Los derechos laborales y de seguridad social de los inmigrantes irregulares en España

1 LOS DERECHOS LABORALES Y DE SEGURIDAD SOCIAL DE LOS INMIGRANTES IRREGULARES EN ESPAÑA TÍTULO I. JUSTIFICACIÓN DEL ESTUDIO 1. INTRODUCCIÓN 2. OBJETIVOS Y METODOLOGÍA TÍTULO II. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL Y NORMATIVA 1. DELIMITACIÓN DE CONCEPTOS 1.1.1. El concepto de inmigrante-trabajador 1.1.2. El fenómeno migratorio 1.1.3. Ciudadanía, Nacionalidad y Extranjería 1.1.4. Extranjero 1.1.5. Concepto de trabajador y de relación de trabajo 1.2. Las situaciones administrativas del inmigrante 1.2.1. Inmigrante en situación regular vs irregular 1.2.2. Inmigrante en situación irregular vs ilegal 1.2.3. La situación administrativa especial de la inmigrante irregular víctima de violencia de género 1.3. Tipología de trabajadores extranjeros 2. LA REGULACIÓN DE LA EXTRANJERÍA EN EL MARCO NACIONAL E INTERNACIONAL 2.1. El extranjero en la CE y en la normativa de extranjería 2.1.1. Colectivos excluidos de las normas nacionales de extranjería 2.1.2. Colectivos excluidos por normativa específica: Refugiados y apátridas 2.2. El trabajador extranjero en la Unión Europea 2.3. El trabajador extranjero en la normativa internacional 2.3.1. Naciones Unidas 2.3.1.1. La Declaración Universal de los Derechos Humanos 2 2.3.1.2. El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 1966 2.3.1.3. El Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 2.3.2. Consejo de Europa 2.3.2.1. El Convenio Europeo relativo al Estatuto jurídico del Trabajador Migrante 2.3.2.2. El Convenio Europeo de Derechos Humanos 2.3.2.3. La Carta Social Europea 2.3.2.4. La Convención de la Naciones Unidas sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migrantes y sus familias 2.3.3. La Organización Internacional del Trabajo 2.3.3.1. El Convenio n. 97 relativo a los trabajadores migrantes 2.3.3.2. El Convenio n. 143 sobre migraciones en condiciones abusivas y la promoción de la igualdad de oportunidades y de trato de los trabajadores migrantes 2.3.3.3. El Convenio n. 87 relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación 2.3.3.4. El Convenio n. 98 sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva 2.3.4. Normas internaciones específicas en materia de Seguridad Social y Salud de los inmigrantes 2.3.5. Tratados Bilaterales y Acuerdos de Cooperación y reciprocidad sobre trabajo de extranjeros 2.3.6. El Acuerdo de Schengen TÍTULO III. EL TRABAJO DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA 1. EL DERECHO AL TRABAJO DE LOS EXTRANJEROS 1.1. La extranjería en la Constitución española de 1978 1.2. El Estatuto de los Trabajadores como marco general de la regulación legal de la extranjería 1.3. La normativa específica en materia de extranjería: Evolución y normativa actual 1.3.1. LO 7/1985: La expulsión del trabajador sin autorización administrativa 1.3.2. LO 4/2000: La validez del contrato de trabajo sin autorización administrativa 3 1.3.3. LO 8/2000: La contrarreforma y el paso atrás 1.3.4. LO 14/2003: La reforma de la autorización para trabajar 1.3.5. La reforma vigente: la LO 2/2009 y el endurecimiento de los requisitos para el acceso de los extranjeros al mercado de trabajo 1.3.5.1. Nuevas limitaciones funcionales y geográficas 1.3.5.2. Las contrataciones “en origen”. 2. “CONTRATO DE TRABAJO” Y “RELACIÓN DE TRABAJO “ COMO EJES DEL TRABAJO DE EXTRANJEROS 2.1. Actos previos para la celebración de un contrato de trabajo. 2.1.1. La autorización para actividades lucrativas 2.1.2. El visado de empleo 2.1.3. La oferta de trabajo y el precontrato 2.1.4. La potestad de las Administraciones Públicas en la concesión de la autorización para trabajar 2.2. Validez y eficacia del contrato de trabajo celebrado por inmigrantes en situación irregular 2.2.1. Problemática de los efectos del despido improcedente y nulo 3. PARTICULARIDADES EN EL ACCESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA DE LOS EXTRANJEROS EN SITUACIÓN REGULAR E IRREGULAR TÍTULO IV. ASPECTOS COLECTIVOS Y DE SEGURIDAD SOCIAL DERIVADAS DE LA CONTRATACIÓN DEL EXTRANJERO EN SITUACIÓN IRREGULAR 1. LOS TRABAJADORES EXTRANJEROS IRREGULARES COMO SUJETOS DE DERECHOS COLECTIVOS 1.1. Evolución de los derechos colectivos 1.1.1. “Claros y oscuros” en el reconocimiento de los derechos colectivos de los extranjeros en la LO de 1985 1.1.2. La integración y el pleno reconocimiento de los derechos colectivos en la redacción original de la LO 2000 1.1.3. Las restricciones al ejercicio de los derechos colectivos en la LO 8/2000 1.1.4. La doctrina del TC sobre los derechos colectivos de los inmigrantes 4 1.1.4.1. El alcance legal de los derechos reconocidos a los extranjeros 1.1.4.2. La contradicción entre la LO 2/2009 y los Tratados Internacionales 1.2. La regulación vigente de los derechos colectivos de los extranjeros irregulares 1.2.1. El derecho de reunión 1.2.1.1. El Derecho de reunión como derecho fundamental 1.2.1.2. El Derecho de reunión como derecho laboral de todo trabajador 1.2.2. El derecho de asociación 1.2.2.1. El Derecho de asociación como derecho fundamental 1.2.2.2. Fundación y afiliación a asociaciones empresariales 1.2.2.3. La constitución y afiliación a asociaciones profesionales por trabajador autónomo extranjero 1.2.3. El derecho de libertad sindical 1.2.3.1. La Libertad sindical como derecho fundamental 1.2.3.2. Fundación y afiliación a sindicatos 1.2.3.3. Sindicatos formados sólo por extranjeros 1.2.4. El derecho de representación y negociación colectiva 1.2.4.1. La participación de los trabajadores irregulares en el proceso de elecciones a representantes unitarios 1.2.4.2. La participación de los trabajadores irregulares en la constitución de órganos de representación sindical 1.2.4.3. Garantías y prerrogativas del representante en situación irregular 1.2.4.4. Un supuesto particular de pérdida de la condición de representante: la no renovación de la autorización para trabajar 1.2.5. El derecho de huelga 1.2.5.1. El Derecho de huelga como derecho fundamental 1.2.5.2. Los trabajadores extranjeros en situación irregular como titulares del derecho de huelga 1.2.5.2.1. La finalidad de la huelga de trabajadores en situación irregular 1.2.5.2.2. El ejercicio del derecho de huelga a) El acuerdo y la convocatoria de huelga 5 b) La comunicación de la huelga c) El comité de huelga d) La participación en piquetes 1.2.5.2.3. Efectos del ejercicio del derecho de huelga 1.2.5.3. La tutela de los derechos colectivos de los trabajadores irregulares 2. LA SEGURIDAD SOCIAL DE LOS EXTRANJEROS EN SITUACIÓN IRREGULAR EN ESPAÑA 2.1. Cuestiones previas 2.2. La protección de Seguridad Social de los extranjeros en el marco internacional 2.2.1. El principio de igualdad de trato entre trabajadores nacionales y extranjeros y sus excepciones 2.2.2. El principio de reciprocidad entre Estados 2.2.3. El principio de conservación de derechos adquiridos 2.2.4. El principio del mantenimiento de derechos en curso de adquisición 2.2.5. Principio de cooperación entre Estados 2.3. El derecho a la Seguridad Social de los extranjeros en el marco de la Unión Europea 2.4. La protección de los trabajadores extranjeros en la normativa española de Seguridad Social 2.4.1. Evolución normativa 2.4.2. Regulación vigente en materia de Seguridad Social de los trabajadores extranjeros 2.4.2.1. La Seguridad Social de los extranjeros en la Constitución Española de 1978 2.4.2.2. La Ley General de Seguridad Social 2.4.2.3. La Seguridad Social de los extranjeros en situación irregular 2.4.2.3.1. Los servicios y prestaciones sociales básicas a) Postura del Tribunal Constitucional b) Postura del Tribunal Supremo 2.4.2.3.2. Prestaciones derivadas de contingencias profesionales 6 TÍTULO V. EL DERECHO A LA SALUD Y A LA ASISTENCIA SOCIAL DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA 1. EL DERECHO A LA ASISTENCIA SANITARIA DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA 1.1. La Asistencia Sanitaria como derecho fundamental y universal 1.2. La inclusión de la Asistencia Sanitaria en el Sistema de Seguridad Social 1.3. La regulación legal del derecho a la Asistencia Sanitaria de los extranjeros en España 1.3.1. Primera fase: 1985-2000. La limitación del derecho a la Asistencia Sanitaria de los extranjeros en situación regular en España 1.3.2. Segunda fase: 2000-2009. La extensión del derecho de Asistencia Sanitaria a los extranjeros en situación irregular 1.3.2.1. El empadronamiento municipal 1.3.2.2. El contenido y alcance del derecho de Asistencia Sanitaria 1.3.2.3. El supuesto de “accidente” o “enfermedad grave” en el caso de extranjeros no empadronados 1.3.3. Tercera fase: 2009-2012 1.3.3.1. La flexibilidad en el empadronamiento 1.3.3.2. El nuevo concepto de “enfermedad grave” 1.3.4. Cuarta fase: 2012-2015. La condición de asegurado 1.3.4.1. El efecto de la política de recortes en la Asistencia Sanitaria 1.3.4.2. La condición de asegurado de los inmigrantes irregulares 1.3.4.3. El Convenio Especial de protección de Asistencia Sanitaria a inmigrantes irregulares 1.3.4.4. El papel de las Comunidades Autónomas ante el RD-ley 16/2012, de 20 abril 1.4. El Derecho a la Asistencia Sanitaria de colectivos especialmente vulnerables en situación irregular 1.4.1. Extranjeros menores de edad 1.4.2. Extranjeras embarazadas 1.3.5. Quinta fase: Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social 7 2. LA ASISTENCIA SOCIAL 2.1. Breve delimitación conceptual y caracteres de la asistencia social 2.2. El derecho de los extranjeros a la Asistencia Social interna de la Seguridad Social 2.3. El derecho de los extranjeros a la Asistencia Social externa a la Seguridad Social 2.3.1. Prestaciones y servicios sociales: delimitación 2.3.2. El carácter “general”, “básico” y “específico” de las prestaciones y servicios sociales 2.4. La renta activa para extranjeras víctimas de violencia de género CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA ANEXOS 8 TÍTULO I. JUSTIFICACIÓN DEL ESTUDIO 1. INTRODUCCIÓN El desplazamiento de personas de un territorio a otro ha constituido un proceso constante en la evolución de la Humanidad. La emigración constituye una realidad social, un fenómeno que se ha producido desde épocas pasadas y que se mantiene en la actualidad. Persistirá mientras existan diferencias políticas, económicas y sociales ya que la persona tenderá a desplazarse buscando condiciones de vida dignas y nuevas oportunidades de empleo, en definitiva, una mejor calidad de vida para él y su familia. Ese movimiento entre países es consecuencia del ejercicio de la libertad que ostenta toda persona. La movilidad de la población constituye un Derecho Fundamental del ser humano, que deriva de la capacidad que posee de toda persona de trasladarse y de circular libremente por el territorio de un Estado, como queda reflejado ya, desde tiempo atrás, en la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Organización de las Naciones Unidas, de 1948, en cuyo artículo 13 se dice que “toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir residencia en el territorio de un estado. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país”. No obstante, lo expuesto no significa un derecho a entrar, residir o trabajar en un país, por lo que el Estado, preocupado por la entrada o llegada de inmigrantes, se encontrará facultado para establecer requisitos o condiciones para ello y nuestro país es uno de los Estados que impone requisitos administrativos para la entrada, residencia y el ejercicio de una actividad laboral en España, ya sea por cuenta propia o ajena. Los requisitos que exige nuestro ordenamiento jurídico español son: la autorización de estancia para entrar y residir en nuestro país y la autorización para trabajar en caso de ejercer una actividad laboral, siendo éste último aspecto el que nos interesa. 9 El fenómeno migratorio en España ha adquirido gran relieve en los últimos años debido a que nuestro país ha pasado de ser un país de emigrantes a convertirse en un país receptor de inmigración. Así, las estadísticas señalan que estando vigente la primera Ley Orgánica de Extranjería de 1985, los extranjeros afiliados a la Seguridad Social eran 184.690. En diciembre de 2000, coincidiendo con la reforma de la LO 4/2000 por la LO 8/2000, dicha cifra se incrementó a 277.685, no dejando de aumentar a lo largo de los siguientes años hasta superar por primera vez en junio de 2005 el millón de trabajadores afiliados (1.025.328), y alcanzando en 2008 el millón y medio de afiliados. No existen datos respecto del trabajo de extranjeros en situación irregular. Cuando los extranjeros llegan a nuestro país realizan un trabajo por cuenta ajena, por lo que se genera una serie de derechos y obligaciones para los mismos, si bien el fundamento y alcance de los derechos atribuidos dependerá de si su situación en España es acorde con la normativa de extranjería, es decir, de si está en posesión o no de las autorizaciones administrativas que le facultan para trabajar en nuestro país. Cuando el extranjero está en posesión de las autorizaciones requeridas por la ley, su situación es equiparable a la de los trabajadores nacionales; no obstante, la ausencia de los requisitos administrativos exigidos obligan a buscar un soporte jurídico diferente al trabajo realizado. Así, será la normativa internacional, por un lado, y la existencia de una relación de trabajo en base a la presunción de laboralidad contenida en el art. 8 del Estatuto de los Trabajadores, por otra, lo que permitirá justificar la atribución de una serie de derechos laborales y de seguridad social a los extranjeros en situación irregular. Es, precisamente, la determinación de los derechos y el concreto alcance de éstos a lo que dedicaremos este trabajo. Debe tenerse en cuenta, no obstante, que la nacionalidad desempeña un papel importante a la hora de atribuir derechos y obligaciones a los extranjeros ya que la distinta procedencia de éstos conlleva la aplicación de normativas diferentes. Desde esta perspectiva, conviene advertir que el ámbito subjetivo de este trabajo no afecta a los nacionales de un Estado Miembro de la Unión Europea ni a los nacionales de un Estado perteneciente al Espacio Económico Europeo, así como tampoco a los nacionales de un Estado firmante del 16 parcial. Inmigrantes e inmigración se han convertido en realidades evidentes y de enorme contenido. La tensión entre un sujeto formal de pequeñas dimensiones como es el extranjero, y una realidad de gran magnitud, se encuentra en la capacidad heurística que tiene la inmigración para arrojar luz sobre las tensiones existentes en el núcleo Estado-nación históricamente constituido.8 El factor principal que origina la migración es, según algunos autores, la necesidad de mano de obra en la sociedad de destino, pues sólo trabajadores extranjeros aceptan el desempeño de determinados trabajos de baja escala social y mal pagados, cuando la sociedad alcanza un cierto nivel de desarrollo.9 Pero, también debemos tener en cuenta la inmigración que se produce en la actualidad, debido al desempleo en los países de origen, que es la que está constituida por profesionales de alto nivel formativo. El mercado internacional ha mostrado un especial interés por los médicos, fisioterapeutas, enfermeros, ingenieros superiores industriales, mecánicos, electrónicos, aeronáuticos, informáticos, investigadores y científicos españoles. Alemania, Reino Unido y Francia, junto con algunos países del este de Europa, son algunos de los destinos predilectos de los españoles que emigran. En países de Asia y Oriente Próximo, como China y Emiratos Árabes, el número de censados se ha duplicado entre 2010 y 2012. En 2011 se registró, por primera vez en una década, mayor movimiento de emigración que de inmigración, con una diferencia de 57.182 personas. Hasta entonces, el saldo había sido positivo, entrando 47.362 personas más de las que salieron en 2009 y 62.156 en 201010. Incluso las mujeres y los jóvenes que tradicionalmente asumían tareas peores/inferiores, ya no lo hacen por la gran incorporación de la mujer al 8 SASSEN, S.; Territorio, autoridad y derechos. Katz Editores. Madrid. 2010, pp. 368-369. 9 AJA, E.; Inmigración y…, op. cit., p. 29. 10http://www.zoomnews.es/actualidad/espana/casi-400000-espanoles-han-emigrado-otrospaises-crisis 17 mercado de trabajo y por la extensión de los estudios en el caso de los jóvenes. En este contexto, la inmigración en vez de corregir la desigualdad mundial, tiende a perpetuarla.11 1.1.2. Ciudadanía, Nacionalidad y Extranjería Una de las construcciones más modernas y emblemáticas de los derechos es la ciudadanía. El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea establece en su art. 20 que “se crea una ciudadanía de la Unión. Será ciudadano de la Unión toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado Miembro. La ciudadanía de la Unión se añade a la ciudadanía nacional sin sustituirla”.12 Y dentro del concepto de ciudadano de la Unión Europea, se refiere al “conjunto de derechos y libertades que gozan en el ámbito de la Unión Europea los nacionales de sus Estados Miembros”13 El ciudadano como individuo ostenta una serie de derechos particulares que no pueden generalizarse en otro tipo de sujetos. El significado históricamente condicionado de la institución de la ciudadanía, hace posible que una entidad tan formalizada pueda acomodarse o responder a los cambios sin sacrificar su estatus formal.14 La evolución de las entidades políticas en la línea de formación del Estado, otorga a la ciudadanía su carácter absolutamente formalizado e institucionalizado, así como transformar a la nacionalidad en un componente esencial de ésta. Hoy día, tanto la ciudadanía como la nacionalidad se refieren al Estado nacional. Ambos identifican el estatus legal de un individuo según su pertenencia al Estado, pero la ciudadanía se limita en gran parte a la dimensión 11 AJA, E.; Inmigración y…, op. cit., p. 29. 12 Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE, consolidado según Tratado de Lisboa) Tratado de 13 de diciembre de 2007. 13 ESPINAR VICENTE, J. M.; La nacionalidad y la extranjería en el sistema jurídico español. Civitas. Madrid. 1994, p. 34. 14SASSEN, S.; Territorio…, p. 349. 18 nacional, mientras que la nacionalidad se encuadra en la dimensión jurídica internacional dentro de un contexto interestatal.15 En el Derecho Internacional clásico, la nacionalidad y la extranjería eran categorías jurídicas que pertenecían al ámbito de la soberanía del Estado. Cada Estado establecía los criterios que permitían obtener la nacionalidad de un determinado país, al igual que determinaban la condición de extranjero. Se era nacional o extranjero en función del cumplimiento de unos requisitos16. Nacionalidad y ciudadanía no son sinónimos, si bien ambas están bajo los efectos que origina la globalización, que, en la extranjería y en el fenómeno migratorio, produce una mundialización de la migración, caracterizada por intención de permanencia en el país de destino17. Actualmente, la inmigración de Europa ha traído consigo cambios sustanciales pues la nacionalidad continúa siendo terreno acotado por la soberanía de cada Estado Miembro de la Unión Europea. Y actúa, sin duda, positivamente en los países occidentales18. La posición del inmigrante se desliga, en cierta medida, del concepto de extranjero, ya que la nacionalidad puede incluir la libertad de circulación. Así, los extranjeros según pertenezcan a un Estado regido por las normas del Derecho de la Unión Europea, no tendrán esta condición diferenciadora a efectos laborales. En este sentido, los inmigrantes, a diferencia de los nacionales de un Estado de la Unión, no podrán circular por el mercado laboral 15SASSEN, S.; Territorio…, op. cit., p. 354. 16 RAMOS QUINTANA, M. I.; “Trabajadores extranjeros e integración social”. Temas Laborales, n. 54/2000, p. 8. 17HIPÓLITO-VICENTE GRANERO SÁNCHEZ. El presente es una reelaboración del trabajo presentado en Abril del año 2.011, en el seno del “Master en Migraciones Internacionales y Extranjería“, organizado por el Consejo General de la Abogacía Española y reconocido por la Universidad Europea de Madrid. 1ª edición 2.010 - 2011. XXIII ENCUENTRO DE LA ABOGACÍA SOBRE DERECHO DE EXTRANJERÍA Y ASILO. LLEIDA. JUNIO 2013. 1 GLOBALIZACIÓN, NACIONALIDAD, EXTRANJERÍA Y CIUDADANIA EUROPEA1 18 RAMOS QUINTANA, M. I.; “Trabajadores extranjeros…”, op. cit., p. 8. 19 si no se encuentran autorizados para ello, en virtud de los imperativos del referido mercado laboral19. 1.1.3. Extranjero Según el diccionario de la Real Academia Española, la definición de extranjero contiene diferentes acepciones, el “Que es o viene de país de otra soberanía”; el “Natural de una nación con respecto a los naturales de cualquier otra”. Teniendo en cuenta estos conceptos, se podría definir la extranjería como, “Cualidad y condición que por las leyes corresponden al extranjero residente en un país, mientras no está naturalizado en él” y también, “sistema o conjunto de normas reguladoras de la condición, los actos y los intereses de los extranjeros en un país”20. Otros significados del término pueden ser, “es extranjera la persona que no forma parte de la comunidad nacional de los españoles”21. En el mismo sentido, se expresa la Declaración sobre los Derechos Humanos de los individuos no nacionales del país en que viven, al contemplar al extranjero como el no nacional del Estado en el que se encuentre22. A diferencia de la nacionalidad que permite identificar a la persona como miembro de una población o de un Estado23, la cual “define el vínculo que liga a cada individuo con un determinado Estado…constituye el instrumento operativo básico para garantizar la protección de los derechos y libertades de la persona”24, lo que implica la plenitud de derechos y la igualdad jurídica dentro del estado del que se es nacional25. 19BAYLOS GRAU, A.; Inmigración y derechos sindicales. Bomarzo. Albacete. 2009, p. 16. 20Definición del diccionario de la Real Academia Española (RAE). 21AA.VV.; ADROHER BIOSCA, S. y PILAR CHARRO BAENA, P. (Coords.); La inmigración. Derecho español e internacional. Bosch. Barcelona. 1995, p. 19. 22Art. 1. Declaración sobre los derechos humanos de los individuos no nacionales del país en que viven; “Para los fines de la presente Declaración, el término "extranjero" se aplicará, teniendo debidamente en cuenta las especificaciones que figuran en los artículos siguientes, a toda persona que no sea nacional del Estado en el cual se encuentre.” 23RODRÍGUEZ CARRIÓN, A. J.; Lecciones de derecho internacional público. Tecnos. Madrid. 2000, p. 349. 24ESPINAR VICENTE, J. M.; La nacionalidad y la extranjería…, op. cit., p. 33. 25Art. 14 CE “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.” 20 En cambio, el extranjero no ostenta esa igualdad26. Y dependiendo de la nacionalidad estarán sujetos a un régimen jurídico concreto, puesto que “la extranjería supone una situación diferencial en cuanto al goce de derechos respecto de los nacionales de una determinada comunidad política” 27. Para la legislación española es extranjero el que carece de la nacionalidad española, que se adquiere de acuerdo al art. 11 de la CE28 y al art. 17 del Código Civil, (en adelante CC)29. Así, será extranjero el que tiene otra nacionalidad y el que carece de nacionalidad alguna, es decir, apátrida. Desde un punto de vista laboral, se considera trabajador extranjero a toda persona física que pretenda ejercer o ejerza una actividad lucrativa, laboral o profesional, por cuenta propia o ajena, en España. Si consideramos de importancia la diferenciación entre inmigrante y extranjero, autores como VALDUEZA BLANCO expone que, “aunque todo inmigrante es un extranjero no todo extranjero es un inmigrante”.30 26Art. 13.1 CE “Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los tratados y la ley.” 27AA.VV.; ADROHER BIOSCA, S. y PILAR CHARRO BAENA, P. (Coords.); La inmigración…, op. cit., p. 21. 28Art. 11 CE. “1. La nacionalidad española se adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo con lo establecido por la ley. 2. Ningún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad. 3. El Estado podrá concertar tratados de doble nacionalidad con los países iberoamericanos o con aquellos que hayan tenido o tengan una particular vinculación con España. En estos mismos países, aun cuando no reconozcan a sus ciudadanos un derecho recíproco, podrán naturalizarse los españoles sin perder su nacionalidad de origen.” 29Art. 17 CC. “1. Son españoles de origen: a) Los nacidos de padre o madre españoles. b) Los nacidos en España de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos hubiera nacido también en España. Se exceptúan los hijos de funcionario diplomático o consular acreditado en España. c) Los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad. d) Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada. A estos efectos, se presumen nacidos en territorio español los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio español. 2. La filiación o el nacimiento en España, cuya determinación se produzca después de los dieciocho años de edad, no son por sí solos causa de adquisición de la nacionalidad española. El interesado tiene entonces derecho a optar por la nacionalidad española de origen en el plazo de dos años a contar desde aquella determinación.” 30VALDUEZA BLANCO, M. D.; El tratamiento jurídico de los extranjeros en España. Lex nova. Valladolid. 2008, p. 33 21 También esa misma diferenciación entre inmigrante y extranjero establece RAMOS QUINTANA al considerar que, “el nexo existente entre migración y trabajo contribuye a distinguir claramente la noción “extranjero” (identificado como el no nacional, reducida esta noción, por tanto, al plano de lo político) e “inmigrante” (extranjero que se desplaza para la búsqueda de trabajo, noción por tanto, que incorpora un contenido o carga social)”31. En el mismo sentido, POLO SÁNCHEZ afirma que “aun siendo conscientes de las notables divergencias que separan a las expresiones trabajadores inmigrantes y trabajadores extranjeros”, y decide prescindir de las notas diferenciadoras y utilizarlas de forma indiscriminada. Asimismo argumenta que, mientras el inmigrante se dirige a otro país con la intención de estancia temporal y regresar a su país, dentro del concepto de extranjero se podría incluir por ejemplo, al turista, a diplomáticos y a trabajadores fronterizos32. Si consideráramos esta afirmación, el inmigrante sería siempre extranjero porque se desplazará de un país a otro, principalmente en busca de trabajo. En virtud de nuestra legislación vigente, el trabajador extranjero debe contar como regla general con las correspondientes autorizaciones de entrada, estancia y trabajo. Pero desde la perspectiva laboral, y por la ratio de nuestro trabajo, resulta necesario distinguir los grupos entre los que podemos diferenciar a las personas según su procedencia y que analizaremos más adelante. 31 RAMOS QUINTANA, M. I.; El trabajo de los inmigrantes extracomunitarios: las situaciones administrativas y posición jurídica. En AA.VV.; Derechos y Libertades de los extranjeros en España. XII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Tomo I. Gobierno de Cantabria. Santander. 2003, p. 493. 32 POLO SÁNCHEZ, Mª C.; Derechos Fundamentales y Libertades Públicas de los Trabajadores Extranjeros en España. Consejo Económico y Social. Madrid. 1994, p. 41. 22 1.1.4. Concepto de trabajador y de relación de trabajo El objeto del Derecho del Trabajo consiste en la ordenación de las relaciones jurídicas surgidas con ocasión de la prestación del trabajo realizado por una persona física de manera voluntaria y retribuida, por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de un tercero, también denominado empleador33. Estas son, precisamente, las notas características recogidas en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores que señala que, “La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.” En consecuencia, el extranjero en cuanto sea trabajador, es decir, reúna las notas esenciales citadas con anterioridad, se encontrará sujeto al Derecho del Trabajo y la integración social del trabajador migrante que se traslada de un país a otro en busca de trabajo requiere de cohesión social. El reconocimiento y efectivo disfrute de los derechos laborales y sociales es tan importante que llega a condicionar el verdadero goce de los demás derechos y libertades.34 El concepto de trabajador es una presunción iuris tantum, por lo que si reúne las características establecidas en el art. 1.1 del ET, será considerado trabajador, y entre éste y el empleador habrá una relación laboral. Con independencia de que exista un contrato de trabajo, entendido como el papel físico que contempla las condiciones pactadas y firmadas. Ese será el tema de interés en este trabajo, la existencia de relación laboral derivada de la condición de trabajador que se presume en el ET, aunque no 33 El artículo 1 de la Ley del Contrato de Trabajo de 1931 se considera clave a los efectos de determinar el concepto de trabajador, pues en el mismo «se agrupan, por vez primera, los tres presupuestos sustantivos de la relación laboral, a saber, la dependencia, la ajenidad la remunerabilidad». DE LA VILLA GIL, L.E., “El Concepto de Trabajador”. Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 100/2000. Aranzadi. Navarra, p. 40. 34 RAMOS QUINTANA, M. I.; “Trabajadores extranjeros…”, op. cit., p. 16. 23 exista contrato. Pues la normativa de extranjería no define quien es trabajador, por lo que se debe acudir a la legislación nacional como referente. 2.2. Las situaciones administrativas del inmigrante 2.2.1. Inmigrante en situación regular vs irregular El inmigrante se encontrará en situación regular cuando se encuentre en posesión de las autorizaciones necesarias que exige la ley 35. A contrario sensu, el inmigrante se encontrará en situación irregular cuando carezca de la autorización administrativa para residir en nuestro país. Al hilo de lo expuesto, el extranjero que carezca de la autorización se encontrará en situación ilegal-irregular. 2.2.2. Inmigrante en situación irregular vs ilegal El término ilegal o situación de ilegalidad aparecía en la LO 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España36 (en adelante LO 7/85), tanto en el preámbulo37, como en su articulado38, por lo que si el extranjero entraba ilegalmente en nuestro país se calificaba de “ilegal”. 35Art. 25.1 LO 7/1985 Requisitos para la entrada en territorio español. “El extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.” Art. 36.1 LO 7/1985 “Los extranjeros mayores de 16 años para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, precisarán de la correspondiente autorización administrativa previa para trabajar. Esta autorización habilitará al extranjero para residir durante el tiempo de su vigencia, extinguiéndose si transcurrido un mes desde la notificación al empresario de la concesión de la misma no se solicitase, en su caso, el correspondiente visado.” 36 Vigente hasta el 1 de febrero de 2000. BOE de 3 de julio. 37“Es necesario diferenciar, con absoluta claridad, las situaciones de legalidad de las de ilegalidad. Por ello, la Ley asegura la plenitud de los derechos y las garantías para su ejercicio respecto de los extranjeros que se hallen legalmente en España. Y al propio tiempo, y en prevención de las alteraciones que pudieran en su caso producirse, respecto de la convivencia social, por la presencia de extranjeros en términos no legales en España, desarrolla las medidas especificas para impedir tales situaciones.” 24 Pero tanto si hablamos de ilegal como de irregular, nos estaremos refiriendo a un trabajador extranjero, (nacional de un Estado donde no se aplica el Derecho de la Unión) que reside o trabaja sin las correspondientes autorizaciones administrativas39 necesarias para ello, que debería ser calificado como irregular por el simple hecho de que el término ilegal no debe ir unido al concepto de persona. La inmigración irregular se presenta en todos los países desarrollados, producto de políticas migratorias restrictivas. Fenómeno que supone un problema que deriva negativamente en el mercado de trabajo, no siendo el empleo ilegal de trabajadores migrantes, en algunos países, una circunstancia temporal40. La cuestión terminológica ha sido objeto de discusión. El término “ilegal” se encuentra muy extendido entre los medios de comunicación, la doctrina judicial41 y laboralistas42 e, incluso, la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración 38Art. 6, 7, 8,9, 10 y 18 LO 7/1985, de 1 de Julio “…los extranjeros que se encuentren legalmente…” o “…los extranjeros que se hallen legalmente…” Art. 11.4 LO 7/1985, de 1 de Julio “Se considera ilegal toda forma de entrada en el territorio nacional en la que no concurran las circunstancias descritas, salvo lo previsto en el número 4 del artículo siguiente.” Art. 25 LO 7/1985, de 1 de Julio, “…situación ilegal de extranjeros…” Art. 26 LO 7/195, de 1 de julio, “Encontrarse ilegalmente en territorio español…” 39Art. 15.1 LO 7/1985, de 1 de Julio, Los extranjeros mayores de dieciséis años que deseen fijar residencia en España para ejercer en ella cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, por cuenta propia o ajena, habrán de obtener, simultáneamente con el permiso de residencia, que expide el Ministerio del Interior, el permiso de trabajo, cuyo otorgamiento corresponderá al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y que tendrá una duración máxima de cinco años.” 40MARIN MARIN, J. y GALLEGO MOYA, F.; El trabajo de los inmigrantes extranjeros irregulares. Un estudio jurisprudencial. Bomarzo. Albacete. 2005, p. 9. 41 La expresión “inmigrantes ilegales” aparece en el Auto del TS de 9.9.2010 nº rec. 379/2010, JUR 2010\353949. “La sentencia recurrida ha desestimado la pretensión remitiéndose básicamente la doctrina unificada que niega el derecho a la protección por desempleo a los inmigrantes ilegales…” 42MONTOYA MELGAR, A.; El empleo ilegal de inmigrantes. Civitas. Navarra. 2007, pp. 22 y ss.”…inmigrante ilegal al del legal (aunque la terminología más correcta sea la que alude a inmigrantes en situación legal y en situación ilegal,…)”. En el mismo sentido AMAADACHOU KADDUR, F.; “Tratamiento jurídico de la inmigración ilegal en España”. Aranzadi Social nº 2/2011, Aranzadi. Pamplona. 2011. 25 social (en adelante LO 4/2000)43, en su primera redacción hace referencia en el artículo 59.1 a la inmigración “ilegal”44. Son muchos los que califican este término como “aberración jurídica”, a pesar de que la expresión “inmigrantes ilegales” sea de los más socorrido para aludir a los inmigrantes irregulares, es decir, aquellos que por no cumplir o por no poder cumplir con la normativa vigente de extranjería no ostentan el estatus jurídico de residente legal, por lo que se encontraría en situación administrativa irregular45. Una razón puede ser que al entender que entran de forma ilegal, tendemos a calificarlos de ilegales, especialmente por el mal uso que hacemos del lenguaje, lo que conlleva una idea equivocada en la sociedad que se traduce en que el inmigrante no está en situación irregular sino que es ilegal.46 KAHALE CARRILLO se refiere a los inmigrantes ilegales como, “los que a pesar de los controles de los flujos migratorios realizados por el Estado, acceden al país que se destinan, esquivando los controles administrativos, con el fin de intentar efectuar actividades laborales para su sustento.”47 43 BOE de 11 de enero de 2000. 44Art. 55 LO 4/2000 (art. 59.1 LO 8/2000 de reforma) “1. El extranjero que se encuentre irregularmente en España y sea víctima, perjudicado o testigo de un acto de tráfico ilícito de seres humanos, inmigración ilegal, explotación laboral o de tráfico ilícito de mano de obra o de explotación en la prostitución abusando de su situación de necesidad, podrá quedar exento de responsabilidad administrativa y no será expulsado si denuncia a los autores o cooperadores de dicho tráfico, o coopera y colabora con las autoridades competentes, proporcionando datos esenciales o testificando, en su caso, en el proceso correspondiente contra aquellos autores.” 