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Sus i ución del é mino incapaci ado
po el de pe sona con discapacidad
necesi ada de una especial p o ección.
¿Acie o o desacie o del legislado de
la Ley O gánica 1/2015?
The eplacemen o he e m disabled
by pe son wi h disabili es in need
o special p o ec ion. ¿Co ec ion
o mis ake by he legisla o o he
O ganic Law 1/2015?
po
PEDRO IGNACIO BOTELLO HERMOSA
Doc o In e nacional en De echo Ci il po la Uni e sidad de Se illa
RESUMEN: Recien emen e el Gobie no español ap obó la Ley O gánica
1/2015, de 30 de ma zo, de e o ma del Código Penal, en e cuyas no edades
se encuen a la sus i ución del é mino p ocedimien o de incapaci ación po el
de p ocedimien o de modi icación de la capacidad, y el é mino incapaci ado
po el de pe sona con discapacidad necesi ada de especial p o ección. En cuan o
a es a segunda de inición me plan eo si no hab á sido un e o po pa e del
legislado el habe incluido en el nue o é mino el concep o de pe sona con
discapacidad. Debido a ello hoy pueden su gi en nues a sociedad las siguien es
Ped o Bo ello He mosa
806 Re is a C í ica de De echo Inmobilia io, N.º 754, págs. 805 a 824
cues iones: ¿Qué sucede á en onces con aquellas pe sonas que con an e io idad
a la en ada en igo de la ley es u iesen incapaci adas judicialmen e pe o no
os en asen la condición de pe sona con discapacidad? ¿Necesi a á en el u u o
una pe sona pa a acudi al p ocedimien o de modi icación de la capacidad habe
ob enido p e iamen e la esolución adminis a i a de pe sona con discapacidad?
Y lo que es más impo an e aún, ¿a a o de qué incapaci ados judicialmen e se
pod á cons i ui aho a la sus i ución ideicomisa ia sob e el e cio de legí ima
es ic a que pe mi e la Ley 41/2003, de 18 de no iemb e?
ABSTRACT: Recen ly he Spanish Go e nmen app o ed he O ganic Law
1/2015, o Ma ch 30 h, e o ming he Penal Code, being one o i s inno a ions
he eplacemen o he e m disabili y p ocedu e by he e m p ocedu e o
capaci y modi ica ion, and he e m incapable by disabled pe son in need o
special p o ec ion. Rega ding his second de ini ion I ask mysel i i wasn’ a
mis ake by he legisla o ha ing included in he new e m he concep o pe son
wi h disabili y. Because o his oday may appea in ou socie y he ollowing
ques ions: wha will appen wi h hose by which, be o e he applica ion o his
new law, we e judicially disabled and didn’ hold he condi ion o pe son wi h
disabili ies? Will a pe son need, in he u u e, o add ess he p ocedu e o ca-
paci y modi ica ion, o ha e had a p e ious adminis a i e esolu ion o pe son
wi h disabili y? I occu s o me ha o sol e his judicial p oblem in which he
legisla o , once again, go us in o, we will ha e o ake he ci il way and pu
on he same le el once and o all, au oma ically, he uling on incapaci a ion
and he adminis a i e esolu ion ha ecognizes he condi ion o pe son wi h
disabili ies. And wha ’s mo e impo an , in a o o hose whom i will be pos-
sible o cons i u e how judicially disabled wi h Law 41/2003, o 18 de no embe ?
PALABRAS CLAVES: Con ención Naciones Unidas. A ículo 12. Ley O -
gánica 1/2015. P ocedimien o de incapaci ación. Discapacidad.
KEY WORDS: Uni ed Na ions Con en ion. A icle 12. O ganic Law 1/2015.
Incapaci a ion p ocedu e. Disabili y.
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN.—II. LA DIFÍCIL ADAPTACIÓN DEL
ARTÍCULO 12 DE LA CONVENCIÓN ONU SOBRE LOS DERECHOS DE
LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD.—III. LA SUSTITUCIÓN DEL TÍ-
TULO DEL PROCEDIMIENTO DE INCAPACITACIÓN Y DEL TÉRMINO
INCAPACITADO EN LA RECIENTE LEY ORGÁNICA 1/2015 DE REFOR-
MA DEL CÓDIGO PENAL.—IV. LA GRAVE PROBLEMÁTICA DE LOS
INCAPACITADOS Y LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA SOBRE EL
Re is a C í ica de De echo Inmobilia io, N.º 754, págs. 805 a 824 807
Sus i ución del é mino incapaci ado po el de pe sona con discapacidad necesi ada …
TERCIO DE LEGÍTIMA ESTRICTA QUE SE PUEDE ESTABLECER A SU
FAVOR.—V. CONCLUSIONES.—VI. BIBLIOGRAFÍA.
I. INTRODUCCIÓN
La Con ención de Naciones Unidas sob e los De echos de las Pe sonas con
Discapacidad ap obada en Nue a Yo k el 13 de diciemb e de 2006 (en adelan e
la Con ención), es sin luga a dudas la no ma ju ídica más impo an e jamás
ap obada a ni el mundial a a o de las pe sonas con discapacidad, como queda
e lejado en los p incipios que la componen, que son el espe o a la dignidad
inhe en e a la pe sona, la au onomía indi idual (incluida la libe ad pa a oma
las p opias decisiones), la independencia de cada se humano, la no disc imina-
ción, la pa icipación e inclusión plenas y e ec i as en la sociedad, la igualdad
de opo unidades, el espe o po la di e encia y la acep ación de las pe sonas.
