo imaginable ag esiones sexuales he e osexuales y homosexuales. Básicamen e, la amplia edacción legal “el que” pe mi e admi i múl iples combi- naciones en la ealización del ipo básico16, pudiendo se suje os ac i os an o el homb e como la muje , y siendo igualmen e ambos suje os pasi os del deli o17. En los suje os pasi os debe inclui se ambién la pe sona p os i uida18 o de ida p omiscua; 12 En es e sen ido, éase la Exposición de Mo i os de la LO 5/2010, de 22 junio (BOE, n° 152, 23 junio). 13 El Código penal alemán conside a abuso sexual de niño (§ 176 S GB), los que se ejecu en sob e meno es de ca o ce años, con el siguien e eno li e al: “(1) quien p ac ique acciones sexuales en una pe sona meno de ca o ce años (niño) o pe mi a que se p ac iquen en él po el niño, se á cas igado con pena p i a i a de libe ad de seis meses has a diez años en casos menos g a es, con pena p i a i a de libe ad de has a cinco años o con mul a. (2) En la misma o ma se á cas igado quien disponga a un niño, pa a que p ac ique acciones sexuales con un e ce o, o pa a que pe mi a que un e ce o los p ac ique en él. (3) Se á cas igado con pena p i a i a de la libe ad de has a de cinco años o con mul a, quien 1. p ac ique acciones sexuales an e un niño 2. de e mine a un niño a que p ac ique acciones sexuales consigo mismo, o, 3. in luya sob e un niño po medio de la p esen ación de ilus aciones o ep esen aciones po nog á icas o po disposi i os sono os de con enido po nog á ico o po con e saciones en el mismo sen ido. (4) La en a i a es punible; es o no ige pa a hechos según el inciso 3 nume al 3”. 14 “a los e ec os del apa ado an e io , se conside an abusos sexuales no consen idos los que se ejecu en sob e meno es de ece años”. 15 A ículo 183.1 CP: “1. El que ealiza e ac os que a en en con a la indemnidad sexual de un meno de ece años se á cas igado como esponsable de abuso sexual a un meno con la pena de p isión de dos a seis años”. 16 No obs an e, en el ipo cuali icado se es ablecen cie as limi aciones. 17 De es a opinión DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis y ROMEO CASABONA, Ca los Ma ía, Comen a ios al Código Penal español. Pa e Especial (T. II): Tí ulos VII-XII y al as co espondien es, Valencia, Ed. Ti an lo Blanch, 2004, p. 256. 18 ATS 21 ene o 2010 (LL 1351/2010); STS, 17 mayo 2004 (Tol 448.607). e i s a D e De e c h O y cie n ci as Pe n a l e s nº 15 (85-103), 2010, Uni e sidad San Sebas ián (Chile)I.S.S.N. 0718-302X De los abusos y ag esiones sexuales a meno es de ece años as la e o ma penal de 2010 / an O n i a mO n g e e n á n D e Z 90 cónyuge19 o pa eja de hecho o pe sona con la que se con i e “mo e uxo io”20 elaciones análogas al ma imonio21 - ecué dese que el Código ci il español pe mi e con ae ma imonio a los meno es de ca o ce años-. Finalmen e, esul a indi e en e el sexo del mismo, con la única exigencia de que la acción ípica e se sob e un suje o meno de ece años22. b) Conduc a ípica El legislado penal ipi ica el a en ado a la indemnidad sexual de los meno es de ece años, aludiendo a la acción de “ ealiza ac os que a en en a la indemnidad sexual”. Con o me con ello, y de acue do con una in e p e ación sis emá ica, debe án inclui se en el ipo cualesquie a conduc as que in olu- c en al meno en un con ex o sexual ajeno, sin que concu a ni iolencia, ni in imidación. Po ejemplo, un beso en la mejilla23, en la ca a, na iz y boca; ocamien os en zonas ín imas24 (pechos25); en el muslo26; en las nalgas; oca le el ien e po encima del pan alón27 . c) Tipo subje i o Los ipos de abusos sexuales exigen dolo, es o es, an o el conocimien o sob e el ca ác e sexual del ac o y la edad o si uación de la íc ima, como la olun ad de ejecu a lo. Po consiguien e, si el suje- o ac úa bajo un e o que incida sob e los elemen os del ipo (edad de la íc ima, consen imien o, capacidad men al), se á a ado como e o de ipo (a . 