45LEX NOVA; “IV. Inmigrantes ilegales:…”, op. cit., p. 2. 46LEX NOVA; “IV. Inmigrantes ilegales:…”, op. cit., p. 6. Para ello sólo tenemos que prestar atención a documentos procedentes de medios de comunicación. Pues en una misma noticia podemos encontrar conceptos tan dispares como “inmigrantes irregulares”, “sin papeles”, “indocumentados”, “clandestinos”, “ilegales”, etc. España refuerza su presencia militar en África contra la inmigración ilegal”, http://www.abc.es/espana/20150504/abci-ejercito-africainmigracion-201505031657.html. “Muere un inmigrante clandestino oculto en un camión en el eurotúnel”, http://www.abc.es/internacional/20150707/abci-eurotunel-muere-inmigranteclandestino-201507071108.html. “Francia intensifica las expulsiones de “sin papeles” y crea más plazas de asilo”, http://www.abc.es/internacional/20150707/abci-eurotunel-muereinmigrante-clandestino-201507071108.html. “Los inmigrantes indocumentados en España recibirán 1.600 euros a cambio de abandonar el país”, http://europauniversal.blogspot.com.es/2013/04/los-inmigrantes-indocumentados-en.html 47 KAHALE CARRILLO, D. T.; “El derecho a la asistencia sanitaria de los extranjeros en España, tras la nueva Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre. Sentencias de TSJ y AP y otros Tribunales” n. 6/2004. Aranzadi. Pamplona. 2004, p. 2. 32 necesidades de protección, no están expresamente contempladas en el mismo.66 En consecuencia, no hace referencia ni al sexo masculino ni a menores; surgiendo también dudas respecto a las extranjeras menores de 18 años víctimas de violencia de género. Aunque para los menores de edad, existen disposiciones específicas como lo dispuesto en el artículo 12 apartado 3 de la LOEx67 relativo a la asistencia sanitaria de los menores de edad.68 El dato a destacar es que se refiere a todas las mujeres extranjeras, con independencia de su condición administrativa. Con lo cual, insta a que éstas denuncien en el supuesto de violencia de género y así obtener la protección que dispensa en estos casos la LOVG. - Y otra cuestión importante es la regulación de una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales para la víctima de violencia de género. Una autorización de trabajo que supone la posibilidad de desarrollar una actividad laboral (primero circunstancialmente a la espera de la resolución definitiva del caso y, posteriormente, por motivos excepcionales), como una concreta política activa de empleo destinada al conjunto de mujeres extranjeras víctimas de violencia de género. Co ello no sólo se impulsa el acceso regular al mercado laboral de un colectivo vulnerable de exclusión, sino también una inclusión social fundamental para la adaptación a la sociedad donde se encuentran, en igualdad de oportunidades.69 En el mismo texto normativo se hace referencia de nuevo a este importante problema existente en cualquier sociedad, al establecer que no se tendrá en 66 ALMENDROS GONZÁLEZ, M. A.; La mujer extranjera trabajadora víctima de violencia de género. En MONEREO PÉREZ, J. L. (Dir.); Protección jurídico-social de los trabajadores extranjeros. Comares. Granada. 2010, pp. 425 y ss. 67 Art. 13. 2. LOEx “Los extranjeros menores de dieciocho años que se encuentren en España tienen derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles.” 68 RUBIO DE MEDINA, M. D.; Prestaciones sociales para mujeres…, op. cit., p. 168. 69TRIGUERO MARTÍNEZ, L. A.; Tratamiento jurídico-legal de la mujer…, op. cit., pp. 189 y ss. 33 cuenta la situación nacional de empleo cuando el contrato de trabajo vaya dirigido a los extranjeros que obtengan la autorización de residencia por circunstancias excepcionales y, en todo caso, cuando se trate de víctimas de violencia de género o trata de seres humanos70. Al hilo de lo anterior, y para dar un poco de claridad al tema en cuestión, debemos acudir al Real Decreto 557/2011, de 20 de abril71, que desarrolla la Residencia temporal y trabajo por circunstancias excepcionales de mujeres extranjeras víctimas de violencia de género, al que dedica el Capítulo II. Así, en relación al expediente sancionador, si no se hubiera iniciado en el momento de presentación de la denuncia, se pospondrá la incoación de éste, a la finalización del proceso penal. Y se le deberá informar de forma inmediata de las posibilidades que le asisten, así como el amparo de la LOVG72. Podrá solicitar, ante la Oficina de Extranjería, una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, ella misma o por medio de representante, desde el momento en que se haya dictado una orden de protección a su favor o emitido informe del Ministerio Fiscal en el que se establezca la existencia de indicios de violencia de género73. Una vez presentada la solicitud, la mujer extranjera podrá solicitar una autorización de residencia por circunstancias excepcionales a favor de sus hijos menores de edad, o de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales en caso de hijos mayores de dieciséis años, siempre que se encuentren en nuestro país74. La tramitación de estas solicitudes tendrá carácter preferente75. 70 Art. 40 j) LOEx 71 Por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009. BOE de 30 de abril de 2011. En adelante RD 557/2011 72 Art. 131 RD 557/2011 73 Art. 132. 1 RD 557/2011 74 Art. 132. 2 RD 557/2011 75 Art. 132. 3 RD 557/2011 34 Concedida la autorización, tanto la autorización provisional de la mujer extranjera como la de los hijos mayores de dieciséis años, posibilitará a trabajar por cuenta propia o ajena76. La autorización tendrá eficacia desde el momento de la concesión pero la vigencia estará condicionada a la concesión o denegación de la autorización definitiva77. En el plazo de un mes desde su concesión, la titular de la autorización deberá solicitar la Tarjeta de Identidad de Extranjero. Ésta tarjeta hará constar que está autorizada para residir y trabajar en España, tendrá una vigencia anual pero en ella no constará su carácter provisional ni la condición de víctima de violencia de género78. La Delegación o Subdelegación del Gobierno que haya concedido la autorización provisional, deberá informar de ello a la autoridad judicial que esté conociendo del proceso penal79. Respecto a la protección social además de residencia temporal, también pueden solicitarse autorizaciones de residencia y trabajo desde el momento en que se dicta la orden de protección, pudiéndose conceder permisos provisionales. 2.3. Tipología de trabajadores extranjeros Desde un punto de vista laboral, es necesario distinguir entre cuatro grandes grupos de personas: 76 Art. 133. 2 RD 557/2011 77 Art. 133. 3 RD 557/2011 78 Art. 133. 4 RD 557/2011 79 Art. 133. 5 RD 557/2011 35 a) Trabajadores comunitarios, los cuales no deben considerarse trabajadores extranjeros en sentido jurídico estricto aunque carezcan de la nacionalidad española. La construcción europea, el mercado común y el Derecho comunitario se asienta sobre el principio de libre circulación, que les garantiza igualdad de derechos y, especialmente, el acceso al empleo en las mismas condiciones que los españoles80. Los trabajadores comunitarios se rigen por las normas de la Unión Europea sobre libre circulación, siendo de aplicación la legislación española de extranjería en lo que pudiera serles más favorable.81 b) Trabajadores asimilados a comunitarios, serían los trabajadores extranjeros que proceden de “terceros países” pero a los que se le aplica el derecho de libre circulación por algún acuerdo con la Unión Europea (fundado en razones de proximidad geográfica, económica y cultural). El ejemplo más importante sería el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo entre los países de la Asociación Europea de Libre Comercio82. c) Trabajadores no comunitarios pero en situación de desplazamiento temporal a España por decisión de una empresa establecida en un país miembro de la Unión Europea. Estos trabajadores no ostentan el derecho de libre circulación que poseen los trabajadores comunitarios, pero el derecho a la libre prestación de servicios de la empresa en el ámbito comunitario83 puede conllevar una variación del régimen ordinario de exigencias para el trabajo según establece la jurisprudencia comunitaria.84 d) Trabajadores extracomunitarios o de “terceros países”, que serán los trabajadores extranjeros en el sentido más estricto, y se encuentran sujetos a las reglas de control y restricción que existen en nuestra 80OTROS.; “Extranjeros”. Practicum Social. Lex Nova. Valladolid. 2015, p. 2. 81Art. 1.3 LO 4/2000 y art. único de RD 557/2011. 82OTROS.; “Extranjeros”..., op. cit., p. 2-3. 83Art. 56 y ss TFUE. 84OTROS.; “Extranjeros”..., op. cit., p. 3. 36 legislación sobre la materia85. Como regla general, se les exige diferentes tipos de autorización según la circunstancia concreta. Así, tendríamos la autorización de entrada, la autorización de estancia o la autorización de residencia y trabajo que es conjunta. Lo que caracteriza a la inmigración es el trabajador y su familia que, normalmente, proviene de un país en vías de desarrollo y con necesidades sociales agravadas por las diferencias entre las condiciones de su país y el nuestro. Así, el inmigrante será el trabajador extracomunitario o nacional de un tercer país que llega a España para mejorar laboral y socialmente, sobre todo, en busca de un futuro mejor para él y su familia. La diferencia no solo busca conseguir una imagen sociológica más adecuada a la realidad, sino que pretende mostrar que la inmigración requiere atenciones distintas a la extranjería puesto que el trabajador extracomunitario o nacional de un tercer país, y su familia necesita un enfoque global, que no sólo contemple la documentación de extranjero sino las condiciones de trabajo, las necesidades de vivienda, escolarización de los hijos, aprendizaje del idioma, es decir, una normativa específica.86 Como consecuencia de la citadas particularidades, este importante y amplio colectivo será el objeto de análisis más pormenorizado en este trabajo. 3. LA REGULACIÓN DE LA EXTRANJERÍA EN EL MARCO NACIONAL E INTERNACIONAL 3.1. El extranjero en la CE y en la normativa de extranjería El término “extranjero” ya aparece en nuestra norma suprema. El art. 13.1 de la Constitución Española de 1978 señala que “los extranjeros gozarán en 85OTROS.; “Extranjeros”..., op. cit., p. 3. 86AJA, E.; Inmigración y…, op. cit., p. 47. 37 España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los Tratados y la Ley”. Si aplicamos este precepto al art. 35.1, referido al derecho al trabajo, además de aludir a los españoles, permite hacer distinciones en razón de la nacionalidad en determinados derechos y libertades, excepto que medie Tratado o compromiso internacional que disponga otra cosa, o se reconociera igualdad de trato.87 El TC entendió en su Sentencia 107/1984, de 3 de noviembre88, que la distinción entre nacionales y extranjeros no supone la desaparición de la dimensión constitucional de los derechos y libertades del extranjero, pero sí de las posibilidades de su ejercicio puedan quedar supeditadas al régimen que se establezca por ley o por tratado internacional. De ahí que la ley pueda establecer, en consecuencia, las diferencias tanto de trato como de ejercicio de los citados derechos, exceptuando los que resultan imprescindibles para la garantía de la dignidad humana, respecto de los cuales españoles y extranjeros deberán ser tratados en igualdad de condiciones por mandato constitucional89. La Constitución Española remite a la normativa específica de extranjería la configuración de los derechos de los extranjeros. La primera Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España90, consideraba extranjeros a quienes carecieran de la nacionalidad española91 y en relación a los derechos y libertades el art. cuarto señalaba que, “Los extranjeros gozarán en España de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución, en los términos establecidos en la presente Ley y en las que regulen el ejercicio de cada uno de ellos”. 87OTROS.; “Extranjeros”..., op. cit., p. 8. 88RTC 1984/107. 89Véase Fº Jº cuarto. En el que hace clasificación tripartita por la cual, “existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos; existen derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros (los reconocidos en el art. 23 de la Constitución, según dispone el art. 13.2 y con la salvedad que contienen); existen otros que pertenecerán o no a los extranjeros según lo dispongan los tratados y las Leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio.” 90BOE de 3 de julio de 1985. En adelante LO 7/1985 91 Art. 1.1. LO 7/1985 38 El disfrute de derechos y libertades de los extranjeros en nuestro país, se mantienen en la posterior Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social92, y por las sucesivas reformas efectuadas por la LO 8/2000, LO 14/2003 y por la LO 2/2009 con los correspondientes Reglamentos de desarrollo: Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 7/198593; el Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre94, derogado por el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social95, derogado a su vez por el vigente Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/200996. 3.1.1. Colectivos excluidos de las normas nacionales de extranjería Si atendemos al artículo 2 de la LO 4/2000, sobre los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, quedarán excluidos del ámbito de aplicación de esta ley, los agentes diplomáticos y los funcionarios consulares acreditados en España, así como los demás miembros de las misiones diplomáticas; los representantes y delegados, así como los demás miembros y sus familiares, de las Misiones permanentes o de las Delegaciones ante los Organismos intergubernamentales con sede en España o en Conferencias internacionales que se celebren en España; y los 92BOE de 12 de enero. Reformada por la LO 8/2000, de 22 de diciembre, por la LO 14/2003, de 20 de noviembre y por la LO 2/2009, de 11 de diciembre. En adelante LO 4/2000. 93 BOE de 23 de febrero de 1996. Vigente hasta el 1 de agosto de 2001. 94 BOE de 21 de julio de 2001. Vigente hasta el 30 de diciembre de 2004. 95 BOE de 13 de junio de 2005. Vigente hasta el 30 de junio de 2011. 96 BOE de 30 de abril de 2011. 39 funcionarios destinados en Organizaciones internacionales o intergubernamentales con sede en España, así como sus familiares. Tal y como expone el artículo, estarán exentos de la obligación de inscripción como tales, así como del requisito de la autorización de residencia. 3.1.2. Colectivos excluidos por normativa específica: Refugiados y apátridas De acuerdo con la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados, en relación a los Refugiados y Apátridas97, la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria98, configura el asilo, reconocido en el artículo 13.4 de la Constitución Española, como la protección dispensada por España a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de Refugiado de acuerdo con esta Ley, con la Convención de Ginebra de 1951 y el Protocolo de Nueva York de 1967. Conforme al art. 3 de la citada Ley, la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él. 97 www.mir.es 98 BOE de 31 de octubre de 2009.Vigencia desde 20 de Noviembre de 2009. En adelante Ley 12/2009. 40 Asimismo, el derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley, y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de la Ley de referencia99. La protección concedida con el derecho de asilo y la protección subsidiaria consiste en la no devolución ni expulsión de las personas a quienes se les haya reconocido, así como en la adopción de las medidas contempladas en el artículo 36 de esta Ley y en las normas que lo desarrollen, en la normativa de la Unión Europea y en los Convenios internacionales ratificados por España100. La mayoría de las personas pueden buscar de parte de sus gobiernos la garantía de que sus derechos básicos sean respetados así como asegurar su seguridad física. Pero en el caso de los refugiados, el país de origen ha probado ser incapaz o no muestra su disposición de proteger tales derechos. Así, la Agencia de la ONU para los Refugiados (ACNUR) ha recibido el mandato de asegurar que los refugiados sean protegidos en el país de asilo, asistiendo a los gobiernos en la medida de lo posible a cumplir con esta tarea101. Normalmente, un migrante abandona su país voluntariamente, en busca de una vida mejor. Para un refugiado, las condiciones económicas del país de asilo son menos importantes que su seguridad. En la práctica, la distinción puede 99 Art. 4 Ley 12/2009. 100 Art. 5 Ley 12/2009. 101 http://www.acnur.org http://acnur.es 41 ser, en ocasiones, difícil de establecer, pero es fundamental: un migrante disfruta de la protección del gobierno de su país de origen, el refugiado no102. En el caso del apátrida, el derecho a una nacionalidad está ampliamente reconocido por la Declaración Universal de Derechos Humanos, y constituye un estatuto del que pueden derivar otros derechos. El problema de la apátrida es especialmente serio en el antiguo bloque del Este, debido a los recientes e inesperados cambios. Sin embargo, está extendido por todas partes103 y puede ser especialmente grave entre los hijos de parejas de origen distinto, o que han nacido en un país diferente al país de origen de sus padres, cuando no obtienen necesariamente la ciudadanía del lugar donde nacen. Al igual que los refugiados, los apátridas pueden ser obligados al exilio porque no pueden recibir una protección adecuada104. La Convención para reducir los casos de Apatridia105 manifiesta que una persona no puede ser privada de su nacionalidad por razones de raza, etnia, religión o política; señala medidas para prevenir los casos de apatridia que pueden resultar de un traslado de territorio; y establece reglas para garantizar la nacionalidad a personas nacidas en un país, quienes de otra manera serían apátridas. Conforme al art. 1 de la Convención de 1954 sobre el Estatuto de los Apátridas106 el término “apátrida” se designará a toda persona que no sea considerada como nacional suyo por ningún Estado, conforme a su legislación107. 102 http://www.acnur.org 103 Bidoons en Kuwait, minoría vietnamitas en Camboya, gitanos a lo largo de toda Europa Central. 104 http://www.acnur.org 105Adoptada en Nueva York, Estados Unidos, el 30 de agosto de 1961 por una Conferencia de Plenipotenciarios que se reunió en 1959 y nuevamente en 1961, en cumplimiento de la resolución 896 (IX) de la Asamblea General, de 4 de diciembre de 1954 Entrada en vigor: 13 de diciembre de 1975, de conformidad con el artículo 18 Serie Documentos de Naciones Unidas A/CONF.9/15, 1961. 106Hecha en Nueva York el 28 de septiembre de 1954. Instrumento de adhesión de España de 24 de abril de 1997. BOE de 4 de julio de 1997. Entrada en vigor de forma general el 6 de junio de 1960 y para España el 10 de agosto de 1997. 107http://www.interior.gob.es 48 1961137, ambos del Consejo de Europa; el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de 1966 y el Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales del mismo año, de la Organización de las Naciones Unidas; y la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores de 1989138. Las normas sobre extranjería, además de estar en consonancia con la Constitución Española, debe respetar el mandato impuesto por nuestra norma suprema y por los citados Tratados y Pactos Internacionales. Entre otros, se debe respetar el mínimo establecido en: La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, El Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966, El Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Fundamentales y La Carta Social Europea de 1961139. Así, el derecho a la vida y a la integridad física y moral, y el derecho a no ser sometido a torturas ni tratos crueles, denigrantes o inhumanos. Derecho a la no discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, color, idioma, religión, política, origen nacional y social, posición económica, o cualquier otra circunstancia. Y derecho a la seguridad de la persona, sin que nadie pueda ser arbitrariamente detenido. Como expone SALADO OSUNA, en los Tratados de Derechos Humanos, los derechos y libertades se reconocen a toda persona, independientemente de la nacionalidad, y cualquier limitación o restricción por Ley, en la titularidad como en el ejercicio, excepto que el Tratado lo permita de forma expresa, puede ser considerada discriminatoria y, en consecuencia, incompatible con los Tratados de Derechos Humanos que obligan a España140. 137En adelante CSE 138MARTÍN VALVERDE, A., RODRÍGUEZ-SAÑUDO, F. y GARCÍA MURCIA, J.; Derecho del Trabajo. Tecnos. Madrid. 2009, p. 123. 139TRIGUERO MARTÍNEZ, L. A.; “La construcción del nuevo paradigma…, op. cit., p. 2. En el mismo sentido, SÁNCHEZ JIMÉNEZ, M.A.; La articulación…, op. cit., p. 102. 140SALADO OSUNA, A.; Los derechos y libertades…, op. cit., p. 46. 49 3.3.1. Naciones Unidas 3.3.1.1. La Declaración Universal de los Derechos Humanos Aprobaba por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948141 y los dos Pactos Internacionales, uno sobre los Derechos Civiles y Políticos y el otro relativo a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ambos de 1966, constituyen el conjunto esencial de derechos humanos142. Los dos Pactos Internacionales de 1966, constituyen una fórmula obligatoria de la filosofía recogida en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, al señalar en su artículo 28 que “toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaración se hagan plenamente efectivos”143. Ya nuestra norma suprema, la Constitución Española de 1978, incluyó la referencia a esta Declaración Universal en su articulado declarando su carácter interpretativo144. La Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 29.2145 y el Pacto Internacional de Derechos económicos, civiles, sociales y culturales en el 141 En adelante DUDH. 142ORAÁ ORAÁ, J. y GÓMEZ ISA, F.; La Declaración Universal de los Derechos Humanos. Un breve comentario en su 50 Aniversario. Universidad de Deusto. Bilbao. 1997, p.41. 143JIMENA QUESADA, L.; Jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos Sociales. Tirant Lo Blanch. Valencia. 2007, p. 23. 144Art. 10.2 CE “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.” 145 Art. 29 DUDH “2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática.” 50 artículo 4146, disponen que el ejercicio de los derechos en ellos garantizados pueden estar sujetos a limitaciones establecidas por ley si tiene por objeto el bienestar o asegurar el reconocimiento y respeto de los derechos de los demás147. Así, el Estado148 podrá determinar libremente la entrada o no de un extranjero en el territorio, así como las condiciones para acceder149. Y cuando el extranjero se encuentra legalmente en un país, la cuestión cambia, ya que se ve amparado por un estándar jurídico internacional mayor150. La Declaración, en su Preámbulo, parte de la idea de que los derechos fundamentales tienen su base en la dignidad y en los derechos iguales e inalienables de todos los hombres, constituyendo ésta la aspiración más elevada del hombre151, reconociendo los derechos humanos considerados básicos, como la igualdad de derechos152, sin ningún tipo de discriminación153, el derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad154. Pretende otorgar derechos 146 Art. 4 PIDESC “Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen que, en ejercicio de los derechos garantizados conforme al presente Pacto por el Estado, éste podrá someter tales derechos únicamente a limitaciones determinadas por ley, sólo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrática.” 147 Véase Antecedente 9º STC 22/1981, de 2 de julio, RTC/1981/22. 148 En el mismo sentido la STC 72/2005, de 4 de abril de 2005, RTC/2005/72 que establece, en su Fº Jº 7º que, “A la misma conclusión conduce la regulación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ( LEG 1948, 1) (a la que remite expresamente el art. 10.2 CE), que reconoce a todos el derecho a salir de cualquier país, pero sólo garantiza el derecho a entrar en el país propio –«toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país»– (art. 13); e, incluso, la regulación del Protocolo núm. 4 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ( RCL 1999, 1190, 1572) (firmado, pero aún no ratificado por España), que también garantiza el derecho de quien se encuentre en situación regular en un Estado a circular libremente y a escoger su residencia, así como el derecho de toda persona a abandonar cualquier país (art. 2) y el de no ser expulsado «del Estado del cual sea ciudadano» (art. 3.1); pero el derecho a entrar sólo se reconoce con respecto «al territorio del Estado del cual (se) sea ciudadano» (art. 3.2).” 149VALDUEZA BLANCO, M.D.; El tratamiento…, op. cit., p. 55. 150ESPINAR VICENTE, J.M.; La nacionalidad…, op. cit., p. 204. 151KOJANEC, G.; La Carta Social Europea y el Pacto Internacional de las Naciones Unidas relativo a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En LEZERTUA, M. y VIDA SORIA, J.; La Carta Social Europea en la Perspectiva de la Europa del año 2000. Coloquio conmemorativo del XXV Aniversario de la “Carta Social Europea”. Centro de Publicaciones. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Madrid. 1989, p. 111. 152Art. 1 DUDH. 153Art. 2 DUDH. 154Art. 3 DUDH. 51 humanos a todas las personas sin ninguna distinción. Así lo expone en su artículo 1 cuando señala que, “todos los seres humanos nacen libres e iguales en derechos…” Reconoce el derecho a obtener la tutela judicial de los órdenes jurisdiccionales como un derecho fundamental del inmigrante, con independencia de la situación administrativa, ya sea regular o irregular en que se encuentre la persona155. En su artículo 13.1 establece que “toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado”; y el apartado 2 del mismo artículo 13 dispone que, “toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio y a regresar a su país”. Como vemos, en su articulado se establece el carácter universal del derecho al referirse a “toda persona”, sin establecer ningún presupuesto para la titularidad, aunque considera la posibilidad de estar sujeto a límites con el fin de asegurar el reconocimiento y respeto de los derechos y libertades y satisfacer las exigencias del orden público156. En relación a ello, la STC 72/2005, de 4 de abril de 2005157 expone que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, reconoce el derecho a salir de cualquier país, pero sólo garantiza el derecho a entrar en el propio país del que se es nacional158. En la misma línea, se muestra el artículo 14 de la Declaración que reconoce el derecho de asilo, cuando establece que, “en caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de él, en cualquier país”. 155Art. 10 DUDH “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.” 156Art. 29.2 DUDH “En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática.” 157RTC 2005/72. 158Véase F.J. 7º 52 Derecho de asilo que, “no podrá ser invocado contra una acción judicial realmente originada por delitos comunes o por actos opuestos a los propósitos y principios de las Naciones Unidas”159. En esta Declaración se reconocen una serie de derechos como son los de Seguridad Social160 y el derecho al trabajo en igualdad de condiciones161. En ella, se habla de “toda persona”, por lo que, en principio, podríamos entender que estamos ante una situación de igualdad de condiciones en dichas materias. El mencionado precepto reconoce el derecho a emigrar, pero cuestión distinta es el derecho a inmigrar, es decir, a ser permitida la entrada en un país del que no se tiene la nacionalidad, encontrándose textos normativos que se refieren expresamente a esta circunstancia, exigiendo la situación de legalidad o regularidad. 3.3.1.2. El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos162 Los derechos civiles y políticos garantizan la esfera de la libertad del individuo frente al Estado y deben concretarse en derechos subjetivos de todas las personas, con el objeto de eliminar una posible injerencia indebida de los poderes públicos163. El artículo 2 del PIDCP establece que, la obligación de cada uno de los Estados Partes de respetar y garantizar a todos los individuos que se 159 Art. 14.2 DUDH 160Art. 22 DUDH “Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”. 161Art. 23 DUDH “1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo. 2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual. 3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social. 4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses”. 162 De 1966. En adelante PIDCP. Ratificado por España el 27 de abril de 1977. 163 KOJANEC, G.; La Carta Social…, op. cit., p. 111. 53 encuentren en su territorio los derechos sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. Como vemos no hace diferenciación según procedencia o vinculación a un país, proclamando la igualdad de la que se hace eco la normativa internacional de Derechos Humanos. Se centra, pues, en el individuo como tal164. Y aunque el legislador español no se encuentre limitado a la hora de regular las libertades públicas de los extranjeros, los tratados internacionales pueden imponer un trato especial para los nacionales de Estados determinados. Límites que nacen de los arts. 13.1 y 10.2 de la Constitución y cuya existencia constata que España es uno de los países que más lejos han llegado en la garantía constitucional de los derechos y libertades de los extranjeros, que vienen dados, en lo que a este caso respecta, por el PIDCP y el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950165, que autorizan al legislador nacional a establecer las restricciones necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para proteger la salud o la moral públicas, o los derechos o libertades de los demás, añadiendo el Convenio de Roma la relativa a la prevención del delito166. De la regulación comprendida en el artículo 12167 de dicho Pacto, se extrae que, al referirse a “toda persona” tendremos que incluir a los extranjeros como tales y así, los extranjeros que se hallen legalmente tienen el derecho de residir 164Declaración Universal de los Derechos del Hombre hecha en Nueva York el 10 de diciembre de 1948; Pacto Internacional de derechos civiles y políticos hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 1966. BOE de 30 de abril de 1977; Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales, hecho en Nueva York el 10 de diciembre de 1966. BOE de 30 de abril de 1977; Convenio para la protección de los derechos Humanos y de las libertades fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, y con enmiendas por los Protocolos adicionales números 3 y 5, de 6 de mayo de 1963 y de 20 de enero de 1966. BOE de 10 de octubre de 1979 y la Carta Social Europea, hecha en Turín el 18 de octubre de 1961. BOE de 26 de junio de 1980. 165Ratificado por España el 10 de octubre de 1979. 166STC 115/1987 de 7 de julio. RTC 1987/115. Voto Particular. 167Art. 12.1 PIDCP “Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia.” 54 en España. Además, tal y como expone el artículo 13168, “sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley;…” Se reconocen los derechos fundamentales inherentes a la persona, a “todo individuo” (v.g., el derecho a la vida169, a no ser sometidos a torturas170…, entre otros.). Así, en su artículo 14 se establece el derecho a obtener la tutela judicial de los órdenes jurisdiccionales como un derecho fundamental del inmigrante, con independencia de la situación administrativa, ya sea regular o irregular en que se encuentre la persona. No obstante, otro grupo de derechos quedan condicionados a la situación administrativa regular como, por ejemplo, el derecho a circular libremente171 y en supuestos de expulsión del territorio172. En relación a ciertos derechos colectivos, al igual que el CEDH reconoce a “toda persona” el derecho a la “libertad de reunión pacífica y a la libertad de asociación, incluido el derecho a fundar, con otras, sindicatos y de afilarse a los mismos para la defensa de sus intereses173; el PIDCP reconoce “el derecho de reunión pacífica”174 y el derecho de toda persona “a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse a ellos para la 168Art. 13 PIDCP “El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte en el presente Pacto sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley; y, a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello, se permitirá a tal extranjero exponer las razones que lo asistan en contra de su expulsión, así como someter su caso a revisión ante la autoridad competente o bien ante la persona o personas designadas especialmente por dicha autoridad competente, y hacerse representar con tal fin ante ellas.” 169Art. 6 PIDCP. 170Art. 7 PIDCP. 171Art. 12.1 PIDCP “Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia.” 172Art. 13 PIDCP.”El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte en el presente Pacto sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley; y, a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello, se permitirá a tal extranjero exponer las razones que lo asistan en contra de su expulsión, así como someter su caso a revisión ante la autoridad competente o bien ante la persona o personas designadas especialmente por dicha autoridad competente, y hacerse representar con tal fin ante ellas”. 173 Art. 11.1 CEDH. 174 Art. 21.1 PIDCP. 55 protección de sus intereses”175. No establece, por tanto, condiciones a los extranjeros para su ejercicio, sino que únicamente los sometía a las “restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás”176. Debe señalarse, por último, que el PIDCP establece en el mismo precepto que “ninguna disposición de este artículo autoriza a los Estados Partes en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación a adoptar medidas legislativas que puedan menoscabar las garantías previstas en él ni a aplicar la ley de tal manera que pueda menoscabar esas garantías.”177 3.3.1.3. El Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales178 El Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Políticos179 (en adelante PIDESC), tal y como expone en el Preámbulo, pretende crear unas “condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos.” Dispone en el artículo 2.2 que “los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.” 175 Art. 22.1 PIDCP. 176 Art. 21 PIDCP. 177Art. 22.3 PIDCP. 178 Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entrada en vigor: 3 de enero de 1976, de conformidad con el artículo 27. 179En adelante PIDESC. 56 Hace una enumeración de los derechos socio-laborales que corresponden a la persona, estableciendo que cada país pueda determinar la forma en que serán de aplicación a los no nacionales180. En materia sindical, al igual que el PIDCP, el PIDESC establece que cada Estado debe garantizar “el derecho de toda persona” a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección181, por lo que entendemos que será un derecho, tanto en su titularidad como en el ejercicio, de todo extranjero sin atención a la nacionalidad. Igualmente prevé la obligación de garantizar el derecho de huelga, de conformidad a las normas de cada Estado182. En relación al derecho de libertad sindical, “nada de lo dispuesto en este artículo autorizará a los Estados Partes en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo, relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación a adoptar medidas legislativas que menoscaben las garantías previstas en dicho Convenio o a aplicar la Ley en forma que menoscabe dichas garantías.”183 Mientras la Carta Social Europea se orienta hacia los extranjeros o nacionales de las partes contratantes que “residan legalmente o trabajen regularmente dentro del territorio de la Parte Contratante interesada”184, el PIDESC no limita el ámbito de aplicación personal al no contemplar la situación de regularidad o irregularidad185. 180Art. 2.3 del PIDESC, “Los países en desarrollo, teniendo debidamente en cuenta los derechos humanos y su economía nacional, podrán determinar en qué medida garantizarán los derechos económicos reconocidos en el presente Pacto a personas que no sean nacionales suyos”. 