El derecho a la intimidad en Francia en la época de la Sociedad de la Información [1]: «Quand je vous ameray? Ma foi, je ne le sais pas peut-être jamais, peut être demain!»

¿T Araucaria. Año 9, Nº 18 Segundo semestre de 2007 El derecho a la intimidad en Francia en la época de la Sociedad de la Información [1]: «Quand je vous ameray? Ma foi, je ne le sais pas peut-être jamais, peut être demain!» [2] Hubert Alcaraz | Universidad de Pau et des pays de lAdour. Institut détudes Ibériques et Ibéroaméricaines Resumen En Francia, el derecho a la intimidad no ha sido consagrado por la Constitución. El ordenamiento jurídico francés maneja sólo el derecho a la vida privada, garantizado, únicamente, por el Código civil. Sin embargo, su artículo 9 se orienta hacia el respeto a la vida privada más que a la intimidad de la vida privada. Hoy por hoy, ante las nuevas tecnologías y frente a la renovación de los peligros que amenazan la vida privada, el derecho a la intimidad aparece, en Francia, como un derecho mal conocido al no haberse distinguido de nociones conexas. Pero, al mismo tiempo, es un derecho muy útil, susceptible de adaptarse mejor a la evolución que la sociedad viene conociendo desde hace varias décadas. Palabras clave: Vida privada Intimidad Derecho - Consejo constitucional francés Protección Derechos fundamentales Nuevas tecnologías Inviolabilidad del domicilio Inviolabilidad de las comunicaciones Vida personal. Abstract The "right of Intimacy" does not appear in the French Constitution. French legal order only protects the "Right of Privacy", which is only protected by the Civil Code. However, the article 9 of the French Civil Code set forth the "the right to respect for his private life" before setting forth "Invasion of personal privacy". Nowadays, in front of new technologies and dangers threatening the "Right of Privacy", "Intimacy" appears, in France, as an unknown right. Its unknown because its hardly distinguished from related concepts. But, it represents a useful right, likely to be better adapted to evolutions that society might encounter, since several decades. Key words: Privacy Intimacy Right French constitutional council Constitutional Law Fundamental rights New technologies Personal life. endrá que soportar el derecho a la intimidad en Francia estas palabras que Carmen suelta a los soldados y muchachos al inicio de la célebre ópera? Merece la pena plantearse la cuestión en Francia, en la medida en que los últimos años han hecho más profunda la mutación de los fundamentos del tiempo y del espacio. Siguiendo el impulso de su predecesor, el siglo XX ha sido aquél en el que el tiempo ha cambiado de fundamento, pero también aquél en el que se ha vaciado el espacio. La revolución científica despoja al ser humano de sus coordenadas y de sus referencias: mientras se libera del tiempo y del espacio, el hombre está en condiciones tanto de destruir el planeta que le aloja, como de modificar la esencia misma de la vida. En medio de esta realidad cambiante, el individuo y el lugar que ocupa en el seno de la sociedad, no pueden evitar la impronta de tales transformaciones. Junto a los progresos científicos, o en paralelo a los mismos, la persona, dentro del grupo social en el que se mueve, ha visto reformulados su rol, su lugar, sus pretensiones, pero también sus aspiraciones. Distribución de espacios y levantamiento del velo, la oposición entre lo público y lo privado, constitutiva de las sociedades contemporáneas, se halla revuelta. Mientras tanto, el sistema jurídico continúa utilizando ciertas nociones que requerirían, probablemente, un cierto aggiornamento [3] . El concepto de "derecho a la vida privada" [4] , familiar para los juristas franceses, sería uno de ellos, dada la indeterminación de la que adolece. En efecto, si el triunfo de la burguesía, durante la segunda mitad del siglo XIX, permitió, partiendo del derecho a la propiedad, la consagración de un espacio privado, elevándolo a la cualidad misma de ser humano, esto es, a la personalidad, en la sociedad contemporánea se han desdibujado las fronteras, llegando a eliminarse la separación entre dos esferas: la pública y la privada [5] . El derecho francés, por su parte, permanece ligado a la noción de "derecho a la vida privada", sin que sea posible saber qué es exactamente lo que esta expresión esconde [6] . En este aspecto, las definiciones varían y la protección que se pretende anudar a este derecho es notablemente fluctuante, sin que la mera reflexión permita siempre explicarlo manteniendo la coherencia del sistema. La confusión surge con frecuencia entre "privacy" [7] , "vida privada" e "intimidad", y si la investigación científica pone de manifiesto las intersecciones, en el sentido matemático del término, entre los tres conceptos, también evidencia las diferencias entre unos y otros. Empleándolos indistintamente, la jurisprudencia no brilla siempre por su coherencia, en un momento en que los descubrimientos científicos invitan a la protección de nuevos elementos, tales como los datos de carácter personal. La vida privada implica, entonces, tanto la autodeterminación del individuo como su reserva, tanto la autonomía individual como la discreción, tanto la exteriorización como la interioridad. El sistema jurídico puede decidir protegerlos o, por el contrario, ignorarlos. Si los acoge, el grado de fijeza y protección que ofrezca a cada uno de ellos, será variable; en todo caso, no deben confundirse unos con otros, porque la garantía jurídica de cada uno de estos elementos está vinculada a un régimen jurídico diferente. La voluntad de salvaguardia de una esfera personal contra las intromisiones