La Con ención ue el esul ado de un la go p oceso en el que pa icipa on
a ios ac o es, como O ganizaciones no gube namen ales, en e las que u ie on
un papel des acado las de pe sonas con discapacidad y sus amilias, y muy
señaladamen e las españolas1.
Desde su a i icación po España el 23 de no iemb e de 20072, la Con en-
ción pasó a o ma pa e a odos los e ec os de nues o o denamien o ju ídico en
i ud de lo dispues o en los a ículos 10.2 y 96.1 de la Cons i ución española,
y en el a ículo 1.5 del Código Ci il, quedando po an o obligado el Es ado
español a adap a o modi ica una se ie de leyes elacionadas con el ámbi o de
la discapacidad has a que la Con ención quede implemen ada cien po cien a
nues o sis ema.
P ueba de ello ue la ap obación del Real Dec e o 422/2011, de 25 de ma -
zo, po el que se ap ueba el Reglamen o sob e las condiciones básicas pa a
la pa icipación de las pe sonas con discapacidad en la ida polí ica y en los
p ocesos elec o ales, con idea de implemen a el a ículo 29 de la Con ención3;
o la Ley 26/2011, de 1 de agos o, de adap ación no ma i a a la Con ención
In e nacional sob e los De echos de las Pe sonas con Discapacidad, median e
la cual se modi ican una se ie de Leyes en la misma línea.
P ecisamen e, en su Disposición Final segunda, la Ley 26/2011 ecogía un
manda o que obligaba al Gobie no a e undi cie as leyes sob e discapacidad4,
lo cual se acabó lle ando a cabo median e la publicación del Real Dec e o
Legisla i o 1/2013, de 29 de no iemb e, po el que se ap ueba el Tex o Re un-
dido de la Ley Gene al de de echos de las pe sonas con discapacidad y de su
inclusión social.
Aunque hay que econoce el es ue zo legisla i o que en los úl imos años
es á haciendo el Gobie no español pa a adap a la Con ención, ambién lo es
que la e o ma legisla i a más espe ada po los o ganismos elacionados con el
Ped o Bo ello He mosa
808 Re is a C í ica de De echo Inmobilia io, N.º 754, págs. 805 a 824
mundo de la discapacidad sigue sin p oduci se. Me e ie o, como no, a la ap o-
bación del p oyec o de ley de adap ación del a ículo 12 de la Con ención, pa a
que odas las pe sonas con discapacidad puedan eje ce su capacidad ju ídica
(incluyéndose en es a an o la capacidad ju ídica española como la de ob a )
en igualdad de condiciones con el es o de pe sonas. O dicho de o a o ma,
que se implemen e el a ículo de la Con ención que exige que las pe sonas con
discapacidad sean apoyadas o asis idas po o a pe sona en aquellos ac os que
lo necesi en, sin que ello conlle e la p i ación o al de su capacidad de ob a .
Po mi pa e en iendo que la Con ención median e su a ículo 12 lo que
p e ende es que dejemos de plan ea nos has a qué g ado necesi a una pe sona
que se modi ique su capacidad de ob a pa a ealiza una ida plena en nues a
sociedad, y comencemos a e lo desde el pun o de is a de que la pe sona con
discapacidad lo que necesi a son apoyos, no modi icaciones en su capacidad
de ob a . De ahí que la e dade a cues ión que la Con ención p e ende que se
plan een los Es ados Pa e as adap a su a ículo 12 sea la siguien e, ¿qué ni el
de apoyo o asis encia necesi a esa pe sona con discapacidad pa a desa olla su
ida con o al no malidad e igualdad con el es o de pe sonas?
II. LA DIFÍCIL ADAPTACIÓN DEL ARTÍCULO 12 DE LA CONVENCIÓN
ONU SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPA-
CIDAD
El a ículo 12 es el de mayo impo ancia de odos los que componen la
Con ención, dado que en él se egula el hecho de que las pe sonas con disca-
pacidad puedan eje ce su capacidad ju ídica en igualdad de condiciones que
el es o de pe sonas.
Y den o de los cinco apa ados que lo con o man, he de des aca el e ce o
y el cua o po se los que es ablecen que los Es ados Pa e, debe án adop a
odas las medidas necesa ias pa a acili a a las pe sonas con discapacidad el
apoyo necesa io pa a eje ce su capacidad ju ídica.
Podemos llega a la conclusión de que el a ículo 12 de la Con ención dio
p oblemas desde su p opia edacción. Y es que el ema de la capacidad ju ídica
a la que hace e e encia susci ó g andes discusiones en e los Es ados i man es,
llegándose incluso en algún momen o a eme po la up u a de la adopción del
ex o inal de la Con ención.
La di icul ad se cen aba en la dis inción, ya clásica po o a pa e, de
capacidad ju ídica y capacidad de ob a , ya que mien as algunos países de-
endían el pleno econocimien o y ga an ía an o de una como de o a pa a las
pe sonas con discapacidad, o o g upo de países abogaban po una e e encia
exclusi amen e a la capacidad ju ídica sin ninguna mención a la capacidad de
ob a 5, p e aleciendo inalmen e es a úl ima opción.
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Sus i ución del é mino incapaci ado po el de pe sona con discapacidad necesi ada …
De ahí que la capacidad ju ídica a la que hace e e encia la Con ención
englobe an o el concep o de capacidad ju ídica de nues o sis ema como el de
capacidad de ob a .
En el De echo español se en iende po capacidad ju ídica la ap i ud es á ica
del suje o, a quien, po el me o hecho de se pe sona y po su dignidad como
al, el o denamien o ju ídico le a ibuye de echos y obligaciones, an o en la
es e a pe sonal como en la pa imonial; mien as que po capacidad de ob a
se en iende la ap i ud de pone en mo imien o po sí mismo los pode es y a-
cul ades que su gen de sus p opios de echos, y en gene al, pa a desen ol e se
con au onomía en la ida ju ídica.