181Art. 8.1 a) PIDESC 182Art. 8.1 d) PIDESC 183Art. 8.3 PIDESC 184Anexo de la Carta Social Europea. 185KOJANEC, G.; La Carta Social…, op. cit., p. 126. 57 3.3.2. Consejo de Europa Se trata de una organización internacional ajena a la Unión Europea que se dedica a la educación, la cultura y, sobre todo, la defensa de los derechos humanos186. Además del Convenio Europeo de 1977, relativo al Estatuto jurídico del trabajador migrante, dos de los tratados más importantes del Consejo de Europa son, el Convenio Europeo de los Derechos Humanos187 y La Carta Social Europea188. Tales normas tienen el objetivo de reconocer, proteger y asegurar los derechos fundamentales del individuo. 3.3.2.1. El Convenio Europeo relativo al Estatuto jurídico del Trabajador Migrante189. Su aprobación está en conexión, sobre todo, con la necesidad de regular la situación jurídica de los súbditos de los Estados Miembros del Consejo de Europa que decidieran abandonar su país con el objeto de realizar una actividad laboral en otro, y así, unificar criterios tanto para los trabajadores migrantes como para los nacionales del país receptor190. Se trata de uno de los convenios más representativo sobre reagrupación familiar191. La particularidad de este convenio es su ámbito de exclusión mayor192, ya que no se aplica a los trabajadores fronterizos, artistas, personas que ejerzan profesión liberal, a los marinos, a los que realicen prácticas profesionales, trabajadores de temporada y a los trabajadores súbditos de una Parte 186europa.eu/european_council/index_es.htm 187De 4 de noviembre de 1950, ratificado por España el 26 de septiembre de 1979. 188Firmada en Turín el 18 de octubre de 1961, revisada en 1996. 189Realizado en Estrasburgo el 24 de noviembre de 1977 en el Consejo de Europa, ratificado por España el 6 de mayo de 1980. BOE de 18 de Junio de 1983. 190CEINOS SUAREZ, A.; El trabajo de los extranjeros en España. La Ley. Madrid. 2006, pp. 107 y ss. 191SALADO OSUNA, A.; Los derechos y libertades…, op. cit., pp. 50-51. 192Art. 1.2 Convenio Europeo relativo al estatuto jurídico del trabajador migrante. 64 fundamentales a todos los trabajadores migrantes y reconociendo determinados y concretos derechos a aquéllos trabajadores y familiares que se encuentren en situación regular. Pero la Convención no crea nuevo derechos sino que, se asegura la efectiva aplicación sobre estos trabajadores migrantes233. Como exponen AGUELO NAVARRO Y CHUECA SANCHO234, si se pretende una unión de derecho plena, la Unión Europea tendría que recuperar el valor de los derechos humanos tan presentes en el PIDESC y en la Carta Social Europea, vistos con anterioridad. Y ahí existe una carencia que se podrá superar con la adhesión a la Convención Internacional para la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares. Y ya que la Unión Europea posee personalidad jurídica interna e internacional, y es competente en materia de Derechos Humanos y de Migraciones Internacionales, no se necesita nada más para celebrar tales tratados. Si atendemos al texto de la Convención, observamos que, aunque invoca la no discriminación en el reconocimiento de derechos235, atribuye por un lado un conjunto de derechos inherentes a la dignidad humana sin hacer referencia a la situación regular o irregular236, entre ellos el derecho a participar en reuniones y actividades de sindicatos, a afiliarse a cualquier sindicato, a solicitar ayuda y asistencia de un sindicato con las únicas restricciones establecidas por ley y necesarias para una sociedad democrática237. 233ROJO TORRECILLA, E.; Inmigración y mercado de trabajo en la era de la globalización. Estudio de la normativa internacional, comunitaria y española. Lex Nova. Valladolid. 2006, p. 38. 234AGUELO NAVARRO, P. y G. CHUECA SANCHO, A.; La Constitución Europea y...los extranjeros. www.intermigra.info. 2005, pp. 14 y ss. 235Art. 7 “Los Estados Partes se comprometerán, de conformidad con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, a respetar y asegurar a todos los trabajadores migratorios y sus familiares que se hallen dentro de su territorio o sometidos a su jurisdicción los derechos previstos en la presente Convención, sin distinción alguna por motivos de sexo, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición.” 236PARTE III: Derechos humanos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, como el derecho a la vida (art. 9); no ser sometido a torturas ni a tratos denigrantes (art. 10); etc. 237Art. 26 “1. Los Estados Partes reconocerán el derecho de los trabajadores migratorios y sus familiares a: a) Participar en las reuniones y actividades de los sindicatos o de cualesquiera 65 Pero, por otro lado, enumera un elenco de derechos que para los que estén documentados o en situación regular238, entre ellos, el derecho a establecer asociaciones y sindicatos en el Estado de empleo para la protección de sus intereses, sin ninguna restricción, salvo las establecidas por ley y necesarias para una sociedad democrática, seguridad nacional, orden público, etc.239. Y cuando la Unión Europea sea parte de este Tratado, se hará una efectiva política de derechos humanos también para los inmigrantes sin ninguna distinción240. La parte I comprende el alcance y definiciones. El ámbito subjetivo, en el que los destinatarios serán los trabajadores migrantes y sus familiares sin distinción alguna241. La Convención establece que, serán considerados en situación regular los autorizados a ingresar, a permanecer y a ejercer una actividad laboral en el Estado de empleo, “de conformidad con las leyes de ese Estado y los acuerdos otras asociaciones establecidas conforme a la ley, con miras a proteger sus intereses económicos, sociales, culturales y de otra índole, con sujeción solamente a las normas de la organización pertinente; b) Afiliarse libremente a cualquier sindicato o a cualquiera de las asociaciones citadas, con sujeción solamente a las normas de la organización pertinente; c) Solicitar ayuda y asistencia de cualquier sindicato o de cualquiera de las asociaciones citadas. 2. El ejercicio de tales derechos sólo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o el orden público o para proteger los derechos y libertades de los demás.” 238PARTE IV: Otros derechos de los trabajadores migratorios y sus familiares que estén documentados o se encuentren en situación regular. Entre otros, derecho a ser informados por el Estado de origen o por el Estado de empleo, de todas las condiciones aplicables a su admisión (art. 37); libertad de movimiento en el territorio del Estado de empleo y a escoger libremente en él su residencia (art. 38); etc. 239Art. 40 “1. Los trabajadores migratorios y sus familiares tendrán el derecho a establecer asociaciones y sindicatos en el Estado de empleo para el fomento y la protección de sus intereses económicos, sociales, culturales y de otra índole. 2. No podrán imponerse restricciones al ejercicio de ese derecho, salvo las que prescriba la ley y resulten necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o el orden público o para proteger los derechos y libertades de los demás.” 240AGUELO NAVARRO, P. y G. CHUECA SANCHO, A.; La Constitución Europea… op. cit., pp. 14 y ss. 241Art. 1.1 del Convenio Internacional Sobre la Protección de todos los Trabajadores Migrantes y sus familias. “La presente Convención será aplicable, salvo cuando en ella se disponga otra cosa, a todos los trabajadores migratorios y a sus familiares sin distinción alguna por motivos de sexo, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición.” 66 internacionales en que ese Estado sea parte”242. Encontrándose en situación irregular, por tanto, los que no cumplan estas condiciones243. La parte II reconoce de forma expresa la prohibición de algún tipo de discriminación244. En la parte III titulada “Derechos humanos de todos los trabajadores migratorios y sus familiares”, comienza contemplando el derecho de estos a salir de cualquier Estado245, y, entre otros derechos humanos, el derecho a la vida246, el derecho a las mismas condiciones de trabajo, afiliación a un sindicato247, Seguridad Social248, etc. como hemos comentado derechos 242Art. 5 del Convenio Internacional Sobre la Protección de todos los Trabajadores Migrantes y sus familias. “A los efectos de la presente Convención, los trabajadores migratorios y sus familiares: a) Serán considerados documentados o en situación regular si han sido autorizados a ingresar, a permanecer y a ejercer una actividad remunerada en el Estado de empleo de conformidad con las leyes de ese Estado y los acuerdos internacionales en que ese Estado sea parte.” 243Art. 5 del Convenio Internacional Sobre la Protección de todos los Trabajadores Migrantes y sus familias. “A los efectos de la presente Convención, los trabajadores migratorios y sus familiares: b) Serán considerados no documentados o en situación irregular si no cumplen las condiciones establecidas en el inciso a de este artículo.” 244Art. 7 del Convenio Internacional Sobre la Protección de todos los Trabajadores Migrantes y sus familias. “Los Estados Partes se comprometerán, de conformidad con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, a respetar y asegurar a todos los trabajadores migratorios y sus familiares que se hallen dentro de su territorio o sometidos a su jurisdicción los derechos previstos en la presente Convención, sin distinción alguna por motivos de sexo, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición.” 245Art. 8.1 del Convenio Internacional Sobre la Protección de todos los Trabajadores Migrantes y sus familias. “Los trabajadores migratorios y sus familiares podrán salir libremente de cualquier Estado, incluido su Estado de origen. Ese derecho no estará sometido a restricción alguna, salvo las que sean establecidas por ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades ajenos y sean compatibles con otros derechos reconocidos en la presente parte de la Convención.” 246Art. 9 del Convenio Internacional Sobre la Protección de todos los Trabajadores Migrantes y sus familias. 247Art. 26 del Convenio Internacional Sobre la Protección de todos los Trabajadores Migrantes y sus familias. “1. a) Participar en las reuniones y actividades de los sindicatos o de cualesquiera otras asociaciones establecidas conforme a la ley, con miras a proteger sus intereses económicos, sociales, culturales y de otra índole, con sujeción solamente a las normas de la organización pertinente.” 248Art. 27 del Convenio Internacional Sobre la Protección de todos los Trabajadores Migrantes y sus familias. “Los trabajadores migratorios y sus familiares gozarán en el Estado de empleo, con respecto a la seguridad social, del mismo trato que los nacionales en la medida en que cumplan los requisitos previstos en la legislación aplicable a ese Estado o en los tratados bilaterales y multilaterales aplicables. Las autoridades competentes del Estado de origen y del Estado de empleo podrán tomar en cualquier momento las disposiciones necesarias para determinar las modalidades de aplicación de esta norma.” 67 inherentes de la dignidad humana que corresponden a la persona como tal y sin atender a ninguna condición de residencia. Por otro lado, la parte IV denominada “Otros derechos de los trabajadores migratorios y sus familiares que estén documentados o se encuentren en situación regular”, contempla, entre otros derechos, la libertad de movimiento en el territorio del Estado de empleo y a escoger libremente la residencia249, la libertad de elección de la actividad remunerada250 y la igualdad de trato respecto a los nacionales en la protección contra el despido251 o en materia de prestaciones por desempleo252. Por último, los trabajadores migrantes y sus familias, tendrán garantizado un trato no menos favorable, siempre que cumplan con el requisito de la residencia, es decir, encontrarse en situación de legalidad253. 3.3.3. La Organización Internacional del Trabajo En relación al trabajo de las personas migrantes, haremos especial referencia a los convenios y recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT, en adelante). Se trata de la fuente institucional básica del llamado Derecho internacional uniforme del Trabajo, que comprende un conjunto de normas internacionales emanadas de acuerdos de los entes internacionales de carácter institucional254. 249Art. 39 del Convenio Internacional Sobre la Protección de todos los Trabajadores Migrantes y sus familias. “Los trabajadores migratorios y sus familiares tendrán derecho a la libertad de movimiento en el territorio del Estado de empleo y a escoger libremente en él su residencia.” 250Art. 52.1 del Convenio Internacional Sobre la Protección de todos los Trabajadores Migrantes y sus familias. “Los trabajadores migratorios tendrán en el Estado de empleo libertad de elegir su actividad remunerada, con sujeción a las restricciones o condiciones siguientes.” 251Art. 54.1. del Convenio Internacional Sobre la Protección de todos los Trabajadores Migrantes y sus familias. “Sin perjuicio de las condiciones de su autorización de residencia o de su permiso de trabajo ni de los derechos previstos en los artículos 25 y 27 de la presente Convención, los trabajadores migratorios gozarán de igualdad de trato respecto de los nacionales del Estado de empleo en relación con: a) La protección contra los despidos;” 252Art. 54. 1. del Convenio Internacional Sobre la Protección de todos los Trabajadores Migrantes y sus familias. “b) Las prestaciones de desempleo;” 253Art. 19. 4 CSE “A garantizar a esos trabajadores que se encuentren legalmente dentro de su territorio un trato no menos favorable que a sus propios nacionales en lo referente a las maneras que se expresan a continuación,…”. 254MONTOYA MELGAR, A.; Derecho del Trabajo. Tecnos. Madrid. 2009, p. 197. 68 Se trata de una agencia especializada de la Organización de las Naciones Unidas, en la que una de las actividades es la preparación de Convenios, disposiciones en materia de trabajo y seguridad social255. En el mismo sentido, CEINOS SUÁREZ entiende que la OIT persigue principalmente que los Estados adopten una política migratoria internacional coherente cuyo objetivo sea la creación de empleo, sin perder de vista tanto las necesidades económicas y sociales de los países de origen y de los países de empleo, como las necesidades y los recursos de mano de obra a corto plazo256. Su finalidad pues, es mejorar las condiciones de vida y trabajo de los trabajadores en el ámbito internacional por medio de los Convenios y las Recomendaciones257. Según el Tribunal Constitucional, “son textos orientativos, que sin eficacia vinculante pueden operar como criterios interpretativos o aclaratorios de los Convenios.”258 Insiste en que “Los Convenios de la OIT, suscritos por España, y a los que lógicamente ha de adaptarse nuestra legislación, y que tiene el valor de fuente del ordenamiento jurídico, ya indican la procedencia de igualdad de trato entre trabajadores nacionales y extranjeros, en materia de seguridad en el empleo y otros beneficios.”259 El reconocimiento de la igualdad de derechos de todos los seres humanos ha sido un principio básico de la OIT desde su creación. Y en el ámbito de las Naciones Unidas se acordó que toda persona poseía todos los derechos 255MARTÍN VALVERDE, A., RODRÍGUEZ-SAÑUDO, F. y GARCÍA MURCIA, J.; Derecho…, op. cit., p. 123. 256CEINOS SUÁREZ, A.; El trabajo…, op. cit., p. 102. 257MONTOYA MELGAR, A.; Derecho…, op. cit., p. 199. 258STC 38/1981, de 23 de noviembre. RTC 1981/38. FJ cuarto. También el TS en Sentencia de 20 de junio de 2000. RJ 2000/7172, ha recogido el argumento expuesto por el Tribunal Constitucional. 259STSJ Castilla y León, de 14 de marzo de 2006. AS/2006/1468. FJ Único. 69 recogidos en la Declaración Universal sin distinción de raza, color, sexo, idioma, religión o cualquier otra condición260. España ha ratificado gran número de Convenios. Entre ellos podemos señalar: el convenio n. 19, sobre la igualdad de trato entre los trabajadores extranjeros y nacionales en materia de indemnización por accidentes de trabajo261; el Convenio n. 97, sobre los trabajadores migrantes262; el Convenio n. 118263, relativo a la igualdad de trato de nacionales y extranjeros en materia de Seguridad Social. En estrecha relación y de forma indirecta es posible tener en consideración el Convenio n. 111 de la OIT sobre discriminación en el empleo y el Convenio n. 117 sobre política social, que exigen la igualdad de trato con una gran amplitud, lo que da lugar a que podamos entender incluidos los derechos de representación de los trabajadores. En materia sindical, el Convenio n. 87 sobre libertad sindical y la protección del derecho de sindicación264, el cual no establece distinción por razón de la nacionalidad ni la situación administrativa265; el Convenio n. 98, sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, y el Convenio n. 143 de la OIT sobre las Migraciones en Condiciones Abusivas y la Promoción de la Igualdad de Oportunidades y de Trato de los Trabajadores Migrantes, que reconoce, en su artículo 8, la igualdad de trato sin distinción de la nacionalidad. También el Convenio n. 95, de 1949, sobre protección del salario, el convenio n. 132, de 1970, sobre vacaciones anuales pagadas, el convenio n. 138, de 1973, sobre edad mínima de admisión al empleo, el convenio n. 151, de 1978, 260VON POTOBSKY, G. W. y BARTOLOMEI DE LA CRUZ, H. G.; La Organización Internacional del Trabajo. El sistema normativo internacional. Los instrumentos sobre derechos humanos fundamentales. Astrea. Buenos Aires. 1990, p. 385. 261Aprobado en 1925 y ratificado por España el 24 de mayo de 1928. 262Aprobado el uno de enero de 1949, ratificado por España el 23 de febrero de 1967. Se complementa con el convenio número 143, de 1975, sobre los trabajadores migrantes (disposiciones complementarias). 263 No ratificado por España. 264De 9 de julio de 1948. BOE de 11 de mayo de 1977. 265SALADO OSUNA, A.; Los derechos y libertades…, op. cit., p. 48. RODRÍGUEZ RAMOS, M. J. y TEROL BECERRA, M.; Constitución, extranjeros y derecho del trabajo. En AA.VV.; SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C. (Coord.); Extranjeros en España. Régimen jurídico. Laborum. Murcia. 2001, p. 87. 70 sobre el derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de trabajo en la Administración pública, y el Convenio n. 181, de 1997, relativo a las agencias privadas de empleo. 3.3.3.1. El Convenio n. 97 relativo a los trabajadores migrantes266. Este Convenio protege a los inmigrantes que se encuentren en situación regular pero no a los “clandestinos”267. Teniendo pues un ámbito de aplicación subjetivo limitado. Será de aplicación a los trabajadores migrantes definidos por el convenio como “toda persona que emigra de un país a otro para ocupar un empleo que no habrá de ejercer por su propia cuenta, e incluye a cualquier persona normalmente admitida como trabajador migrante”268. Así se persigue y garantiza la igualdad de trato. Este Convenio es complementado por la Recomendación n. 86, sobre los trabajadores migrantes269 y no será de aplicación a los trabajadores fronterizos; como tampoco a la entrada, por un corto período, de artistas y de personas que ejerzan una profesión liberal, a la gente de mar270. Establece que los miembros de la familia de los trabajadores inmigrantes regulares, es decir, autorizados a residir, que han sido asimismo autorizados a reunirse con estos, “deberían ser admitidos al trabajo en las mismas condiciones que los nacionales.”271 266Aprobado el uno de enero de 1949, ratificado por España el 23 de febrero de 1967. Se complementa con el convenio número 143, de 1975, sobre los trabajadores migrantes (disposiciones complementarias). 267VON POTOBSKY, G. W. y BARTOLOMEI DE LA CRUZ, H. G.; La Organización…, op. cit., p. 453. 268Art. 11.1 Convenio n. 97. En el apartado 2. ”El presente Convenio no se aplica: a) a los trabajadores fronterizos; b) a la entrada, por un corto período, de artistas y de personas que ejerzan una profesión liberal; c) a la gente de mar.” 269Revisado en 1949. 270Parte I. 3. Recomendación n. 86. 271Art. 16 Recomendación n. 86. 71 No obstante, equipara las condiciones de trabajo de los inmigrantes, estableciendo la igualdad de trato en materia de empleo y seguridad social a los trabajadores migrantes cuya situación no sea regular o no haya podido regularizarse, estableciendo “sin discriminación de nacionalidad, raza, religión o sexo, un trato no menos favorable que el que aplique a sus propios nacionales…”272. Cuando el trabajador ha sido regularmente admitido en un Estado Miembro, éste deberá “abstenerse, en todo lo posible, de alejar de su territorio a este trabajador o a los miembros de su familia por motivo de la insuficiencia de recursos del trabajador o de la situación del mercado del empleo, a menos que se haya celebrado un acuerdo a este respecto”. El acuerdo al que se hace referencia deberá contener, entre otras, que, en principio, no podrá ser expulsado si ha permanecido más de cinco años en el territorio del Estado, que deberá haber agotado las prestaciones por desempleo que le pudieran corresponder, la asunción de medidas de trato humano imprescindibles para el trabajador y para los miembros de su familia, etc.273 Impone el principio de igualdad de trato, incluso, respecto de la remuneración, las horas de trabajo, horas extraordinarias, las vacaciones pagadas, las limitaciones al trabajo a domicilio, la edad de admisión al empleo, el aprendizaje y la formación profesional, la afiliación a las organizaciones sindicales y el disfrute de las ventajas ofrecidas en materia de contratos colectivos, vivienda, Seguridad Social, así como en la aplicación de las disposiciones legales relativas a los accidentes de trabajo, enfermedades profesionales, maternidad, enfermedad, vejez y muerte, desempleo, obligaciones familiares y cualquier otro riesgo que, de acuerdo con la legislación nacional, esté comprendido en un régimen de Seguridad Social274. 272Art. 6 Convenio n. 97. 273Art. 18 Recomendación n. 86. 274CEINOS SUÁREZ, A.; El trabajo…, op. cit., p. 102. 72 Establece el deber de colaboración con los demás Estados Miembros275, y garantiza la permanencia del trabajador migrante cuando no pueda ejercer su trabajo debido a enfermedad276. 3.3.3.2. El Convenio n. 143: sobre las migraciones en condiciones abusivas y la promoción de la igualdad de oportunidades y de trato de los trabajadores migrantes277. Este Convenio, aunque no ha sido ratificado por España, sí lo ha sido por otros países europeos y algunos miembros de la Unión Europea. El mismo reitera parte de lo dispuesto en el Convenio n. 97. Así la parte II del Convenio n. 143 se dedica a la igualdad de oportunidades y de trato, imponiendo a los Estados el deber garantizar esta igualdad a las personas que tengan la condición de trabajadores migrantes incluyendo a los miembros de su familia, que se encuentren legalmente es su territorio278. Por lo que se condiciona la aplicación del principio de igualdad de trato al requisito de la autorización administrativa, es decir, a la situación de regularidad. Tanto el Convenio n. 143 como la Recomendación n. 151 de la OIT son textos que manifiestan su preocupación e interés por el progresivo aumento de la inmigración irregular y, en especial, preocupa la situación de vulnerabilidad frente a abusos que pueden sufrir los trabajadores, con condiciones laborales que pueden acercarse a las de la esclavitud. Se convierte, así, en un objetivo para las políticas de empleo el utilizar vías legales y regulares para coordinar oferta y demanda de mano de obra inmigrante279. Establece, por otro lado, la obligación de respetar los derechos humanos fundamentales de los trabajadores migrantes280. Incluyendo en su artículo 3 la 275Art. 7 Convenio n. 97. 276Art. 8.1 Convenio n. 97. 277Adoptado por la OIT el 24 de junio de 1975 y entrada en vigor el 9 de diciembre de 1978. 278CEINOS SUÁREZ, A.; El trabajo…, op. cit., p. 104. 279ROJO TORRECILLA, E.; Inmigración y mercado…, op. cit., pp. 44-45. 280Art. 1 Convenio n. 143 OIT. 73 necesidad de suprimir las migraciones clandestinas con fines de empleo281. Este Convenio se complementa con la Recomendación n. 151, sobre los trabajadores migrantes282, la cual que expone que, “los Miembros deberían aplicar las disposiciones de la presente Recomendación en el marco de una política coherente de migraciones internacionales con fines de empleo”283. Contempla, además, el principio de igualdad de trato a favor de los trabajadores migrantes irregulares en lo que concierne a los derechos derivados de empleos anteriores en materia de remuneración, seguridad en el empleo y otros beneficios284. Para ello dispone, en su artículo 2285, para los trabajadores migrantes y sus familias que se encuentren legalmente en territorio de un Estado Miembro, tendrán o disfrutarán igualdad de trato y de oportunidades con los trabajadores nacionales en diversas materias. 281Art. 3 Convenio n. 143 OIT. “Todo Miembro deberá adoptar todas las medidas necesarias y convenientes, tanto en el ámbito de su propia jurisdicción como en colaboración con otros Miembros: a) Para suprimir las migraciones clandestinas con fines de empleo y el empleo ilegal de migrantes”. 282De 24 de junio de 1975. 283Art. 1 Recomendación n. 86. 284Art. 9.1 Convenio n. 143 OIT. “Sin perjuicio de las medidas adoptadas para controlar los movimientos migratorios con fines de empleo, que aseguren que los trabajadores migrantes ingresen en el territorio nacional y sean admitidos al empleo de conformidad con la legislación pertinente, el trabajador migrante deberá, en los casos en que dicha legislación no haya sido respetada y en los que su situación no pueda regularizarse, disfrutar, tanto él como su familia, de igualdad de trato en lo concerniente a los derechos derivados de empleos anteriores en materia de remuneración, seguridad en el empleo y otros beneficios.” 285Art. 2 Recomendación n. 151. “a) acceso a los servicios de orientación profesional y de colocación; b) acceso a la formación profesional y al empleo de su propia elección, de acuerdo con sus aptitudes personales para tal formación o empleo, tomando en cuenta las calificaciones adquiridas en el extranjero y en el país de empleo; c) promoción, de acuerdo con sus cualidades personales, experiencia, aptitudes y aplicación al trabajo; d) seguridad del empleo, obtención de otro empleo, obras para absorber el desempleo y readaptación profesional; e) remuneración por trabajo de igual valor; f) condiciones de trabajo, incluso la duración del trabajo, los períodos de descanso, las vacaciones anuales pagadas, las medidas de seguridad y de higiene del trabajo, así como las medidas de seguridad social y los servicios y prestaciones sociales relacionados con el empleo; g) afiliación a las organizaciones sindicales, ejercicio de los derechos sindicales y posibilidades de ocupar cargos en los sindicatos y en los organismos de relaciones profesionales, incluidos los órganos de representación de los trabajadores en las empresas; h) derecho a adherirse a cooperativas de todo tipo; condiciones de vida, incluidos el alojamiento y el acceso a los servicios sociales y a las instituciones docentes y sanitarias. “ 80 En cualquier caso, este Pacto forma parte del ordenamiento jurídico español321 por lo que sirve de referente interpretativo y de criterio para la aplicación directa. En consecuencia, son reclamables ante los Tribunales. Los convenios internacionales de la OIT han tenido un papel esencial en la delimitación conceptual y de contenido del derecho a la Seguridad Social. Así, el Convenio n. 102, llamado Norma Mínima en materia de Seguridad Social, adoptado en 1952, ha trazado las medidas necesarias para la expansión e implantación de la Seguridad social y ha respondido a los retos que deben afrontarse en un mundo globalizado. De tal manera que los Estados podrán actuar sobre el derecho a la Seguridad Social solamente para mejorar los niveles o umbrales mínimos que se establecen en el ámbito internacional. Lo que sí se debe subrayar es que las normas internacionales han consagrado toda una serie de principios rectores sobre la Seguridad Social de los trabajadores migrantes que suponen que las regulaciones estatales deberán basarse en los principios de igualdad de trato, la segura determinación de la legislación aplicable y la conservación de los derecho adquiridos o en vía de adquisición. Todo ello mediante la colaboración administrativa y de coordinación necesaria entre los Estados. Asimismo debemos destacar, entre otros, la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los trabajadores migrantes y sus familias; la Convención sobre la eliminación de todas las formas discriminación contra la mujer; o la Convención sobre los derechos de la personas con discapacidad. 321 Art. 96 CE 81 3.3.5. Tratados bilaterales y Acuerdos de Cooperación y reciprocidad sobre trabajo de extranjeros Estos Tratados constituyen la forma más antigua de reglamentación internacional de cuestiones de trabajo, siguen representando un papel importante en este campo. Su objetivo consiste fundamentalmente en regular, entre los países contratantes, la admisión y las condiciones de empleo, en cada uno de esos países, de trabajadores procedentes de otro. Se diferencian de los Convenios Internacionales, en que los Tratados Bilaterales se fundan en la noción de reciprocidad, presentan un carácter sinalagmático en el más amplio sentido de la palabra y no consideran más que el trato de los procedentes de los países contratantes322. Tras la Primera Guerra Mundial, se produjeron gran número de Tratados sobre emigración e inmigración en los que se incluían preceptos sobre igualdad de trato desde la perspectiva salarial, en materia de condiciones de trabajo, reparación de accidentes de trabajo y pago de rentas y pensiones. También aumentó el número de acuerdos bilaterales (sobre inmigración de trabajadores extranjeros) que contenían, sobre todo, normas sobre inmigración de trabajadores extranjeros que promulgaban la igualdad de trato, reagrupación familiar y formación profesional323. No obstante, los Acuerdos bilaterales como fuente del derecho internacional del trabajo tienen efectos limitados a las partes contratantes a diferencia de las normas de la OIT que, según VALTICOS, poseen otras características como son: el alcance universal; pueden ser objeto de compromisos internacionales con gran número de ratificaciones; están formulados en instrumentos distintos pudiendo ser redactado detalladamente y aceptado de forma separada; conforman, en conjunto, una regulación sistemática acerca de la mayor parte del derecho del trabajo; y son revisados y actualizados habitualmente324. 322 VALTICOS, N.; Derecho Internacional…, op. cit., p. 173. 323 VALTICOS, N.; Derecho Internacional…, op. cit., p. 177. 324 VALTICOS, N.; Derecho Internacional…, op. cit., pp. 180-181. 82 Debido a la importancia del trabajo de los extranjeros en el ámbito internacional, los Estados han optado por adoptar acuerdos, ya sean bilaterales o multilaterales, entre sí. En el caso de España, en los años 60 se firmaron acuerdos bilaterales algunos sobre cuestiones acerca del trabajo de extranjeros, entre ellos, los convenios sobre emigración, contratación y colocación e intercambio de trabajadores, tanto con países que no eran comunitarios y ahora lo son como con países que aún hoy no forman parte de la Unión Europea. Como consecuencia de la integración de nuestro país en la Unión Europea, no era posible la existencia conjunta de ciertos privilegios por nuestra legislación a favor de nacionales de Estados con los que se han mantenido vínculos, pues que en virtud del Acuerdo de Schengen, supondría la entrada masiva en otros países comunitarios325. Entre algunos de estos convenios, podemos señalar el Convenio entre el Reino de España, la República Francesa y el Principado de Andorra, relativo a la entrada, circulación, residencia y establecimiento de sus nacionales, hecho "ad referéndum" en Bruselas el 4 de diciembre de 2002326, que establecen un régimen particular para los nacionales de los países firmantes, pudiendo contemplar condiciones, “al menos tan favorables” como la de los nacionales del Estado Miembro de la Unión Europea327. 325 LÓPEZ-MUÑIZ GOÑI, M.; La nueva Ley de Extranjería. Guía práctica y jurisprudencia. Colex. Madrid. 2006, p. 451. 326 BOE de 27 de junio de 2003. 327 Art. 4. “Sin perjuicio de las disposiciones de los párrafos 3.o y 4.o del artículo 7 y del artículo 9, las condiciones de establecimiento aplicadas a los nacionales andorranos en el territorio de la otra Parte serán al menos tan favorables como las que España y Francia apliquen a los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea. Los nacionales españoles y franceses podrán establecerse en Andorra de conformidad con la legislación andorrana. Las condiciones de establecimiento aplicadas a los nacionales españoles y franceses serán siempre al menos tan favorables como las que Andorra aplique a los nacionales de cualquier otro Estado. En el momento de su renovación, las autorizaciones de residencia expedidas tendrán una duración al menos igual a las de las autorizaciones que sustituyan. Las disposiciones precedentes se aplicarán en las condiciones previstas por los artículos 5, 6, 7, 8 y 9 del presente Convenio”. 83 Los ciudadanos andorranos cuentan, en consecuencia, con un régimen al menos similar al de los ciudadanos comunitarios y una equiparación total a los ciudadanos españoles328. También encontramos convenios sobre migración, cooperación y amistad con diversos países de América del Sur; y los Convenios de doble nacionalidad, uno de ellos con Chile329 y otro con Perú330. Así tanto el Convenio con Chile como el convenio con Perú, establecen que los españoles en Chile y los chilenos en España y los españoles en Perú y los peruanos en España, podrán “viajar y residir en los territorios respectivos; establecerse dondequiera que lo juzguen conveniente para sus intereses; adquirir y poseer toda clase de bienes muebles e inmuebles; ejercer todo género de industria; comerciar tanto al por menor como al por mayor; ejercer oficios y profesiones, gozando de protección laboral y de seguridad social, y tener acceso a las autoridades de toda índole y a los Tribunales de Justicia, todo ello en las mismas condiciones que los nacionales. El ejercicio de estos derechos queda sometido a la legislación del país en que tales derechos se ejercitan”331. También debe mencionarse al Tratado de Reconocimiento, Paz y Amistad con Uruguay332 que señala que “Los ciudadanos de la República en España y los súbditos Españoles en la República Oriental del Uruguay podrán ejercer libremente sus oficios y profesiones”333. El Tribunal Supremo ha interpretado el contenido e importancia de estos tratados y convenios, estableciendo que los nacionales de Perú, Chile y Uruguay podrán ejercer una actividad lucrativa en España, pero para ello deberán solicitar la autorización correspondiente sin atender a la situación 328CEINOS SUÁREZ, A.; El trabajo…, op. cit., pp. 110 y ss. 329 Convenio de doble nacionalidad entre España y Chile de 24 de mayo de 1958. 330 Convenio de doble nacionalidad entre España y Perú de 16 de mayo de 1959. 331 Art. 7 del Convenio de doble nacionalidad entre España y Chile de 24 de mayo de 1958. Y art. 7 del convenio de doble nacionalidad entre España y Perú de 16 de mayo de 1959. 332 De 19 de julio de 1870. 