14 CP), que de se encible, da á luga a la impunidad de su conduc a. 2. Tipo básico de ag esión sexual a meno de ece años El a ículo 183.2 CP dispone que: “2. Cuando el a aque se p oduzca con iolencia o in imidación el esponsable se á cas igado po el deli o de ag esión sexual a un meno con pena de cinco a diez años de p isión (...)”. a) Suje os En elación a los suje os del deli o, cabe ep oduci lo a i mado pa a el ipo básico de abusos sexua- les28, siendo necesa io que el suje o pasi o sea un meno de ece años. 19 STS, 8 de ene o 2010 (LL 5323/2010). 20 STS, 17 sep iemb e 2002 (Tol 222615). 21 STS, 25 oc ub e 2001 (Tol 103267). 22 Es e lími e de edad a iende exclusi amen e a un c i e io biológico; en el de echo penal alemán, el lími e de edad se ha ijado en los 14 años ( id. KINDHÄUSER, U s, op. ci ., p. 670.). 23 De es a opinión KINDHÄUSER, U s, op. ci ., p. 670; OLG Zweib ücken NS Z 1998, 357. 24 STS, 11 eb e o 2003 (Tol 265.562): “Ya, en el pa que y el acusado se sen ó en un columpio, y p ime o a una de las niñas y luego a la o a las sen ó encima suyo, o ándose su zona geni al con el cue po de las niñas, mien as se columpiaban, a la ez que hacía e iden es signos de exci ación, y manoseaba el cue po de las meno es. Seguidamen e se di igie on a una zona más alejada y p o egida de is as, en la que se ubican un obogán (Txi is a) echándose sob e él, e in oduciendo la mano po debajo del pan alón a la ez que se ab ía el pan alón, omando la mano de la meno J.R.M. y lle ándola a su zona geni al, eaccionando la meno y p opinándole una bo e ada” (...) Llegados al e e ido pa que, y una ez el p ocesado lle ó a los niños a una zona algo más alejada, y sin p esencia de público, en la que exis e un césped; llegados al luga , el acusado se umbó en la hie ba, desab ochándose el pan alón y bajándoselo, así como el calzoncillo, has a media pie na, comenzando una mas u bación; seguidamen e omó a las meno es a la al u a de las muñecas, y lle ando sus manos, de o ma al e na i a de una y o a niña, jun o con la suya, siguió en dicha ac i idad mas u ba o ia”. 25 ATS, 1 julio 2004 (Tol 501.608). 26 STS, 11 oc ub e 2005 (Tol 731.543). 27 STS, 21 no iemb e 2000 (LL 2256/2001). 28 Véase sup a. e i s a D e De e c h O y cie n ci as Pe n a l e s nº 15 (85-103), 2010, Uni e sidad San Sebas ián (Chile) I.S.S.N. 0718-302X De los abusos y ag esiones sexuales a meno es de ece años as la e o ma penal de 2010 / an O n i a mO n g e e n á n D e Z 91 b) Conduc a ípica i) La ag esión sexual La acción ípica en el deli o de ag esión sexual consis e en “a aca la indemnidad sexual del meno de ece años”, po supues o “con iolencia o in imidación”, y espec o de su conc eción se plan- ean undamen almen e dos p oblemas. En p ime luga , hay que de e mina qué ac os pod ían se alo ados como cons i u i os de una ag esión sexual ele an e pa a es e ipo. En segundo luga , es p eciso esol e la cues ión ela i a a si es p eciso un con ac o co po al en e los suje os del deli o pa a la exis encia de una ag esión sexual ípica. ii) El concep o de acción sexual29 De un lado, en el concep o de ag esión sexual sólo pod án es ima se comp endidas aquellas accio- nes que ep esen en una mani es ación del ins in o sexual. O dicho con o as palab as, oda