El esul ado de la edacción del de ini i o a ículo 12 de la Con ención,
como mínimo, podemos cali ica lo de complejo y excesi amen e la go. GARCÍA
CANTERO6 lo conside a como uno de los p ecep os más ex ensos, complejos,
con alguna ecuencia di uso, en exceso quizás casuís ico y has a de los de más
oscu a y con usa edacción de la Con ención.
En nues o o denamien o ju ídico, cuando hablamos de apoyo o asis encia
en la capacidad de ob a de las pe sonas hacemos e e encia al p ocedimien o
de incapaci ación, í ulo que po pa e de nues a doc ina más cuali icada,
coincide con la mayo ía de o ganismos que ep esen an a las pe sonas con
discapacidad en la necesidad de sus i ui el ac ual í ulo po o o más aco de
al espí i u de la Con ención, y pa ece se que el Gobie no español po in
les ha escuchado.
III. LA SUSTITUCIÓN DEL TÍTULO DEL PROCEDIMIENTO DE INCA-
PACITACIÓN Y DEL TÉRMINO INCAPACITADO EN LA RECIENTE
LEY ORGÁNICA 1/2015 DE REFORMA DEL CÓDIGO PENAL
Po mi pa e siemp e he de endido la necesidad de o o í ulo del p ocedi-
mien o de incapaci ación, que anuncie a las pe sonas que an a inicia lo (o a
sus amilia es) que una ez ob engan la sen encia co espondien e pod án se
conside ados en e a la sociedad como una pe sona que necesi a el apoyo de
o a pa a ealiza cie as ac i idades (como al in y al cabo nos sucede a odos
en algún ámbi o de la ida, o nos sucede á), dejando po in a ás el es igma
que conlle aba el hecho de que se dic ase a a o de alguien una sen encia de
incapaci ación, momen o en el cual esa pe sona dejaba de se capaz en e a
la sociedad (incapaz).
En es e sen ido el Gobie no español al año siguien e de la en ada en igo
de la Con ención en nues o país, a a és de la Ley 1/2009, de 25 de ma zo7,
conc e amen e median e su Disposición Final P ime a, se obligaba a « emi i
a las Co es Gene ales en el plazo máximo de seis meses un p oyec o de ley
egulado a de los p ocedimien os de incapaci ación judicial, que pasa án a

Ped o Bo ello He mosa
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denomina se p ocedimien os de modi icación de la capacidad de ob a , pa a
su adap ación a las p e isiones de la Con ención».
Como nos iene acos umb ado nues o legislado en los úl imos iempos, la
Disposición Final P ime a únicamen e si ió pa a e leja las buenas in enciones
de es e, si bien el con enido de la misma jamás se lle ó a e ec o.
Cua o años después, conc e amen e el 5 de julio de 2010, e la luz en la
página web del Consejo Gene al del Pode Judicial español, el «Documen o de
abajo elabo ado po el Minis e io de Jus icia sob e la posible e o ma del
Código Ci il, del Es a u o O gánico del Minis e io Fiscal y de la Ley 1/2000
de Enjuiciamien o Ci il en ma e ia de modi icación judicial de la capacidad y
de las medidas de p o ección y apoyo de meno es y de pe sonas con capacidad
modi icada judicialmen e», en el cual se di igen al p ocedimien o de incapaci-
ación como «modi icación judicial de la capacidad», y al incapaci ado como
«pe sona con capacidad modi icada judicialmen e».
Sin emba go, lo cie o es que dicho documen o exp esa solo unas líneas
gene ales a desa olla , a modo de bo ado de an ep oyec o de ley, po lo que
no se le puede concede impo ancia p ác ica alguna más allá de menciona la.
El e dade o paso al en e en cuan o a la sus i ución de los é minos «p o-
cedimien o de incapaci ación» e «incapaci ado» se ha p oducido muy ecien e-
men e median e la Ley O gánica 1/2015, de 30 de ma zo8, po la que se modi ica
la Ley O gánica 10/1995, de 23 de no iemb e, del Código Penal, y que en a á
en igo a pa i del p óximo 1 de julio del p esen e año.
A pa i de dicha echa, en nues o Código Penal se ha á e e encia al incapa-
ci ado como «pe sona con discapacidad necesi ada de una especial p o ección»9,
y al p ocedimien o de incapaci ación como «p ocedimien o de modi icación de
la capacidad»10.
Dicho lo cual, lo cie o es que has a el 1 de julio el í ulo del p ocedimien o
segui á siendo el mismo en odos los ámbi os de nues o o denamien o ju ídico,
po lo que nos e e imos a es e en el es o del abajo como p ocedimien o de
incapaci ación.
Pe o llegados a es e momen o hemos de cues iona nos, ¿ace ó el legisla-
do al elegi como é mino sus i u o io del de incapaci ado, el de pe sona con
discapacidad necesi ada de una especial p o ección?
En el apa ado quince de su a ículo único, ecoge la e e ida Ley O gá-
nica 1/2015, de 30 de ma zo, que «A los e ec os de es e Código se en iende
po discapacidad aquella si uación en que se encuen a una pe sona con
de iciencias ísicas, men ales, in elec uales o senso iales de ca ác e pe ma-
nen e que, al in e ac ua con di e sas ba e as, puedan limi a o impedi su
pa icipación plena y e ec i a en la sociedad, en igualdad de condiciones
con las demás.