333 Además “poseer, comprar y vender por mayor y menor toda especie de bienes y propiedades, muebles e inmuebles, extraer del país sus valores íntegramente, disponer de ellos en vida o por muerte y suceder en los mismos por testamento o ab intestato, todo con arreglo a las leyes del país, en los mismos términos y bajo de iguales condiciones y adeudos que usan y usarán los de la Nación más favorecida” 84 nacional de empleo. Declara que “los súbditos españoles en la República Oriental del Uruguay y los ciudadanos de la República de España podrán ejercer libremente sus oficios y profesiones, es decir, exactamente igual que los Convenios con Chile y Perú”, y entiende que en tanto se encuentre vigente el citado Convenio Internacional no es posible denegar el permiso de trabajo en base a la situación nacional de empleo o no resulte conveniente.334 Estos Tratados otorgan, en consecuencia, un trato más favorable a estos nacionales. En relación a los Convenios de Doble Nacionalidad, el firmado con Perú ha originado numerosa jurisprudencia335. Y el Convenio de Doble Nacionalidad con Chile336 señala que “Los españoles en Chile y los chilenos en España que no estuvieran acogidos a los beneficios que les concede este Convenio continuarán disfrutando los derechos y ventajas que les otorguen las legislaciones chilena y española, respectivamente. En consecuencia, podrán especialmente: viajar y residir en los territorios respectivos; establecerse dondequiera que lo juzguen conveniente para sus intereses; adquirir y poseer toda clase de bienes muebles e inmuebles; ejercer todo género de industria; comerciar tanto al por menor como al por mayor; ejercer oficios y profesiones, gozando de protección laboral y de seguridad social, y tener acceso a las autoridades de toda índole y a los Tribunales de Justicia, todo ello en las mismas condiciones que los nacionales. El ejercicio de estos derechos queda sometido a la legislación del país en que tales derechos se ejercitan.”337 En definitiva, el TS entiende que, “el artículo 7 del Convenio de doble nacionalidad con Chile, de 24 mayo 1958, consagra directamente el derecho de los súbditos chilenos a trabajar en España (al igual que el Tratado con Perú respecto de los peruanos), con la consecuente obligación de las autoridades 334 Véase F J 1º. STS de 10 de octubre de 2002 RJ 2002/8748. 335 Así lo manifiesta el TS en su sentencia de 13 de marzo de 1998. RJ/1998/2621. Véase F J 3º. “Como ya ha recogido reiterada Jurisprudencia de este Tribunal (Sentencias, entre otras de 16, 17 y 30 septiembre 1982 [RJ 1982\4872, RJ 1982\4875 y RJ 1982\4917], 5 noviembre 1982 [RJ 1982\6969], 10 junio 1985 [RJ 1985\3619], 23 mayo 1986 [RJ 1986\2399] y más recientemente las de 21 marzo y 5 diciembre 1997 [ RJ 1997\2284 y RJ 1997\8831])…”. 336 De 24 de mayo de 1958. 337 Art. 7 85 laborables españolas a otorgarles el permiso de trabajo para el ejercicio de su derecho.”338 3.3.6. El Acuerdo de Schengen La entrada en vigor del Convenio de Aplicación del Acuerdo Schengen de 14 de junio de 1985, relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes, conlleva la supresión de los controles en las fronteras interiores y el traslado de éstos a las fronteras exteriores. Se denomina así al territorio que comprende a aquellos Estados de la Unión Europea que han acordado la creación de un espacio común cuyos objetivos fundamentales son la supresión de fronteras entre estos países, la seguridad, la inmigración y la libre circulación de personas339. Actualmente son 26 los países que lo forman340. Cualquier persona que haya entrado regularmente por la frontera exterior de una de las Partes Contratantes que aplican el Convenio tendrá derecho, en principio, a circular libremente por el territorio de todas ellas durante un período que no supere los tres meses por semestre. Entre ellos se suprimen los controles de personas en las fronteras interiores341, en particular la supresión de obstáculos y restricciones a la circulación en los pasos fronterizos de carretera en las fronteras interiores; la introducción y aplicación del régimen de Schengen en los aeropuertos y aeródromos; la realización de los controles en las fronteras exteriores y medidas destinadas a mejorar la seguridad de dichas fronteras; la política común en materia de visados342; la lucha contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas343; la responsabilidad en 338 Véase FJ 5º. STS de 22 de diciembre de 1995, RJ\1995\9684. 339http://www.interior.gob.es/web/servicios-al-ciudadano/extranjeria/acuerdo-de-schengen 340 Alemania, Austria, Bélgica, Dinamarca, Eslovenia, España, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Holanda, Hungría, Islandia, Italia, Letonia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Malta, Noruega, Polonia, Portugal, República Checa, República Eslovaca, Suecia y Suiza. 341 Art. 17 Acuerdo de Schengen 342 Art. 20 Acuerdo de Schengen 343 Art. 19 Acuerdo de Schengen 86 materia de asilo344 y la ejecución de las solicitudes de asistencia judicial internacional. La documentación requerida para circular por los Estados Miembros del Convenio Schengen, es el documento nacional de identidad o pasaporte en vigor, para españoles; para los nacionales del resto de Estados Miembros de la Unión Europea o del espacio económico europeo el documento nacional de identidad o pasaporte en vigor; para extranjeros residentes en un Estado que aplique el Convenio de Schengen, el documento de viaje en vigor y autorización de residencia; y en relación a los extranjeros no residentes en los Estados que aplican el Convenio de Schengen, el documento de viaje en vigor con el visado cuando éste sea exigido. Con el objeto de luchar contra la inmigración ilegal y garantizar la seguridad pública, los transportistas que realicen rutas procedentes de países externos al Espacio Schengen deberán suministrar a la Secretaría de Estado de Seguridad del Ministerio del Interior la información relativa a las personas que vayan a ser trasladadas345. 344Capítulo 7 Responsabilidades del examen de las solicitudes de asilo. Artículos 28-38 Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 19 de junio de 1990. 345 Art. 14 y ss. RELOEX 87 TÍTULO II. EL TRABAJO DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA 1. EL DERECHO AL TRABAJO DE LOS EXTRANJEROS 1.1. La extranjería en la Constitución española de 1978 El art. 35 de la CE reconoce el derecho al trabajo a los españoles346. En su ámbito subjetivo no hace referencia a los extranjeros por lo que éstos no pueden exigir igualdad de trato respecto a los nacionales en el acceso al trabajo. Es por ello que el establecimiento de requisitos previos no sería contrario a la CE.347 Los derechos específicos que puede ostentar el trabajador extranjero derivan directamente del art. 13 CE el cual indica que, “los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el Título I, en los términos que establezcan los Tratados y la Ley.” Considerando la clasificación tripartita de derechos que ha llevado a cabo el TC, el derecho al trabajo de los extranjeros en nuestro país es un derecho de configuración legal que pertenecerá o no a los extranjeros según lo dispongan los tratados y la ley, siendo admisibles la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio348. Por lo tanto, el derecho al trabajo no pertenece por igual a nacionales y a extranjeros, puesto que no es considerado un derecho fundamental inherente a la dignidad humana. Pero tampoco se trataría de un derecho exclusivo de los nacionales, según lo dispuesto en el art. 23 CE, en consecuencia, el derecho al trabajo se reconocerá a los extranjeros, tal y como señala el art. 13 CE, según lo 346 Art. 35.1 CE “Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo.” 347 SERRANO ARGÜESO, M.; Las modificaciones de la ley de extranjería en los aspectos sociales ¿retroceso o adaptación al derecho europeo? En AA.VV.; Derechos y Libertades de los extranjeros en España. XII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Tomo I. Gobierno de Cantabria. Santander. 2003, p. 406. 348 STC 107/1984, de 23 de noviembre. RTC 1984/107. 88 establecido en los tratados y la ley, siendo admisibles, en consecuencia, la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio. Establecer la forma y el contenido de los derechos de los inmigrantes tiene su base en la STC 107/1984, que establecía que, “La existencia de una legislación que, según la interpretación de los Tribunales, exige el requisito administrativo de la autorización de residencia para reconocer la capacidad de celebrar válidamente un contrato de trabajo, no se opone, pues, a la Constitución.” El TC otorga una libertad más amplia al legislador de la que correspondería ante un derecho fundamental, puesto que puede modular las condiciones de su ejercicio en función de la nacionalidad de los individuos “introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros”349, aunque ha de recordarse que tal libertad no es ni absoluta ni ilimitada.350 No significa una desconstitucionalización del derecho al trabajo de los extranjeros, sino que, corresponde a los Tratados y la ley determinar las condiciones de su ejercicio: al legislar sobre el mismo se podrá modular o atemperar su contenido, aspecto que no resulta posible respecto de los derechos fundamentales.351 Por otro lado, la STC 95/2000, ha expresado que los extranjeros gozan en nuestro país de los derechos que pertenecen a la persona como tal y que resultan imprescindibles para la garantía de la dignidad humana352 en igualdad de condiciones a los españoles.353 En el mismo sentido se ha manifestado el TS reconociendo que se trata de un derecho de configuración legal y queda supeditado al cumplimiento de los 349 STC 94/93 de 22 marzo. RTC 1993\94 350 RAMOS QUINTANA, M. I.; El derecho al trabajo y los derechos en materia de Seguridad Social. En AA.VV.; AJA, E. (Coord.); Los derechos de los inmigrantes en España. Tiran lo Blanch. Valencia. 2009, p. 354. 351RAMOS QUINTANA, M. I.; El derecho al trabajo…, op. cit., p. 355. Así lo establece el TC en su Sentencia 99/1985 de 30 septiembre. RTC\1985\99. 352 Art. 10.1 CE 353STC 95/2000 de 10 abril. RTC\2000\95. 89 requisitos establecidos tanto en la legislación interna como en los convenios aplicables.354 Una vez obtenido el trabajo, las condiciones laborales deberán ser iguales entre españoles y extranjeros en virtud del principio de no discriminación por razón de nacionalidad355. Así lo reconoce expresamente el TC: “la igualdad pretendida por la parte actora es para la contratación laboral, es decir, para el ejercicio del derecho al trabajo…”, y en este supuesto, “…existe una disposición administrativa que, de acuerdo con la Ley de Extranjería, establece una situación de igualdad en favor de la demandante de amparo”.356 En conclusión, resulta admisible considerar el derecho al trabajo de los no nacionales “aun cuando no sea necesariamente en idénticos términos que los españoles”.357 En todo caso, y aunque la desigualdad de trato en cuanto al acceso al empleo tiene cobertura constitucional, toda vez que se ha iniciado y formalizado la contratación estará prohibido cualquier criterio diferenciador o discriminatorio358 tal y como establece el TC359 y la ley360. Pues bien, el legislador haciendo uso de la atribución concedida ha utilizado unos mecanismos de control respecto a la entrada y estancia en nuestro territorio por parte de extranjeros, los cuales tendrán una condición añadida si pretenden contratar válidamente una prestación de servicios laborales, que será la obtención de una autorización administrativa. 354STS de 31 enero 1994. RJ 1994\546. 355STC 107/1984 de 23 noviembre. RTC\1984\107. 356STC 150/1994 de 23 mayo. RTC 1994\150. 357STC 94/1993 de 22 marzo. RTC 1993\94. 358RAMOS QUINTANA, M. I.; El derecho al trabajo…, op. cit., p. 357. 359STC 107/1984 de 23 noviembre. RTC\1984\107. 360 Art. 17.1 ET “1. Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español.” 96 atentatoria al orden público laboral, considerándose como una infracción leve que es acompañada por sanciones constitutivas de multa.388 La entrada en vigor de la LO 4/2000, transforma el panorama existente, comenzando por el propio título de la norma en el que se hace referencia a la integración social de los inmigrantes. Supone una norma de orientación social con el objetivo primordial de facilitar la estabilidad y regularidad de los extranjeros, además de garantizar la aplicación del principio de igualdad en los terrenos que conforman esta disciplina y, en particular, en el entorno laboral389. Un nuevo escenario en el que el principio de igualdad entre todos ellos alcanza cotas hasta ahora desconocidas, porque unos y otros son titulares de los mismos derechos fundamentales, sólo matizados, en su caso, respecto de los últimos en concretas y limitadas situaciones390. Una “ley conformadora (…) de un amplio marco de derechos para los extranjeros desde las posibilidades de desarrollo que ofrece el artículo 13.1 de la Constitución española”, sobrepasando incluso las decisiones del TC391, y que superaba la barrera que diferenciaba entre “legales” e “ilegales” y que fue objeto de importantes críticas a la anterior LO de 1985392. En esta nueva LO se contemplaría un principio de realidad en virtud del cual, no se admitiría diferencias en razón de la nacionalidad, ya que de la materialidad del trabajo realizado deriva el goce de todos los derechos derivados del trabajo, entre ellos, los derechos colectivos y de Seguridad Social393. Se caracterizaba, en suma, por ser una norma aperturista, abierta y social. 388SÁNCHEZ PÉREZ, J.; El accidente de trabajo…, op. cit., p. 665. 389 MENDOZA NAVAS, N.; Evolución de los derechos sociales en las leyes de extranjería. En SERRANO GARCÍA, J.M. y MENDOZA NAVAS. N.; Estudios sobre extranjería. Bomarzo. Albacete. 2005, p. 70. 390 LUJÁN ALCARAZ, J.; “El trabajo de los extranjeros en España en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (RCL 2000 72 y 209)”. Aranzadi Social vol. V parte Tribuna. Aranzadi. Pamplona. 1999. 391RAMOS QUINTANA. M. I.; El trabajo de los inmigrantes extracomunitarios…, op. cit., p. 496. 392RAMOS QUINTANA. M. I.; “Los derechos fundamentales laborales de los extranjeros en España (libertad sindical y huelga): la corrección constitucional debida”. Revista de Derecho Social. nº 42. 2008, p. 47. 393BAYLOS GRAU. A.; Inmigración y Derechos Sindicales. Un análisis…, op.cit., p. 23. 97 La LO 4/2000 caminaba en la lógica básica de la extranjería como es entrada con visado, permanencia mediante autorización y trabajo mediante permiso394. En la citada nueva Ley aparece reconocido por primera vez al extranjero el derecho al trabajo, es decir, en la anterior LO 7/1985, se establecía la forma de obtener el permiso para trabajar y ahora se recoge el derecho al trabajo como tal395. Así, el art. 10 establece que “los extranjeros tendrán derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena, así como al acceso al Sistema de la Seguridad Social, en los términos previstos en esta Ley Orgánica y en las disposiciones que la desarrollen.” En el apartado segundo del mismo precepto se recoge la posibilidad de que los extranjeros presten servicios como personal laboral al servicio de las Administraciones públicas, de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, pudiendo presentarse a las ofertas públicas de empleo que se convoquen por éstas, como tendrá ocasión de analizarse en próximos apartados. 1.3.3. LO 8/2000: La contrarreforma y el paso atrás No obstante, en ese mismo año se produce una contrarreforma de la ley de extranjería, apareciendo la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social396 que supone una vuelta atrás en algunos derechos al introducir una serie de recortes respecto de determinados derechos reconocidos a los extranjeros en la regulación anterior. La contrarreforma tiene lugar tras la llegada del partido Popular al Gobierno en el año 2000, disfrutando de la mayoría absoluta en el Congreso de los 394CHARRO BAENA, P.; Las Autorizaciones…, op. cit., p. 22. RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.; Los dilemas…, op. cit., p. 157. 395 SERRANO ARGÜESO, M.; Las modificaciones…, op. cit., p. 407. 396 BOE de 23 de diciembre de 2000. En adelante LO 8/2000. 98 Diputados, lo cual favoreció la aparición de la LO 8/2000 que derivaba en una redefinición del modelo migratorio contenido en la LO 4/2000, recortando el catalogo de derechos reconocidos a los extranjeros en España, en particular, a los trabajadores inmigrantes, fortaleciendo el aparato sancionador y disminuyendo el marco de garantías legales que para el ejercicio de sus derechos había establecido la regulación anterior.397 Conforme al art. 36.1 “Los extranjeros mayores de dieciséis años para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, deberán obtener, además del permiso de residencia o autorización de estancia, una autorización administrativa para trabajar”398. El art. 36 LO 8/2000 incorpora una norma revolucionaria como pocas en nuestro Derecho de Extranjería al establecer que: “3. Los empleadores que deseen contratar a un extranjero no autorizado para trabajar deberán obtener previamente, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, autorización del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. La carencia de la correspondiente autorización por parte del empleador, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero”. Finaliza este precepto con la teoría anterior que establecía la nulidad del contrato celebrado con el extranjero sin la correspondiente autorización.399 Así, en opinión de TARABINI CASTELLANI AZNAR, el artículo acaba ex lege con la doctrina jurisprudencial mediante la que los extranjeros en situación irregular sólo tenían derecho, en caso de cese, a la contraprestación por el 397 RAMOS QUINTANA, M. I.; La aclaración legal del alcance de la protección social del trabajador extranjero irregular. Especial referencia a la protección por desempleo. En AA.VV.; MONEREO PÉREZ, J. L. (Dir.); Los Derechos de los Extranjeros en España. Estudio de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000. La Ley. Madrid. 2010, p. 639. 398 Art. 36.1 LO 8/2000. 399TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M.; Reforma y contrarreforma de la Ley de Extranjería. (Análisis especial del trabajo de los extranjeros en España). Tirant lo Blanch. Valencia. 2002, p. 259. En relación a la nulidad del contrato, TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M.; “Sobre la nulidad…”, op. cit., pp. 125 y ss. 99 tiempo trabajado en base al art. 9.2 ET, sin que pudieran percibir otros derechos derivados del contrato ni de su finalización.400 Sin embargo, la cautela nos exige matizar esta reflexión porque si de la compleja redacción del art. 36.3 LO 8/2000, puede derivarse la validez del contrato, también pueden derivarse otros elementos que modulen el alcance de la validez, pues con la expresión “la carencia de la correspondiente autorización por parte del empleador...”, parece que el que carece de permiso es el empleador en vez del trabajador, aunque dicha falta pueda deberse a conductas empresariales401. En entonces vigente Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre402, señalaba en el art. 80 a) la legitimidad del empresario para la solicitud; y en caso de renovación, la letra d) del mismo precepto, faculta al trabajador. 400TARABINI-CASTELLANI AZNAR. M.; Reforma y contrarreforma…, op. cit., p. 259. Del mismo pensamiento RODRÍGUEZ PIÑERO Y BRAVO FERRER, M.; El derecho del trabajo y los inmigrantes extracomunitarios. En AA.VV.; Derechos y Libertades de los extranjeros en España. XII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Tomo I. Gobierno de Cantabria. Santander. 2003, pp. 93 y ss. Y RAMOS QUINTANA, M.I.; El trabajo de los inmigrantes extracomunitarios…, op. cit., pp. 489 y ss. En contra, CAIRÓS BARRETO, D. M.; La eficacia del contrato celebrado con un extranjero no autorizado para trabajar por cuenta ajena en España. En AA.VV.; Derechos y Libertades de los extranjeros en España. XII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Tomo I. Gobierno de Cantabria. Santander. 2003, pp. 611 y ss. MOYA ESCUDERO, M.; Autorización para la realización de actividades lucrativas (Arts. 36.1 y 36.3). En AA.VV.; MOYA ESCUDERO, M. (Coord.); Comentario sistemático a la Ley de Extranjería (L.O. 4/2000 y L.O. 8/2000). Comares. Granada. 2001, p. 220. Y GÓMEZ ABELLEIRA, F. J.; Notas sobre la nulidad “relativa” del contrato de trabajo de trabajador extranjero sin permiso de trabajo y sobre su no invalidación respecto a los derechos del trabajador. En AA.VV.; Derechos y Libertades de los extranjeros en España. XII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Tomo II. Gobierno de Cantabria. Santander. 2003, pp. 783 y ss. 401 TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M.; Reforma y contrarreforma…, op. cit., p. 260. 402 BOE de 21 de julio de 2001. 100 La dificultad interpretativa del referido precepto conduce a algunos autores a considerar la imposibilidad de que el legislador pretenda la validez del contrato, debiéndose éste considerarse ineficaz403 o afectado de una nulidad relativa404. Si el legislador ha pretendido, con el art. 36.3 LO 8/2000, que el extranjero tenga todos los derechos derivados del contrato, tendrían que incluir también los derechos en materia de Seguridad Social. Y con ello se busca reconocer los derechos derivados de la condición de trabajador.405 Así, este artículo implica que el contrato del trabajador sin permiso no es nulo, con lo tendrá derecho a las prestaciones derivadas de la Seguridad Social406. No obstante, en relación al despido existen diferentes posturas.407 En definitiva, interpretando el art. 36.3 LO 8/2000 en coherencia con el resto del articulado legal, se respalda la validez del contrato celebrado por un extranjero en situación irregular, por lo que, en consecuencia, el extranjero tendrá derecho a que se le apliquen las normas que establece el ET derivadas de la relación entre las partes. Asimismo, el empresario para poder rescindir el contrato, deberá alegar alguna de las causas legalmente previstas en la Ley408. 1.3.4. LO 14/2003: La reforma de la autorización para trabajar Sería un poco más tarde cuando la Ley Orgánica 14/2003409 diera una nueva, y hasta hace poco vigente, redacción al art. 36, señala dicho precepto 403 CAIRÓS BARRETO, D. M.; La eficacia del contrato…, op. cit., p. 615. 404 GÓMEZ ABELLEIRA, F. J.; Notas sobre la nulidad “relativa”…, op. cit., p. 789. 405 TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M.; Reforma y contrarreforma…, op. cit., p. 265. 406 CAIRÓS BARRETO, D. M.; La eficacia del contrato…, op. cit., p. 615. 407 A favor, MOYA ESCUDERO, M.; Autorización para la realización…, op. cit., p. 220 y CAIRÓS BARRETO, D. M.; La eficacia del contrato…, op. cit., p. 615. En contra, GÓMEZ ABELLEIRA, F. J.; Notas sobre la nulidad “relativa”…, op. cit., p. 789. 408 TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M.; Reforma y contrarreforma…, op. cit., p. 267. 409 Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, de Reforma de la Ley orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre; de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local; de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. BOE de 21 de noviembre de 2003. En adelante LO14/2003. 101 que “Para la contratación de un extranjero el empleador deberá solicitar la autorización a que se refiere el apartado 1 del presente artículo. La carencia de la correspondiente autorización por parte del empresario, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, incluidas aquellas en materia de seguridad social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle." Esta redacción hace referencia a las responsabilidades en materia de Seguridad Social y la obtención de prestaciones de Seguridad Social que pudieran corresponder al trabajador extranjero, lo cual se traduce en el último eslabón en la cadena de modificaciones normativas sobre la cuestión410, hasta la última modificación en materia de extranjería con la LO 2/2009, que analizaremos a continuación. Con la LO 14/2003, se establece un cambio de denominación del tradicional permiso de trabajo, que pasa a llamarse “autorización para trabajar”.411 El TS tuvo que resolver varios recursos de casación y la unificación de doctrina sobrevino en este año 2003, cuando la Sala Cuarta en tres Sentencias declaró que el contrato no es nulo a la luz del nuevo precepto legal y que, en consecuencia, al trabajador extranjero le corresponde la protección legal inherente de todo contrato de trabajo. Así, la nueva doctrina jurisprudencial estimó que los accidentes de trabajo sufridos por los trabajadores inmigrantes carentes de autorización para trabajar son responsabilidad del empresario412. 410 GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I. y MERCADER UGUINA, J. R.; “Extranjeros en situación irregular y responsabilidades empresariales en materia de Seguridad Social cambios jurisprudenciales, cambios legales”. Justicia laboral: Revista de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. n 16, 2003. Ciss Praxis. Valencia. 2003, pp. 5-9. 411 Disp. Ad. Única. 412 SSTS de 9 de junio y de 7 de octubre de 2003. 102 Así se configuró la piedra angular para la modificación del contenido literal del art. 36.3 LO 14/2003, heredero de la reforma introducida por la LO 8/2000413. 1.3.5. La reforma vigente: la LO 2/2009 y el endurecimiento de los requisitos para el acceso de los extranjeros al mercado de trabajo La reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social414, supone un endurecimiento de los requisitos de acceso de los extranjeros al mercado de trabajo español, ya que la reforma ha caminado hacia una regulación más exigente y restrictiva en cuanto al acceso de este colectivo al trabajo. Una de las razones principales para ello tiene que ver con la situación de falta de empleo como consecuencia de la grave crisis económica que se impuso en España a partir de 2008415. Recuérdese que, la autorización de trabajo se conecta directamente con la situación nacional de empleo. La LO 2/2009, incorpora, en el art. 10.1, el término “residentes” para que los extranjeros puedan ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena416. Conforme a la regulación anterior, la autorización inicial para trabajar sigue teniendo una “habilitación limitada” desde dos puntos de vista, temporal y profesional417. Temporal porque se contempla como una limitación imperativa e inexcusable al tener una duración determinada de un año y, desde un punto de vista o carácter profesional y/o territorial porque, aunque vinculada también al territorio, puede estar circunscrita a un ámbito geográfico y sector de la 413 RAMOS QUINTANA, M. I.; La aclaración legal…, op. cit., p. 641. 414 BOE de 12 de diciembre de 2009. En adelante LO 2/2009. 415 FERNÁNDEZ AVILÉS, J. A.; El contrato de trabajo…, op. cit., p. 619. 416Art. 10. LOEx. “1. Los extranjeros residentes que reúnan los requisitos previstos en esta Ley Orgánica y en las disposiciones que la desarrollen tienen derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena, así como a acceder al sistema de la Seguridad Social, de conformidad con la legislación vigente.” 417 Art. 63.5 RELOEx. 103 actividad determinado418. Esta segunda característica no queda afectada en caso de renovación pues ya no estará condicionada a un territorio o actividad profesional determinada419. 1.3.5.1. Nuevas limitaciones funcionales y geográficas El establecimiento de estas limitaciones funcionales y geográficas a la autorización de trabajo inicial tiene como consecuencia dificultar la movilidad de los trabajadores extranjeros, pues cualquier vicisitud en la relación de trabajo que provoque su extinción ante tempus respecto a la autorización inicial concedida, les cierra posibilidades de acceder a una contratación laboral en sector productivo diferente o en zona geográfica distinta, salvo que se conceda, de forma excepcional, la modificación de la autorización inicial, tal y como expone el art. 99.1 RLOEx.420 Por otro lado, la última reforma de la LO, señala que la autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta propia, “se limitará a un ámbito geográfico no superior al de una Comunidad Autónoma, y a un sector de actividad. Su duración se determinará reglamentariamente.”421 Podemos destacar que el límite geográfico (ámbito no superior al de una Comunidad Autónoma) y temporal se imponen de manera imperativa. En consecuencia, los citados límites no quedan sujetos a la discrecionalidad de la Administración, sino que deben establecerse por Ley. Ello refuerza la funcionalización de las autorizaciones de trabajo a la política de empleo, además de introducir importantes límites a la posibilidad de que el trabajador extranjero pueda competir de forma más amplia con la mano de obra nacional o comunitaria422. Esta exigencia se refuerza con la nueva redacción del art. 52 418GARCÍA MURCIA, J. y CEINOS SUÁREZ, A.; Residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. En AA.VV.; RAMOS QUINTANA, M. I. (Dir.); Comentarios al Reglamento de Extranjería. Lex Nova. Valladolid. 2007, pp. 326-327. 419Art. 71 RELOEx. 420 RAMOS QUINTANA, M. I.; “Trabajadores extranjeros…”, op. cit., p. 20. 421 Art. 37.2 LO 2/2009. 422 FERNÁNDEZ AVILÉS, J. A.; El contrato de trabajo…, op. cit., p. 621. 104 LO 2/2009, el cual introduce dos nuevas infracciones: una para el trabajador extranjero y otra para el empleador. Así, para el primero, se establece que debe “encontrarse trabajando en una ocupación, sector de actividad, o ámbito geográfico no contemplado por la autorización de residencia y trabajo de la que se es titular”423 y, otra para el empleador que consiste en la “contratación de trabajadores cuya autorización no les habilita para trabajar en esa ocupación o ámbito geográfico, incurriéndose en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados”.424 1.3.5.2. Las contrataciones “en origen” Debe destacarse, no obstante, que el modelo normativo sigue teniendo su base en la contratación “en origen”, mediante el que la concesión de la autorización de residencia y trabajo inicial, se fundamentará “en la solicitud de cobertura de un puesto vacante, presentada por un empresario o empleador ante la autoridad competente, junto con el contrato de trabajo y el resto de documentación exigible, ofrecido al trabajador extranjero residente en un tercer país”, y “verificado el cumplimiento de los requisitos, la autoridad competente expedirá una autorización cuya eficacia estará condicionada a que el extranjero solicite el correspondiente visado y que, una vez en España, se produzca el alta del trabajador en la Seguridad Social”.425 Respecto al empleador, el art. 36.4 LO 2/2009 establece que, para la contratación de un extranjero, “deberá solicitar la autorización a que se refiere el apartado 1 del presente artículo”, y “en todo caso deberá acompañarse del contrato de trabajo que garantice una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización”. 423 Art. 52. d) LO 2/2009 424 Art. 52.e) LO2/2009. 425 Art. 38.3) LO2/2009. 105 2. “CONTRATO DE TRABAJO” Y “RELACIÓN DE TRABAJO” COMO EJES DEL TRABAJO DE EXTRANJEROS Como hemos apuntado en capítulos anteriores, el objeto del Derecho del Trabajo consiste en la ordenación de las relaciones jurídicas surgidas con ocasión de la prestación del trabajo realizado por una persona física de manera voluntaria y retribuida, por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de un tercero, también denominado empleador426. Estas son precisamente, las notas características recogidas en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores al exponer que, “La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.” En consecuencia, el extranjero en cuanto sea trabajador, es decir, reúna las notas esenciales citadas con anterioridad, se encontrará sujeto al Derecho del Trabajo y la integración social del trabajador migrante que se traslada de un país a otro en busca de trabajo requiere de cohesión social. El reconocimiento y efectivo disfrute de los derechos laborales y sociales es tan importante que llega a condicionar el verdadero goce de los demás derechos y libertades.427 El concepto de trabajador es una presunción iuris tantum, por lo que si reúne las características establecidas en el art. 1.1 del ET, será considerado trabajador, y entre éste y el empleador habrá una relación laboral, con independencia de que exista realmente un contrato de trabajo, entendido como el papel físico que contempla las condiciones pactadas y firmadas. La presunción de laboralidad se recoge en el art. 8 ET al señalar que, “El contrato 426 El artículo 1 de la Ley del Contrato de Trabajo de 1931 se considera clave a los efectos de determinar el concepto de trabajador, pues en el mismo «se agrupan, por vez primera, los tres presupuestos sustantivos de la relación laboral, a saber, la dependencia, la ajenidad la remunerabilidad». DE LA VILLA GIL, L.E., “El Concepto de Trabajador”. Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 100/2000. Aranzadi. Navarra, p. 40. 427 RAMOS QUINTANA, M. I.; “Trabajadores extranjeros…”, op. cit., p. 16. 112 de trabajo, para que se mantenga durante toda la vida de la autorización de trabajo”. Aunque hay que tener en cuenta que no siempre se podrá asegurar la existencia de trabajo durante todo el período inicial de la autorización (un año), pues puede haber circunstancias durante el mismo, como puede ser que el contrato tenga una duración incierta , o tuviera prevista una duración menor, que la empresa recurra a sus facultades extintivas, entre otras causas455. La finalidad de este requisito, según la doctrina, viene relacionada con la necesidad de evitar ofertas de trabajo fraudulentas con el objetivo de obtener la autorización inicial de residencia y trabajo que pueden esconder una oferta de trabajo inexistente alejando, de este modo, al trabajador extranjero de posibles situaciones de economía sumergida.456 Por otra parte, resulta difícil una interpretación absolutamente cerrada y estricta del precepto legal, en el sentido de plena garantía de “actividad continuada”, cuando si siquiera los nacionales tienen una cierta estabilidad en el empleo.457 Asimismo, las condiciones fijadas en el contrato de trabajo deben ajustarse “a las establecidas por la normativa vigente y el convenio colectivo aplicable para la misma actividad, categoría profesional y localidad.”458. Siendo causa de denegación no cumplir alguno de los requisitos que establece el RLOEx´11.459 La exigencia que establece el art. 64.3.c) RLOEx460 respecto a las condiciones fijadas en el contrato, especialmente en “el caso de que la contratación fuera a tiempo parcial, la retribución deberá ser igual o superior al salario mínimo interprofesional para jornada completa y en cómputo anual”, tiene su 455GARCÍA MURCIA, J. y CEINOS SUÁREZ, A.; Residencia temporal y trabajo…, op. cit., p. 335. 456RAMOS QUINTANA, M. I.; “Trabajadores extranjeros…”, op. cit., p. 21. 457 GARCÍA MURCIA, J. y CEINOS SUÁREZ, A.; Residencia temporal y trabajo…, op. cit., p. 335. 458 Art. 64.3.c) RLOEx´11 459 Art. 69 RLOEx´11 460 Art. 64.3.c) RELOEx´11 “Las condiciones fijadas en el contrato de trabajo se ajusten a las establecidas por la normativa vigente y el convenio colectivo aplicable para la misma actividad, categoría profesional y localidad En el caso de que la contratación fuera a tiempo parcial, la retribución deberá ser igual o superior al salario mínimo interprofesional para jornada completa y en cómputo anual.” 113 fundamento en controlar la contratación inicial y garantizar y hacer efectivo al principio de igualdad en la relación de trabajo de los extranjeros respecto a los nacionales461 y, evitar así, situaciones de explotación de mano de obra inmigrante, mediante la comprobación de las condiciones de trabajo pactadas.462 Estaríamos ante una garantía de control de la solvencia empresarial y la verificación del correcto cumplimiento de la normativa laboral, evitando la utilización de mano de obra extranjera como segmento infraprotegido mediante conductas empresariales fraudulentas.463 Según establece el art. 38.3 LO 2/2009, “el procedimiento de concesión de la autorización de residencia y trabajo inicial, sin perjuicio de los supuestos previstos cuando el extranjero que se halle en España se encuentre habilitado para solicitar u obtener una autorización de residencia y trabajo, se basará en la solicitud de cobertura de un puesto vacante, presentada por un empresario o empleador ante la autoridad competente, junto con el contrato de trabajo y el resto de documentación exigible, ofrecido al trabajador extranjero residente en un tercer país. Verificado el cumplimiento de los requisitos, la autoridad competente expedirá una autorización cuya eficacia estará condicionada a que el extranjero solicite el correspondiente visado y que, una vez en España, se produzca el alta del trabajador en la Seguridad Social”. Debemos entender que se refiere a la “cobertura de un puesto vacante”, y no al “contrato de trabajo”, ya que esta interpretación, más amplia pero inadmisible en la literalidad de la norma, alteraría la nueva redacción del art. 36.1 LO 2/2009.464 Por otro lado, el art. 38.4 LO 2/2009 contempla la posibilidad por parte del empleador de “comunicar el desistimiento de la solicitud de autorización si, mientras se resolviera la autorización o el visado, desapareciera la necesidad 461 STC 107/1984 462 RAMOS QUINTANA, M. I.; “Trabajadores extranjeros…”, op. cit., p. 21. 