acción median e la que el au o p e ende in oluc a a o a pe sona en un con ex o sexual. Po ejemplo, oca pechos o geni ales a una muje median e iolencia30. Po o a pa e, debe exigi se que la misma enga una cie a ascendencia y g a edad pa a a ec- a de modo ele an e a la sexualidad ajena. Con o me con ello, no ienen en idad su icien e pa a cons i ui una ag esión sexual ípica acciones de ocamien os y ap e ones ap o echando aglome a- ciones en el me o, en el au obús o en espec áculos públicos. iii) El con ac o co po al Un segundo p oblema que plan ea la delimi ación de la acción ípica del deli o de ag esión sexual es el ela i o a si la ealización de un a en ado a la libe ad sexual equie e necesa iamen e de algún ipo de con ac o co po al en e los suje os ac i o y pasi o del deli o. Un sec o de la doc ina con- side a que el é mino a en ado con a la libe ad sexual exige un con ac o co po al en e los suje os ac i o y pasi o31, mien as que o o sec o en iende lo con a io32. En mi opinión, es posible lesiona y a aca la libe ad e indemnidad sexuales median e acciones 29 A es e espec o, el legislado alemán ha ipi icado exp esamen e las acciones sexuales (§ 184 g S GB), en el sen ido de es a Ley, (a) sólo las que son de alguna ele ancia pa a el bien ju ídico p o egido; (b) ambién se incluyen las que hayan sido ealizadas po un e ce o. Se en iende po ales los modos de compo amien o que a causa de su eno ipo o su con ex o conc e o son ela i os al sexo. Deben habe sido ealizadas con el p opio cue po o el de un e ce o; no son ele an es las mani es aciones e bales o la exhibición de ep esen aciones. Gene almen e algunas acciones ambigüas son si uaciones ela i as que se deben in e p e a (po ejemplo, e isiones ginecológicas, eje cicios de gimnasia). Con independencia de las mo i aciones ác icas del au o , sólo apa ecen como sexuales, cuando del con ex o esul a que no ienen o a inalidad. Regula men e, la acción sexual se ealiza á ac i amen e, pe o ambién pod á se de- sa ollada omisi amen e (po ejemplo, queda se desnudo a la llegada de alguien. Es necesa io un menoscabo cuan i a i o y cuali a i o conside able del bien ju ídico (in ensidad, du ación). Si una acción sexual es decisi a, se ige po el g ado de pelig osidad pa a el bien ju ídico a ec ado (BGH NS Z 2007, 700). En i ud de odas las ci cuns ancias concomi an es, la acción no puede se conside ada más que socialmen e ole able (BGH NJW 1989, 3029; 1992, 324). En la mayo ía de injus os de los deli os sexuales es el elemen o supe luo, como ya se desp ende la impo ancia de la ansc ipción del hecho ul e io (abuso; ap o echamien o). No son ele an es algo así como besos habi uales y ab azos o una ca icia b e e. 30 Véase, po ejemplo, SAP Ba celona, 8 eb e o 2010 (LL 28196/2010); Au o TS, 18 eb e o 2010 (LL 4373/2010). 31 MUÑOZ CONDE, F ancisco, De echo Penal…, 14ª ed., p. 201; 15ª ed., p. 212; 17ª ed., p. 198. En el mismo sen ido, MO- RALES PRATS, Fe mín y GARCÍA ALBERO, Ramón, en QUINTERO OLIVARES (edi o ), Comen a ios al Nue o Código penal, Pamplona, 1996, p. 241; y Comen a ios al… 3ª ed., pp. 929-930; GONZÁLEZ RUS, Juan José, “Los deli os con a la libe ad sexual en el Código penal de 1995”, en Cuade nos de Polí ica C iminal, 59, (1996), pp. 332-333; GONZÁLEZ-CUÉLLAR GARCÍA, An o- nio, en CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido (di ec o ), Código Penal. Doc ina y Ju isp udencia, Mad id, T i ium, 1997, pp. 2163-64; MAQUEDA ABREU, Mª Luisa, op. ci ., p. 81; LAMARCA PÉREZ, Ca men, La p o ección…, p. 54. 