Asimismo a los e ec os de es e Código, se en ende á po pe sona con disca-
pacidad necesi ada de especial p o ección a aquella pe sona con discapacidad
Re is a C í ica de De echo Inmobilia io, N.º 754, págs. 805 a 824 811
Sus i ución del é mino incapaci ado po el de pe sona con discapacidad necesi ada …
que, enga o no judicialmen e modi icada su capacidad de ob a , equie a de
asis encia o apoyo pa a el eje cicio de su capacidad ju ídica y pa a la oma
de decisiones espec o de su pe sona, de sus de echos o in e eses a causa de
sus de iciencias in elec uales o men ales de ca ác e pe manen e».
¡Ojo! Habla la nue a ley siemp e de pe sona con discapacidad como be-
ne icia ia, con las consecuencias que ello puede supone , al ez no desde el
ámbi o penal, pe o sí si ex apolamos el nue o concep o al ámbi o ci il, al y
como expond emos a con inuación.
De dicho a ículo se desp ende que la p io idad del legislado ha sido amplia
la p o ección del Código Penal no solo a las pe sonas que os en asen la condi-
ción de incapaci adas, ya que dice que enga o no modi icada su capacidad de
ob a , sino que p e ende inclui en el nue o é mino a odas las pe sonas con
discapacidad in elec ual o men al en gene al, aún sin habe sido incapaci adas.
Sin duda, in ención loable la del legislado de p o ege a odas las pe sonas
con discapacidad, pe o pa icula men e conside o que debido a la edacción
dada en la nue a ley podemos encon a nos con un acío legal de impo an es
consecuencias ju ídicas. Y es que, pa icula men e se me ocu en las siguien es
p egun as: ¿Qué sucede á con las pe sonas que eniendo econocida judicialmen-
e su incapacidad con an e io idad a la en ada en igo de la ley, no engan en
cambio ac edi ada ninguna discapacidad? ¿Conlle a á la nue a de inición dada
po el legislado a que odas las pe sonas que in en en se incapaci adas debe án
habe pasado an es po un p ocedimien o adminis a i o que le econozca la
condición de pe sona con discapacidad? La espues a a ambas p egun as pa ece
muy cla a, po incohe en e que esul e, y es la siguien e: Sí.
Y es que, en base a la li e alidad del a ículo mencionado, es as pe sonas
queda ían en un limbo ju ídico en el nue o Código Penal, aún es ando legal-
men e incapaci ados, po lo que conside o que necesi a ían inicia , (insis o, po
absu do que pa ezca) el econocimien o adminis a i o de pe sona con disca-
pacidad, ya que así lo exige li e almen e la Ley 1/2015.
Po mi pa e, conside o que una de las posibles soluciones que pueden
da se a los impo an es p oblemas ju ídicos que enimos plan eando se ía la
de acudi a la ía ci il con la in ención de equipa a la sen encia de incapaci-
ación a la esolución adminis a i a que o o ga la condición de pe sona con
discapacidad. ¿Pe o cómo? Pues a a és del con enido de la Ley 41/200311, de
18 de no iemb e, de P o ección Pa imonial de las Pe sonas con Discapacidad,
en adelan e LPPD.
La LPPD in oduce en nues o Código Ci il una de la e o mas más im-
po an es lle adas a cabo en los úl imos iempos, como e leja, en e o as
cues iones, el hecho de que añada al p opio Código Ci il una nue a Disposición
Adicional, la cua a, que se suma a las es exis en es desde su p omulgación
en 1.889, y la cual supuso la in oducción en nues o sis ema ci il po p ime a
ez del é mino «discapacidad».
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En e e encia a la impo ancia de la e o ma lle ada a cabo po la LPPD en
nues o Código Ci il expone GONZÁLEZ PORRAS12 que: «es a mi juicio, una
de las más impo an es, si no la de mayo calado en e las que han e o mado
el a iculado de nues o Código Ci il, y di é que pienso que es así po que a ec a
de mane a di ec a a los es pila es undamen ales del “Sis ema”, que son “la
pe sona ísica” y además la pe sona ísica discapaci ada, p ime elemen o sob e
el que se apoya el De echo ci il ( eco demos la sabia y luminosa ad e encia
de GAYO en sus Ins i uciones cuando nos ecue da que “Omne ius quo u imu
el ad pe sonas, el ad es, ela c ac iones pe ine ”); “La amilia” como di-
mensión básica de la pe sonalidad y célula undamen al de la sociedad de la
que CICERÓN dijo que e a “p incipium u bis e quasi semina ium eipublicae”
y el “pa imonio” como ac o necesa io pa a su desa ollo».
Recoge la Disposición Adicional 4.ª de nues o Código Ci il: «La e e-
encia que a pe sonas con discapacidad se ealiza en los a ículos 756, 822
y 1041, se en ende á hecha al concep o de inido en la Ley de p o ección
pa imonial de las pe sonas con discapacidad y de modi icación del Código
Ci il, de la Ley de Enjuiciamien o Ci il y de la no ma i a ibu a ia con
es a inalidad».
Es ablece el a ículo 2.3 de la LPPD que: «Pe sonas con discapacidad son
las a ec adas po una minus alía psíquica igual o supe io al ein a y es po
cien o o po una minus alía ísica o senso ial igual o supe io al sesen a y cinco
po cien o, g ado de minus alía que se debe á ac edi a , en uno u o o caso,
median e ce i icado expedido con o me a lo es ablecido eglamen a iamen e
o po esolución judicial i me».