no deseadas de terceros no puede ser garantizada a través de los mismos mecanismos y disposiciones que la proyección del individuo en el espacio público. Ambas hipótesis responderían al ámbito de lo que la doctrina francesa tradicionalmente designa como la vida privada; sin embargo, nos encontramos ante dos voluntades distintas: una dirigida hacia el interior, y la otra hacia el exterior. Así, deben ser derechos distintos los que las encarnen. Por utilizar nociones más familiares, es fácil comprobar que el respeto a la vida privada encierra dos vertientes: el respeto de la libertad (propiedad) y el respeto de la personalidad; según se quiera proteger uno u otro, es indispensable recurrir a ideas distintas, puesto que el objeto de protección no es el mismo. Ambos aspectos no pueden garantizarse a través de los mismos mecanismos, ya que en un caso se trata, principalmente, de la libertad proyectada sobre la escena jurídica y, en otro, de la preservación de una esfera reservada alrededor del individuo que, en este caso, no interviene voluntariamente en la escena jurídica [8] . Al mismo tiempo, conviene reconocer que si el ordenamiento jurídico decidió consagrar estos derechos, lo hizo recurriendo a mecanismos distintos y reconociéndoles un contenido material y un campo de aplicación más o menos extensos. Desde luego que la vida privada del individuo merece ser protegida y ha representado, desde hace más de un siglo, un espacio que los sistemas jurídicos de las democracias pretenden salvaguardar. Sin embargo, dentro de esta esfera no se protege del mismo modo ni con la misma fuerza a todas y cada una de las situaciones personales. Por medio del derecho a la vida privada, se puede proteger tanto la no divulgación de una patología, como el derecho de un transexual a la modificación de su estado civil. Esta constatación es, hoy por hoy, lo único que permite captar el sentido de una jurisprudencia, tanto ordinaria como constitucional, que, carente de conceptos claros, parece, en ocasiones, desprovista de toda coherencia y, sobre todo, incapaz de aprehender los avances tecnológicos [9] . El derecho a la intimidad no pretende considerar más que uno de los derechos que cabría ordenar bajo la expresión general de "derecho a la vida privada". En este aspecto, no es a la voluntad de autodeterminación del individuo, es decir, a la garantía de sus elecciones existenciales y de su libertad, a lo que se está apuntando, sino más bien se dirige hacia un elemento complementario, que designa su poder para controlar las informaciones relativas a su persona. En este sentido, el derecho a la intimidad en Francia no se refiere a la vida privada más que en lo que concierne al control de las informaciones de carácter personal: protege el derecho que toda persona tiene a que no se divulguen aquellos elementos relativos a su vida personal que, por su naturaleza, son ignorados por terceros y cuyo control debe poder asegurarse. En este sentido, las acciones ni son ni dejan de ser, en sí mismas, íntimas; no lo son más que en función del significado que cada persona pretenda darles. Sin confundirlos, pero para utilizar una expresión más conocida por los juristas francófonos, se puede comparar este derecho con la expresión "derecho al secreto de la vida privada" o "secreto de la vida privada" que la doctrina continúa empleando en ciertas ocasiones. Sin embargo, la referencia al derecho a la intimidad, tal y como lo hemos definido, resulta más exacta y más eficaz. Más exacta porque da cuenta de la jurisprudencia: si examina las decisiones jurisdiccionales, el observador comprueba que las cortes y tribunales franceses no protegen la vida privada en su conjunto, sino tan sólo una parte. ¿Qué parte? La formada por todos aquellos elementos más directamente relacionados con la personalidad del individuo y, en tal medida, los más susceptibles de revelar información sobre su personalidad, aunque el propio interesado no lo haya deseado expresamente. Esto es lo que se desprende de la jurisprudencia del Consejo constitucional, así como de la de la Corte de Casación, aunque ni el juez ordinario ni el juez constitucional se tomen siempre la molestia de utilizar una terminología rigurosa ni hagan los esfuerzos conceptuales necesarios para aclarar sus propias soluciones. El secreto es, entonces, una pura constatación; no explica por qué una información es secreta, por qué debe ser protegida. Es, sencillamente, una garantía, un mecanismo de protección. Y más eficaz desde un doble punto de vista: por una parte, en la medida en que la evolución, tanto en términos tecnológicos como en términos de comportamientos individuales, obliga al ordenamiento jurídico, si es que pretende ser eficaz, a no verse limitado por la distinción público/privado que, desde el punto de vista espacial, ha ido perdiendo importancia progresivamente; por otra parte, porque el «derecho a la vida privada», tal y como lo maneja hoy en día el juez constitucional francés, no cuenta con un verdadero contenido material y se agota en meras garantía procesales, incapaces de proteger correctamente a los individuos. El derecho a la intimidad no pretende regular todas y cada una de las cuestiones, pero ofrece una orientación diferente, que permite descartar los problemas conceptuales recurrentes. Para empezar, nos aclara el criterio espacial: se descarta la distinción inútil entre vida privada y vida pública, porque el derecho a la intimidad no está sujeto a una referencia espacial. La ventaja de la intimidad es que cuando el individuo abandona su domicilio, el derecho le "sigue", sea cual sea el ámbito en el que se desenvuelva. Además, este derecho