32 Po ejemplo, CARMONA SALGADO, Concepción, en Los deli os…, pp. 75-80 y 82-84. En el mismo sen ido, MONGE FERNÁNDEZ, An onia, Los deli os de ag esiones sexuales iolen as. Análisis de los a ículos 178 y 179 CP con o me a la Lo 15/2003, de 25 de no iemb e, Valencia, Ed. Ti an lo Blanch, 2005, pp. 77 ss. e i s a D e De e c h O y cie n ci as Pe n a l e s nº 15 (85-103), 2010, Uni e sidad San Sebas ián (Chile)I.S.S.N. 0718-302X De los abusos y ag esiones sexuales a meno es de ece años as la e o ma penal de 2010 / an O n i a mO n g e e n á n D e Z 92 que no supongan un con ac o co po al. No obs an e lo an e io , es a exigencia de con ac o co - po al hay que en ende la en el sen ido que si bien no es p eciso que exis a dicho con ac o en e el au o y la íc ima, sí es p eciso que exis a algún ipo de con ac o co po al en o sob e el cue po de la íc ima (con ac o co po al es ingido)33. Po ejemplo, casos como el de obliga al suje o pasi o a mas u ba se en con a de su olun ad o hace se mas u ba po la íc ima34. i ) La iolencia o la in imidación Tales elemen os ípicos coinciden con los desc i os en el Tí ulo VI, ela i o a los deli os de amena- zas y coacciones, si bien e e idos al con ex o sexual. La iolencia o “ is absolu a” se en iende como el empleo de iolencia ísica con la amenaza de que a mayo esis encia que oponga la íc ima, mayo se á la ene gía ísica que aplica á el au o 35. En es e con ex o cabe p egun a se po el g ado de esis encia que debe opone la íc ima, sin que enga que se i esis ible, siendo su icien e la ex e io ización de su nega i a a la elación sexual, y que medie una elación de causalidad adecuada en e la iolencia empleada y la ag esión sexual36. Aunque la necesidad de esis encia o de oposición de la íc ima al con ac o sexual no es cie amen- e un elemen o del ipo, el análisis del g ado de esis encia que haya mos ado la íc ima, es una cues ión que se plan ea ei e adamen e en los casos de ag esiones sexuales iolen as. En opinión de Mo ales P a s y Ga cía Albe o, iene más bien el signi icado de un hecho ela i o a la p ueba de la al a de consen imien o de la íc ima o de la idoneidad de la iolencia37. La in imidación equi ale a “amenaza ”, es o es, un cons eñimien o psicológico, que debe gua - da cie a elación con la ag esión sexual, y e es i cie a g a edad. Es un elemen o de na u aleza psíquica y equie e el empleo de cualquie ue za de coacción, o amenaza con un mal acional y undado. Valga de ci a, la exhibición y u ilización de una na aja38; coloca una na aja en el cuello de la íc ima pa a ealiza ocamien os39; o amenaza a la hija con suicida se si no accedía a man ene con él elaciones sexuales40. ) Los a aques so p esi os En elación con los medios comisi os de la iolencia o la in imidación, se plan ean como supues- os p oblemá icos los denominados a aques so p esi os y aquellos o os en los que la íc ima es á aquejada de una incapacidad de esis encia, en i ud de de e minadas de iciencias ísicas o psíqui- 33 De es a opinión MONGE FERNÁNDEZ, An onia, op. ci ., pp. 79 y ss. Véase en la doc ina alemana, KINDHÄUSER, U s., op. ci ., p. 671; HÖRNLE, Ta jana, “Die Umse zung des Rahmenbeschlusses zu Bekämp ung de sexuellen Ausbeu ung on Kinde n und de Kinde po nog aphie”, en Neue Ju is ische Wochensch i : NJW, 49, (2008), p. 3521. 34 SSTS, 18 diciemb e 1996 (LL 2201/1997); 29 diciemb e 2009 (LL 268269/2009). 35 Po ejemplo, “… la iolencia como ue za ísica, acome iendo coacción o imposición ma e ial e implica una ag esión más o menos iolen a, o po medio de golpes, empujones, desga os, es deci , ue za e icaz y su icien e pa a ence la olun ad de la íc ima (SAP Mad id, Sección 3ª, 9 eb e o 2010, LL 53250/2010). 