Obse ando la de inición de pe sona con discapacidad dada po la LPPD,
que ei e amos, es la álida pa a nues o ámbi o ci il, se llega a la conclusión
de que el g ado de discapacidad pod á ac edi a se de dos o mas di e en es:
1. Ce i icado expedido con o me a lo es ablecido eglamen a iamen e.
Pa a ob ene el ce i icado de discapacidad han de segui se los pasos es able-
cidos en el Real Dec e o 1971/1999, de 23 de diciemb e, de p ocedimien o
pa a el econocimien o, decla ación y cali icación del g ado de discapacidad13.
Dicho Real Dec e o io modi icado su í ulo en su úl ima palab a, minus alía,
in oduciéndose la que hoy apa ece, discapacidad, median e el Real Dec e o
1856/2009, de 4 de diciemb e, de p ocedimien o pa a el econocimien o, de-
cla ación y cali icación del g ado de discapacidad.
En es a no ma queda egulado no solo el p ocedimien o que hay que segui
pa a que se econozca el g ado de discapacidad, sino ambién los ba emos apli-
cables así como los ó ganos compe en es pa a su econocimien o.
2. Resolución judicial i me. En cuan o a la esolución judicial i me, el
legislado no se p onuncia en cuan o a qué esolución judicial se e ie e. ¿Qué
quie e ello deci ?
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Sus i ución del é mino incapaci ado po el de pe sona con discapacidad necesi ada …
Una ez es udiado el RD 1971/1999, se ap ecia que, si bien no exis e in-
e ención del juez en ningún momen o del p ocedimien o, las esoluciones en
las que se econozca el g ado de discapacidad pod án se ecu idas, p ime o
en ía adminis a i a, y, pos e io men e, en ía judicial. Sin emba go, la ju is-
dicción compe en e pa a ecu i la esolución adminis a i a es la social14, a
di e encia de la ju isdicción a la que se acude cuando se quie e incapaci a a
una pe sona, que es la ci il.
En onces, ¿po qué no hace e e encia exp esa el a ículo 2.3 de la LPPD a
que la esolución judicial i me p o end á siemp e del o den ju isdiccional social?
¿Po qué eza li e almen e en dicho a ículo que el g ado de discapacidad se
debe á ac edi a , en uno u o o caso, median e ce i icado expedido con o me a
lo es ablecido eglamen a iamen e o «po esolución judicial i me», sin espe-
ci ica si la esolución judicial debe se del o den ju isdiccional social o ci il?
En mi opinión, el legislado no ijó en la LPPD exclusi amen e la eso-
lución judicial del o den social como única ía pa a ac edi a la discapacidad,
po un único mo i o: Pa a que la esolución judicial de incapaci ación de la
ía ci il conlle e ambién au omá icamen e el econocimien o de pe sona con
discapacidad.
De admi i se al posibilidad, es a íamos a i mando que cualquie pe sona
incapaci ada con an e io idad a la en ada en igo de la Ley O gánica 1/2015,
de modi icación del Código Penal, o ma ía pa e de las denominadas «pe sonas
con discapacidad necesi adas de especial p o ección», aún cuando no enga la
condición de pe sona con discapacidad econocida, sal ando con ello los p o-
blemas que enimos plan eando.
¿En qué me baso pa a o o ga a la sen encia de incapaci ación la misma
alidez que a la esolución adminis a i a de discapacidad? P incipalmen e en
los siguien es a gumen os:
1.º Pa a que una pe sona sea incapaci ada iene que padece una en e me-
dad men al pe sis en e que le impida gobe na se po sí misma, po lo que una
pe sona que haya sido incapaci ada judicialmen e po su discapacidad psíquica
siemp e se encon a á a ec ada, como mínimo, po el g ado del 33% que exige
la LPPD pa a conside a la una pe sona con discapacidad psíquica.
O dicho de o a o ma, oda pe sona incapaci ada judicialmen e end á como
mínimo un g ado de discapacidad psíquica del 33%, aunque no lo enga ac e-
di ado median e esolución adminis a i a po que jamás lo hubiese in en ado.
De ahí que en iendo que no end ía sen ido que si ya le han econocido
median e la sen encia de incapaci ación una en e medad psíquica que le impida
gobe na se po sí misma, se le exija po o a pa e que inicie un nue o p oce-
dimien o adminis a i o cuya inalidad es ac edi a que su e una en e medad
psíquica cali icada como mínimo del 33%, que es el g ado que exige la LPPD
pa a econoce la pe sona con discapacidad psíquica.
Ped o Bo ello He mosa
820 Re is a C í ica de De echo Inmobilia io, N.º 754, págs. 805 a 824
Bajo mi pun o de is a no. Es más, conside o que a a conlle a a cie as
con usiones en nues a sociedad, que espe emos sal e de o ma ápida con
la acla ación de las dudas plan eadas en el p esen e es udio, el cual concluyo
lanzando una p egun a al ai e: ¿Po qué el legislado de 2015 no ap o echó
la ocasión pa a disipa cualquie duda equipa ando di ec amen e la sen encia
de incapaci ación con la esolución adminis a i a que ac edi a la condición de
discapacidad de una pe sona? ¿Po qué dejó igualmen e pasa la opo unidad
de es ablece a qué pe sonas pod á p o ege , y cuáles no, el es ado median e
la sus i ución ideicomisa ia que in odujo en su día la LPPD pa a p o ege
exclusi amen e a los incapaci ados?
VII. BIBILIOGRAFÍA
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NOTAS
1 Así se es ablece en el P eámbulo de la Ley 26/2011, de 1 de agos o, de adap ación
no ma i a a la Con ención In e nacional sob e los De echos de las Pe sonas con Discapacidad.
2 Publicada en el Bole ín O icial del Es ado núm. 96, de 21 de ab il de 2008. En ando
de ini i amen e en igo el 3 de mayo de 2008.