463 FERNÁNDEZ AVILÉS, J. A.; El contrato de trabajo…, op. cit., p. 625. 464 FERNÁNDEZ AVILÉS, J. A.; El contrato de trabajo…, op. cit., p. 625. 114 de contratación del extranjero o se modificasen las condiciones del contrato de trabajo que sirvió de base a la solicitud. Asimismo, cuando el extranjero habilitado se hallase en España deberá registrar en los Servicios Públicos de Empleo el contrato de trabajo que dio lugar a la solicitud y formalizar el alta del trabajador en la Seguridad Social, y si no pudiera iniciarse la relación laboral, el empresario o empleador estará obligado a comunicarlo a las autoridades competentes.” Ello permite la frustración de las expectativas del extranjero ya contratado, lo que supone una desconcertante situación pues no estaríamos ante una fase pre-contractual, sino ante un contrato ya perfeccionado pero que no ha desplegado sus efectos, siendo lo más grave de la ordenación jurídica que no se haya previsto mecanismo indemnizatorio en estos supuestos para el trabajador extranjero que ha dejado su país con sus correspondientes actuaciones y gastos encaminados a una residencia y trabajo en nuestro país. La situación contemplada en la norma sería técnicamente una “extinción del contrato por voluntad del empleador”, pues el contrato de trabajo estaba ya perfeccionado465. La causalidad no podría ser más laxa cuando se refiere a la desaparición de “la necesidad de contratación del extranjero o se modificasen las condiciones del contrato de trabajo que sirvió de base a la solicitud”, lo que parece aludir a razones de oportunidad o conveniencia de difícil control jurisdiccional. No se entiende la ausencia, por parte del legislador, del carácter causal de la extinción466 como una garantía que deriva del derecho al trabajo del art. 35 CE. Compartimos la opinión por la cual esta circunstancia debe ser objeto de rechazo, pues incide en la segmentación laboral e infra-estatuto de ciudadanía social que se atribuye a los trabajadores extranjeros en España. La nueva técnica de flexibilidad laboral se ensaña, una vez más, con un colectivo débil.467 465 FERNÁNDEZ AVILÉS, J. A.; El contrato de trabajo…, op. cit., p. 626. 466 Arts. 49, 51 y 52 ET 467 FERNÁNDEZ AVILÉS, J. A.; El contrato de trabajo…, op. cit., pp. 628-629. 115 En consecuencia, me inclino a pensar, que el incumplimiento de un contrato de trabajo donde la prestación de servicios no se ha hecho efectiva, ni ha llegado a tener virtualidad, puede servir de base para exigir las reclamaciones de indemnización de daños y perjuicios oportunas.468 Por otro lado, en cuanto a la renovación de la autorización de residencia y trabajo, señala el art. 38.6 LO 2/2009 que: “se renovará a su expiración: a) Cuando persista o se renueve el contrato de trabajo que motivó su concesión inicial, o cuando se cuente con un nuevo contrato.”469. Esta nueva redacción sustituye a la anterior en la cual se contemplaba la posibilidad de renovación si persistía o renovaba “el contrato u oferta de trabajo que motivaron su concesión inicial, o cuando se cuente con una nueva oferta de empleo en los términos que se establezcan reglamentariamente.”470 2.1.4. La potestad de las Administraciones Públicas en la concesión de la autorización para trabajar En este contexto se plantea la cuestión de la si la potestad que tiene atribuida la Administración es discrecional, en cuanto a la apreciación de los requisitos necesarios para la autorización para trabajar o, por el contrario, se trata de un procedimiento reglado en el que aparecen conceptos jurídicos indeterminados respecto de los cuales podría resultar jurídicamente posible que la jurisdicción competente, pueda revisar la apreciación que sobre ellos ha llevado la Administración. La doctrina entiende que se trata de una presunción “iuris tantum”, que el recurrente podrá destruir si prueba la irrazonabilidad de la decisión administrativa. En cualquier caso, los límites entre la discrecionalidad de la Administración y los usos de conceptos jurídicos indeterminados resultan difíciles de determinar.471 468 STS de 30 marzo 1995. RJ 1995\235 469 Art. 38.6.a) LO 2/2009 470 Art. 38.3.a) LO 8/2000 471MORENO VIDA, M. N.; Artículo 36. Autorización para la realización de actividades lucrativas. En MONEREO PÉREZ, J. L. y MOLINA NAVARRETE, J. L. (Dir.); Comentario a la Ley y al 116 En la práctica, tal y como expone CHARRO BAENA472, la jurisprudencia no es unánime, pues en ocasiones se afirma que son potestades regladas473 y, en otras al contrario, que es discrecional.474 En cualquier caso, nuestra jurisprudencia reafirma que discrecionalidad no es arbitrariedad475, por lo que se requiere la motivación que sostenga la decisión administrativa476 2.2. Validez y eficacia del contrato de trabajo celebrado por un inmigrante irregular Como hemos visto con anterioridad, la autorización administrativa constituye el requisito fundamental y previo para la realización por los extranjeros de una actividad laboral en España. Es, precisamente, la falta de la correspondiente autorización administrativa, el principal caballo de batalla en orden a la calificación que debe tener el contrato de trabajo suscrito por el trabajador extranjero.477 El incumplimiento del requisito administrativo de la autorización de estancia y residencia y trabajo en España, impide a los extranjeros ejercitar una serie de derechos que, por su naturaleza, no son compatibles con la situación de irregularidad, pero ello no significa que ante la falta de autorización administrativa, sean sujetos carentes de derechos. La ausencia del requisito de la regularidad “no permite al legislador privarles de los derechos que les corresponden constitucionalmente en su condición de personas”478. De forma Reglamento de Extranjería e Integración Social (LO 4/2000, LO 8/2000 y RD 864/2001). Comares. Granada. 2001, p. 577. 472 CHARRO BAENA, P.; Las Autorizaciones…, op. cit., pp. 48-49. 473 SSTS 474 SSTS 475 SSTS 476 CHARRO BAENA, P.; Las Autorizaciones…, op. cit., p. 49 477 CHARRO BAENA, P.; Las Autorizaciones…, op. cit., p. 131. 478 STC (Pleno) núm. 236/2007 de 7 noviembre. RTC 2007\236 117 paralela, la falta de autorización para trabajar no puede privar a los extranjeros de los derechos que la CE les otorga por su condición de trabajador479. El concepto de trabajador constituye un criterio más para identificar los derechos laborales de los trabajadores extranjeros irregulares480. Derechos que derivarán de la validez de la relación laboral, en virtud del artículo 36.3 LOEx y de la nueva doctrina jurisprudencial481. El mencionado precepto resulta sumamente problemático482 y a la vez, decisivo para reconocer plenitud de efectos al inmigrante irregular en lo que se refiere a la relación laboral desarrollada483. Ya que, aún con la defectuosa redacción del artículo y la escasa claridad de sus posteriores reformas y desarrollos reglamentarios, tanto el TS como el TC han reconocido a los extranjeros en situación irregular ciertos derechos laborales como de Seguridad Social, en base al concepto de trabajador484. LO 4/2000 fue la que contribuyó decisivamente al cambio de orientación sobre la validez y eficacia del contrato de trabajo celebrado por un extranjero en situación irregular en España485. Como vimos en la primera redacción de la LO 4/2000486, y antes de la reforma por la LO 8/2000, había quienes consideraban 479 RAMOS QUINTANA, M. I.; La aclaración legal…, op. cit. p. 637. 480RODRÍGUEZ CARDO, I. A.; Extranjeros en situación irregular…, op. cit., p. 515. 481 NAVARRO AMARO, S.; Sobre los efectos…, op. cit., p. 44. 482 CEINOS SUAREZ, A.; El trabajo…, op. cit., p. 358. IGARTUA MIRÓ, M.T.; Extranjeros, autorización para trabajar y contrato de trabajo ¿cambios sustanciales tras la LO 8/2000 de reforma de la LO 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social?. En AA.VV.; Derechos y Libertades de los extranjeros en España. XII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Tomo II. Gobierno de Cantabria. Santander. 2003, p. 838. 483 BAYLOS GRAU, A.; Inmigración…, op.cit., p. 40. 484 RODRÍGUEZ CARDO, I. A.; Extranjeros en situación irregular…, op. cit., p. 505. 485 RAMOS QUINTANA, M. I.; La aclaración legal…, op. cit. p. 638. 486 Art. 33 LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. BOE de 12 de enero de 2000. “1. Los extranjeros mayores de dieciséis años que deseen ejercer cualquier actividad lucrativa laboral o profesional en España deberán obtener una autorización administrativa para trabajar o el permiso de trabajo. 2. Cuando el extranjero se propusiera trabajar por cuenta propia o ajena, ejerciendo una profesión para la que se exija una titulación especial, la concesión del permiso se condicionará a la tenencia y, en su caso, homologación del título correspondiente. También se condicionará a la colegiación, si las leyes así lo exigiesen. 3. Los empleadores que contraten a un trabajador extranjero deberán solicitar y obtener autorización previa del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. La carencia de la correspondiente autorización para 118 válido el contrato de trabajo del extranjero carente de autorización para trabajar al disponer la norma que, “la carencia de la correspondiente autorización para contratos por parte del empleador, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero.” 487 La reforma operada por la LO 8/2000488 introdujo una pequeña modificación (aunque se sigue la misma línea anterior respecto a la validez del contrato), en la que se suprime la expresión “para contratos” que avalaba la interpretación por la cual “permiso de trabajo” del inmigrante y la “autorización” que debía obtener el empresario para contratar eran cosas distintas. En la misma dirección, la expresión “lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo” dejó claro que sólo hay una autorización para trabajar.489 La LO 8/2000 procedió, en realidad, a una redefinición del modelo migratorio, recortando el catálogo de derechos reconocidos a los extranjeros en España y, concretamente, a los trabajadores inmigrantes, fortaleciendo el aparato sancionador y disminuyendo las garantías legales para el ejercicio de los derechos.490 Conforme al art. 36.3 de la LO 8/2000, se habilitó la validez de los derechos derivados de la relación entre las partes. El extranjero, por tanto, tendrá derecho a que se le apliquen las normas sobre el contrato de trabajo que establece el ET, de lo que se extrae que el contrato surte efectos entre las contratos por parte del empleador, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero.” 487SEMPERE NAVARRO, A. V.; “Trabajo irregular de los extranjeros y validez del contrato de trabajo”. Actualidad Jurídica Aranzadi nº 545. Aranzadi. Pamplona. 2002. 488 Art. 36 LO 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. BOE de 23 de diciembre. “3. Los empleadores que deseen contratar a un extranjero no autorizado para trabajar deberán obtener previamente, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, autorización del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. La carencia de la correspondiente autorización por parte del empleador, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero. 489ALARCÓN CARACUEL, M. R.; Los derechos laborales individuales y de seguridad social de los inmigrantes. En Derechos Laborales y de Seguridad Social de los Inmigrantes. CGPJ. Estudios de Derecho Judicial. Madrid. 2006, p. 79. 490 TARABINI-CASTELLANI AZNAR. M.; Reforma y contrarreforma…, op. cit., pp. 258 y ss. 119 partes y que para rescindirlo, el empresario deberá alegar alguna de las causas previstas legalmente491. Con la posterior reforma operada por la LO 14/2003, la nueva redacción pretendía modificar la opinión mayoritaria de la denegación de efectos debido a la nulidad del contrato de un extranjero irregular492, y no sólo conceder la validez al contrato a efectos laborales sino, también, en relación al reconocimiento de ciertas prestaciones de Seguridad Social493. Con esta reforma se pretendía proteger al trabajador extranjero que carece de autorización administrativa, no siendo nulo el contrato y produciendo efectos tanto laborales como relativos a su protección social494. Así, se mantiene la validez del contrato de un modo exclusivo respecto a los derechos del trabajador extranjero, y el derecho a las prestaciones que pudieran corresponderle directamente derivadas de las contingencias profesionales, fundadas en los convenios internacionales u otras que pudieran corresponderle495. Siguiendo la línea de la validez del contrato, el Tribunal Supremo afirmó que “el contrato de trabajo del extranjero no autorizado no es, en la actual legislación, 491 TARABINI-CASTELLANI AZNAR. M.; Reforma y contrarreforma…, op. cit., p. 267. 492HIERRO HIERRO, F.J.; “La eficacia del contrato de trabajo celebrado por trabajador no comunitario sin permiso de trabajo a través de la jurisprudencia”. Revista Española de Derecho del Trabajo. nº 116. 2003. pp. 304 y ss. MARÍN MARÍN, J. y GALLEGO MOYA, F.; El trabajo de los inmigrantes…, op. cit., p. 31. TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M.; “Sobre la nulidad…”, op. cit. Al respecto y con base en el artículo 7.c) ET, SSTS (Sala de lo Social) de 2 noviembre 1983, RJ 1983/5562, de 30 octubre 1985 RJ 1985/5246, de 28 abril 1986 RJ 1986/2258, de 20 noviembre 1985, RJ 1985/5821, de 20 octubre 1986, RJ 1986/5859. SSTSJ de Andalucía, Sevilla (Sala de lo Social) de 15 enero, AS 1998/214, de C. Valenciana, (Sala de lo Social) de 4 marzo AS 1998/5640, y de Islas Canarias, Las Palmas (Sala de lo Social) de 4 mayo, AS 1995/2059, y de 19 abril de 1994, AS 1994/1514. Con base en el art. 6.3 CC, STSJ de Cataluña, (Sala de lo Social) de 15 septiembre. AS 2000/4585. Se declaraba la nulidad sin perjuicio de lo prescrito en el art. 9.3 ET, CAMÓS VICTORIA, I.; Los efectos jurídicos de la falta de reconocimiento pleno de la relación laboral suscrita por los trabajadores inmigrantes sin autorización para trabajar. Relaciones Laborales. 1/2004, p. 553; STS (Sala de lo Social) de 21 marzo 1997 RJ 1997/3391. SSTSJ de País Vasco, (Sala de lo Social) de 28 septiembre 1992, AS 1992/4224, de Cataluña, (Sala de lo Social) de 9 noviembre AS 1995/4446, y de 21 abril de 1995, AS 1995/1600. 493ROJO TORRECILLA, E. F. y CAMAS RODA, I. C. V.; El fenómeno de la inmigración y las políticas de empleo. En Derechos Laborales y de Seguridad Social de los Inmigrantes. CGPJ. Estudios de derecho Judicial. Madrid. 2006, p. 259. 494TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A.; El estatuto jurídico…, op. cit., p. 96 495TRIGUERO MARTÍNEZ, A.; La construcción del nuevo paradigma…, op. cit. PP?? 120 un contrato nulo.” Reconociéndose también por los TSJ que el contrato de trabajo del extranjero en situación irregular es válido y eficaz, otorgando al trabajador los correspondientes derechos laborales496. Aunque las opiniones, tanto doctrinales como jurisprudenciales, seguían defendiendo la nulidad del contrato497, basándose en una interpretación literal del precepto, por el que la carencia de autorización invalidaba el contrato, pero dejando a salvo los derechos generados hasta ese momento para el trabajador, es decir, suponía obtener los derechos derivados del contrato hasta la constatación de la ausencia de autorización y, a partir de ese momento dejaba de tener validez por ser contrario a las reglas imperativas en materia de extranjería, pues de lo contrario se produciría un proceso de regularización tácito en virtud del art. 36.3 LOEX498. Según VALDUEZA BLANCO, la exigencia de autorización administrativa previa es fundamental, ya que si se atribuye la misma naturaleza al contrato celebrado con o sin permiso, resultaría irrelevante la actividad autorizante de la Administración, y no tendría sentido sancionar la contratación de trabajadores en situación irregular499. En cuanto a los derechos laborales del trabajador que se encuentra en situación irregular, “la mayoría de la doctrina de suplicación ha reconocido, después de la LO 8/2000, ciertos derechos a favor del trabajador derivados del despido”500. Además, el empresario cuando proceda a la extinción del contrato 496 SSTS de 9 de junio de 2003 RJ 3938, de 29 de septiembre de 2003 RJ 7446 y de 7 de octubre de 2003 RJ 6497; SSTSJ de Castilla-La Mancha, (Sala de lo Social, Sección 1ª) de 19 mayo de 2004, AS 2004/1652 y de Aragón, (Sala de lo Social, Sección 1ª) de 1 abril de 2004, AS 2004/3076. Al respecto de esta sentencia y del papel destacado de los Convenios y Recomendaciones de la OIT en el reconocimiento de prestaciones de Seguridad Social de los inmigrantes, FERNÁNDEZ COLLADOS, M. B.; “Reconocimiento…”, op. cit. 497 CEINOS SUÁREZ, A.; El trabajo…, op. cit., p. 452. MONTOYA MELGAR, A.; El empleo…, op. cit., pp. 92 y ss. Y STSJ de Cantabria de 10 junio de 2003. AS 2003/3881. 498 MORENEO PÉREZ, J. L. y GORELLI HERNÁNDEZ J.; El modelo de regulación jurídicopolítica de la inmigración en España. En AAVV, Lavoratore extracomunitario ed integrazione europea. Profili giuridici. Cacucci Editore. 2007, p. 280. 499 VALDUEZA BLANCO, M.D.; El tratamiento…, op. cit., p. 279. 500 LOUSADA AROCHENA, J.F. y CABEZA PEREIRO, J.; Los derechos de los trabajadores extranjeros irregulares. Aranzadi Social, num. 7/2004-8/2004. 121 de trabajo, deberá abonar las indemnizaciones correspondientes con el objeto de no beneficiarse de la nulidad del mismo501. El problema se centra en caso de improcedencia del despido pues la readmisión sería imposible como consecuencia de la ausencia del permiso de trabajo502. Aunque la STS de 29 de septiembre de 2003503 confirma la STSJ Cataluña de 30 de mayo de 2002504, en la que se declaró la nulidad de un despido durante el embarazo de la trabajadora extranjera irregular, condenando a la obligatoria readmisión y abono de salarios de tramitación, el TS en dicha sentencia argumentó que, “el contrato de trabajo del extranjero no autorizado no es a partir de la expresada Ley un contrato nulo”, refiriéndose al art. 36.3 LO 8/2000. En consecuencia, no sólo será posible calificar el despido como nulo sino, además, reclamar las consecuencias derivadas de tal calificación: la obligatoria readmisión (aunque esta cuestión no se encuentre “totalmente perfilada”), la condena de salarios y el mantenimiento en alta en seguros sociales durante el devengo de los salarios. Igual ocurriría en el supuesto de despido improcedente505. También con independencia de la calificación del contrato, existen opiniones acerca de la no obligación del empresario de cotizar a la Seguridad Social con las consecuencias previstas sobre ello506. Podemos recordar en este punto la opinión de ALONSO PÉREZ, que expone que “el reconocimiento de tales derechos no es incompatible con la nulidad del contrato, sino que con lo que es irreconciliable es con la eficacia retroactiva que con carácter general debe 501 MORENEO PÉREZ, J. L. y GORELLI HERNÁNDEZ J.; El modelo de regulación…, op. cit., p. 282. 502 STSJ Cataluña de 14 de mayo de 2002, AS 2002/1974. 503 RJ 2003/7446. 504 AS 2002/1993. 505 LOUSADA AROCHENA, J.F. y CABEZA PEREIRO, J.; Los derechos de los trabajadores…, op. cit. 506 CABEZA PEREIRO, J. y MENDOZA NAVAS, N. (Coord.); Tratamiento jurídico…, op. cit., p. 265. 128 En consecuencia, los trabajadores comunitarios (nacionales de un Estado Miembro de la Unión Europea) y los que se encuentren bajo algún tratado o convenio firmado con nuestro país, se asemejan en derechos y libertades a los españoles. Pero en relación a los extranjeros no comunitarios, extracomunitarios, o nacionales de terceros países que se encuentran en nuestro país con la intención de trabajar, y aunque, en un principio se exige la nacionalidad española para el acceso al empleo público, la LO 2/2009 remite al EBEP, el cual reconoce el derecho a este colectivo siempre y cuando cumplan el requisito de la residencia legal, es decir, estar en posesión de la autorización administrativa para trabajar. El fundamento se centra en que, el Derecho al Trabajo se encuentra en el grupo de derechos que no son atribuidos directamente por la CE, pero pueden ser reconocidos en virtud de los tratados y la ley. Así, el legislador puede, si lo estima conveniente, introducir diferencias basadas en la nacionalidad del trabajador, siempre y cuando no altere el contenido esencial del derecho en cuestión. En definitiva, los extranjeros en situación irregular no podrán acceder al empleo público, pues se exige el contrato por escrito, pues es una particularidad del ejercicio del poder público o en las funciones que tienen por objeto la salvaguardia de los intereses del Estado o de las Administraciones Públicas. A tal efecto, los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas determinarán las agrupaciones de funcionarios contempladas en el artículo 76 a las que no puedan acceder los nacionales de otros Estados. 2. Las previsiones del apartado anterior serán de aplicación, cualquiera que sea su nacionalidad, al cónyuge de los españoles y de los nacionales de otros Estados miembros de la Unión Europea, siempre que no estén separados de derecho y a sus descendientes y a los de su cónyuge siempre que no estén separados de derecho, sean menores de veintiún años o mayores de dicha edad dependientes. 3. El acceso al empleo público como personal funcionario, se extenderá igualmente a las personas incluidas en el ámbito de aplicación de los Tratados Internaciones celebrados por la Unión Europea y ratificados por España en los que sea de aplicación la libre circulación de trabajadores, en los términos establecidos en el apartado 1 de este artículo. 4. Los extranjeros a los que se refieren los apartados anteriores, así como los extranjeros con residencia legal en España podrán acceder a las Administraciones Públicas, como personal laboral, en igualdad de condiciones que los españoles. 5. Sólo por ley de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas podrá eximirse del requisito de la nacionalidad por razones de interés general para el acceso a la condición de personal funcionario.” 129 personal laboral. No se admite el contrato verbal: incurriría en responsabilidad la Administración Pública contratante.526 TÍTULO III. ASPECTOS COLECTIVOS Y DE SEGURIDAD SOCIAL DERIVADAS DE LA CONTRATACIÓN DEL EXTRANJERO EN SITUACIÓN IRREGULAR 1. LOS TRABAJADORES EXTRANJEROS IRREGULARES COMO SUJETOS DE DERECHOS COLECTIVOS 1.1. Evolución de los derechos colectivos 1.1.1. “Claros y oscuros” en el reconocimiento de los derechos colectivos de los extranjeros en la LO de 1985 Como vimos, bajo la vigencia de la LO7/85, el acceso al trabajo dependía de una estricta técnica autorizatoria, que se basaba en la capacidad para contratar del artículo 7 ET527. Y alrededor de ello giraría la teoría, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, de la nulidad del contrato cuando el extranjero carecía de autorización para trabajar, ya que en relación a ciertos derechos como pueden ser los colectivos y al nexo entre titularidad y residencia legal, aparece la idea de que el trabajo no autorizado no genera ningún derecho para el ordenamiento jurídico. La regulación de los derechos colectivos en esta ley se une al concepto de trabajador inmigrante como “accidental”. El trabajador extranjero podía afiliarse a un sindicato y ejercer el derecho cuando 526 Art. 9 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. BOE de 27 de noviembre de 1992. 527 Art. 7 ET. “Podrán contratar la prestación de su trabajo: … c) Los extranjeros, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación específica sobre la materia.” La mayoría de las sentencias con base en este artículo sostenían la nulidad como consecuencia de la falta de capacidad del extranjero sin autorización para trabajar, SSTS, de 2.11.1983, RJ 1983/5562; de 30.10.1985, RJ 1985/5246; de 28.04.1986, RJ 1986/2258; de 20.10.1986, RJ 1986/5859; de 11.12.1987, RJ 1987/8890 y SSTSJ Madrid de 04.04.1993, AS 1993/1944, Canarias/Las Palmas de 19.04.1994, AS 1994/1514 y de 04.05.1995., RJ 1995/2059. Andalucía/Sevilla de 15.01.1998, AS 1998/214 y C. Valenciana de 04.03.1998, RJ 1998/5640. 130 se encontraran legalmente en España528, con lo que sólo la residencia permitía la atribución de los derechos colectivos reconocidos constitucionalmente529. Algún sector doctrinal había contemplado el derecho sindical de los trabajadores extranjeros en una concepción amplia, es decir, abarcando no sólo la posibilidad de afiliarse sino también de fundar sindicatos, participar en la elección de los representantes y ocupar cargos directivos puesto que según el art. 28.1 de la CE, éste comprende tanto el derecho a fundar como a afiliarse al sindicato de su elección530, además de la posibilidad de ser elector y elegible en los órganos de representación de la empresa. Asimismo, los trabajadores extranjeros serían titulares del derecho de huelga cuando estuviesen autorizados a trabajar531, “que ejercerán, en las mismas condiciones que los trabajadores españoles, de acuerdo con lo dispuesto en las respectivas leyes reguladoras”532, es decir, conforme al Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo, reguladora del derecho de huelga, corregida por la Sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981, de 8 de abril533. En caso de no tener la autorización correspondiente, la participación en una huelga podía suponer una actividad contraria al orden público que llegarían 528 Art. 10 LO 7/1985. “Se reconoce a los trabajadores extranjeros que se hallen legalmente en España el derecho de afiliarse libremente al sindicato u organización profesional españoles de su elección y el derecho de huelga, que ejercerán, en las mismas condiciones que los trabajadores españoles, de acuerdo con lo dispuesto en las respectivas leyes reguladoras.” 529 BAYLOS GRAU, A.; Inmigración y derechos sindicales. Un análisis…, op. cit., p. 21. 530 Art. 28 CE “1. Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La Ley podrá limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos armados o a los demás Cuerpos sometidos a disciplina militar y regulará las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios públicos. La libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o afiliarse a las mismas. Nadie podrá ser obligado a afiliarse a un sindicato.” 531 RAMOS QUINTANA, M.; El trabajo de los extranjeros en España. Tecnos. Madrid. 1989, pp. 165 y ss. Esta misma autora considera que el reconocimiento del derecho de huelga por el art. 10 LOEx hay que valorarlo en “sentido favorable”, RAMOS QUINTANA, M. I.; Derechos de los trabajadores extranjeros. Revista Española de Derecho del Trabajo. nº 86. 1997, p. 899; ESTRADA CARRILLO, V.; Extranjería. Trivium. Madrid. 1993, pp. 94-95. 532 Art. 10 LO 7/1985 “Se reconoce a los trabajadores extranjeros que se hallen legalmente en España el derecho de afiliarse libremente al sindicato u organización profesional españoles de su elección y el derecho de huelga, que ejercerán, en las mismas condiciones que los trabajadores españoles, de acuerdo con lo dispuesto en las respectivas leyes reguladoras.” 533 RTC 1981/11 131 a ser causa de expulsión del país534. Si bien, este argumento sería difícil de mantener pues requeriría de la participación activa del extranjero en una huelga ilegal, la cesación de la relación laboral, pérdida de residencia y, en consecuencia, expulsión del país535. Otros autores, en cambio, señalan que lo que verdaderamente se recoge en la normativa es el derecho de afiliarse al sindicato de su elección y no el derecho de libertad sindical en todas sus manifestaciones536. Desde la lectura del derecho de libertad sindical recogido en la Constitución Española, podría sostenerse que nada prohibiría a los ciudadanos extranjeros regulares la creación de sindicatos537. Así, en relación a la fundación de sindicatos, al entenderse como única posibilidad la afiliación538, se traduciría en una prohibición implícita de promoción de sindicatos por parte de los trabajadores extranjeros regulares al igual que la constitución de sindicatos dirigidos en exclusiva a trabajadores extranjeros539. 534 Art. 26 LO 7/1985 “1. Los extranjeros podrán ser expulsados de España, por resolución del director de la seguridad del estado, cuando incurran en alguno de los supuestos siguientes: …c) Estar implicados en actividades contrarias al orden público o a la seguridad interior o exterior del Estado o realizar cualquier tipo de actividades contrarias a los intereses españoles o que puedan perjudicar las relaciones de España con otros países.” 535 BAYLOS GRAU, A.; Inmigración y derechos sindicales. Un análisis…, op. cit., p. 22. 536 POLO SÁNCHEZ, C.; Derechos Fundamentales…, op. cit., p. 74, OJEDA AVILÉS, A.; Derecho…, op. cit., p. 170. 537MORENEO PÉREZ, J.L.; Artículo 11. Libertad de sindicación y huelga. En MONEREO PÉREZ, J. L. y MOLINA NAVARRETE, C. (Dir.); Comentario a la Ley y al Reglamento de extranjería e integración social (LO4/2000, LO 8/2000 y RD 864/2001). Comares. Granada. 2001, p. 213. 538Art. 10 LO 7/1985 “Se reconoce a los trabajadores extranjeros que se hallen legalmente en España el derecho de afiliarse libremente al sindicato u organización profesional españoles de su elección y el derecho de huelga, que ejercerán, en las mismas condiciones que los trabajadores españoles, de acuerdo con lo dispuesto en las respectivas leyes reguladoras.” 539GARCIA MURCIA, J.; “Derechos Laborales y de Protección social en la Ley de Extranjería”. Tribuna Social n. 133. 2002, p. 27. En el mismo sentido, RAMOS QUINTANA, M. I.; Derechos de los trabajadores…, op. cit., pp. 898-899, al exponer que se deduce de la LOEX “una más que evidente limitación en el ejercicio de la libertad sindical” para los no nacionales, y se deduce también fácilmente que los extranjeros no pueden constituir sindicatos para la defensa de sus intereses específicos como inmigrantes. Pues, prosigue, en nuestro sistema de relaciones laborales no es posible la opción de organizaciones sindicales constituidas e integradas en exclusiva por ellos; y RAMOS QUINTANA, M.; El trabajo de los extranjeros…, op. cit., p. 167. 132 La LOLS reconocía el derecho de todos los trabajadores a sindicarse libremente540, de lo que se extraía una igualdad plena entre trabajadores extranjeros y nacionales en relación al reconocimiento del derecho de sindicación. La LO 7/1985, sin embargo, reconocía “el derecho de afiliarse libremente al sindicato u organización profesional españoles de su elección” y ello no iba en consonancia con la CE que establece tanto la constitución como la afiliación a sindicatos541. La ley parecía excluir tanto la posibilidad de fundación general como la constitución de sindicatos no españoles, lo cual podría tener su fundamento respecto a la constitución de sindicatos formados exclusivamente por extranjeros, pero impedir la fundación en sentido general vulneraría el contenido esencial de la libertad sindical.542 De ahí que se entendiera la posible inconstitucionalidad de la LO 7/1985, salvándose la situación, según algunas opiniones, que ésta debía entenderse modificada por la LOLS, en virtud del principio de Lex posterior anteriori derogat, pues al no prohibirse a los extranjeros la constitución de los sindicatos en la LO 7/1985, aquéllos serían titulares de este derecho en la LOLS543. En base a los mismos argumentos y en relación a los extranjeros irregulares, resultó evidente que negarles los derechos colectivos laborales era inútil. Aunque restringir este derecho pudiera ser un mecanismo para luchar y evitar la inmigración ilegal, a costa de negarles derechos propios de la persona humana, y desde un discurso represivo que no beneficiaría la imagen de los poderes públicos y de la sociedad española y de dudosa efectividad, unido ello al riesgo de una aplicación desigual y selectiva de las sanciones correspondientes, no exenta del riesgo de arbitrariedades contrarias al artículo 540 Art. 1 LOLS “1. Todos los trabajadores tienen derecho a sindicarse libremente para la promoción y defensa de sus intereses económicos y sociales.” 541KAHALE CARILLO, D. T.; Notas a la Libertad sindical y derecho de huelga de los extranjeros en España. Estudios financieros. Revista de trabajo y seguridad social. nº 243. 2003, p. 90. 542FERRER PEÑA, R. M.; Los derechos de los extranjeros en España. Tecnos. Madrid. 1989, p. 81. 543SEGARRA I TRIAS, E.; Los derechos fundamentales y las libertades públicas de los extranjeros en España. Protección Jurisdiccional y Garantías. J. M. Bosch. Editor. Barcelona, 1991, p. 156; en el mismo sentido RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M.; Principio de igualdad y estatuto del trabajador inmigrante. Relaciones Laborales. Nº. 1. 2001, p. 101. 133 9.3 CE, relativo a la garantía del “principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.”544. Como señala la doctrina, “La LO7/1985 constituyó una pura y simple Ley de extranjería en la que los aspectos de policía y control primaban por encima de otros perdiéndose una buena ocasión para dotar al ordenamiento jurídico de un marco legal que facilitara la política activa de integración545.” El vigente en ese momento Real Decreto 1119/1986, de 26 mayo, por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, sobre derechos y libertades546, por el Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero547, exponía las razones que justificaban la reforma ya expuesta en el mismo texto del Reglamento de 1996. Entre otros, destacamos los cambios en nuestro país en relación al fenómeno migratorio; los compromisos internacionales suscritos por España; adaptar el Reglamento a la nueva organización administrativa con competencia en materia de extranjeros; y, como objetivo, mejorar la estabilidad y seguridad jurídica de los trabajadores extranjeros, como requisitos esenciales para su integración, de acuerdo con las orientaciones del Plan para la Integración Social de los Inmigrantes. Esta reforma reglamentaria mejoró la situación del inmigrante dotándolo de mayor estabilidad y seguridad548. Constituyendo una clara oportunidad para modificar y actualizar la política de extranjería, representando un importante avance. Sin embargo, dejaba ciertas carencias y deficiencias, lo que requería una reforma de mayor alcance que incluía modificar la LO 7/1985549. 544 RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M.; Principio de igualdad…, op. cit., p. 103. 545 CHARRO BAENA, P.; Las Autorizaciones…, op. cit., p. 26. 546 RCL/1986/1899. BOE de 12 de junio de 1986. 547 RCL/1996/630. BOE de 23 de febrero de 1996. 548 CHARRO BAENA, P.; Las Autorizaciones…, op. cit., p. 28. 549 RAMOS QUINTANA, M. I.; Derechos de los trabajadores…, op. cit., p. 863. 134 1.1.2. La integración y el pleno reconocimiento de los derechos colectivos en la redacción original de la LO 2000. En relación a los derechos colectivos, el art. 8 LO 4/2000 regulaba la libertad de asociación a los extranjeros, siendo el único límite la exigencia de situación regular para los promotores. Por su parte, el art. 11 reconocía, sin restricción, el derecho de libertad sindical, el derecho a afiliarse a una organización profesional y el derecho de huelga en las mismas condiciones que a los españoles550. Incluye así, dos de los derechos laborales básicos551, sin detenerse en su alcance o régimen jurídico, remitiendo a las disposiciones legales correspondientes552. La ausencia de condiciones significaría que el trabajador extranjero podía ejercitar esos derechos en los mismos términos que el trabajador español, pudiendo, en consecuencia, constituir sindicatos, afiliarse al de su elección y en definitiva, desarrollar la acción sindical, constituyendo ello uno de los cambios más significativos en tanto ya no se habla sólo de afiliación553, sino del derecho de sindicación en sentido amplio554 y sin atender a la nacionalidad555. 