36 Po ejemplo, SAP La Rioja, 1 ma zo 2010 (LL 30757/2010). 37 MORALES PRATS, Fe mín y GARCÍA ALBERO, Ramón, Comen a ios al…, p. 242. En sen ido con a io, conside a José Luis Díez Ripollés que la esis encia cons i uye un elemen o ípico imp escindible en la ag esión sexual iolen a, al da sen ido a la iolencia empleada, que no se eje ce g a ui amen e en el compo amien o sexual, sino pa a doblega un impedimen o ma e ial in e pues o po el suje o pasi o o que se p e é que pueda u iliza . En su opinión, la p incipal consecuencia que se de i a de exclui la esis encia en e los elemen os del ipo consis e en su iden i icación con la me a oposición a la elación sexual, des igu ando los lími es de las ag esiones sexuales iolen as con o as igu as de meno g a edad. DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis, Comen a ios…, p. 290. 38 SAP Mad id, 9 eb e o 2010 (LL 53250/2010). 39 STS, 28 ab il 2003 (LL 12714/2003). 40 STS, 1 oc ub e 1999 (Tol 51378). e i s a D e De e c h O y cie n ci as Pe n a l e s nº 15 (85-103), 2010, Uni e sidad San Sebas ián (Chile) I.S.S.N. 0718-302X De los abusos y ag esiones sexuales a meno es de ece años as la e o ma penal de 2010 / an O n i a mO n g e e n á n D e Z 93 cas que padece, como po ejemplo, una hemiplejia, una si uación de hipnosis, na cosis, e c. Po lo que a los “a aques so p esi os” espec a, el suje o ac i o ap o echa lo inespe ado de su conduc a an e la si uación desp e enida de la íc ima pa a ealiza sob e ella una acción de na u a- leza sexual no consen ida. En es os casos, la doc ina penal niega el ca ác e iolen o de la conduc- a, ya que en los ci ados a aques so p esi os no se cons a an las ca ac e ís icas mínimas de eje cicio de ue za ísica, y ampoco exis e in imidación. Las conduc as so p esi as no gua dan elación con las conduc as iolen as, pues el da o de que la acción sexual se ealice epen inamen e, no signi ica que sea iolen a, ni siquie a en aquellos casos en que la imp esión p e ende e i a la esis encia p e isible de la íc ima41. En segundo luga , si la íc ima ca ece de la capacidad ísica de epele la ag esión (hemiplejía, si uación de hipnosis, na cosis), ampoco cabe a i ma la exis encia de iolencia o in imidación, debiendo cali ica se como abuso sexual42 con las ag a an es co espondien es, pe o no como ag e- sión sexual. c) Tipo subje i o El ipo subje i o de los deli os sexuales en gene al, y el de las ag esiones sexuales en pa icula , plan ea la cues ión ela i a a si además del dolo se p ecisa la concu encia de algún elemen o sub- je i o de lo injus o adicional o ascenden e al dolo43. En mi opinión, de acue do con un sec o cada ez más nume oso de la doc ina más ecien e, que ya comienza a in lui además en la ju isp udencia, conside o que los ipos sexuales en gene al, y el de ag esión sexual a meno es en pa icula no exigen concu encia de ese elemen o subje i o de lo injus o ni de ningún o o, siendo su icien e pa a su ealización con el dolo. El suje o ac i o debe que e sólo ag edi sexualmen e, conscien e del signi icado sexual de su acción44. En mi opinión, el ipo subje i o del a ículo 183 CP iene cons i uido po el dolo de ealiza- ción de la ag esión sexual, siendo decisi os el conocimien o45 y la olun ad de in oluc a a una pe sona en un con ex o sexual en con a de su olun ad, con independencia de cuál sea el ánimo, la endencia o la inalidad especí ica pe seguidas po el au o 46 . 