3 El a ículo 29 de la Con ención de la ONU sob e los de echos de las pe sonas con
discapacidad dispone: «Los Es ados Pa es ga an iza án a las pe sonas con discapacidad los
de echos polí icos y la posibilidad de goza de ellos en igualdad de condiciones con las demás».
4 La Ley 13/1982, de 7 de ab il, de in eg ación social de las pe sonas con discapacidad;
la Ley 51/2003, de 2 de diciemb e, de igualdad de opo unidades, no disc iminación y acce-
sibilidad uni e sal de las pe sonas con discapacidad; y la Ley 27/2007, de 23 de oc ub e, po
la que se econocen las lenguas de signos españolas y se egulan los medios de apoyo a la
comunicación o al de las pe sonas so das, con discapacidad audi i a y so dociegas.
5 GARCÍA PONS, A. (2008). Las pe sonas con discapacidad en el O denamien o Ju ídico
español. Mad id: Edi o ial Uni e si a ia Ramón A eces, Colección Po más Señas. p. 43.
6 GARCÍA CANTERO, Pe sons wi h disabili y s Pe sonas incapaci adas… O ice e sa,
en Re is a de De echo Ci il, ol. I, núm. 4, 2.014, p. 68.
Ped o Bo ello He mosa
822 Re is a C í ica de De echo Inmobilia io, N.º 754, págs. 805 a 824
7 Ley 1/2009, de 25 de ma zo, de e o ma de la Ley de 8 de junio de 1957, sob e el
Regis o Ci il, en ma e ia de incapaci ación, ca gos u ela es y adminis ado es de pa imonios.
8 Publicada en el BOE de 31 de ma zo de 2015.
9 Tal y como se desp ende del apa ado XXVII de su P eámbulo.
10 Como es ablece la Disposición adicional p ime a.
11 Ley 41/2003, de 18 de no iemb e, de p o ección pa imonial de las pe sonas con dis-
capacidad, y de modi icación del Código Ci il, de la Ley de Enjuiciamien o Ci il y de la
No ma i a T ibu a ia con es a inalidad. Fue publicada en el BOE de 19 de no iemb e de 2003.
12 GONZÁLEZ PORRAS, Algunas cues iones sob esalien es en la e o ma del Código
Ci il sob e la p o ección de las pe sonas discapaci adas o incapaci adas, en Pe sonalidad y
capacidad ju ídicas: 74 con ibuciones con mo i o del XXV ani e sa io de la Facul ad de
De echo de Có doba, Casado Raigón y Gallego Domínguez (coo ds.), Uni e sidad de Có doba,
Se icio de Publicaciones, Có doba, 2005, pp. 699 y 700.
13 RD 1971/1999, de 23 de diciemb e sob e el p ocedimien o pa a el econocimien o,
decla ación y cali icación del g ado de discapacidad (BOE núm. 22, de 26 de ene o de 2000),
pos e io men e modi icado po el RD 1169/2003, de 12 de sep iemb e (BOE núm. 238, de 4
de oc ub e), po la Disp. Fin. 3.ª del RD 290/2004, de 20 de eb e o, po el que se egulan
los encla es labo ales como medida de omen o del empleo de las pe sonas con discapacidad
(BOE núm. 45, de 21 de eb e o), po el RD 504/2007, de 20 de ab il, po el que se ap ueba
el ba emo de alo ación de la si uación de dependencia es ablecido po la Ley 39/2006, de
14 de diciemb e, de p omoción de la au onomía pe sonal y a ención a las pe sonas en si-
uación de dependencia (BOE núm. 96, de 21 de ab il) que de oga el Anexo 2 y po el RD
1856/2009, de 4 de diciemb e (BOE núm. 311, de 26 de diciemb e), que modi ica an o su í ulo
como su con enido en cuan o a la sus i ución del é mino minus alía po el de discapacidad.
14 Es ablece el a ículo 12 del RD 1971/1999: «Con a las esoluciones de ini i as que
sob e econocimien o de g ado de minus alía se dic en po los o ganismos compe en es, los
in e esados pod án in e pone eclamación p e ia a la ía ju isdiccional social de con o -
midad con lo es ablecido en el a ículo 71 del ex o e undido de la Ley de P ocedimien o
Labo al, ap obado po el Real Dec e o Legisla i o 2/1995, de 7 de ab il».
15 PEREÑA VICENTE, Asis encia y p o ección de las pe sonas incapaces o con disca-
pacidad: Las soluciones del De echo Ci il, Dykinson, Mad id, 2006, pp. 53, 54, 55 y 56,
la cual, cen ándose en la medida de p o ección del pa imonio p o egido, acaba con esando
que «es e es uno de los p incipales p oblemas de la Ley, que no o ece el mismo g ado de
p o ección a los incapaci ados judiciales y a los discapaci ados. (…) Con oda segu idad, en
la mayo pa e de los supues os en los que una pe sona es á judicialmen e incapaci ada su
g ado de minus alía se á igual o supe io al exigido po la Ley pa a cons i ui el pa imonio
p o egido, pe o la sen encia de incapaci ación, como hemos is o en el capí ulo I, no se á
su icien e pa a p ocede a su cons i ución».
16 Es ipula, en p ime luga , la Exposición de Mo i os de la LPPD, en su apa ado III
que: «Es a cons i ución del pa imonio co esponde a la p opia pe sona con discapacidad
que aya a se bene icia ia del mismo o, en caso de que es a no enga capacidad de ob a
su icien e, a sus pad es, u o es o cu ado es de acue do con los mecanismos gene ales de
sus i ución de la capacidad de ob a egulados po nues o o denamien o ju ídico…». En el
mismo sen ido, ecoge el a ículo 3.1.b) que: «Pod án cons i ui un pa imonio p o egido:
Sus pad es, u o es o cu ado es cuando la pe sona con discapacidad no enga capacidad
de ob a su icien e». En endemos que, al nomb a a los u o es o cu ado es de las pe sonas
que no engan capacidad de ob a su icien e, se es á e i iendo a pe sonas que hayan sido
judicialmen e incapaci adas, ya que es es a la única o ma legal de que se nomb e un u o
o cu ado a a o de la pe sona que lo necesi a.