550 Art 11 LO 4/2000 Libertad de sindicación y de huelga. “1. Los trabajadores extranjeros que se hallen en España tendrán el derecho a sindicarse libremente, o afiliarse a una organización profesional en las mismas condiciones que los trabajadores españoles, de acuerdo con las leyes que lo regulen. 2. De igual modo, se reconoce a los trabajadores extranjeros el derecho a la huelga.” 551 Art. 4 ET “1. Los trabajadores tienen como derechos básicos, con el contenido y alcance que para cada uno de los mismos disponga su específica normativa, los de: … b) Libre sindicación… e) Huelga.” 552 Art. 28.1 CE, LOLS, art. 28.2 CE y al DLRT de 1977 para el derecho de huelga. 553 Como ocurría en la derogada LO 7/1985. Art. 10 “Se reconoce a los trabajadores extranjeros que se hallen legalmente en España el derecho de afiliarse libremente al sindicato u organización profesional españoles de su elección y el derecho de huelga, que ejercerán, en las mismas condiciones que los trabajadores españoles, de acuerdo con lo dispuesto en las respectivas leyes reguladoras.” 554 En consonancia con el art. 28.1 CE “Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La Ley podrá limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos armados o a los demás Cuerpos sometidos a disciplina militar y regulará las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios públicos. La libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o afiliarse a las mismas. Nadie podrá ser obligado a afiliarse a un sindicato.” 555GARCIA MURCIA, J., Derechos Laborales…, op. cit., p. 27. 135 Pero la LO 4/2000 nacía “en el corredor de la muerte”556, ya que la contrarreforma se llevó a cabo ese mismo año y supuso, como veremos más adelante, la pérdida de importantes contenidos que llevarían a un modelo radicalmente distinto557. Como expone MENDOZA NAVAS, resulta difícil realizar un balance sobre la repercusión de esta normativa en la práctica pues apenas estuvo vigente unos meses558. 1.1.3. Las restricciones al ejercicio de los derechos colectivos en la LO 8/2000 La LO 8/2000, basaba la reforma en que la realidad del fenómeno migratorio superaba las previsiones de la norma. Proponía rectificar la excesiva generosidad de la LO 4/2000 que, según algunas opiniones, había llevado a un importante aumento de la inmigración irregular o clandestina en ese tiempo559. El cambio supone el abandono del planteamiento universalista que efectuaban los Tratados y Pactos Internacionales en la versión anterior de la LO 4/2000560, siendo uno de los cambios más importantes el que tiene que ver con los derechos colectivos. Así, respecto al derecho de reunión561, de asociación y sindicación, se reconoce la titularidad a todos sin distinción pero se condiciona 556 TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M.; Reforma y contrarreforma…, op. cit., p. 24. Como “una ley que ha muerto antes de nacer” la califica SERRANO ARGÜESO, M.; Las modificaciones…, op. cit., p. 404. 557 RAMOS QUINTANA. M. I.; “Los derechos fundamentales laborales…”, op. cit., p. 48. Ok 558 MENDOZA NAVAS, N.; Evolución de los derechos sociales…, op. cit., p. 72. 559 RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.; Los dilemas…, op. cit., p. 158; un análisis del contraste entre realidad y las razones del legislador para la reforma, MORENEO PÉREZ, J. L. y MOLINA NAVARRETE, C.; Los derechos sociales de los inmigrantes en el marco de los derechos fundamentales de la persona: puntos críticos a la luz de la nueva reforma “pactada.” Relaciones Laborales, nº 8, 2003, pp. 99 y ss. 560 ESCUDERO RODRÍGUEZ, R.; Sobre la inconstitucionalidad de la regulación de la libertad de sindicación y de huelga de los extranjeros en la Ley Orgánica 8/2000. Revista de Derecho Social. nº 13. 2001, p. 35. 561 Art. 7 LO 8/2000 “1. Los extranjeros tendrán el derecho de reunión, conforme a las leyes que lo regulan para los españoles y que podrán ejercer cuando obtengan autorización de estancia o residencia en España.” 136 el ejercicio cuando obtengan autorización de estancia o residencia en España562. Igualmente en relación al derecho de huelga, el artículo 11 exige el requisito de la autorización para trabajar para ejercer el derecho de huelga. Por lo tanto, el legislador establecía la exigencia de estancia regular para el ejercicio de los derechos de asociación y sindicación, y autorización para trabajar para el ejercicio del derecho de huelga. Restricción de derechos operada por la reforma que ha sido objeto de multitud de estudios y análisis. La cuestión controvertida consistía en resolver si era legítimo y acorde con la CE establecer condiciones al ejercicio de estos derechos, o si dichas condiciones eran inconstitucionales. Un sector de la doctrina563 consideraba lógico que la LOEX estableciera concretos requisitos, como ya hiciera la LO de 1985, para ejercitar ciertos derechos en función de la estancia regular o no en nuestro país. Tales exigencias debían tomarse como “algo normal”, como un “efecto natural”, pues el sentido de la LOEX es regular y controlar los flujos de extranjeros que entran en el país. Se entendía que el argumento por el cual esta restricción iría contra los Tratados y Convenios Internacionales y contra la CE, además de considerar estos derechos como derechos de la dignidad humana, no resultaban del todo convincentes, ya que atendiendo a la normativa internacional, tanto el Convenio número 97 de la OIT sobre los trabajadores migrantes, el Convenio Europeo relativo al Estatuto del Trabajador Migrante, la Carta Social Europea, como la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, se 562Art. 8. LO 8/2000 “Todos los extranjeros tendrán el derecho de asociación, conforme a las leyes que lo regulan para los españoles y que podrán ejercer cuando obtengan autorización de estancia o residencia en España.” Art. 11 LO 8/2000 “1. Los extranjeros tendrán derecho a sindicarse libremente o a afiliarse a una organización profesional, en las mismas condiciones que los trabajadores españoles, que podrán ejercer cuando obtengan autorización de estancia o residencia en España.” 563 GARCIA MURCIA, J.; “Derechos Laborales…”, op. cit., pp. 30-31. 137 refieren a los inmigrantes con expresiones como “que se encuentren legalmente”564 o “autorizados” a trabajar o ejercer una actividad laboral565. Y aunque ciertamente existen textos internacionales que reconocen derechos a las personas566, lo hacen de forma general a todas y no tratan específicamente el tema de la inmigración. Asimismo, no se entendería la vulneración de la Constitución Española, pues el texto constitucional reconoce derechos y su función no sería distinguir entre regular o irregular puesto que su destino es el ciudadano. En su artículo 13.1567 se ocupa de los extranjeros pero no implica el reconocimiento de cualquier derecho constitucional. Y, por último, se considera un argumento “desenfocado” atribuir los derechos colectivos de sindicación y huelga a los extranjeros en virtud de la dignidad humana568, pues estos derechos estarían vinculados a la persona por su posición en un determinado contexto social. 564 Art. 6 Convenio 97 OIT 1. Todo Miembro para el cual se halle en vigor el presente Convenio se obliga a aplicar a los inmigrantes que se encuentren legalmente en su territorio, sin discriminación de nacionalidad, raza, religión o sexo, un trato no menos favorable que el que aplique a sus propios nacionales en relación con las materias siguientes…” Art. 19 Carta Social Europea “4. A garantizar a esos trabajadores que se encuentren legalmente dentro de su territorio un trato no menos favorable que a sus propios nacionales en lo referente a las materias que se expresan a continuación, en tanto que las mismas estén reguladas por Leyes o Reglamentos o se hallen sometidas al control de las autoridades administrativas, a saber…” 565 Art. 16.1 Convenio Europeo relativo al Estatuto del Trabajador Migrante de 1977 “En cuanto a las condiciones de trabajo, los trabajadores migrantes autorizados a desempeñar un empleo disfrutarán de un tratamiento no menos favorable que el que se reserve a los trabajadores nacionales, en virtud de las disposiciones legislativas o reglamentarias, de los convenios colectivos de trabajo o de las costumbres.” Art. 15 Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea “3. Los nacionales de terceros países que estén autorizados a trabajar en el territorio de los Estados miembros tienen derecho a unas condiciones laborales equivalentes a aquellas que disfrutan los ciudadanos de la Unión.” 566 DUDH, el PIDCP, el PIDESC y el CEDH. Los tratados internacionales no permiten llegar a la conclusión de que los extranjeros irregulares puedan disfrutar de los derechos de sindicación y huelga. Pues si fuera así, en el resto de Estados ocurriría lo mismo y se encontrarían incumpliendo las obligaciones asumidas al ratificarlos. Parece que el TC descontextualiza los textos internacionales, RODRÍGUEZ CARDO. I. A.; Extranjeros en situación irregular: derechos laborales y de seguridad social tras las últimas decisiones del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional. Actualidad Laboral. nº 5. 2009, p. 520. 567 Art. 13 CE “1. Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los Tratados y la Ley.” 568Al respecto de no considerar la libertad sindical como derecho conectado con la dignidad humana, MONTOYA MELGAR, A.; El empleo…, op. cit., p. 161 y KAHALE CARRILLO, D. T.; Notas a la libertad sindical…, op. cit., pp. 92-93. 144 diferente para los derechos fundamentales que no estén vinculados con la dignidad595. 1.1.4. La doctrina del TC sobre los derechos colectivos de los inmigrantes La privación de derechos a los extranjeros en situación irregular por la LO 8/2000 motivó la interposición de hasta ocho recursos de inconstitucionalidad. El Tribunal Constitucional ha seguido la línea doctrinal que mantenía la incoherencia e ilógica regulación de la LO 8/2000 respecto a los derechos colectivos en cuestión, declarando inconstitucional la exigencia de requisitos para su ejercicio596. Deben destacarse, entre otras, la STC 236/2007, de 7 de noviembre y la STC 259/2007, de 19 de diciembre, consideradas centrales597 y que suponen un “severo correctivo” al legislador de la LO 8/2000598. El problema de fondo que se plantea es si el legislador orgánico se ha excedido al establecer condiciones y restricciones a los derechos fundamentales, entre otros, de reunión, asociación, sindicación y huelga. Ante la pretensión del recurrente, el Parlamento de Navarra, de declarar la inconstitucionalidad de los preceptos relativos a los citados derechos, el Abogado del Estado, entendió que debía desestimarse dicho recurso exponiendo que la CE no hace una equiparación en materia de derechos 595CRUZ VILLALÓN, J.; Los derechos constitucionales de los trabajadores extranjeros. Novedades normativas en materia social. Consejo General del Poder Judicial. Cuadernos de Derecho Judicial. Madrid. 2006, pp. 184-185. 596TRIGUERO MARTÍNEZ, L. A.; El estatuto jurídico…, op. cit., p. 173. 597 RAMOS QUINTANA, M. I.; Extranjeros en situación irregular en España: derechos atribuidos, limitaciones a la libertad y medidas de carácter sancionador: la jurisprudencia reciente del Tribunal Constitucional. Revista de Derecho Migratorio y Extranjería. Lex nova. nº 19. 2008, p. 50. 598 MONEREO PÉREZ, J. L. y TRIGUERO MARTÍNEZ, L. A.; Repensar los derechos sociales fundamentales de los extranjeros. A propósito de las sentencias del Tribunal Constitucional 236/2007 de 7 de noviembre y 259/2007 de 19 de diciembre (I). Relaciones Laborales. nº 1. 2008. p. 337. 145 fundamentales entre extranjeros y españoles, ya que el art. 13.1 CE599 contempla la posibilidad de remitir a los Tratados y a la Ley. Y porque del artículo 53.1 CE600, tal y como expone la sentencia, no se deduce el ámbito subjetivo de los derechos fundamentales, sino sólo unas medidas de garantía de un derecho preexistente.601 También alega que el artículo 10 CE602 no afirma que todos los derechos fundamentales se hayan de aplicar a todos con igual extensión, sin atender a la nacionalidad. Por tanto, la equiparación entre españoles y extranjeros iría contra la clasificación tripartita603 y argumenta que los derechos de reunión, asociación, sindicación y huelga no serán derechos conectados con la dignidad humana. Lo verdaderamente importante es, en consecuencia, saber si el legislador se ha excedido a la hora de establecer restricciones a los derechos que corresponden a los extranjeros. Plantea el Abogado del Estado que los preceptos impugnados no niegan estos derechos a los extranjeros, sino que condiciona su ejercicio a la obtención de la autorización de estancia o residencia en España, interpretando el art. 13.1 CE, en el sentido de entender que los extranjeros pueden ejercitar concretos derechos fundamentales. Excluye, pues, a los extranjeros que se encuentran en situación irregular, puesto que con su situación estarían vulnerando la Ley española604. 599 Art. 13.1 CE “Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los Tratados y la Ley.” 600 Art. 53.1 CE “1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por Ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1.a.” 601 Véase Antecedente 6 a) STC 236/2007, de 7 de noviembre. RTC/2007/236. 602 Art. 10 CE “1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la Ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social. 2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.” 603STC 107/1984, de 23 de noviembre. RTC/1984/107. 604 Véase Antecedente 6 b) STC 236/2007, de 7 de noviembre. RTC/2007/236. 146 Por el contrario, argumenta el recurrente que los derechos de sindicación y huelga estarían comprendidos dentro del ámbito de la relación laboral sobre la base de que un extranjero, aún en situación irregular, puede ser sujeto de un contrato de trabajo válido605. Sin embargo, para el Abogado del Estado tampoco sería válido este argumento, ya que, los extranjeros no autorizados para estar o residir en España, es decir, los que se encuentren en situación irregular no estarían autorizados para trabajar válidamente. Según él, constituiría un “absurdo irreconciliable con el sentido común permitir que quien no está autorizado a trabajar pudiera ejercer el medio de presión sobre el empresario que le otorga el derecho fundamental a la huelga.”606 Y rechaza, además, la argumentación del Parlamento Navarra de la inconstitucionalidad sobre la base de la contradicción con los Tratados y Pactos Internacionales ratificados por España, pues, según éste, el artículo 10.2 CE, expone un criterio interpretativo607, es decir, que para decidir sobre la constitucionalidad de dichos preceptos, debe acudirse al texto de la Constitución Española. En ese sentido se manifiesta el TC en Auto de 26 de junio de 1991 al exponer que, las normas internacionales sobre Derechos Humanos del artículo 10.2 de la Constitución Española, no son fuente de los derechos fundamentales susceptibles de amparo constitucional en virtud de su art. 53.2 CE pues el canon de constitucionalidad estaría formado por la Constitución Española que define el derecho o libertad que se quiere hacer valer. Aunque ello no impediría interpretarlos de acuerdo a la norma internacional, pero “sí es claro que el 605 Art. 36.3 LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la LO8/2000, de 22 de diciembre, y por la LO 14/2003, de 20 de noviembre. “La carencia de la correspondiente autorización por parte del empresario, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, incluidas aquellas en materia de seguridad social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle.” 606 Véase antecedente 6 e) STC 236/2007, de 7 de noviembre. RTC/2007/236. 607 Artículo 10.2 CE “2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.” 147 recurrente ha de fundar su pretensión de amparo en los derechos enunciados en los arts. 14 a 30.2 de la Constitución…”608. En relación al derecho de libertad sindical, el Parlamento de Navarra se basa en el art. 28.1 CE que consagra el derecho de “todos”, tanto españoles como extranjeros, a sindicarse libremente y a afiliarse al sindicato de su elección, sin atender a la nacionalidad609. En ningún momento establece que los extranjeros necesiten algún tipo de autorización para el ejercicio de éstos. Además, a diferencia del derecho de huelga610, el derecho a la libertad sindical no requiere la condición laboral de su titular al incluir, el art. 28.1 CE, la expresión “todos tiene derecho a sindicarse libremente”. Así lo expuesto, deberán resolverse dos cuestiones611: concretar la libertad que tiene el legislador en virtud del art. 13.1 CE612 para regular los derechos reconocidos a los extranjeros y establecer los límites a su ejercicio; y la posible contradicción de los preceptos impugnados con los Tratados Internacionales ratificados por España, basándose para ello, en el art. 10.2 CE. 1.1.4.1. El alcance legal de los derechos reconocidos a los extranjeros Conforme a la STC 236/2007, según el recurrente, el legislador establece una diferencia de trato basado en el citado requisito de regularidad, consideraba inconstitucional negar el ejercicio de esos derechos a quien no estuviera en posesión de la autorización para trabajar. Señalaba que, aunque 608 ATC (Sala Primera) Auto núm. 195/1991 de 26 junio. RTC 1991\195 AUTO. FJ cuarto. 609 Artículo 28.1 CE “Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La Ley podrá limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos armados o a los demás Cuerpos sometidos a disciplina militar y regulará las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios públicos. La libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o afiliarse a las mismas. Nadie podrá ser obligado a afiliarse a un sindicato.” 610 Artículo 28.2 CE “Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La Ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad.” 611 Véase F.J.2º STC 236/2007, de 7 de noviembre. RTC 2007/236. 612 Art. 13.1 CE “Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los Tratados y la Ley.” 148 la Constitución no distinge en su articulado en virtud de la regularidad, sí podría ser constitucional que el legislador configure la situación jurídica de los extranjeros, pero sin vulnerar preceptos o principios constitucionales613. En consecuencia, habría que determinar la titularidad y el ejercicio de los derechos fundamentales que “depende del derecho afectado”614. Y el art. 13 CE, al encontrarse en el Capítulo Primero (“De los españoles y los extranjeros”) dentro del Título I (“De los derechos y deberes fundamentales”), se refiere a todos los extranjeros. La remisión que hace a la Ley, no supone desconstitucionalizar esta materia, ya que, aunque el legislador disponga de libertad para concretar en qué términos gozarán los extranjeros de ellos, se encuentra sometido a su vez, a los límites tanto del Título I de la CE, como sobre todo, de lo dispuesto en el art. 10 CE615 , es decir, que la dignidad de la persona y lo dispuesto en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y demás Tratados y Acuerdos Internacionales son límites impuestos al legislador. En cuanto a la determinación del concreto derecho afectado, la jurisprudencia constitucional ha venido manteniendo que existen, “derechos tales como el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, la libertad ideológica, etc., que corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional, y no resulta posible un tratamiento desigual respecto a ellos en relación a los españoles”616. Se produce respecto a los mismos, una completa igualdad en atención al necesario respeto a la dignidad humana que funciona como garantía del orden público español617. 613 Véase FJ 2 STC 236/2007, de 7 de noviembre. RTC/2007/236. 614 Véase FJ 4º STC 107/1984, de 23 de noviembre. RTC/1984/107. 615 Art. 10 CE “1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la Ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social. 2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.” 616 Véase FJ 3º STC 107/1984, de 23 de noviembre. RTC/1984/107 617 Véase FJ 3º STC 107/1984, de 23 de noviembre. RTC/1984/107, FJ 2º STC 99/1985, de 30 de septiembre. RTC 1985/99 y FJ2º STC 130/1995, de 11 de septiembre. RTC 195/130. 149 Y los extranjeros disfrutan de ellos, en las mismas condiciones que los españoles618. Por tanto, los extranjeros deben disfrutar de los derechos mencionados en las mismas condiciones que los españoles. El debate se centra, pues, en saber si los preceptos impugnados han traspasado o no los límites que impone la CE. Y para ello es fundamental, conocer, como hemos comentado, el grado de conexión con la dignidad humana. En todo caso, el legislador tiene una libertad limitada a la hora de modular los derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana porque “ni siquiera esta modulación o atemperación es posible en relación con todos los derechos,…”, “así sucede con aquellos derechos fundamentales «que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano»”619. Y a la hora de determinar estos derechos, habrá que acudir al criterio interpretativo de los derechos fundamentales contenido en el art. 10.2 CE620, el cual remite tanto a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, como a demás acuerdos y tratados internacionales ratificados por España. La dignidad de la persona constituye el primer límite a la libertad del legislador a la hora de regular los derechos y libertades de los extranjeros en España. El grado de conexión de un determinado derecho con la dignidad de la persona debe concretarse en virtud de su contenido y naturaleza, para precisar en qué medida resulta imprescindible para la dignidad de la persona como sujeto de derecho, siguiendo para ello la Declaración Universal de los Derechos Humanos y demás Tratados y Acuerdos Internacionales ratificados por España.621 618 Véase FJ 3º STC 95/2000, de 10 de abril. RTC/95/2000. 619 Véase FJ 2º STC 99/1985, de 30 de septiembre. RTC/1985/99. 620Art. 10.2 CE “2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.” 621 Véase F.J. 3º STC 236/2007, de 7 de diciembre. RTC/2007/236 150 Por tanto, el legislador no podrá negar estos derechos aunque sí podrá establecer “condicionamientos adicionales” respecto a su ejercicio622, siempre y cuando respete los mandatos constitucionales. “Una cosa es, en efecto, autorizar diferencias de tratamiento entre españoles y extranjeros, y otra es entender esa autorización como una posibilidad de legislar al respecto sin tener en cuenta los mandatos constitucionales.”623 Así, por una parte reconoce la posibilidad de establecer restricciones y limitaciones a los derechos fundamentales de los extranjeros en España, pero señala por otra que éstas no podrán afectar a los “derechos «que pertenecen a la persona en cuanto tal, y no como ciudadano o, dicho de otro modo,... aquellos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana que, conforme al art. 10.1 CE, constituye fundamento del orden político español» y, adicionalmente, al contenido delimitado para el derecho por la Constitución o los Tratados Internacionales suscritos por España»”624. Es decir, el TC admite establecer condiciones para el ejercicio de determinados derechos por los extranjeros pero exige que la regulación tenga presente el grado de conexión de los concretos derechos con la dignidad humana; el contenido del derecho reconocido a los extranjeros por la Constitución; y en todo caso el contenido delimitado para el derecho por la Constitución y los Tratados Internacionales. De ahí que, a juicio del TC, el incumplimiento de los requisitos de estancia o residencia en España, no faculta al legislador a limitar o restringir los derechos que son reconocidos por la CE por la condición de persona. Por otro lado, la Jurisprudencia ha manifestado que, los textos internacionales ratificados por España constituyen instrumentos valiosos para configurar el sentido y alcance de los derechos que, en este punto, recoge la Constitución. Son sin duda, textos invocables al respecto, pues los Convenios se incorporan 622 Art. 13.1 CE. “Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los Tratados y la Ley.” 623 Véase FJ 3º STC 115/1987, de 7 de julio. RTC/1987/115. 624 Véase FJ 4 STC 242/1994, de 20 de julio. RTC 1994/242. 151 al ordenamiento interno, y de estas normas internas surgen los derechos individuales, que cuando se recogen en el capítulo de derechos o libertades para cuya protección se abre el recurso de amparo adquieren un valor capital las reglas del Convenio o Tratado Internacional, señaladamente la DUDH, el PIDCP y el Convenio Europeo de Derecho Humanos.625 Ahora bien, otra cosa muy distinta es que un precepto de dicho Convenio pueda fundamentar, por sí solo, la demanda de amparo, al margen de la contemplación constitucional del derecho fundamental (art. 28.1 C. E.), porque elevar la norma internacional en norma fundamental conllevaría la vulneración del art. 53.2 de la C. E., ya que fuera de nuestra Constitución no ha de admitirse la existencia de norma fundamental alguna.626 1.1.4.2. La contradicción entre la LO 2/2009 y los Tratados Internacionales Hay que destacar, por otro lado, la importancia de interpretar la LO 2/2009 de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y demás tratados y acuerdos internacionales ratificados por nuestro país. Además, “España ha ratificado el Convenio 87 de la Organización Internacional de Trabajo (…), en el cual, tras declarar que las organizaciones de trabajadores (y de empresarios) «tienen el derecho de redactar sus Estatutos y Reglamentos administrativos, el de elegir libremente a sus representantes, el de organizar su administración y sus actividades y el de formular su programa de acción», señala con todo énfasis que «las autoridades públicas deberán abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal»”627. El artículo 10.2 del texto constitucional no convierte a tales Tratados y Acuerdos Internacionales en cánon autónomo de validez, ya que si así fuera 625 Véase FJ 4. STC 38/1981, de 23 de noviembre. RTC/1981/38. En el mismo sentido, véase FJ 5. STC 84/1989, de 10 de mayo. RTC 1989/84. 626 Véase FJ 5. STC 84/1989, de 10 de mayo. RTC 1989/84. 627 Véase FJ 2 STC 23/1983, de 25 de marzo. RTC 1983/25. 152 sobraría la proclamación constitucional de tales derechos, bastando con que el constituyente hubiera efectuado una remisión a las Declaraciones internacionales de Derechos Humanos o, en general, a los tratados que suscriba el Estado español sobre derechos fundamentales y libertades públicas. Los textos y Acuerdos Internacionales constituyen una fuente interpretativa que contribuye a la mejor identificación del contenido de los derechos628. Pero el art. 10.2 de la Constitución, establece una “conexión entre nuestro propio sistema de derechos fundamentales y libertades, de un lado, y los Convenios y Tratados Internacionales sobre las mismas materias en los que sea parte España, de otro. No da rango constitucional a los derechos y libertades internacionalmente proclamados en cuanto no estén también consagrados por nuestra propia Constitución, pero obliga a interpretar los correspondientes preceptos de ésta de acuerdo con el contenido de dichos Tratados o Convenios, de modo que en la práctica este contenido se convierte en cierto modo en el contenido constitucionalmente declarado de los derechos y libertades que enuncia el capítulo segundo del título I de nuestra Constitución. Es evidente, no obstante, que cuando el legislador o cualquier otro poder público adopta decisiones que, en relación con uno de los derechos fundamentales o las libertades que la Constitución enmarca, limita o reduce el contenido que al mismo atribuyen los citados Tratados o Convenios, el precepto constitucional directamente infringido será el que enuncia ese derecho o libertad, sin que a ello añada nada la violación indirecta y mediata del art. 10.2 C.E. que, por definición, no puede ser nunca autónoma, sino dependiente de otra, que es la que este Tribunal habrá de apreciar en su caso.”629 Y, en consecuencia, el legislador también estaría sujeto a esta obligación de interpretación conforme a los Tratados Internacionales. 628 Véase FJ 4. STC 64/1991, de 22 de marzo. RTC 1991/64. 629 Véase FJ 5. STC 36/1991, de febrero. RTC 1991/36. 153 Como hemos tenido ocasión de ver, el TC se apoya de manera muy importante en la normativa internacional para resolver la cuestión y declara en base a ello la inconstitucionalidad de los preceptos impugnados630. En relación al derecho de huelga, el TC en su sentencia 259/2007631, remite casi en su totalidad a la resolución anterior632 por lo que, sin resultar reiterativos, ser basa igualmente en que son derechos fundamentales que no corresponden a la persona por razón de la nacionalidad o de la situación administrativa en la que se encuentren, sino por el hecho de ser trabajador. Por ello, no resultaría constitucionalmente admisible la separación entre titularidad y ejercicio del derecho de huelga y menos, la condición de estar en posesión de la autorización de trabajo para ejercitarlos, porque la exclusión de este derecho a los extranjeros que trabajen sin la correspondiente autorización administrativa supondría la vulneración de los artículos 28.2633, 10.2634 y 13 630A mayor abundamiento acerca de la STC 236/2007, CEINOS SUÁREZ, A.; Los derechos y libertades de los trabajadores extranjeros en la Ley Orgánica 8/2000: Comentario a las sentencias TC 236/2007, de 7 de diciembre y 256/2007, de 19 de diciembre. Revista Aranzadi Tribunal Constitucional, num. 20/2007. Aranzadi. Pamplona. 2007; DE ALBA BASTARRECHEA, E.; Sobre Derechos y Libertades…, op. cit.; PÉREZ SOLA, N.; La reciente jurisprudencia constitucional en materia de extranjería: comentario a las sentencias del Tribunal Constitucional relativas a la inconstitucionalidad de la Ley Orgánica 8/2000. Revista de Derecho Migratorio y Extranjería. nº 17. 2008; KAHALE CARRILLO, D. T.; La inconstitucionalidad de la libertad sindical de la Ley Orgánica 8/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Temas Laborales. nº 95. 2008; RAMOS QUINTANA, M. I.; “Los derechos fundamentales laborales…”, op. cit.; “Acierta plenamente el TC cuando elimina las restricciones a ambos derechos, se esté o no con papeles en España”, GARCIA NINET, J. I.; Libertad sindical y derecho de huelga de los trabajadores extranjeros autorizados así como de los “sin papeles”. Tribuna Social. nº 205. 2007; MONEREO PÉREZ, J. L.; y TRIGUERO MARTÍNEZ, L. A.; El modelo de protección legal del trabajador extranjero tras la reforma realizada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre. BIB 2010/152. Aranzadi Social num. 20/2009. Aranzadi. Pamplona. 2009; “El recurso a la normativa internacional se ha efectuado de manera interesada. Los Tratados Internacionales no pueden sostener una pretensión de esa índole…” RODRÍGUEZ CARDO, I. A.; Extranjeros en situación irregular…, op. cit., y BAYLOS GRAU, A.; Inmigración…, op. cit. 631 De 19 de diciembre. RTC/2007/259. 632 STC 236/2007, de 7 de diciembre. RTC/2007/236. MARÍN ALONSO, I.; En AA.VV, SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C. (Dir.); Derechos sociales, garantías y restricciones de los derechos de los inmigrantes en la Unión Europea. Laborum. Murcia. 2009. 633Art. 28 CE “2. Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La Ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad.” 634 Art. 10 CE “2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.” 256 aplicación la normativa comunitaria, de la correspondiente autorización para trabajar o del documento que acredite la excepción de la obligación de obtenerla, además de los datos y documentos requeridos para las de los trabajadores españoles.” En consecuencia, el acceso del extranjero al sistema de Seguridad Social se condiciona a la residencia y trabajo legal y/o regular.1073 2.4.2.3. La Seguridad Social de los extranjeros en situación irregular: su exclusión del Sistema de Seguridad Social vs el acceso a prestaciones Es bien conocido la disparidad de criterios que se siguen suscitando en relación al derecho a prestaciones de Seguridad Social de los trabajadores extranjeros, especialmente, los que se encuentran en situación irregular, y, en caso de ser objeto de protección, hasta dónde alcanza ésta. Como hemos tenido ocasión de analizar, la mayor novedad y trascendencia en la que incide la nueva redacción del art. 36.5 de la LO 4/2000, en la versión de 2009, es la que se refiere a los efectos que produce la carencia de la autorización de residencia y trabajo, no solo respecto a las responsabilidades del empresario, en forma de sanciones por la comisión de las correspondientes infracciones, entre las que se encuentran las de Seguridad Social, sino sobre todo a las consecuencias que conlleva esa omisión desde el punto de vista del trabajador extranjero1074. Por lo que no supone la prohibición del ejercicio de determinados derechos que, por su naturaleza se consideran inherentes a la dignidad humana. 1073MORENO PUEYO, M.; “Extranjeros inmigrantes y seguridad social española”. Estudios financieros. Revista de trabajo y seguridad social: Comentarios, casos prácticos: recursos humanos. Núm. 45/2004, p. 134. 1074 Relevancia de la Seguridad Social en la regulación jurídica del trabajo de extranjeros, según la Reforma-2009 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero. pp. 9-10 257 Los derechos de los extranjeros en materia de Seguridad Social vienen recogidos en el art. 10.1 LOEx al establecer que los extranjeros residentes tienen derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena, así como a acceder al sistema de la Seguridad Social, conforme a la legislación vigente. Este precepto se debe poner en conexión con el art. 14 LOEx, según el cual, los extranjeros residentes tienen derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social en las mismas condiciones que los españoles, y tienen derecho a los servicios y a las prestaciones sociales, tanto a las generales y básicas como a las específicas, en las mismas condiciones que los españoles. Señala, además, que los extranjeros con discapacidad y menores de dieciocho años, que tengan su domicilio habitual en España, tendrán derecho a recibir el tratamiento, los servicios y cuidados especiales que exija su estado físico o psíquico. Igual ocurre con el derecho de los trabajadores menores de dieciséis años respecto a las prestaciones de asistencia sanitaria, aunque no hayan sido dados de alta ni cotizado a la Seguridad Social.1075 Así, el art. 14.1 LO 2/2009 reconoce el derecho de los extranjeros que “residan” en nuestro país a los servicios y prestaciones de Seguridad Social, y a los servicios y prestaciones básicas, cualquiera que sea su situación administrativa1076. Al igual que antes de la reforma, la carencia de la autorización de residencia y trabajo (antes sólo trabajo) “no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las 1075 Art. 10 del Decreto 2766/1967, de 16 de noviembre, que dicta normas sobre prestaciones de asistencia sanitaria y ordenación de los servicios médicos en el Régimen General de la Seguridad. Derogado recientemente por la Ley 25/2015, de 28 de julio de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social. BOE de 29 de julio de 2015. Y art. 14.2 LO 2/2009. 1076 Art. 14.3 LO 2/2009. 