3. Tipos cuali icados A pa i de la ipi icación de los ipos básicos de abusos y ag esiones sexuales, el legislado sanciona, en p ime luga , con la pena de p isión de ocho a doce años, en el caso del apa ado 1, y con la pena 41 DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis, Comen a ios…, p. 293; SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, Ca los, El deli o de ag esiones sexuales asociadas a la iolación, Pamplona, Ed. A anzadi, 1995, pp. 143 y ss. En la doc ina penal, incluyen las conduc as so p esi as en los ipos de abusos sexuales del a ículo 181.1 CP, en e o os ASÚA BATARRITA, Adela, “Las ag esiones sexuales en el nue o Código penal: imágenes cul u ales y discu so ju ídico”, en EMAKUNDE/INSTITUTO VASCO DE LA MUJER, Análisis del Código penal desde la pe spec i a de géne o, Vi o ia-Gas eiz, 1998, p. 80; SÁNCHEZ TOMÁS, José Miguel, “Los abusos sexuales en el Código penal de 1995: en especial sob e meno de doce años y abusando de as o no men al”, en Cuade nos de Polí ica C iminal, 61, (1997), p. 108. 42 En es e sen ido se ha p onunciado la ju isp udencia en ATS de 27 junio 2001 (RJ 2001/7146), donde el au o p e endía ob ene la p ác ica de una elación de pe sona p i ada de sen ido. 43 En es e sen ido se ha exp esado el ATS, 18 eb e o 2010 (LL 4373/2010). 44 MUÑOZ CONDE, F ancisco, De echo Penal… 14ª ed., p. 204; 15ª ed., p. 215; y 17ª ed., p. 201. En la doc ina alemana, KINDHÄUSER conside a que los deli os sexuales en su ipo subje i o exigen sólo el conocimien o de ealiza una acción con signi i- cado sexual. KINDHÄUSER, U s, S a gese zbuch Leh -und P axiskommen a ..., p. 698. 45 E iden emen e, el conocimien o del suje o ac i o debe e sa sob e la edad de la íc ima, pudiendo concu i un e o de ipo. 46 STS, 27 ab il 2001(Tol 32489) Ag esión sexual: el p ocesado ealizó ocamien os ei e ados en senos, ien e, ingles y muslos de la íc ima y el insis en e eque imien o del acusado pa a que le besa a, in eg an el elemen o subje i o y obje i o del ipo, esa endencia lasci a. O a línea ju isp udencial ha cali icado cie as conduc as como cons i u i as de ag esión sexual, sin con i ma elemen o subje- i o alguno. Valga de ci a, la STS, 6 oc ub e 1998 (RJ 1998/8045). Ag esión sexual: aga a a la íc ima po la cin u a ab azándola y o ándola con a sí con in ención lúb ica... se ealizan a en ados de ca ác e sexual con ines o po mo i os de enganza, bu la. e i s a D e De e c h O y cie n ci as Pe n a l e s nº 15 (85-103), 2010, Uni e sidad San Sebas ián (Chile)I.S.S.N. 0718-302X De los abusos y ag esiones sexuales a meno es de ece años as la e o ma penal de 2010 / an O n i a mO n g e e n á n D e Z 100 Po lo an o, la acción nuclea consis e en hace su gi en o o la idea de man ene un con ac o sexual con un e ce o, sob e algunas de las conduc as con enidas en los a ículos 178 a 183 y 189 CP (ag esiones sexuales; abusos sexuales; deli os ela i os a la p os i ución y co upción de meno es). En p incipio, el legislado ex iende la punibilidad a la me a “ oma de con ac o” en In e ne , a a és de los Cha s, o de cualquie o a ecnología de la in o mación o comunicación, con p e en- siones de ca ác e sexual86, exigiéndose, además que al o e a aya acompañada de ac os ma e iales encaminados al ace camien o. El p ecep o me ece una alo ación c í ica an o po exceso, como po de ec o. Po exceso, po - que se a a ía de una disposición ex ensi a de la punibilidad. Po de ec o, en p ime luga , al queda ue a del ipo los con ac os ealizados a a és de o os medios ajenos a la ecnología de la in o mación y la comunicación (po ejemplo, a a és de una ca a, o un anuncio en un pe iódico). En segundo é mino, llama pode osamen e la a