17 Mien as que en el a ículo 10.1 de la LPPD sí se conc e iza que: «T a ándose de una
pe sona con discapacidad, las pe sonas con de echo a la he encia que no le hubie an p es-
ado…», no ocu e lo mismo en la Exposición de Mo i os, apa ado VII de la misma Ley,
donde se ecoge que: «Se con igu a como causa de indignidad gene ado a de incapacidad
Re is a C í ica de De echo Inmobilia io, N.º 754, págs. 805 a 824 823
Sus i ución del é mino incapaci ado po el de pe sona con discapacidad necesi ada …
pa a sucede abin es a o el no habe p es ado al causan e las a enciones debidas du an e
su ida…». No especi ica que se a e de una pe sona con discapacidad, sino que habla del
causan e, po lo que pod ía en ende se bien la pe sona con discapacidad bien la pe sona
incapaci ada judicialmen e.
18 VIVAS TESÓN, La dignidad de las pe sonas con discapacidad. Log os y e os ju ídi-
cos, Di usión Ju ídica, Mad id, 2010, p. 55, conside a que «O a opción pod ía se conside a
innecesa io que la pe sona incapaci ada judicialmen e deba ami a la ob ención de su ce i i-
cado de discapacidad al econocé sele es a au omá icamen e. (…) Así las cosas, c eemos que
el legislado debe ía ecoge exp esamen e, a los e ec os del De echo ci il, la equipa ación
en e incapaci ación judicial y discapacidad». RUIZ-RICO RUIZ MORÓN, La e o ma del
De echo de Sucesiones…, op. ci . p. 359 en iende po su pa e que «Mien as que odo in-
capaci ado a a se pe sona con discapacidad, no se puede hace , sin emba go, la a i mación
in e sa». DÍAZ ALABART, P incipios de p o ección ju ídica del discapaci ado, en P o ección
Ju ídica y pa imonial de los discapaci ados, Bello Janei o, D. (coo d.), Escola Galega de
Adminis ación Pública, San iago de Compos ela, 2004, p. 99, a gumen a que «Es más, de
la Exposición de Mo i os de es a no ma pa ece deduci se que el concep o de discapaci ado
p e ende deja se al ma gen de la incapaci ación, como si ambas egulaciones anscu iesen
absolu amen e pa alelas, lo cual es de odo pun o imposible, pues o que los incapaces desde
el pun o de is a ju ídico necesa iamen e deben se conside ados discapaci ados, si bien o-
dos los discapaci ados no siemp e se án incapaces, po que aquel es un concep o más amplio
que es e». Con inúa la au o a DÍAZ ALABART, S., e alii: La p o ección ju ídica de las
pe sonas con discapacidad: (es udios de la Ley 41/2003, de p o ección pa imonial de las
pe sonas con discapacidad), Ibe uamu y Associació Ca alana Naibu, 2004, h p://www.
ibe mu uamu .es/ibe alle es/web_ju idica/inicial.h ml, exponiendo que «no p esen a ningún
p oblema que a los incapaci ados judicialmen e se les conside e «discapaci ados» en el sen ido
de la LPPD (…). A pesa de dicho silencio, como ya hemos señalado con an e io idad, odo
incapaci ado es un discapaci ado, (pe o no ice e sa), po lo que pod á se bene icia io de
la p o ección pa imonial que o o ga es a Ley». Y en el mismo sen ido, NÚÑEZ NÚÑEZ,
Di e sos aspec os suceso ios in oducidos po la Ley 41/2003 de 18 de no iemb e, a a o
de las pe sonas discapaci adas, en La Enc ucijada de la incapaci ación y la discapacidad,
Di ec o : José Pé ez de Va gas Muñoz, Coo dinación: Mon se a Pe eña Vicen e, La Ley,
Mad id, 2011, p. 963, quien a i ma que en la p ác ica, odos los judicialmen e incapaci ados
son discapaci ados psíquicos, de mane a que muchas eces las dos si uaciones an jun as, si
bien la Ley 41/2003 con iene no mas que se aplican únicamen e a uno de los dos supues os.
19 En e o as po la SAP de Cádiz (Sección 2.ª), de 21 de ma zo de 2005 (JUR 2005,
144287), en la cual se equipa an las igu as de pe sonas con discapacidad y de incapaci ado,
«sea cual sea el égimen peculia del pa imonio de es e, pues o que, en suma, es a íamos
disc iminando des a o ablemen e a los discapaci ados o incapaci ados cuyos gua dado es,
u o es o eje cien es de la cu a ela no hubie an adop ado las medidas p ecisas pa a la cons-
i ución del pa imonio sepa ado a que se e ie e la Ley 41/2003, sin que en nada di ie a
la na u aleza y undamen o de la en a de bienes de pe sonas discapaci adas de la de los
bienes de pe sonas judicialmen e incapaci adas, de modo que, si pa a aquellas es bene icioso
el que se p escinda de la pública subas a en la enajenación de sus bienes, ambién hab á
de se lo pa a es as».