258 prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación”.1077 Por lo que respecta a las prestaciones, con la nueva redacción se concretan un poco más los casos en que sería posible el acceso a las prestaciones, habida cuenta de la dispersa doctrina judicial que tenía que aplicar una frase tan difusa como la que señalaba el art. 36.3 LO 14/2003 referida a que la carencia de autorización por parte del empresario no “será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderles”. Con la nueva redacción, esta inconcreción se despeja al remitirse a los supuestos que establecen los convenios internacionales. No obstante debe señalarse que en la mayoría de los casos, nuestros tribunales interpretaron ampliamente la redacción anterior y otorgaron diversas prestaciones como veremos en el epígrafe siguiente.1078 La cuestión que se plantea es si no siendo posible la incorporación del trabajador extranjero en el sistema de la Seguridad Social, por no encontrarse en posesión de la autorización de residencia y trabajo, tendría derecho a las prestaciones que dispensa la Seguridad Social. La respuesta al interrogante, pasa por distinguir el origen de la contingencia concreta, pues si la misma deriva de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, el trabajador extranjero no autorizado para trabajar accede a los derechos que se derivan de la relación laboral no autorizada. Por el contrario cuando el riesgo deriva de una contingencia común, no existe base jurídica suficiente para poder otorgar prestaciones contributivas de Seguridad Social. En el marco de las contingencias profesionales rige, además, el principio de automaticidad de las prestaciones, en virtud del cual en el caso de 1077 Art. 36.5 LO 2/2009. 1078 Relevancia de la Seguridad Social en la regulación jurídica del trabajo de extranjeros, según la Reforma-2009 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero, pp. 9-10 259 incumplimiento de las obligaciones del empresario para con el trabajador (alta en la Seguridad Social, cotización, etcétera) la entidad gestora anticipa el pago de la prestación, sin perjuicio de repercutir posteriormente contra el empresario infractor.1079 Sin embargo, el 36 LO 2/2009, señala los límites de este derecho: 1. Las prestaciones tienen que ser compatibles con la situación jurídica del extranjero en nuestro país; 2. El reconocimiento de las prestaciones no supone la modificación administrativa del extranjero; y 3. Se excluye expresamente la protección por desempleo. En consecuencia, el trabajador extranjero sin autorización administrativa tendrá derecho a las prestaciones de Seguridad Social derivadas de su actividad laboral, siendo el único responsable del abono de las mismas. O dicho de otra forma, no se podrá imputar ningún tipo de responsabilidad al Sistema español de Seguridad Social respecto a tales prestaciones, pues se reconoce el derecho a la obtención de prestaciones, pero en ningún caso, el acceso al Sistema de Seguridad Social.1080 Para finalizar, debemos destacar que el derecho a las prestaciones de Seguridad Social del trabajador irregular ha experimentado avances y retrocesos significativos, sin una evolución lógica desde el retroceso al avance, como sí acontece a otros derechos sociales fundamentales1081 2.4.2.3.1. Los servicios y prestaciones sociales básicas derivadas del contrato de trabajo de extranjeros en situación irregular Respecto a las prestaciones de Seguridad Social, los extranjeros en situación regular tienen reconocido el Derecho a la Seguridad Social, mientras 1079 Art. 125.3 LGSS 1080 MORENO PUEYO, ESTUDIOS FINANCIEROS…. P. 143 1081 TRIGUERO MARTÍNEZ, L. A.; Los derechos sociales fundamentales de los trabajadores inmigrantes. Comares. Granada, p. 273. 260 que los que se encuentren en situación irregular tendrán derecho a los servicios y prestaciones sociales básicas conforme al art. 14 LO 2/20091082. a) Postura del Tribunal Constitucional Las importantes SSTC 236/2007, de 7 de noviembre1083 y 259/20071084, de 19 de diciembre, establecen que “el párrafo segundo del apartado tercero del artículo 36 de la misma LO 4/2000 (…) sienta el criterio en cuya virtud la carencia de la correspondiente autorización para trabajar no invalida el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero (…). Con tal declaración pretende proteger los derechos del trabajador extranjero que, careciendo de autorización administrativa, está efectivamente trabajando en nuestro país. Tales derechos no se atribuyen a la persona en función de su nacionalidad o de la situación administrativa en la que puede encontrarse en un momento determinado, sino sólo por el hecho de ser trabajador…”. Con la LO 2/2009, se da una nueva redacción al art. 36, de manera que no se invalida el contrato de trabajo celebrado por un trabajador extranjero en situación irregular respecto de los derechos y las prestaciones que pudieran corresponderle; la norma indica que serán las prestaciones que contemplen los convenios internacionales de protección de los trabajadores o las que se reconozcan siempre y cuando sean compatibles con su situación. 1082Artículo 14. LO 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. ”1. Los extranjeros residentes tienen derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social en las mismas condiciones que los españoles. 2. Los extranjeros residentes tienen derecho a los servicios y a las prestaciones sociales, tanto a las generales y básicas como a las específicas, en las mismas menores de dieciocho años, que tengan su domicilio habitual en España, tendrán derecho a recibir el tratamiento, servicios y cuidados especiales que exija su estado físico o psíquico. 3. Los extranjeros, cualquiera que sea su situación administrativa, tienen derecho a los servicios y prestaciones sociales básicas.” 1083 RTC/2007/236. 1084 RTC/2007/259. 261 Entre las prestaciones no se reconoce la de desempleo. Se especifica, además, que el hecho de conceder una prestación no supone una modificación de la situación administrativa del extranjero. Esta línea de pensamiento mantenida por la doctrina del TC en esta materia, tiene un carácter progresista desde el punto de vista del Estado Social de Derecho y resulta acorde con lo dispuesto en el texto constitucional y en consonancia y armonía con la normativa a nivel internacional –proclive al establecimiento de un estándar mínimo de derechos para los extranjeros con indiferencia de su situación administrativa en España-. En tal sentido el TC considera, y así lo ha hecho constar en numerosos pronunciamientos, que existe un haz de derechos fundamentales que son inherentes a la persona y a la dignidad humana, lo que va a suponer que no puedan ser limitados ni condicionados significativamente por ningún tipo de requisito administrativo. Otorga a tales derechos un carácter más universalista y contribuye así, positivamente, al establecimiento de un adecuado estatuto básico de los extranjeros en España1085. El TC entiende que, en la actualidad, el derecho al trabajo es un derecho social de integración de los inmigrantes.1086 Desde un punto de vista más jurídico-material, tanto los derecho civiles y políticos (derecho de libertad), como la igualdad o seguridad que garantizan los derecho sociales (derechos de igualdad), no se hallan en posición jurídica de conflicto, pues la fórmula del Estado social presupone la intrínseca unión entre los bienes jurídicos de la libertad y la igualdad, siendo la finalidad esencial la incorporación de los derechos sociales en la CE, la de ampliar y potenciar la libertad real de los individuos y de los grupos en que éstos se integran, 1085AMAADACHOU KADDUR, F.; “Tratamiento jurídico de la inmigración ilegal en España”. Aranzadi Social nº 2/2011, Aranzadi. Pamplona. 2011. 1086 MONEREO PÉREZ, J. L. y TRIGUERO MARTÍNEZ, L. A.; “El modelo de protección legal del trabajador extrajero tras la reforma realizada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre”. Aranzadi Social, n. 19/2010. Pamplona. 2010, p. 11. 262 aportando un componente igualitario indispensable a los derechos civiles y políticos1087. Las trabas para la entrada de inmigrantes por la vía “regular” son absolutamente evidentes, cuestión que sin duda estimula la vía de la irregularidad para entrar en el mercado de trabajo español. Consciente de esta realidad la LO 4/2000 introdujo un “principio de realidad”, mantenido en la actualidad en el art. 36.5 LO 2/2009, con efectos tanto sobre los derechos derivados del contrato como, de manera más restrictiva, sobre los relacionados con la Seguridad Social.1088 En todo caso, se han introducido en la LO 4/2000 por medio de la última reforma unos derechos sociales. Sin embargo, se han venido produciendo sucesivas reformas legislativas que restringen los derechos de los trabajadores inmigrantes irregulares (como el caso de la denegación de la prestación por desempleo art. 36.2 LO 2/2009, además de la limitación de la asistencia sanitaria que tendremos ocasión de ver en capítulos posteriores)1089 En definitiva, las sucesivas reformas legislativas han ido restringiendo los derechos de los trabajadores en situación irregular1090, como por ejemplo, con la denegación de la prestación por desempleo o la limitación de la asistencia sanitaria como veremos en capítulos posteriores.1091 1087 MONEREO PÉREZ, J. L.; “Las politicas de inmigración: la construcción de nuevas formas de ciudadanía y de atribución de derechos para las personas extranjeras”. Revista de Derecho Migratorio y Extranjería n. 34/2013. Lex Nova. 2013. 1088 GUAMÁN HERNÁNDEZ, A.; “Crisis económica y derecho al trabajo de los inmigrantes: la evidencia de una insuficiencia normativa”. Revista de Derecho Migratorio y Extranjería n. 33/2013. Lex Nova. Valladolid. 2013, p. 7. 1089 MONEREO PÉREZ, J. L.; “Las politicas de inmigración: la construcción…”, op. cit., 1090AMAADACHOU KADDUR, F.; “Tratamiento jurídico de la inmigración ilegal en España”. Aranzadi Social nº 2/2011, Aranzadi. Pamplona. 2011. 1091 MONEREO PÉREZ, J. L. y TRIGUERO MARTÍNEZ, A. L.; “El modelo de protección legal del trabajador extranjero tras la reforma realizada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre”. Revista Doctrinal Aranzadi Social. N. 20/2010. Parte Estudio. Aranzadi. Pamplona. 2010, p. 13. 263 b) Postura del Tribunal Supremo Tras la postura del TC se podría llegar a pensar que los extranjeros en situación irregular disfrutan de igualdad de trato con los españoles a efectos laborales y de Seguridad Social. Sin embargo, la STS de 18 de marzo de 2008, supone un punto de inflexión a esta corriente, pues aunque sigue defendiendo la validez del contrato excluye, como regla general, al extranjero irregular del sistema de protección de la Seguridad Social1092. Ahora existe, por tanto, un criterio ciertamente restrictivo1093 y nada favorecedor de los intereses de los inmigrantes que se encuentren en situación irregular en nuestro país1094, pero que va en consonancia con lo que disponía el Anteproyecto de reforma de la Ley de Extranjería, que más tarde se plasmaría en el nuevo art. 36.5 LO 2/2009 el cual acoge la mencionada doctrina del Tribunal Supremo y establece que el trabajador que carezca de la autorización de residencia y trabajo no podrá acceder a la prestación por desempleo1095. En la Sentencia mencionada se plantea si el trabajador extranjero que carece de permiso de residencia y de autorización de trabajo, tiene derecho a inscribirse como demandante de empleo y así recibir la prestación de desempleo por el tiempo trabajado1096. Se pretende unificar doctrina sobre la base de la existencia de dos sentencias opuestas y contradictorias, una que sostiene que no tendría derecho a la protección por desempleo1097, y la otra que afirma lo contrario.1098 1092 RODRÍGUEZ CARDO, I. A.; “Extranjeros en situación irregular…”, op. cit., p. 515. 1093 CABEZA PEREIRO, J. y MENDOZA NAVAS, N.; Tratamiento Jurídico de la Inmigración. Bomarzo. Albacete. 2008, p. 268. 1094 ORTEGA GIMÉNEZ, A.; “El derecho a la prestación por desempleo de los extranjeros irregulares, tras la sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de marzo de 2008”. Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 764. 2008. 1095 TRIGUERO MARTÍNEZ, A.; “La construcción del nuevo paradigma del derecho a la protección por desempleo de los trabajadores extranjeros irregulares: las SSTS de 18 de marzo, de 12 de noviembre y el anteproyecto de ley de reforma de la LO 4/2000, de 19 de diciembre, de 2008”. Aranzadi Social n. 21/2008. 1096 FJ primero 1097 STSJ Madrid de 16 de enero de 2007 (JUR 2007,159275) 1098 STSJ Castilla y León en Valladolid de 21 de noviembre de 2005 ( AS 2005, 3387). En el mismo sentido la STSJ País Vasco, AS 2007\900 reconoció la prestación por desempleo a un trabajador en situación irregular. 264 La STS de 2008 afirma que, “no es posible porque, de un lado, al contrario de lo que ocurre con las contingencias profesionales, no existen Convenios Internacionales integrados en nuestra normativa interna, que así lo autoricen. Y de otro, porque la LOEx (…) tampoco prevé ese derecho, (…) la adopción de la decisión contraria, sería tanto como desconocer la finalidad que pretende la LOEx que es incentivar la entrada y la estancia regular de los extranjeros en España. El reconocimiento de todas las prestaciones de Seguridad Social a los irregulares, que es a la postre a lo que conduce la concesión del desempleo, supondría la plena equiparación entre los extranjeros residentes y la emigración irregular o clandestina; con la lógica desincentivación que supone para el extranjero que tiene que acudir a los complejos trámites necesarios para conseguir una autorización de residencia, o una autorización de residencia y trabajo, el saber que puede disfrutar de los mismos derechos mediante la entrada clandestina en el país.”1099 El Tribunal realiza esta distinción al establecer que “no es lógico reconocer a los extranjeros en situación irregular, los mismos derechos que a los extranjeros residentes cuando es notorio que la legislación española de extranjería ha estado orientada siempre a estimular la emigración legal.”1100 Por lo que concluye que, “la prestación por desempleo, sólo la puede obtener el extranjero residente que ha realizado servicios por cuenta ajena con la pertinente autorización para trabajar, pero no el que, como el actor, se encuentra en España en situación irregular.”1101 1099 Véase FJ séptimo. STS de 18 de marzo de 2008. RJ 2008\2065. 1100 Véase FJ quinto. STS de 18 de marzo de 2008. RJ 2008\2065. 1101Véase FJ décimo STS 18 de marzo de 2008. RJ 2008/2065. Existe abundante doctrina sobre la misma, ALFONSO MELLADO, C.L.; La protección por desempleo de los extranjeros no autorizados a trabajar. RDS, nº 43, 2008. ÁLVAREZ CORTÉS, J.C. y PLAZA ANGULO, J.J.; Prestaciones de Seguridad Social. Sobre la imposibilidad de acceder a la protección por desempleo por los trabajadores inmigrantes en situación irregular. TL, nº 97, 2008. CARRASCOSA BERMEJO, D.; Extranjeros en situación irregular y prestaciones contributivas de desempleo: reconocimiento del derecho (TS 18-3-2008, REC 800/07) y cobro anticipado en supuestos de retorno voluntario (RD Ley 4/2008); en SANCHEZ-RODAS NAVARRO, C.; Derechos sociales, garantías y restricciones de los inmigrantes en situación irregular en la Unión Europea. Laborum. Murcia. 2008, pp. 135 y ss. CARRASCOSA BERMEJO, D. y CHARRO BAENA, P.; “El derecho a la prestación contributiva por desempleo de los trabajadores extranjeros en situación irregular. A propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2008”. Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, nº 18, 2008. 265 La STS de 12 de noviembre de 20081102, sigue la línea de la anterior, denegando el derecho a la prestación por desempleo del trabajador extranjero irregular. La última reforma de la Ley de Extranjería1103 añade un nuevo párrafo al art. 36 y establece que, “Salvo en los casos legalmente previstos, el reconocimiento de una prestación no modificará la situación administrativa del extranjero.”1104 2.4.2.3.2. Prestaciones derivadas de contingencias profesionales Tradicionalmente se ha reconocido la prestación derivada de accidente de trabajo al extranjero que no se encuentra en situación de alta o, dicho de otra manera, por incumplimiento por parte del empresario de sus obligaciones frente a la Seguridad Social.1105 En esta materia resulta significativa la STSJ de Cataluña de 15 de noviembre de 20061106, en la que el INSS reconoció a un trabajador extranjero una prestación de gran invalidez derivada de accidente de trabajo. El actor bajo la afiliación de Íñigo, ciudadano portugués, en realidad se llamaba Plácido y era natural de Guinea Bissau y se encontraba en nuestro país sin permiso de trabajo y residencia. El Tribunal entendía que de la regulación entonces vigente no cabía duda que el contrato de trabajo del extranjero no autorizado para trabajar en España no CHARRO BAENA, P.; “Derecho a la prestación por desempleo del trabajador extranjero residente que carece de autorización de trabajo”. Aranzadi Social, 13/2009. ORTEGA GIMÉNEZ, A.; “El derecho a la prestación por desempleo de los extranjeros irregulares, tras la sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de marzo de 2008”. Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 764. 2008. TRIGUERO MARTÍNEZ, A.; “La construcción del nuevo paradigma del derecho a la protección por desempleo de los trabajadores extranjeros irregulares: las SSTS de 18 de marzo, de 12 de noviembre y el anteproyecto de ley de reforma de la LO 4/2000, de 19 de diciembre, de 2008”. Aranzadi Social n. 21/2008. 1102 RJ 2008/5970 1103 LO 2/2009 de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. 1104 Art. 36.5. LO 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. 1105SSTS de 27 diciembre 1994 RJ 1994\10509; de 11 diciembre 1995 RJ 1995\9087 y de 24 mayo 1996 RJ 1996\4616. 1106AS\2007\1561. 272 Así, fiel a este mandato, la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, (en adelante LGS)1120, sentó las bases para la universalización de la asistencia sanitaria1121. Este principio supone que los titulares de la protección de la salud serán todos los individuos, es decir, todas las personas, las cuales tienen derecho a acceder a las acciones sanitarias de tutela de la salud sin necesidad de ostentar ningún título jurídico especial, por tanto, por la sola condición de persona.1122 1.2. La inclusión de la Asistencia Sanitaria en el Sistema de Seguridad Social La protección de la salud se refiere a la asistencia sanitaria, entendida como una prestación incluida en el sistema de Seguridad Social, conforme al art. 38.1.a) LGSS1123. Por su parte, el art. 9 LGS señala que, en base a criterios de financiación y acogiendo la prestación en su ámbito asistencial para personas sin recursos económicos aparece igualmente en la LGS.1124 1120BOE de 29 de abril de 1986. 1121 Así lo ha venido entendiendo la doctrina científica. Por toda, GARRIDO FALLA, F.; COMENTARIO AL ARTÍCULO 43. En Comentarios a la Constitución, Civitas, Segunda Edición, 1985, p. 789; DE LA QUADRA-SALCEDO, T.; “Igualdad, derechos de los pacientes y cohesión del Sistema Nacional de Salud”, en La reforma del Sistema Nacional de Salud, Marcial Pons, Barcelona, 2004, pp. 17 y ss.; y PEMÁN GAVÍN, J.; ASISTENCIA SANITARIA Y SISTEMA NACIONAL DE LA SALUD, Comares, Granada, 2005, pp. 14 y ss. Sin dejar atrás lo dispuesto por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en su art. 35 “Protección de la salud. Toda persona tiene derecho a la prevención sanitaria y a beneficiarse de la atención sanitaria en las condiciones establecidas por las legislaciones y prácticas nacionales. Al definirse y ejecutarse todas las políticas y acciones de la Unión se garantizará un alto nivel de protección de la salud humana. 1122 MERCADER UGUINA, J. R.; La protección social…, op. cit., p. 1196. 1123 Art. 38.1.a) LGSS “La acción protectora del sistema de la Seguridad Social comprenderá: a) La asistencia sanitaria en los casos de maternidad, de enfermedad común o profesional y de accidentes, sean o no de trabajo.” 1124Art. 9 LGS: El Gobierno regulará el sistema de financiación de la cobertura de la asistencia sanitaria del sistema de la Seguridad Social para las personas no incluidas en la misma que, de tratarse de personas sin recursos económicos, será en todo caso con cargo a transferencias estatales. SERRANO ARGÜELLO, N.; El reconocimiento del derecho a la Asistencia Sanitaria a los extranjeros. La nueva perspectiva de la Ley de Extranjería. En AA.VV.; Derechos y Libertades de los extranjeros en España. XII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Tomo II. Gobierno de Cantabria. Santander, 2003, p. 1391. En palabras de SALINAS CGPJ. P. 106, “es dable interpretar que evidencia su conceptuación como una medida conectada al derecho a la salud” 273 El TC dispone que se tiende a separar del sistema de Seguridad Social a la asistencia sanitaria y a ubicarla como un derecho general a la salud1125. La justificación es que al estar financiada a través de los Presupuestos Generales del Estado y no por las cotizaciones de empresarios y trabajadores, no se podría considerar como Seguridad Social. En opinión de FERNÁNDEZ ORRICO, estos argumentos no parecen sostenibles, pues se entiende que la naturaleza de la prestación, en el presente caso, la asistencia sanitaria, no se encuentra en su forma de financiación, ni depende de la procedencia de los recursos, según el organismo que los otorga1126. Así, en el caso de las pensiones no contributivas, éstas se financian a través de los Presupuestos del Estado, y no por ello dejan de ser materia de Seguridad Social. Con base en tal argumento no se entiende, por tanto, la necesidad de separar a la asistencia sanitaria del campo de aplicación del Sistema de Seguridad Social.1127 1.3. La regulación legal del derecho a la asistencia sanitaria de los extranjeros en España 1.3.1. Primera fase: 1985-2000. La limitación del derecho a la Asistencia Sanitaria de los extranjeros en situación regular en España El derecho a la asistencia sanitara de los extranjeros ha sido una de las reivindicaciones más antiguas de las entidades defensoras de los derechos de los inmigrantes.1128 1125STC (Pleno) 13/1992, de 6 de febrero. Recursos de inconstitucionalidad 542/1988 y 573/1989 (acumulados). Promovidos por el Consejo Ejecutivo de la Generalidad de Cataluña, en relación con determinados preceptos y partidas presupuestarias de las Leyes 33/1987, de 23 de diciembre y 37/1988, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1988 y 1989, respectivamente. BOE de 3 de marzo de 1992, páginas 2 a 29 (28 págs.) En ese sentido, el TC ha negado que la facultad de gasto público sea un título legitimador de la competencia (SSTC 147/1986, RTC 1986, 147 , F.J. 3º y 13/1992, de 6 de febrero, RTC 1992, 13, F. J. 4º), ya que el hecho de invertir fondos propios en una actividad no es título competencial propio, ni el solo hecho de financiar puede erigirse en algo que atraiga hacia sí la competencia (STC 144/1985, de 25 de octubre, RTC 1985, 144, F. J. 4º). 1126 FERNANDEZ ORRICO, F. J.; “La protección social de los extranjeros…”, op. cit., p. 8. 1127 FERNANDEZ ORRICO, F. J.; “La protección social de los extranjeros…”, op. cit., p. 8, que señala que actualmente, si nos preguntamos donde se encuentra la Seguridad Social, la mayoría entendemos que se refiere a los hospitales y ambulatorios de aquélla, pese a que las competencias en esta materia se encuentren transferidas. 1128 TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M.; Reforma y contrarreforma…, op. cit., p. 78. 274 La LO 7/1985, mantenía silencio absoluto en relación a este tema. Causaba sorpresa que la LO 7/1985 no contemplara particularidad alguna sobre tal derecho, aunque al estar incluido entre los derechos del Título I de la CE, se entendía que los extranjeros gozaban del mismo según el art. 4 de la LO 7/1985.1129 En cambio el RD 155/19961130, establecía que “los extranjeros podrán acceder a las prestaciones y servicios organizados por los poderes públicos para la protección de la salud, de acuerdo con lo dispuesto por la legislación específica sobre la materia.” La aprobación de la LGS supuso un salto cualitativo en este punto, si bien sólo ampliaba la cobertura para los extranjeros con residencia y autorización de trabajo ya que sólo ellos podían estar afiliados al sistema público de protección.1131 De no acceder a la asistencia sanitaria desde uno de los regímenes de Seguridad Social o por cualquier otra vía de inclusión, los extranjeros residentes, aun sin recursos económicos suficientes, así como los extranjeros no residentes, que permanecían en situación irregular en España, no se beneficiaban de la prestación de asistencia sanitaria, circunstancia que conducía a la aplicación del art. 16.3 LGS, que los consideraba pacientes privados con obligación de abonar el coste del servicio médico recibido.1132 Dicha exigencia de pago devenía en numerosos supuestos infructuosa, dada la insolvencia del migrante u obligaba a este colectivo, en otros casos, a recorrer 1129 Artículo cuarto. LO 7/19851. Los extranjeros gozarán en España de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución, en los términos establecidos en la presente Ley y en las que regulen el ejercicio de cada uno de ellos. 2. Los extranjeros que, por su residencia o interés, se relacionen con España deberán cumplir los requisitos de identificación que se determinen y estarán sujetos a los deberes, obligaciones y cargas impuestos por el ordenamiento jurídico, con excepción de los que correspondan exclusivamente a los españoles. 1130 Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 7/1985. (Vigente hasta el 1 de agosto de 2001) 1131 DE VAL TENA, A. L.; El derecho de los trabajadores inmigrantes a la protección de la salud.En AA.VV.; Derechos y Libertades de los extranjeros en España. XII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Tomo II. Gobierno de Cantabria. Santander. 2003, pp. 1425-1426. Por todas, STS de 21 de marzo de 1997, RJ 1997/3391. 1132 DE VAL TENA, A. L.; El derecho de los trabajadores inmigrantes a la protección…, op. cit., p. 1426. 275 un desagradable camino a través de trabajadores sociales y organizaciones no gubernamentales para justificar, con informes socioeconómicos, la escasez de medios para hacer frente al pago de las facturas médicas1133. En definitiva, durante esta fase sólo los extranjeros en situación regular podían disfrutar de asistencia sanitaria.1134 1.3.2. Segunda fase: 2000-2009 La extensión del derecho de Asistencia Sanitaria a los extranjeros en situación irregular El art. 12 LO 4/2000, no modificado ni por la LO 8/2000 ni por la LO 14/2003, supuso un gran cambio respecto a la anterior legislación, pues regula el derecho a la Asistencia Sanitaria expresamente y de forma independiente de la Seguridad Social.1135 Extiende, además, este derecho a los extranjeros irregular en determinados supuestos.1136 No debe sorprender el mantenimiento inmodificado de la LO 4/2000, por la LO 8/2000, pues se recogía la misma versión que se encontraba vigente. Sin embargo, esta continuidad resulta llamativa y, en cualquier caso problemática, si se observa que este precepto introduce una radical novedad respecto a la regulación precedente en relación a la cuestión, que es la atribución de consecuencias jurídicas sustanciales al empadronamiento del inmigrante.1137 1133 MERCADER UGUINA, J. R.; El Derecho al trabajo y los inmigrantes extracomunitarios. En AA.VV.; Movimientos migratorios y derecho. Universidad Autónoma de Madrid. Boletín Oficial del Estado. Madrid. 2004, p. 213. 1134 Art. 1 LGS “2. Son titulares del derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria todos los españoles y los ciudadanos extranjeros que tengan establecida su residencia en el territorio nacional.” 1135 FERNÁNDEZ COLLADOS, B.; El estatuto jurídico del trabajador…, op. cit., p. 184. 1136 GORELLI HERNÁNDEZ, J. y VÍLCHEZ PORRAS, M.; La Protección de Seguridad Social a los Alógenos. En AA.VV.; SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C. (Coord.); Extranjeros en España. Régimen jurídico. Laborum. Murcia. 2001, p. 124. 1137 MOLINA NAVARRETE, C.; Derecho a la asistencia sanitaria…., op. cit., pp. 232-233. 276 1.3.2.1. El empadronamiento municipal Según el art. 12 LO 4/2000, “1. Los extranjeros que se encuentren en España inscritos en el padrón del municipio en el que residan habitualmente, tienen derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles. 2. Los extranjeros que se encuentren en España tienen derecho a la asistencia sanitaria pública de urgencia ante la contracción de enfermedades graves o accidentes, cualquiera que sea su causa, y a la continuidad de dicha atención hasta la situación de alta médica. 3. Los extranjeros menores de dieciocho años que se encuentren en España tienen derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles. 4. Las extranjeras embarazadas que se encuentren en España tendrán derecho a la asistencia sanitaria durante el embarazo, parto y postparto.” Si ponemos en conexión este precepto con los arts. 10.1 y 14.1 LO 4/2000, que reconocen el derecho a la Seguridad Social, tanto a nivel contributivo, como en el no contributivo, a los extranjeros que se encuentren en situación regular, y con el art. 1.2 LGS que establece el derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria de todos los españoles y ciudadanos extranjeros que residan de forma legal en España, podemos concluir que el art. 12 LO 4/2000 al recoger “extranjeros que se encuentren en España”, se está refiriendo a los que, con independencia de su situación administrativa en supuestos excepcionales, quedan protegidos por el sistema sanitario español. Pues el supuesto normal que es encontrarse en situación de regularidad, viene ya establecido por los arts. 10.1 y 14.1 LO 4/2000, y por el art. 12 LGS, donde no se requiere el empadronamiento para poder recibir la prestación de asistencia sanitaria, al igual que ocurre con los españoles.1138 1138 FERNÁNDEZ COLLADOS, B.; El estatuto jurídico del trabajador…, op. cit., p. 184. 277 Este art. 12 LO 4/2000 permitía, pues, la protección de los extranjeros en situación irregular en España1139. Así, según este precepto los extranjeros empadronados1140 en el padrón del municipio en el que residan habitualmente tendrán derecho a la asistencia sanitaria “en las mismas condiciones que los españoles.” Esta norma supuso una novedad de máxima relevancia, pues deja atrás radicalmente el requisito tradicional de la residencia legal.1141 De tal modo que la garantía de transparencia respecto a la población efectiva de un municipio, se convertirá, en base a la ley, en un presupuesto habilitante para el disfrute del derecho social a la asistencia sanitaria en igualdad de condiciones que los españoles, con objeto de conciliar la protección frente a las necesidades asistenciales garantizadas por este derecho de la persona, que llevaría a expandir la tutela a todo sujeto que se halle en un territorio en 1139 ÁLVAREZ CORTÉS, J. C.; “Los beneficiarios del derecho a la asistencia sanitaria…”, op. cit., p. 358. 1140 Art. 16 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local “el registro administrativo donde constan los vecinos de un municipio”. De modo, que por el mero empadronamiento, los extranjeros se convierten en titulares del derecho a la misma asistencia sanitaria que cualquier español. Sin embargo, la inscripción de los extranjeros en el Padrón municipal, no constituye prueba de su residencia legal en España, como previene el art. 18.2 de la citada Ley de Bases de Régimen Local. Son dos cuestiones que de momento se encuentran separadas: la exigencia de empadronarse a los nacionales y extranjeros que habitan en un municipio, y la residencia legal que se adquiere por otra vía. 1141 Para LUJÁN ALCARÁZ, la piedra angular sobre el que descansa el Estatuto Jurídico de los extranjeros definidos en la LOE es la distinción entre entrada legal y entrada ilegal. Así, los extranjeros a los que se refiere en su Título I serán siempre los que, como señala el artículo 5 en relación al derecho a la libre circulación, se hallen en España de acuerdo con lo establecido en el Título II de la Ley. Como excepción a esta regla, pero que como tal viene a confirmarla, cabe la posibilidad de que expresamente la propia ley extienda el ámbito subjetivo de un determinado derecho a todo extranjero que se halle en nuestro país, cualquiera que sea su situación administrativa. Así ocurre cuando se trata del derecho a disfrutar de servicios y prestaciones sociales básicas (art. 14.3) y cabría entender que también cuando se trata del derecho a la asistencia sanitaria de urgencia, asistencia sanitaria para menores de dieciocho años (art. 9.1). Además, es obvio, y sirve para apoyar esta última opinión, que todos los extranjeros, cualquiera que sea su situación, gozan de los derechos que integran el “standard mínimum” (vida e integridad física, libertad y seguridad), cuyo respeto se contempla sin ningún tipo de matización en las normas internacionales. LUJÁN ALCARÁZ, J.; “El trabajo de los extranjeros en España en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (RCL 2000, 72 y 209)” Revista Doctrinal Aranzadi Social vol.V parte Tribuna Editorial Aranzadi, SA, Pamplona. 1999. p. 8. 278 igualdad de trato respecto a las exigencias de control y racionalidad de todo servicio público universal1142. De modo que, por el mero empadronamiento, los extranjeros se convertían en titulares del derecho a la misma asistencia sanitaria que cualquier español1143 y, en instrumento de atribución de este importante derecho.1144 El empadronamiento se configuraba así como un mero requisito formal de control para evitar el abuso por parte de los extranjeros que pretendieran utilizar, sin justificación, los servicios sanitarios españoles en lugar de los de sus países de origen, dificultando en consecuencia, el juego de las normas internacionales sobre compensaciones y pagos diferidos de la asistencia sanitaria. No obstante, algunas voces críticas cuestionaron el acierto de este requisito de control pues si la intención del legislador era extender el derecho de asistencia sanitaria a cualquier extranjero con independencia de su situación administrativa, entienden que no debería haberse hecho mediante este requisito. Para MERCADER UGUINA la inscripción en el Padrón no es la fórmula más apropiada para otorgar el derecho a la asistencia sanitaria pues, por un lado, no se trata de un acto administrativo idóneo para que deriven de él consecuencias jurídicas; y, por otro, porque supone un riesgo para los extranjeros irregulares dar a conocer sus circunstancias de irregularidad. La misión del padrón es constatar el hecho de la residencia, no controlar los 1142 MOLINA NAVARRETE, C.; Derecho a la asistencia sanitaria…., op. cit., p. 234. Vid. Art. 35 Carta de los derechos Fundamentales de la UE, Niza 2000. 1143 FERNANDEZ ORRICO, F. J.; “La protección social de los extranjeros…”, op. cit., p. 9. LUJAN ALCARAZ, El trabajo de los extranjeros en España en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (RCL 2000, 72 y 209) José Luján Alcaraz. Publicación: Revista Doctrinal Aranzadi Social vol.V parte Tribuna Editorial Aranzadi, SA, Pamplona. 1999. P. 7 1144 MERCADER UGUINA, J. R.; La protección social…, op. cit., pp. 1202-1203, señalaba que dicho requisito era “llave de la diferencia”. También BALLESTER PASTOR, M. A. y BLASCO PELLICER, A.; “Aspectos socio-laborales de la nueva Ley de Extranjería. Análisis de una regulación provisional”. Justicia Laboral. Mayo, 2000. Lex Nova. Valladolid, 2000, p. 12, consideraban el padrón constituiría un requisito lógico para los extranjeros irregulares. 279 derechos de los residentes,1145 siendo, por tanto, una medida que no puede no ser del todo efectiva.1146 La Ley de Bases del Régimen Local (LBRL) se modificó por la LO14/2003 y dispuso, en su art. 18.2, que “La inscripción de los extranjeros en el padrón municipal no constituirá prueba de su residencia legal en España ni les atribuirá ningún derecho que no les confiera la legislación vigente, especialmente en materia de derechos y libertades de los extranjeros en España.” En la práctica, la dificultad principal para disfrutar del derecho a la asistencia sanitaria deviene de los requisitos documentales para conceder la tarjeta sanitaria. La falta de criterios uniformes para el empadronamiento por los Ayuntamientos conlleva la exigencia de documentación distinta. Así el NIE, en posesión de los extranjeros con permisos, puede no exigirse, pero el pasaporte sí es documento necesario para el empadronamiento.1147 Igualmente el periodo de tiempo para expedir la tarjeta sanitaria, dificulta el acceso a la misma. Y resulta común que se deniegue la tarjeta sanitaria a quien no está en posesión del documento que la habilita.1148 1145 MERCADER UGUINA, J. R.; La protección social…, op. cit., p. 1203. 