descarta la reserva de competencia absoluta del juez judicial [equivalente al juez civil y penal españoles]: el juez administrativo [equivalente al juez contenciosoadministrativo en España] puede, de esta manera, asegurarse su competencia sin polémica y sin que, por ello, se excluya por completo la intervención del juez judicial o ésta resulte problemática [10] . Por último, puede ayudar al juez constitucional a aclarar su jurisprudencia, exponiéndose a menos críticas: mientras que en la actualidad duda y no es capaz de manejar un derecho fundamental dotado de cierta sustancia, podría ir más allá de una simple respuesta a las pretensiones planteadas. Aclarando el criterio espacial, se da mayor protagonismo a la idea de una protección inherente a la persona y se dota al juez constitucional de una noción adicional, más dinámica, de la de libertad personal. El estudio sobre el derecho a la intimidad pone de manifiesto la plusvalía que éste puede generar en un orden jurídico que pretende proteger la personalidad, cuando ésta trata de permanecer volcada hacia el interior. El examen de la situación en Francia, si bien no debe esconder las reservas del orden jurídico francés respecto al derecho a la intimidad (§ I), no por ello deja de demostrar el interés práctico que existe, en particular en la «sociedad tecnológica» de principios del siglo XXI, en primar este derecho en relación con el «derecho a la vida privada» (§ II), más familiar para los juristas franceses. I. El derecho a la intimidad: un derecho mal conocido Entre los conceptos tradicionalmente utilizados por el derecho francés, la noción de intimidad ocupa un lugar completamente marginal. Por poner un ejemplo, la ley no alude a la vida privada, expressis verbis, más que de forma excepcional. Antes de la ley de 17 de julio de 1970 [11] , sólo el artículo 15, párrafo 2º de la ley de 29 de julio de 1881 sobre libertad de prensa preveía la prohibición de probar los hechos difamatorios en tres casos, y especialmente «cuando la imputación afecta a la vida privada de la persona» [12] . En realidad, la investigación evidencia el doble movimiento del que procede el desconocimiento del derecho a la intimidad en Francia: éste es consecuencia, por un lado, de la tradicional preferencia a referirse al derecho a la vida privada (A) y, por otro, de una cierta insuficiencia a la hora de distinguirlo de las nociones conexas (B). A La referencia tradicional al derecho a la vida privada En el derecho francés, la ley no se ha tomado la molestia de determinar el contenido de la expresión «vida privada» cuando se refiere a ella manifestando así, de alguna manera, su impotencia para definirla. En la doctrina, en cambio, no han faltado esfuerzos por definirla. En ellos podemos apreciar una doble tendencia. Por un lado, aquella parte de la doctrina francesa que prefiere, con mucho, la noción de vida privada. De este modo, se incluyen dentro del derecho a la vida privada, indistintamente, el derecho a una vida familiar normal, el «derecho a la vida sexual» [13] , el «respeto a los actos» o incluso el « respeto a la apariencia de la personalidad», es decir «el derecho de la persona a ser percibida por terceros con la apariencia que ella haya escogido» [14] . Además de estos elementos, habría que citar también el derecho al anonimato, así como la libertad de conciencia y de opinión [15] . He aquí, pues, una concepción extensa, muy cercana a privacy [16] , o a la vida privada tal y como ha sido concebida por el Tribunal Europeo Derechos Humanos [17] . Por otro, algunos autores prefieren una aproximación más estricta: éstos hablan con frecuencia del «derecho a mantener en secreto la intimidad de la propia existencia, con el propósito de no ser pasto de la curiosidad y maldad públicas» [18] o, simplemente, de «derecho a la intimidad» [19] . En todo caso, la gran mayoría de la doctrina maneja, normalmente, el concepto de derecho a la vida privada, y es pacíficamente admitida la idea de que este derecho ha ido adquiriendo «con el tiempo, una importancia creciente, hasta el punto de englobar más o menos totalmente a otros derechos de la personalidad con vocación más limitada», pudiendo, la protección de la vida privada, «revestir diferentes aspectos» [20] . Sin embargo, a la luz de los trabajos preparatorios de la ley de 17 de julio de 1970, que crea, dentro del Código Civil el artículo 9 [21] , parece estar claro: «A este respecto, el gobierno estima que no debemos arriesgarnos a conculcar el principio de la libertad de prensa en un intento de querer proteger demasiado la vida privada. Asimismo, el proyecto de ley se inclina por fijar un límite al ámbito de la vida privada objeto de la protección legal, precisando que sólo los ataques a la intimidad de esa vida privada serán sancionados por vía civil o penal» [22] . Y entre las disposiciones del artículo 9 del Código civil, el párrafo primero apunta a la «vida privada», mientras que el párrafo segundo sanciona los «ataques a la intimidad de la vida privada», lo cual parece ser una hipótesis distinta, que sólo autoriza al juez a ordenar medidas tan fuertes y claramente contrarias a la libertad de prensa como el embargo o el secuestro [23] . Hay que reconocer que los deseos del gobierno de la época no han tenido un gran seguimiento y no es raro que la Corte de Casación adopte una posición «muy inestable sobre este punto» [24] . Y esta inclinación a favor del derecho a la vida privada promueve una visión borrosa de la esfera de la vida privada que el sistema jurídico francés protege [25] . Esta indeterminación sobre el derecho a la vida privada no es exclusiva de la jurisprudencia ordinaria [26] . La jurisprudencia del Consejo Constitucional no traza unos perfiles más precisos, visto que el derecho a la vida privada es alternativamente protegido por medio de la referencia a la libertad individual [27] , y después por la de la libertad personal, hasta separarse por completo de la primera, y volcarse en la segunda [28] . Utilizada hasta 1993 [29] , la noción de libertad personal desapareció de la jurisprudencia para experimentar, a partir de 1999, una recobrada juventud. No obstante, en 1995 el juez constitucional había comenzado a apuntar de forma inequívoca hacia el derecho a la vida privada, pero sin desconectarlo claramente de la libertad individual [30] . Este proceso desembocó, en 1999, en la consagración del «respeto a la vida privada»: el Consejo constitucional, tras recordar lo dispuesto por el artículo 2 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, afirma que «la libertad proclamada por este artículo implica el respeto a la vida privada» [31] . Sin embargo no es seguro que el «derecho a la vida privada», tal y como lo concibe el juez constitucional, haya ganado autonomía en la medida en que, a partir de esta decisión, tal derecho se haya normalmente yuxtapuesto a la noción de libertad personal, sin que uno y otra estén claramente articulados. Además, hoy en día es difícil decir si el derecho a la vida privada ha obtenido realmente su independencia respecto de la libertad personal, en la medida en que sus fundamentos son, a menudo, confundidos. El Consejo Constitucional se refiere, indistintamente, a los artículos 2 y 4 de la Declaración de 1789 [32] . De hecho, algunos «observadores» privilegiados de la jurisprudencia del Consejo Constitucional perecen sugerir esta interpretación [33] . No obstante, podríamos profundizar y matizar más este análisis. Para empezar, porque una atenta lectura de la jurisprudencia constitucional no parece confirmar esta interpretación [34] . Además, este análisis no nos permite captar las dimensiones de esa esfera que el Consejo Constitucional pretende asegurarle al individuo, ni dota al «derecho a la vida privada» de un contenido material preciso y eficaz. En realidad, leyendo las decisiones del Consejo Constitucional, constatamos que cuando el juez se refiere al «derecho a la vida privada», garantiza un ámbito de reserva comparable al propio del derecho a la intimidad, tal y como lo hemos definido. De forma totalmente diferente, la libertad personal, cuando se liga a la vida privada del individuo [35] , consagra, junto al derecho a la intimidad, la protección de las distintas manifestaciones de la libertad del individuo, exteriorizadas en la escena social, es decir, una esfera de autonomía individual. Desde luego, no es casual que el único componente de esta libertad que la jurisprudencia identifica expressis verbis sea la libertad de matrimonio [36] . En esta medida, de algún modo completa, pero sin incluirlo, la protección que ofrece el derecho a la intimidad. En nuestro afán por establecer la distinción entre derecho a la vida privada y derecho a la intimidad, el esclarecimiento de las diferencias existentes entre un cierto número de nociones conexas, nos van a permitir acreditarla. B El derecho a la intimidad y los derechos «fronterizos» El escaso interés o la perplejidad que hoy en día suscita el derecho a la intimidad en Francia, es otra de las tendencias que se desprenden de la jurisprudencia francesa: al igual que su colega europea, [37] pretende, generalmente, reunir en un solo derecho los diferentes instrumentos jurídicos de protección de la vida privada. En este sentido, la distinción entre derecho a la vida privada y derecho al honor no está siempre claramente establecida. Y otro tanto sucede con el derecho a la imagen y el derecho a la protección de los datos de carácter personal. En Francia, el derecho civil es el único que reconoce, como un derecho de la personalidad, el derecho que cada cual tiene a hacer respetar su honor; éste descansa en el sentimiento cada cual tiene de su propia dignidad, y cómo ésta afecta a los demás [38] . De forma general, las agresiones que pueden alcanzarlo son dos: la difamación [39] y la injuria [40] . Sin negar que una gran parte de las agresiones a la reputación de las personas se produce a través de la violación de la esfera íntima del individuo, en particular siempre que la imputación hace referencia a hechos o informaciones desconocidos para terceros y que el interesado no deseaba revelar, es posible identificar las fronteras entre este derecho y el derecho a la intimidad. Éstas aparecen desde un doble punto de vista: por un lado, estos dos derechos no se orientan hacia los mismos fines en el sentido de que el derecho a la intimidad tiene por objetivo establecer el control del individuo sobre la difusión de una serie de elementos relativos a su vida personal, mientras que el objetivo del derecho al honor es el de proteger la reputación de las personas de las agresiones ilegítimas que pueda recibir [41] . Por otro lado, el campo de aplicación de ambos derechos es, asimismo, distinto: el derecho al honor contempla tanto las afirmaciones difamatorias que se refieren a la vida privada como las relativas a actividades [42] . El honor se vuelve hacia el exterior, la intimidad, al interior. En cuanto al derecho a la imagen, si bien es uno de los tradicionalmente incluidos formales, sino de complementarlas con el reconocimiento de una sustancia material. Por otro lado, el derecho francés, como sucede en el caso de muchos de sus vecinos europeos, ha elaborado ciertos mecanismos tradicionalmente presentados como diseñados para proteger la vida privada