ención que el legislado ci cunsc iba los ac os sexuales a los deli os con enidos en los a ículos 178 a 183 CP, y 189 CP, desp eciando po ejemplo, los deli os de exhibicionismo y p o ocación sexual. Asimismo, debe obje a se una edacción an aga e imp ecisa, en la que nada se dice sob e el con enido de los ac os ma e iales di igidos al ace camien o. A mi modo de e , la nue a ipi icación no esul a a o unada, cas igándose unos me os ac os p epa a o ios, que cons i uyen la no mal an esala del abuso sexual, con un excesi o adelan amien o de las ba e as de punición, ele ándose a la ca ego ía de deli o la me a “ oma de con ac o” en in e ne po pa e de adul os sob e niños. Es a edacción esul a, además, pelig osa, al hace depende la ipicidad de la in ención con que ope e el suje o, ex emo de di ícil o imposible p ueba, su giendo innume ables p oblemas en la p ác ica, con a- ios al p incipio de segu idad ju ídica. En cuan o a la consumación, se á necesa io que se haga oma al suje o pasi o la esolución de complace a un e ce o, con una inalidad sexual, y que se hayan iniciado los ac os ma e iales. Si además de la oma de con ac o po in e ne con ales ines sexuales, se hubiesen p oducido o os a en ados a la indemnidad sexual del meno , el legislado p e é exp esamen e la écnica del concu so ideal de deli os (sin pe juicio de las penas co espondien es a los deli os en su caso co- me idos). Finalmen e, el a ículo 183 bis in ine, cas iga con las penas en su mi ad supe io cuando el ace camien o se ob enga median e coacción, in imidación o engaño. El undamen o de es a ag a- ación eside en el mayo des alo de injus o que supone el empleo de la iolencia o la in imida- ción o engaño, a e ec os de consegui el ace camien o. c) Tipo subje i o Ob io es deci que nos encon amos an e un deli o doloso, que aba ca an o el conocimien o del au o sob e la inalidad sexual del encuen o y la edad de la íc ima, como la olun ad de ejecu a - lo. En el caso en que el suje o ac i o ac úe bajo un e o que incida en los elemen os del ipo (edad) ecibi á el a amien o del e o de ipo (a ículo 14 CP). 86 En es e sen ido, el Código penal alemán, en el § 176. N 3 S GB, ex iende la penalidad del abuso sexual con meno es, a los me os ac os p epa a o ios (desde la ley de e o ma de 2004). El ondo es la oma de con ac o en In e ne , po pa e de adul os −con ecuencia bajo la no ma, incluso un niño con o o niño−, en el conocido Cha . El p ecep o ambién aba ca la base de da os, siendo asimismo posible el p ocedimien o penal en es a ase. Bajo es as ac uaciones se puede comp ende ambién una ac uación sin signi icado sexual. La e e encia al “hecho sexual” sólo se es ablece á a a és de la in ención del au o , que en la supues a oma de con ac o de niño a niño quie a ap o echa se de los pos e io es ines sexuales. Asimismo, es sis emá icamen e discu ible el aumen o del ma co penal desde una pena p i a i a de libe ad, de 3 meses como mínimo. Pues las acciones sin con ac o co po al desc i as son ípicamen e menos g a es que ales con con ac o co po al, y se co esponden con un deli o de baga ela, como po ejemplo, la me a di ulgación de una ep esen ación po nog á ica (KINDHÄUSER, U s, op. ci ., p. 671). e i s a D e De e c h O y cie n ci as Pe n a l e s nº 15 (85-103), 2010, Uni e sidad San Sebas ián (Chile) I.S.S.N. 0718-302X De los abusos y ag esiones sexuales a meno es de ece años as la e o ma penal de 2010 / an O n i a mO n g e e n á n D e Z 101 IV. CONCLUSIONES En líneas gene ales, la nue a egulación de los deli os de abusos sexuales a meno es de ece años in i a a e