1146 FERNÁNDEZ COLLADOS, B., El estatuto jurídico…, op. cit., p. 175; FERNANDEZ ORRICO, F. J.; “La protección social de los extranjeros…”, op. cit., p. 9. 1147 ART. 16.2 LBRL “2. La inscripción en el Padrón municipal contendrá como obligatorios sólo los siguientes datos: a) Nombre y apellidos. b) Sexo. c) Domicilio habitual. d) Nacionalidad. e) Lugar y fecha de nacimiento. f) Número de documento nacional de identidad o, tratándose de extranjeros: – Número de la tarjeta de residencia en vigor, expedida por las autoridades españolas, o en su defecto, número del documento acreditativo de la identidad o del pasaporte en vigor expedido por las autoridades del país de procedencia, tratándose de ciudadanos nacionales de Estados Miembros de la Unión Europea, de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o de Estados a los que, en virtud de un convenio internacional se extienda el régimen jurídico previsto para los ciudadanos de los Estados mencionados. – Número de identificación de extranjero que conste en documento, en vigor, expedido por las autoridades españolas o, en su defecto, por no ser titulares de éstos, el número del pasaporte en vigor expedido por las autoridades del país de procedencia, tratándose de ciudadanos nacionales de Estados no comprendidos en el inciso anterior de este párrafo, salvo que, por virtud de Tratado o Acuerdo Internacional, disfruten de un régimen específico de exención de visado en materia de pequeño tráfico fronterizo con el municipio en el que se pretenda el empadronamiento, en cuyo caso, se exigirá el correspondiente visado. g) Certificado o título escolar o académico que se posea. h) Cuantos otros datos puedan ser necesarios para la elaboración del Censo Electoral, siempre que se garantice el respeto a los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución.” 1148 TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M.; Reforma y contrarreforma…, op. cit., p. 81. 280 Además, con la reforma de la LO 14/2003, la “inactividad” del interesado para renovar la inscripción, cada dos años1149, podrá dar lugar a la declaración de caducidad del expediente sin necesidad de audiencia previa al extranjero, lo que, entendemos, podría suponer una discriminación respecto a los nacionales a los que no se les exige cumplimiento de plazo alguno1150. Por otro lado, ha sido también objeto de reproche la DA 7ª LBRL que, tras la reforma operada por la LO 14/2003, establece que, “la Dirección General de la Policía accederá a los datos de inscripción padronal de los extranjeros existentes en los Padrones Municipales, preferentemente por vía telemática. A fin de asegurar el estricto cumplimiento de la legislación de protección de datos de carácter personal, los accesos se realizarán con las máximas medidas de seguridad. A estos efectos, quedará constancia en la Dirección General de la Policía de cada acceso, la identificación de usuario, fecha y hora en que se realizó, así como de los datos consultados. Con el fin de mantener actualizados los datos de inscripción padronal de extranjeros en los padrones municipales, la Dirección General de la Policía comunicará mensualmente al Instituto Nacional de Estadística, para el ejercicio de sus competencias, los datos de los extranjeros anotados en el Registro Central de Extranjeros”. La exigencia de la inscripción en el Padrón del municipio para ejercer el derecho de asistencia sanitaria, solucionaba problemas primarios de salud1151, 1149Art. 16.1 LRBL “La inscripción en el Padrón Municipal sólo surtirá efecto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de esta ley por el tiempo que subsista el hecho que la motivó y, en todo caso, deberá ser objeto de renovación periódica cada dos años cuando se trate de la inscripción de extranjeros no comunitarios sin autorización de residencia permanente. El transcurso del plazo señalado en el párrafo anterior será causa para acordar la caducidad de las inscripciones que deban ser objeto de renovación periódica, siempre que el interesado no hubiese procedido a tal renovación. En este caso, la caducidad podrá declararse sin necesidad de audiencia previa del interesado.” 1150 ARANA GARCIA, E.; “La huida del Procedimiento Admisnitrativo Común y sus garantías en la Ley Orgánica 14/2003 de extranjería”. Revista Española de Derecho Administrativo n. 121, 2004, p. 196. 1151 Con el empadronamiento en el municipio de residencia habitual, para acceder al derecho a la asistencia sanitaria de los inmigrantes irregulares, el legislador intentó solucionar ciertos problemas de turismo sanitario e intercambio de tarjetas sanitarias entre extranjeros, el control de eventuales enfermedades que se «importaban» de otros países, el fallecimiento de algunas personas que no habían decidido acudir a las urgencias de un hospital o, lo contrario, la utilización de las urgencias hospitalarias para casos que no eran graves. En general, sobre 281 pero al mismo tiempo originaba ciertas dificultades a los inmigrantes irregulares, como el tener que cumplir y superar numerosos trámites burocráticos, con el añadido del desconocimiento del idioma; en ocasiones, el empadronamiento derivaba de la facultad de la Dirección General de la Policía para acceder a los datos que obraban en el Padrón1152 y a obtener de ellos la información que podría serle útil para controlar y, en su caso, incoar un expediente de expulsión de los extranjeros irregulares.1153 estos aspectos, entre otros, ARBELÁEZ RUDAS, MÓNICA: «La nueva regulación del derecho a la asistencia sanitaria de los extranjeros. Comentarios sobre las modificaciones en la redacción del artículo 12 LOEX». En BOZA MARTÍNEZ, D., DONAIRE VILLA, F. J. Y MOYA, D. (Coords.): Comentarios a la reforma de la ley de extranjería (LO 2/2009), Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, pp. 110-112; ARBELÁEZ RUDAS, M. Y GARCÍA VÁZQUEZ, S.; “El derecho a la protección de la salud de los inmigrantes». En AJA, E. (Coord.): Los derechos de los inmigrantes en España, Valencia, 2009, pp. 444-448. 1152 arts. 16.3 y Disposición adicional séptima de la Ley Reguladora de Bases de Régimen Local 1153 Sobre este tema, véase la STC 17/2013, de 31 de enero, que resuelve un recurso de inconstitucionalidad promovido por el Parlamento vasco, entre otras normas, contra el art. 16.3 y la Disposición adicional séptima de la Ley Reguladora de Bases de Régimen Local, reformadas por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre. Para el Parlamento vasco, la Disposición adicional séptima vulneraba el art. 18.4 CE, al permitir la utilización de los datos contenidos en el Padrón para fines distintos a los que se recogieron. Consideraba también la institución autonómica que la regulación del acceso a los datos era discriminatoria, ya que podía dar lugar a una limitación de los derechos reconocidos en la legislación de extranjería, en particular, del derecho a la asistencia sanitaria, que se vinculaba por el art. 12 LOEX a la previa inscripción en el Padrón. El Tribunal Constitucional reconocerá, sin embargo, que la Disposición adicional séptima no vulnera precepto constitucional alguno (FJ 9). En primer lugar, porque la facultad de la Dirección General de la Policía para acceder, vía telemática, a los datos de inscripción en el Padrón municipal (como cesionario), obedece a finalidades legítimas, «relacionadas con la ordenación de entrada y limitación de la residencia y trabajo para controlar adecuadamente los flujos migratorios y garantizar así el orden público interno…». En segundo lugar, porque, teniendo en cuenta el juicio de ponderación entre el derecho fundamental afectado y el interés constitucionalmente protegido y perseguido, el legislador «ha determinado quién y para qué se van a utilizar esos datos, los cuales son adecuados y necesarios para la finalidad perseguida, la gestión del sistema de control de entrada y permanencia de los extranjeros en España, a fin de evitar el fenómeno de la inmigración irregular». Para el Tribunal, el acceso a los datos por la Administración, regulado en la disposición cuestionada, resulta también proporcionado en relación con la finalidad perseguida, ya que está rodeado de unas garantías específicas, como la de motivar expresamente tanto la atribución concreta de la condición de usuario para acceder a los datos del Padrón como los accesos concretos de que se trate (motivación expresa susceptible de control judicial), evitando así accesos masivos e indiscriminados. Por lo que se refiere al hecho de que el legislador haya exigido la inscripción en el Padrón como una condición para el acceso a determinadas prestaciones, el Tribunal entiende que se trata de una manifestación de la facultad que tiene para establecer (con las limitaciones previstas en la STC 236/2007, de 7 de noviembre, FJ 3) diferencias de trato con los españoles en lo que respecta al ejercicio de determinados derechos, entre los que se encuentra el de acceso a las prestaciones sanitarias (STS 295/2000, de 2 de abril, FJ 3). En consecuencia, «no puede considerarse que una medida establecida para la consecución de finalidades constitucionalmente legítimas produce un efecto discriminatorio, siquiera de una forma indirecta» (FJ 9). Contra la decisión mayoritaria se formula un Voto particular por el magistrado Pablo Pérez Tremps, al que se adhieren las 288 encuentren en España tienen derecho a la asistencia sanitaria pública de urgencia ante la contracción de enfermedades graves o accidentes, cualquiera que sea su causa, y a la continuidad de dicha atención hasta la situación de alta médica.” Así, en la redacción anterior se aludía al derecho a la asistencia sanitaria “ante la contracción de enfermedades graves o accidentes”, pudiendo dar lugar a la limitación del derecho cuando la contracción de la enfermedad o la producción del accidente tuvieran lugar en un momento previo a la entrada del extranjero en España.1177 Ahora, desaparece esa ambigüedad. El precepto sigue sin ser preciso ya que aunque mantiene el carácter grave de la enfermedad, no hace lo mismo con el accidente, y en ningún caso se exige que la urgencia se refiera a un riesgo inminente para la vida o no. En contraste con la normativa referente al reintegro de gastos médicos a los asegurados que recurren a un centro médico ajeno al sistema, en los que solo procede el reintegro por urgencia vital. Por tanto, la urgencia derivará de tratarse de una enfermedad grave (tanto si peligra de forma inminente o no la vida del sujeto), o de un accidente cualquiera que sea la causa y que requiera asistencia médica urgente.1178 Esta generosa extensión del derecho, lleva a la doctrina a advertir que puede dar lugar a situaciones de turismo sanitario, en la que un sujeto que padezca una enfermedad grave acuda a nuestro país con el objeto de ser tratado de su dolencia, confiando en la sanidad española1179. De una interpretación literal del precepto en cuestión puede derivarse una hipotética situación discriminatoria inversa, por la cual los españoles pueden verse desfavorecidos en la medida que éstos y los comunitarios sólo tendrán 1177 BOZA MARTÍNEZ, DONAIRE VILLA y MOYA MALAPIEDRA, Comentarios a la Ley de Extranjería…, op. cit. p. 113. 1178 MALDONADO MOLINA, J. A.; En AA.VV; Proteccion jurídico-social de los trabajadores extranjeros. Comares. Granada. 2010, p. 289 1179 MALDONADO MOLINA, J. A.; En AA.VV; Proteccion jurídico-social…, op. cit., p. 289 289 derecho a una prestación sanitaria gratuita cuando acrediten carencia de recursos y, en consecuencia, obligados al reembolso. En el caso de los extranjeros gozarán de plena gratuidad sin que una eventual falta de recursos derivara en el correspondiente reintegro.1180 Por otro lado, la garantía del derecho a la asistencia sanitaria de urgencias de manera universal y hasta el momento de alta médica a todos los extranjeros que se encuentren en territorio español, se refuerza y amplia en el caso de extranjeros incursos en procedimientos de expulsión y en supuestos de prórroga del plazo voluntario, de aplazamiento o de suspensión de la ejecución de la expulsión. En base a ello, el art. 64.2 LO 2/20091181 establece que se garantizará al extranjero “La prestación de atención sanitaria de urgencia y tratamiento básico de enfermedades.” 1.3.4. Cuarta fase: 2012-2015 La condición de asegurado El Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones1182, ha modificado la legislación en materia de extranjería y sanidad. Una de las medidas más importantes que estableció era la privación del derecho de asistencia sanitaria a los inmigrantes irregulares, salvo en determinadas circunstancias. A continuación examinaremos, por un lado, la constitucionalidad de la restricción por parte de la norma del citado derecho social en relación al colectivo de los inmigrantes irregulares basado en razones de carácter económico y, por otro lado, la reacción de las Comunidades Autónomas ante dicha norma. 1180 MOLINA NAVARRETE, C.; Derecho a la asistencia sanitaria…, op. cit., p. 241. 1181 Art. 62 LOEx 1 1182 BOE de 24 de abril de 2012. 290 1.3.4.1. El efecto de la política de recortes en la asistencia sanitaria Debe tenerse en cuenta que la evolución hacia la universalidad de la asistencia sanitaria pública, implícita en el art. 43 CE, propiciada por la LGS, por la Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud y casi alcanzada por la disposición adicional sexta de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública1183, además de las competencias de las diferentes Comunidades Autónomas por medio de sus Estatutos de Autonomía, ha conllevado un fuerte y regresivo golpe a raíz de los profundos cambios que ha introducido el RDL 16/2012. Esta norma introduce el concepto de “asegurado” y “beneficiario del asegurado” en lugar del concepto de ciudadano Así, hemos tenido ocasión de ver con anterioridad que el art. 12.1 LO 4/2000, en la redacción modificada por la LO 2/2009 atribuía el derecho a la asistencia sanitaria, en las mismas condiciones que los españoles, a los extranjeros que se encontrasen en España (con independencia de su situación legal o administrativa) siempre que estuviesen inscritos en el Padrón del municipio en el que tuvieran su domicilio habitual. El criterio que se utilizaba para atribuir el derecho a la protección de la salud a los extranjeros era el de la residencia efectiva o el domicilio habitual en un municipio. Así, podían acceder a la protección y tutela de ese bien jurídico que es la salud, tanto los extranjeros que tenían la autorización de residencia, regulares, como los que sin tenerla estaban empadronados en un municipio (irregulares). En el caso de los extranjeros no empadronados, podían acceder a la asistencia sanitaria a través del servicio de urgencias en casos de enfermedad grave o de accidente, en igualdad de condiciones que los españoles. 1183BOE de 5 de octubre de 2011 291 1.3.4.2. La condición de asegurado de los inmigrantes irregulares El Real Decreto-ley 16/20121184, modifica, en su Disposición final tercera, el art. 12.1 LO 2/2009 quedando redactado de la siguiente manera: “los extranjeros tienen derecho a la asistencia sanitaria en los términos previstos en la legislación vigente en materia sanitaria”. En la legislación sanitaria estatal1185 han de tenerse en cuenta fundamentalmente dos leyes: por un lado, la LGS y la Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud. La primera establece en su art. 1.2 que “son titulares del derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria todos los españoles y los ciudadanos extranjeros que tengan establecida su residencia en el territorio nacional”. “Los extranjeros no residentes en España, así como los españoles fuera del territorio nacional”, según el art 1.3, “tendrán garantizado el derecho en la forma que las leyes y convenios internacionales establezcan”. Y, por otra parte, la Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud que ha sido modificada también por el citado Real Decretoley 16/2012 dispone en su art. 3.1 que “la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud, se garantizará a aquellas personas que ostenten la condición de asegurado”. 1184 Real Decreto-ley, entre otras finalidades, según su Exposición de Motivos, tiene como objetivo fundamental “afrontar una reforma estructural del Sistema Nacional de Salud dotándolo de solvencia, viabilidad y reforzando las medidas de cohesión para hacerlo sostenible en el tiempo”, dentro del “actual contexto socioeconómico”. Hasta el momento, han presentado un recurso de inconstitucionalidad contra determinados preceptos del Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, las siguientes Comunidades Autónomas: el Parlamento de Navarra contra los arts. 1.Uno y, por conexión, 1.Dos; 2.Dos, Tres y Cinco; 4.Doce, Trece y Catorce y disposición adicional tercera y transitoria primera del Real Decreto-ley 16/2012; el Consejo de Gobierno del Principado de Asturias contra el art. 10.4 del Real Decreto-ley 16/2012; el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía contra los arts. 1.uno y dos; 4.uno y cuatro y 10.cuatro y cinco del Real Decreto-ley 16/2012; el Gobierno del País Vasco contra los arts. 1.Dos, 2.Tres y Cuatro y 4.Trece del Real Decreto-ley 16/2012; el Gobierno de Cataluña contra los arts. 1.Uno, Dos y Tres; 4.Uno, Cuatro, Cinco y Catorce; 6, apartados 2 y 3; 8.Dos; 10.Cuatro, y Disposición final sexta del Real Decreto-ley 16/2012, y el Gobierno de Canarias contra los arts. 1; 3; 4.14; 6; 8, apartados 1, 2 y 3; 9; Disposición adicional primera, y Disposición final sexta del Real Decretoley 16/2012. Recursos de inconstitucionalidad que han sido admitidos a trámite por el Pleno del Tribunal Constitucional. 1185 Elaborada al amparo del art. 149.1.1, 16 y 17 CE, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de sanidad y del régimen económico de la Seguridad Social. 292 De acuerdo con lo previsto en esta norma, para ser titular del derecho a la asistencia sanitaria (a la cartera común de servicios), con cargo a fondos públicos y a través del Sistema Nacional de Salud no basta, por tanto, con tener la condición de ciudadano o persona, con ser nacional o extranjero, sino que se exige además acreditar la condición de asegurado.1186 Con la categoría de “asegurado” que introduce el RDL se vincula expresa y directamente el derecho a la asistencia sanitaria pública con el sistema contributivo de la Seguridad Social. Se mantiene así, e incluso se refuerza, la conexión entre los Sistemas Nacional de Salud y de Seguridad Social.1187 El apartado 2.º del art. 3 de la Ley 16/2003 señala que pueden “ostentar” la condición de asegurado: a) los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia, afiliados a la Seguridad Social y en situación de alta o asimilada a la de alta; b) los pensionistas del sistema de la Seguridad Social; c) los perceptores de cualquier otra prestación periódica de la Seguridad Social, incluidas la prestación y el subsidio por desempleo; d) los que después de haber agotado la prestación o el subsidio por desempleo, figuren como inscritos en la oficina correspondiente como demandantes de empleo, no acreditando la condición de asegurado por cualquier otro título. Esta regulación de las personas que pueden poseer la condición de asegurado excluía del derecho a la sanidad a ciertos colectivos de ciudadanos nacionales, 1186 Llama la atención la modificación del texto que encabeza el epígrafe del art. 3 de la Ley. En la redacción anterior se hablaba de “titulares de los derechos”, reconociendo en el apartado 1.º que son “titulares de los derechos a la protección de la salud y a la atención sanitaria los siguientes…”. Tras la reforma del art. 3 de la Ley por el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, la redacción del epígrafe que encabeza el art. 3 alude a “la condición de asegurado” y no a los titulares del derecho. 1187 El Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, interrumpe un proceso de universalización del derecho a la salud, iniciado con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, ya que, aunque el Real Decreto-ley 16/2012 habla también de sanidad “universal”, lo cierto es que deja fuera del sistema sanitario público a determinados colectivos como los inmigrantes en situación administrativa irregular (que podían acceder al mismo, siempre que estuviesen empadronados, desde la modificación de la LOEX por la LO 2/2009) o los mayores de 26 años que no hayan accedido aún a su primer empleo, salvo en determinados casos, según se verá seguidamente. Se vuelve a un modelo de cobertura sanitaria vinculado a la cotización de cuotas por los trabajadores, pues solamente estos y sus beneficiarios pueden acceder a la condición de “asegurados” y, por ende, a las prestaciones sanitarias públicas. 293 como, por ejemplo, los mayores de 26 años que no hubiesen accedido todavía a su primer empleo. Esta última situación se corregirá con el Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto1188, que se publica en desarrollo del Real Decretoley 16/2012, de 20 de abril, y por el que se regula la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud. En él se concretan y amplían las personas que pueden “ostentar” la condición de asegurado, contenida en el apartado 2.º del art. 3 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo.1189 Así, además de las personas que se encuentren comprendidas en alguno de los supuestos previstos en el art. 3.2 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, ostentan la condición de aseguradas las que no tengan “ingresos superiores en cómputo anual a cien mil euros ni cobertura obligatoria de la prestación sanitaria por otra vía”, siempre que “se encuentren en alguno de los siguientes supuestos: 1.º Tener nacionalidad española y residir en territorio español. 2.º Ser nacionales de algún Estado miembro de la Unión Europea, del Espacio Económico Europeo o de Suiza y estar inscritos en el Registro Central de Extranjeros. 3.º Ser nacionales de un país distinto de los mencionados en los apartados anteriores, o apátridas, y titulares de una autorización para residir en territorio español, mientras ésta se mantenga vigente en los términos previstos 1188 Por el que se regula la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud. BOE de 4 de agosto de 2012. 1189 Se concretan, e incluso se corrigen, en el art. 2.1.a) del Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, los supuestos c) y d) del apartado 2.º del art. 3 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, tal y como habían sido redactados por el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril. Así, ahora se dice en el art. 2.1.a) del Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, que “a efectos de lo dispuesto en este Real Decreto, son personas que ostentan la condición de aseguradas las siguientes: a) Las que se encuentren comprendidas en alguno de los supuestos previstos en el artículo 3.2 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, que son los siguientes: “3.º Ser perceptor de cualquier otra prestación periódica de la Seguridad Social, como la prestación y el subsidio por desempleo u otras de similar naturaleza. 4.º Haber agotado la prestación o el subsidio por desempleo u otras prestaciones de similar naturaleza y encontrarse en situación de desempleo, no acreditando la condición de asegurado por cualquier otro título. Este supuesto no será de aplicación a las personas a las que se refiere el art. 3 ter de la Ley 16/2003, de 28 de mayo”. 294 en su normativa específica” (art. 2.1.b del Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto).1190 El reconocimiento y control de la condición de asegurado se atribuye al Instituto Nacional de la Seguridad Social, estableciéndose reglamentariamente los requisitos y documentos que han de presentarse para obtener dicha condición1191. Una vez reconocida la condición de asegurado, corresponde a las Administraciones sanitarias competentes (las autonómicas), en el ejercicio de funciones ejecutivas, hacer efectivo el derecho a la asistencia sanitaria y facilitar el acceso de los ciudadanos a sus prestaciones mediante la expedición de la tarjeta sanitaria individual (art. 3 bis de la Ley 16/2003, de 28 de mayo).1192 El apartado 3.º del art. 3 de la Ley 16/2003 contiene una disposición específica destinada, entre otras personas, a los extranjeros. En él se establece que los extranjeros residentes, esto es los que sean “titulares de una autorización para residir en territorio español (si no cumplen alguno de los supuestos mencionados en el apartado 2.º podrán ostentar la condición de asegurado siempre que acrediten que no superen el límite de ingresos determinado reglamentariamente” (cien mil euros, conforme al citado art. 2.1.b) del Real Decreto 1192/2012). En consecuencia, para que los extranjeros puedan recibir asistencia sanitaria pública en nuestro país y ser titulares de este derecho en las mismas condiciones que los españoles, han de ser residentes (con autorización de residencia vigente) y tener la condición de asegurado, según los supuestos 1190 También los “menores de edad sujetos a tutela administrativa tendrán la consideración de personas aseguradas, salvo en los casos previstos en el artículo 3 ter de la Ley 16/2003, de 28 de mayo” (art. 2.2 Real Decreto 1192/2012). 1191 Véanse los arts. 5 y 6 del Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, por el que se regula la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud. 1192 Ha de recordarse que la Disposición transitoria primera del Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, había previsto que “las personas que, con anterioridad a la entrada en vigor de este Real Decreto-ley, tuvieran acceso a la asistencia sanitaria en España, podrían seguir accediendo a la misma hasta el día 31 de agosto de 2012 sin necesidad de acreditar la condición de asegurado en los términos previstos en el artículo 3 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo”. 295 previstos en el art. 3.2 de la Ley 16/2003. En el caso de que no concurra alguno de los supuestos del art. 3.2 de la Ley 16/2003, es preciso que acrediten que su nivel de ingresos no supera anualmente la cuantía de cien mil euros y que, además, no tienen cubierta de forma obligatoria la asistencia sanitaria por otra vía (art. 2.1.b.3.º del Real Decreto 1192/2012).1193 Los extranjeros que se encuentren en situación irregular, aunque se hallen inscritos en el Padrón municipal, ya no podrán ser titulares del derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles o los extranjeros residentes, salvo en los casos especiales del art. 3 ter de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, añadido por el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril. Precepto que reproduce lo dispuesto ya en los apartados 2.º, 3.º y 4.º del art. 12 LO 2/2009. En este sentido, se establece que “los extranjeros no registrados ni autorizados como residentes en España recibirán asistencia sanitaria” en los casos “de urgencia por enfermedad grave o accidente, cualquiera que sea su causa, hasta la situación de alta médica” y en los casos “de asistencia al embarazo, parto y postparto”.1194 1193 Existen dos colectivos de extranjeros, con autorización de permanencia o de estancia, que aunque no tengan la condición de asegurados, pueden recibir también asistencia sanitaria en España. Se trata de las personas solicitantes de protección internacional cuya permanencia en España haya sido autorizada por este motivo y de las víctimas de trata de seres humanos cuya estancia temporal en España haya sido autorizada durante el período de restablecimiento y reflexión. Estas personas recibirán, mientras permanezcan en esa situación, asistencia sanitaria con la extensión prevista en la cartera común básica de servicios asistenciales del Sistema Nacional de Salud, regulada en el artículo 8 bis de la Ley 16/2003, de 28 de mayo. Véanse las disposiciones adicionales cuarta y quinta del Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, por el que se regula la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud, modificadas por el Real Decreto 576/2013, de 26 de julio, por el que se establecen los requisitos básicos del convenio especial de prestación de asistencia sanitaria a personas que no tengan la condición de aseguradas ni de beneficiarias del Sistema Nacional de Salud, de los que nos ocuparemos más adelante. 1194 Como medida de protección para las madres extranjeras gestantes, los arts. 57.6 y 58.4 LO 2/2009 disponen que las mujeres embarazadas no podrán ser devueltas ni expulsadas cuando las medidas de expulsión o devolución puedan suponer un riesgo para la gestación o la salud de la madre. 296 1.3.4.3. El convenio especial de protección de asistencia sanitaria a inmigrantes irregulares De conformidad con lo dispuesto en el art. 3.5 de la Ley 16/2003, la Disposición adicional tercera del Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, prevé que mediante una Orden del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad podrán determinarse los requisitos de un convenio especial por el que podrán obtener la prestación de asistencia sanitaria, a cambio del pago de una contraprestación o cuota, aquellas personas que, no teniendo la condición de aseguradas o beneficiarias, no tengan acceso a un sistema de protección sanitaria pública por cualquier otro título. Entre estas personas podrían estar los extranjeros irregulares. El Ministerio no elabora una Orden, sino un Real Decreto, el RD 576/2013, de 26 de julio1195, por el que se establecen los requisitos básicos del convenio especial de prestación de asistencia sanitaria a personas que no tengan la condición de aseguradas ni de beneficiarias del Sistema Nacional de Salud.1196 El art. 3 de esta norma establece quiénes podrán suscribir el convenio especial de prestación de asistencia sanitaria: han de ser personas que residan en España y que no tengan la condición de aseguradas ni de beneficiarias del Sistema Nacional de Salud. Con dichos requisitos, los inmigrantes en situación irregular también podrían suscribir un convenio especial. No obstante, la norma exige la observancia de los siguientes requisitos complementarios: 1.º “Acreditar la residencia efectiva en España durante un período continuado mínimo de un año inmediatamente anterior a la fecha de la solicitud del 1195 Por el que se establecen los requisitos básicos del convenio especial de prestación de asistencia sanitaria a personas que no tengan la condición de aseguradas ni de beneficiarias del Sistema Nacional de Salud y se modifica el Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, por el que se regula la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud. BOE de 27 de julio de 2013. 1196 BOE de 27 de julio de 2013 (con entrada en vigor el día 1 de septiembre de 2013). En la exposición de motivos del Real Decreto se afirma también que “el contenido prestacional al que puede acceder la persona que suscriba el convenio especial tiene carácter básico y, en consecuencia, podrá ser incrementado por las Comunidades Autónomas mediante la inclusión en dicho convenio de otras prestaciones asistenciales propias de la cartera de servicios complementaria de las Comunidades Autónomas”. 297 convenio especial”. La residencia efectiva podrá probarse mediante el correspondiente permiso de residencia, pero la norma no especifica si también podría acreditarse por otros medios (el certificado de empadronamiento), por lo que el cumplimiento de este requisito podría quedar a la libre apreciación de quién examine la solicitud. 2.º “Estar empadronadas, en el momento de presentar la solicitud de suscripción del convenio especial, en algún municipio perteneciente al ámbito territorial al que extienda sus competencias la Administración Pública competente para su suscripción”. 3.º No tener acceso a un sistema de protección sanitaria pública por cualquier otro título, ya sea por aplicación de la normativa nacional, de los reglamentos comunitarios en materia de Seguridad Social o de los convenios bilaterales que en dicha materia hayan sido suscritos por España con otros países”. En definitiva, podrán suscribir personalmente este tipo de convenio especial los españoles que nunca hayan trabajado y que tengan ingresos superiores a los cien mil euros al año (rentistas); también los europeos y los nacionales de terceros países que durante su estancia (legal o ilegal) en España voluntariamente quieran suscribir el convenio para ser atendidos por el sistema sanitario público español, siempre que acrediten la residencia efectiva y continuada en España durante un año y estén empadronados en un municipio español. La formalización del convenio especial solamente podrá realizarse con el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria o con la Administración Pública autonómica que corresponda, en función del municipio en el que aquellas personas se encuentren empadronadas (art. 2.1). La firma del convenio especial no conllevará la expedición de la tarjeta sanitaria para la persona que lo suscriba (art 57 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, y art. 4 del Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto). El convenio especial de prestación de asistencia sanitaria facilitará a las personas que lo suscriban el acceso “a las prestaciones de la cartera común básica de servicios asistenciales del Sistema Nacional de Salud regulada en el art. 8 bis de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema 304 Comunidad Autónoma ostente la competencia para establecer quiénes tienen acceso al sistema público de salud, y (…) también que pueda definir las prestaciones básicas del Sistema Nacional de Salud o las condiciones en las que éstas se prestan”.1208 Del mismo modo que se ha permitido a las Comunidades Autónomas, en desarrollo de las bases del Estado, aprobar sus propias carteras de servicios y establecer prestaciones adicionales para sus residentes (ámbito objetivo del derecho), podría admitirse también que las Comunidades Autónomas ampliaran por normas autonómicas la titularidad de las prestaciones y servicios (ámbito subjetivo del derecho). De esta manera podría facilitarse su acceso, en determinados supuestos y con el cumplimiento de ciertas condiciones, a personas que no tuvieran la condición de asegurado, como es el caso de los inmigrantes irregulares.1209 La ampliación del catálogo de prestaciones sanitarias y de la titularidad del derecho a la salud a los extranjeros irregulares había sido iniciada ya por algunas Comunidades Autónomas, incluso antes de la reforma de la Ley de Extranjería por la LO 2/2009, que atribuía ese derecho a los extranjeros que se encontrasen en España, siempre que estuviesen inscritos en el Padrón municipal. Así, por ejemplo, Andalucía reconocía a los inmigrantes irregulares, también a los no empadronados que acreditasen recursos económicos 25 de mayo; y 22/2012, de 16 de febrero, FJ 3) cabe considerar como básica la definición del sistema de financiación de la sanidad, lo que incluye tanto la garantía general de financiación pública como, dentro de esta garantía, los supuestos en los que algunas prestaciones comunes que no son básicas (las «suplementarias» y de «servicios accesorios») pueden estar sujetas a una financiación adicional con cargo al usuario del servicio (tasa o «copago»)”. 1208 Véase F. J. 8º. Se concluye asimismo en la sentencia “que la Comunidad Autónoma carece también de competencia para establecer una tasa sobre esta materia” (la sanitaria). Ello invade la competencia estatal del art. 149.1.16 CE. De ahí que, en el caso concreto, se declare la inconstitucionalidad y nulidad de un precepto de una Ley valenciana que había establecido una tasa por prestación de servicios sanitarios. 1209 DELGADO DEL RINCÓN, L. E.; “El derecho a la asistencia sanitaria de los inmigrantes irregulares…”, op. cit., pp. 219-220. [Document text truncated for crawler view.]