de las personas contra los potenciales atentados del poder público. De esta forma se han consagrado el secreto de las comunicaciones y la inviolabilidad del domicilio. A pesar que no siempre se aproximan al derecho a la vida privada, aparecen como garantías «formales» del derecho a la intimidad. Con estos mecanismos el ordenamiento jurídico intenta salvaguardar uno de los soportes de la intimidad del individuo: una vía por la cual esta intimidad se desarrolla, más que un espacio o un hecho que fuera, por su esencia, íntimo. El fin es proteger las manifestaciones de la intimidad; ciertas formas que puede revestir u ocupar la esfera íntima de la persona, con independencia de los asuntos de que se trate. Es el continente, el medio, más que el contenido, lo que resulta determinante. A este respecto, el derecho a la inviolabilidad del domicilio protege el desarrollo de la personalidad en el espacio y mantiene a terceros alejados de un lugar que ahora sí es completamente físico y considerado de manera geográfica, como aire o territorio. El término «domicilio» debe entenderse en su sentido etimológico, como término que designa la «morada» [64] , es decir, el espacio en el que la persona desarrolla su vida privada al margen de las convenciones sociales. En Francia, la inviolabilidad del domicilio está reconocida como un principio de valor constitucional y fue consagrada por el Consejo constitucional en su decisión Perquisitions fiscales de 1983 [65] . El estudio de la jurisprudencia constitucional pone de manifiesto la voluntad de proteger un espacio en sentido amplio: se trata tanto del lugar principal de residencia, como también de todos los lugares de residencia ocasionales (residencia secundaria, tienda de campaña, caravana o incluso habitación de hotel). Los locales profesionales, con razón, no parecen beneficiarse de las disposiciones constitucionales que protegen la inviolabilidad del domicilio [66] . La consagración de la inviolabilidad de las comunicaciones parece responder a la misma lógica. Una vez más esta inviolabilidad puede ligarse a la libertad, pero es sobre todo el vínculo entre este principio y el derecho a la vida privada el que se pone de manifiesto. Se trata de garantizar la plenitud de la persona sobre el fundamento de su libertad, consagrando un principio que es «una prolongación del derecho a la vida privada» [67] . De este modo, mientras que la intimidad es un concepto de carácter material, la inviolabilidad de las comunicaciones, por el contrario, se constituye como un concepto rigurosamente formal. El derecho establece una presunción, de carácter preventivo, según la cual todo lo transmitido a través del proceso de comunicación [68] debe permanecer sin revelar y sólo las personas que intervienen en el proceso pueden levantar esa presunción. Con independencia del contenido material de la comunicación, el simple hecho de revelar, interceptar o conservar los elementos comunicados atenta contra el derecho. Son este carácter formal y la voluntad de reforzar la protección de la intimidad los que explican que no se tenga en cuenta el contenido material de la comunicación [69] . En consecuencia, lo mismo que en el caso de la inviolabilidad del domicilio, es la injerencia de personas ajenas a la comunicación (o al domicilio), y la falta de consentimiento de los interesados, el criterio que guía la materia. La correspondencia, y las comunicaciones en general, lo mismo que el domicilio, se ven protegidas por la vía de una garantía formal que para conservar su carácter operativo debe ser desvinculada de la calificación del contenido material del mensaje transmitido, o de las actividades desarrolladas en el marco del domicilio. Completando un contenido material, ambas garantías componen el dispositivo propio del derecho a la intimidad para hacer de ese derecho un instrumento eficaz de protección de la personalidad, en un momento en el que este último debe enfrentarse, además de las violaciones tradicionales, a injerencias no tan conocidas. Gracias a la desaparición de toda referencia a un criterio espacial y a un reenfoque sobre la personalidad, es susceptible de aplicación en numerosos contenciosos. B Un derecho libre de obligaciones Resulta inútil insistir en las numerosas y rápidas transformaciones de las tecnologías que permiten violar la vida privada. Gracias a un material cada vez más eficaz, es decir, más invasivo porque cada vez es más pequeño y de manejo más simple, los mecanismos de vigilancia e intrusión son, a su vez, más eficaces. Sin embargo, aunque el desarrollo de estas tecnologías, como la «exhibición catódica» [70] , atrae mucha atención, el perfeccionamiento de procedimientos más «tradicionales» no requiere una vigilancia menor. En efecto, los procedimientos tradicionales también se benefician del progreso tecnológico y el reino de la sociedad de las comunicaciones electrónicas no queda al márgen de sus efectos: «Todo ha ocurrido como si los progresos técnicos obtenidos durante los últimos años nos hubieran facilitado la vida a cambio de habernos transformado en pequeños Pulgarcitos, de tal suerte que la tradicional oposición entre Estado liberal y Estados autoritarios se basa menos que nunca en las técnicas utilizadas (...) y más en los procedimientos que permiten o prohíben su movilización en un caso concreto» [71] . A este respecto, en Francia, lo mismo que se produce en muchos Estados, los ataques al derecho a la intimidad pueden resultar de la acción de los poderes públicos [72] o de personas particulares. Este fenómeno es un elemento completamente nuevo en la medida en que los derechos y libertades establecidos en el siglo XIX