lexiona en oz al a sob e los múl iples incon enien es que la ci ada e o ma conlle a. En p ime é mino, cabe cues iona el undamen o de la exaspe ación de la espues a penal en el ámbi o de los deli os sexuales87, cuando se ealicen sob e íc imas adul as. Téngase en cuen a que, si el obje i o de la e o ma adica en o o ga una mayo p o ección a los meno es, po se suje os más ulne ables “pa a se íc imas de compo amien os delic i os“ (...) al ene “mayo es di icul ades (...) pa a ansmi i a los adul os sus p oblemas y su imien os”, no se en iende muy bien, que la pena se ag a e en cualquie caso, an e las ag esiones sexuales sob e adul os (a ículo 178 CP). A mi modo de e , hubiese sido su icien e ipi ica una modalidad ag a ada cuando el a en ado sexual se pe pe ase sob e suje o meno de ece años. En segundo luga , con elación al deli o de abusos sexuales sob e meno es de ece años, cabe obje a su desa o unada edacción legal, dado que el legislado debe ía habe empleado la exp e- sión “de ece años o menos”, pa a e e i se a los meno es. Es a de iciencia écnica es, asimismo, ex- apolable al nue o deli o denominado “Child g ooming”, cuya edacción aga e imp ecisa esul a con a ia al p incipio de axa i idad. Y lo que es aún más g a e, se de i a una ul e io consecuencia más pe e sa, cual es el hace depende la ipicidad de la in ención con que ope e el suje o, ex emo de di ícil o imposible p ueba, ulne ando el p incipio de segu idad ju ídica. A mi modo de e , la nue a ipi icación no esul a a o unada, cas igándose unos me os ac os p epa a o ios, que cons i uyen la no mal an esala del abuso sexual, con un excesi o adelan amien- o de las ba e as de punición, ele ándose a la ca ego ía de deli o la me a “ oma de con ac o” en in e ne po pa e de adul os sob e niños. En e ce luga , los a en ados sexuales pe pe ados sob e incapaces no son obje o de especial a ención, lo que esul a c i icable doblemen e. De un lado, se a a de un colec i o especialmen e ulne able y desp o egido. Y, de o o, ecien es acon ecimien os ocu idos en nues o país (caso Sand a Palo ), susci a on igualmen e una ele ada ala ma social, desp eciada po el legislado . En cua o luga , se ompe con la es uc u a écnica de las di e sas in acciones sexuales, cuya dis inción se había ci ado en la modalidad de a aque a la libe ad e indemnidad sexuales ( iolen- cia o in imidación) dis inguiendo en e ag esiones sexuales y abusos, c i e io desconocido po el legislado de 2010. De igual modo, los ipos cuali icados de ag esiones y abusos sexuales eciben un a amien o penológico dis in o, caso de concu i dos o más ci cuns ancias, aspec o soslayado en el a ículo 183 CP. A modo de conclusión, los de ec os e e idos y las sucesi as e o mas acon ecidas en el ámbi o de los deli os con a la libe ad e indemnidad sexuales, de un lado, y la ausencia de mo i ación écnica su icien e pa a la exaspe ación puni i a, de o o, lle an a cues iona nos la cohe encia del modelo polí ico c iminal de nues o Código penal, que ojala no llegue a se sólo “De echo penal simbólico”. [Recibido el 18 de agos o y ap obado el 30 de no iemb e de 2010] 87 El inc emen o del ma co penal desde los 4 a los 5 años obedece a la a monización de la no ma i a eu opea en nues o De echo in e no, y obedece a la necesidad de cumpli la Decisión Ma co 2004/68/JAI, de 22 de diciemb e de 2003 (en cuyo a . 5.2 (LA LEY 12140/2003) se es ablece la ci a de los cinco años de p isión como lími e mínimo del ma co máximo de la sanción penal en es e ipo de deli os). En de alle, id. 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