lo fueron sobre todo frente al Estado; lo que es particularmente cierto para los derechos «defensivos», como el derecho a la intimidad. No obstante, sean cuales fueran los orígenes de las posibles ofensas, se constata que no dejan de multiplicarse. La importancia de la referencia al derecho a la intimidad consiste en dotar al individuo de un medio jurídico eficaz [73] , a fin de limitar las injerencias que podría sufrir. Hoy en día su fuerza procede, paradójicamente, de una creciente disolución de los espacios. En efecto, la distinción esfera públicaesfera privada, que siempre ha resultado difícil de establecer, sufre con el desarrollo tecnológico de los últimos decenios una profunda relativización. Subordinar la aplicación de un derecho a la identificación de un espacio denominado «privado» representa a partir de ahora un elemento muy perjudicial: ¿cómo invocar válidamente un derecho vinculado a un espacio cada vez más difícil de identificar? ¿Es posible ampararse en el derecho a la vida privada cuando las fronteras de esa «vida privada» se difuminan para ceder el sitio a espacios de vocación indeterminada? La preocupación de garantizar la eficacia del derecho invita a liberarlo de toda referencia al espacio. El derecho a la intimidad hace estallar el criterio espacial devolviéndole sitio a la subjetividad, a la voluntad del individuo. Se construye sobre la personalidad más que sobre la localización geográfica. Más allá de un núcleo duro, compuesto por la sustancia que hemos evocado, el resto es el sentido que el individuo ha querido imprimir a tal o cual acto, a tal o cual proceder y sobre todo lo que tal o cual información vaya a revelar sobre su personalidad los que serán determinantes. Esta orientación parece esencial a partir del momento en el que se persigue la aplicabilidad de este derecho en dominios en los que resulta difícil hablar de «vida privada». Tal observación se impone respecto al contencioso relativo al marco profesional, o al uso de Internet o incluso en la aplicación de procedimientos biométricos. Así, en el derecho social, el «derecho a la vida privada» o, más comúnmente, el «respeto a la vida privada» resulta difícil de invocar cuando se trata de examinar el estatus del correo electrónico del empleado o la posibilidad de examinar el contenido del disco duro de un ordenador que pertenece a la empresa y es utilizado por el empleado en su lugar de trabajo durante su horario laboral. La Corte de Casación, tomando nota de estas dificultades, reconoció desde 2001 que «el empleado tiene derecho, incluso en el lugar de trabajo y durante su jornada laboral, a la intimidad de su vida privada» [74] , recurriendo a la noción «vida personal» [75] del empleado [76] . Igualmente, cuando el empresario intenta imponer análisis de sangre a los trabajadores para determinar su posible consumo de alcohol o estupefacientes, la única salvaguarda radica en la negativa del empleado y, en último caso, en la intervención del médico del trabajo. La situación es comparable en materia de derecho de seguros donde es el médico asesor quien desempeña el papel de único garante, pero no puede eliminar las pruebas practicadas más allá de su intervención [77] . En todos estos casos, si la referencia al derecho a la vida privada es delicada, la invocación del derecho a la intimidad no parece tropezar con ninguna dificultad. No obstante, no hay que pensar que estas soluciones sólo resultan oportunas sólo en estos casos. En realidad, son también muy útiles en los numerosos casos «reactivados» gracias al progreso tecnológico. Pensemos, por ejemplo, en los conflictos que pueden surgir entre el derecho a la intimidad y la libertad de información y de prensa. No es infrecuente que la solución jurisdiccional se incline en beneficio de la última. Sin embargo, se está dibujando una tendencia jurisprudencial que, para resolver este tipo de conflictos, utiliza, bajo la expresión «derecho a la vida privada», un concepto que se corresponde completamente con el derecho a la intimidad tal y como nosotros lo hemos definido: el juez se deja guiar en sus apreciaciones por aquello que la información difundida revele sobre la persona, la ofensa que, sin su consentimiento, vaya a sufrir su dignidad y su personalidad, y en la circunstancia de que el proceder del interesado constituya la manifestación de una voluntad implícita de reserva [78] . En un terreno de conflicto completamente tradicional, el de la conciliación entre la salvaguarda del orden público y los derechos de los individuos [79] , pensemos en la posibilidad de que el proyecto de ley de lucha contra el terrorismo pretenda autorizar a los particulares a dotar de cámaras «los accesos» a sus edificios cuando la seguridad lo exija [80] . Hoy en día, detrás del sujeto del derecho, aparece la personalidad: asistimos a la entrada en la escena jurídica de la persona de carne y hueso. En consecuencia, conviene dejar al margen aquello que emana de la personalidad del individuo en ciertas informaciones en principio no desveladas, reservadas «por naturaleza». Por eso se intenta tener en cuenta lo que las informaciones revelan sobre el individuo. A este respecto, conviene señalar que el Consejo Constitucional, en 2004, en su decisión Adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, respecto a la sonorización y la fijación de imágenes en ciertos lugares o vehículos, se cuida de pedir a la autoridad judicial que distinga, entre las imágenes captadas, aquellas que tienen interés para la persecución del delito de las demás [81] . Ante estas evoluciones y ante la renovación de las técnicas que están a disposición de los poderes públicos y de los particulares no se puede negar el interés científico del concepto de vida privada, al contrario. Pero la investigación demuestra que si hoy en día es justo hablar de «respeto a la vida privada», esta noción, en el terreno jurídico, cubre realidades muy diversas protegidas por modalidades forzosamente distintas. Asimismo, la noción de vida privada conserva un sentido sobre todo sociológico: designa una realidad en el lenguaje común. Sin embargo, su indeterminación, apropiada en el terreno de lo social, suscita su descalificación en el terreno jurídico. Así, sin negarla o despreciarla, es preferible la noción de derecho a la intimidad, puesto que lo que se pretende es proteger una esfera reservada en torno al individuo. Retomando la respuesta de Carmen a los soldados, incluso si «hoy» el derecho a la intimidad no goza de la suficiente consideración, hagamos votos para que goce de una mayor consideración «mañana». [1] Traducción de Patricia Fernández Ostolaza, traductora, y Pepa Fernández Ostolaza, analista de jurisprudencia en el Tribunal constitucional español. [2] "¿Cuándo os amaré? Dios mío, ¡no lo sé! Quizá nunca, ¡quizá mañana!". Carmen, Ópera cómica en cuatro actos de Georges Bizet, con libreto de Henri Meilhac y Ludovic Halévy basada en la novela de Prosper Mérimée, creada el 3 de marzo de 1875, Acto I escena 3. [2] Profesor Titular, Universidad de Pau et des pays de lAdour Institut détudes ibériques et ibéro-américaines. Droit et politique comparés CNRS UMR 6201. [3] N. del T. en italiano en el original. [4] R. Badinter, «Le droit au respect de la vie privée», Dalloz (D), 1968, I, 2136 ; F. Rigaux, La protection de la vie privée et des autres biens de la personnalité, ParisBruxelles, LGDJ-Bruylant, 1990, pág. 7. [5] G. Sutter, H. Zecler, Internet : espace public, espace privé ?, Revue de recherche juridique, 1998, pág. 561. [6] Según Jacques Velu, «La expresión «derecho a la vida privada» () abarca un campo jurídico muy vasto, cuyos límites son difíciles de precisar»: J. Velu, La Convention européenne des droits de lhomme et le droit au respect de la vie privée, du domicile et des communications, en Vie privée et droits de lhomme, Bruxelles, Bruylant, 1973, pág. 53. [7] N. del T. en inglés en el original. [8] «Constituye un salto cualitativo esencial el paso de la protección del secreto y de la intimidad de la vida privada a la idea de que el secreto no es más que uno de los medios de protección de la libertad individual libertad que, a su vez, es el medio para asegurar la expansión personal del individuo, franqueando así de un solo salto la brecha que separa el "derecho a ser dejado en paz" y el derecho a la autodeterminación (derecho-libertad), para llegar a la expansión personal, es decir, a la felicidad (derechocreencia)». : M. T. Meulders-Klein, Vie privée, vie familiale et droits de lhomme, en Revue internationale de droit comparé, 1992, pág. 767 y s., especialmente pág. 771. [9] «De entre todas las gloriosas ambigüedades que contiene el catálogo de derechos fundamentales, la del respeto a la vida privada parece la más desconcertante »: M.-T. . Meulders-Klein, op. cit. , pág. 770. [10] Esta cuestión constituye en Francia un elemento que ha gobernado, por su parte, la aparición de la libertad individual en la jurisprudencia constitucional; cf. L. Favoreau et L. Philip, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, Paris, Dalloz, 2005, 13 éd.; todavía hoy este elemento interviene en el razonamiento del juez constitucional cuando tiene que examinar la constitucionalidad de disposiciones legislativas que establecen nuevas posibilidaddes de investigación a favor de la policía. En efecto, en Francia, se distingue entre policía administrativa y policía judicial siendo cada una competente en un orden jurisdiccional distinto: cf., recientemente, Consejo constitucional, decisión n° 2005-532 DC de 19 de enero de 2006, Loi relative à la lutte contre le terrorisme et portant dispositions diverses relatives à la sécurité et aux contrôles frontaliers, JORF, 24 de enero, pág. 1138. Sobre la cuestión de la competencia «obligada» del juez judicial en materia de protección de la vida privada: A. Pena, Les rapports entre la liberté individuelle et la liberté daller et venir dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, Thèse, Aix-en-Provence, 1998 ; del mismo autor, Liberté daller et venir, en D. Chagnollanud, G. Drago, Dictionnaire des droits fondamentaux, Paris, Dalloz, 2006, p. 1 ; idem, Les droits de la personnalité, en D. Chagnollanud, G. Drago, op. cit., pág. 564 ; P. Cambot, La protection constitutionnelle de la liberté individuelle en France et en Espagne, París, Económica-PUAM, 1998, Collection Droit public. [11] R. Lindon, Les dispositions de la loi du 17 juillet 1970 relatives à la protection de la vie privée, en Semaine juridique (JCP), I, 2357. [12] Esta disposición figura hoy en el artículo 35 de la ley de 29 de julio de 1881 (modificada por la ordenanza de 3 de mayo de 1944): «La veracidad del hecho difamatorio, pero solamente cuando se refiere a las funciones, podrá establecerse por la vía ordinaria en el caso de que se trate de imputación contra los cuerpos constituidos; el ejército de tierra, de mar o de aire; las administraciones públicas o las personas enumeradas en el artículo 31. La veracidad de las imputaciones injuriosas podrá establecerse igualmente contra los directores o administradores de las empresas industriales, comerciales o financieras, que hagan llamada pública al ahorro o al crédito. La veracidad de los hechos difamatorios puede probarse siempre, excepto, a) cuando la imputación concierne a la vida privada de la persona; b) cuando la imputación se refiere a hechos acaecidos en fecha que se remonta más de diez años atrás; c) cuando la imputación se refiere a un hecho que constituye una infracción amnistiada o prescrita, o que dio lugar a una condena anulada por la rehabilitación o la revisión». Entre las leyes que se refieren a la vida privada o a elementos de carácter privado podemos citar también la ley n° 78-753 de 17 de julio de 1978 que contiene diversas medidas de mejora de las relaciones entre la administración y el público y diversas disposiciones de orden administrativo, social y fiscal (JORF, de 18 de julio, pág. 2851), o la ley n° 79-18 de 3 de enero de 1979 sobre archivos (JORF, de 5 de enero, pág. 43). [13] G. Lebreton, Libertés publiques et droits de lhomme, Paris, Armand Colin-Dalloz, 2003, 7ª éd., pág. 290 y s. [14] J. Robert y J. Duffar, Droits de lhomme et libertés fondamentales, Paris, LGDJ, 1999, 7ª éd., pág. 381. [15] F.Luchaire, La protection constitutionnelle des droits et libertés, París, Económica, 1987, pág. 33 y s.; por Philippe Malaurie la presunción de inocencia pertenece también al derecho a la vida privada: P. Malaurie y L. Aynes, Cours de droit civil. Les personnes, París, Cujas, 1999, pág. 139. [16] S. D. Warren y L.D. Brandeis, The right of privacy, en Harvard Law Review 5, 1890, Vol. IV, pág. 193. [17] F. Sundre, Les aléas de la notion de "vie privée" dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de lhomme, en Mélanges en hommage à Louis Edmond Pettiti, Bruxelles, Bruylant, 1999, pág. 687. [18] H. y L. Mazeaud, J. Mazeaud y F. Chabas, Leçons de droit civil. Les personnes, Paris, Montchrestien, 1997, Tome I, vol. 2, 8ª éd., por F. Laroche-Gisserot, pág. 394. [19] R. Nerson, La protection de lintimité, Journal des tribunaux, 1959, pág. 713; en el mismo sentido, J. Carbonniert, Droit civil. Les personnes, PUF, Thémis, 2000, 21ª éd. refundida, pág. 156. [20] D. Tallon, Droits de la personnalité , en Répertoire civil Dalloz , 1996, n° 22 y s. [21] «Cada uno tiene derecho a que se respete su vida privada. Sin perjuicio de la reparación del daño sufrido, los jueces podrán prescribir toda clase de medidas tales como secuestro, embargo y demás, propias para impedir o cesar un ataque a la intimidad de la vida privada; en caso de necesidad estas medidas podrán ordenarse por procedimiento de urgencia». [22] Intervención de M. J. Pleven, Garde des Sceaux, JORF, Debates de la Asamblea Nacional, Sesión de 28 de mayo de 1970, pág. 2068. [23] Se puede citar, igualmente, las disposiciones del antiguo artículo 368 del Código penal, convertido en el actual artículo 226-1, o incluso las del nuevo código de procedimiento civil artículos 435 o 247 todas las cuales se refieren a la vida privada. [24] B. Beignier, La protection de la vie privée, en Libertés et droits fondamentaux, Paris, Dalloz, pág. 186. [25] «La délimitation est devenue dautant plus délicate que la vie privée a parfois cessé dêtre envisagée par rapport à la nécessaire protection dune sphère dintimité pour lêtre par rapport à un certain droit à la différence», F. Terre y D. Fenouillet, Droit civil. Les personnes. La famille.Les incapacités, Paris, Dalloz, 6a ed., pág. 92. [26] Sin duda, la orientación de la jurisprudencia ordinaria y, en especial, la elección preferente hacia una referencia al derecho a la vida privada se explican por la voluntad de perseguir la protección de un derecho general a la vida privada que ella ha elaborado en gran parte; sobre esta cuestión, cf. P. Kayser, La protection de la vie privée. Le secret de la vie privée, París, Ecónomica, 1995, 3ª éd., pág. 121. [27] Es la decisión del Consejo Constitucional n° 76-75 DC de 12 de enero de 1977, Fouille des véhicules, Recueil, p. 33, la que consagra una concepción extensa de la libertad individual, que engloba «la protección de la vida privada». [28] Esto se produce por primera vez con la decisión n° 88-244 DC de 20 de julio de 1988, Loi damnistie, Recueil, pág. 119. [29] Por última vez en la decisión n° 92-316 DC de 20 de enero de 1993, Prévention de la corruption , Recueil , pág. 14. [30] Consejo Constitucional, decisión n° 94-352 DC de 18 de enero de 1995, Vidéosurveillance , Recueil , pág.170. [31] Decisión n° 99-416 DC de 23 de julio de 1999, Couverture maladie universelle, Recueil, pág. 100. [32] Es el caso, particularmente, en la decisión n° 2003-484 DC de 20 de noviembre de 2003, Loi relative à la maîtrise de limmigration, Recueil, pág. 438. [33] O. Dutheillet De Lamothe, en H. Roussillon y X. Bioy, La liberté personnelle : une autre conception de la liberté ?, Presses de lUniversité de sciences sociales de Toulouse, 2006. [34] Cf. I. B. [35] Se comprende, entonces, por qué ésta se apoya en los artículos 2 y 4 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, mientras que eso que el Consejo denomina el «derecho a la vida privada» se fundamenta sobre el artículo 2 del mismo texto. [36] Decisión n° 2003-484 DC de 20 de noviembre de 2003, Loi relative à la maîtrise de limmigration, precitada. [37] Sobre esta cuestión, F. Sudre (dir.), Le droit au respect de la vie privée au sens de la Convention européenne des droits de lhomme, Bruxelles, Bruylant, 2005, especialmente págs. 11-33. [38] J. Carbonier, op. cit., pág. 129. [39] Se trata de una vulneración que procede de la alegación o de la imputación de un hecho, sea éste verdadero o falso. [40] La hipótesis es la de expresiones ultrajantes, en términos de desprecio o de injurias que no encierran la imputación de hecho alguno. [41] P. Kayser, op. cit., pág. 127. [42] J. Ravanas, Protection Jouissance des droits civils. de la vie privée , en Jurisclasseur