20 DÍAZ ALABART, S., El discapaci ado y la angibilidad de la legí ima: ideicomiso,
exención de colación y de echo de habi ación. (Ley 41/2003, de 18 de no iemb e, de p o ección
pa imonial de pe sonas con discapacidad), ci ., p. 2104 y en La sus i ución ideicomisa ia
sob e el e cio de legí ima es ic a a a o de hijo o descendien e incapaci ado judicialmen e
(a . 808 del Código Ci il, e o mado po la Ley 41/2003, de 18 de no iemb e), p. 16, ya que
en ambas conside a que «Además el iducia io ha de habe sido incapaci ado. El ideicomiso
así cons i uido es á pues some ido a una condición esencial, la condición de incapaci ado del
iducia io. No es una condición pues a po el es ado , sino que es á implíci a en la p opia
igu a, una «condi io iu is».
Ped o Bo ello He mosa
824 Re is a C í ica de De echo Inmobilia io, N.º 754, págs. 805 a 824
21 En al sen ido, en e muchos o os, LASARTE ÁLVAREZ, De echo de Sucesiones, P in-
cipios de De echo Ci il, Tomo Sép imo, ci ., p. 128, es ablece que «Sin duda alguna, ambas
modalidades son admisibles en la ac ualidad, dependiendo na u almen e de los é minos en los
que se emplee el es ado ». Cuando habla de «ambas modalidades» se e ie e al ideicomiso
de eo quod supe e i y al de si aliquid supe e i ; o GONZÁLEZ PORRAS; Las Sus i uciones
He edi a ias, Cu so de De echo Ci il IV. De echos de Familia y Sucesiones. Coo dinado
F ancisco Ja ie Sánchez Cla e o, 4.ª Edición, Ti an lo Blanch, Valencia, 2005, p. 629, que
dice: «Queda po habla de una modalidad ideicomisa ia no egulada en el Código Ci il, pe o
que es ecuen e en la ida eal. Me e ie o a las sus i uciones ideicomisa ias de esiduo».
22 En es e sen ido, GÓMEZ GÁLLIGO, La sus i ución ideicomisa ia en la legí ima es ic a
a a o del discapaci ado, ci ., p. 24, conside a que «el ideicomiso egulado en los a ículos
808 pá a o e ce o, y 813 pá a o segundo, son siemp e ideicomisos o dina ios, con obli-
gación —sal o los supues os excepcionales es udiados— de ansmi i a los ideicomisa ios
odos los bienes g a ados»; po su pa e, ESPEJO LERDO DE TEJADA, El g a amen de
la legí ima en el Código ci il. Si uación de la e o ma del mismo po la Ley de p o ección
pa imonial de las pe sonas con discapacidad, ci ., p. 133, expone que «en es e sen ido, no es
posible acoge se po el es ado a la posibilidad que o o ga el pá a o segundo del a ículo 783
del Código Ci il de es ablece un ideicomiso en el que el iducia io cuen e con la acul ad
de disposición. Ello nos pa ece que no es posible en es e caso po que elega ía a los legi ima-
ios a la condición de me os ecep o es del esiduo, lo que debe ía habe sido exp esamen e
au o izado po el legislado , pues conlle a ía un mayo g a amen pa a la legí ima de los no
incapaci ados (que pudie a queda educida a la nada)»; po úl imo, LEÑA FERNÁNDEZ,
Posibilidades es amen a ias y o as disposiciones en ma e ia de sucesiones que o ece la Ley
41/2003, ci ., p. 195, en iende que «cie amen e, la modi icación e ec uada de los a ículos del
Código ci il no limi an el ipo de ideicomiso que puede impone se, po lo que pa ece end ía
cabida el condicional e incluso el de esiduo. Sin emba go, una in e p e ación inalis a de la
Ley lle a a no admi i esos ipos de ideicomiso pues o que solo admi e el g a amen de la le-
gí ima es ic a con el ideicomiso egulado, pe o no la p i ación de esa legí ima es ic a, cosa
que pod ía ocu i si no se cumpliese la condición pues a po el es ado a los ideicomisa ios
en el ideicomiso condicional o no exis iesen bienes pa a ansmi i a los ideicomisa ios po
habe dispues o de ellos el iducia io en el caso de ideicomiso de esiduo».
23 PEREÑA VICENTE, Asis encia y p o ección de las pe sonas incapaces o con discapa-
cidad: Las soluciones del De echo Ci il, ci ., pp. 121 y 122.
24 RIPOLL SOLER, La sus i ución ideicomisa ia del nue o a ículo 808 del Código Ci il:
ideicomiso de esiduo, ci ., pp. 1751 y 1752.
25 GONZÁLEZ PORRAS, Algunas cues iones sob esalien es en la e o ma del Código
Ci il sob e la p o ección de las pe sonas discapaci adas o incapaci adas, en Pe sonalidad y
capacidad ju ídicas:74 con ibuciones con mo i o del XXV ani e sa io de la Facul ad de
De echo de Có doba, ci ., p. 709.
26 DIAZ ALABART, La sus i ución ideicomisa ia sob e el e cio de legí ima es ic a a
a o de hijo o descendien e incapaci ado judicialmen e (a . 808 Código Ci il, e o mado
po la Ley 41/2003, de 18 de no iemb e), ci ., pp. 261 y sigs.
27 DIAZ ALABART, La sus i ución ideicomisa ia sob e el e cio de legí ima es ic a a
a o de hijo o descendien e incapaci ado judicialmen e (a . 808 Código Ci il, e o mado
po la Ley 41/2003, de 18 de no iemb e), ci ., pp. 261 y sigs.
28 LASARTE ALVAREZ, C., De echo de Sucesiones, P incipios de De echo Ci il, Tomo
Sép imo, 5.ª ed., Ma cial Pons, Mad id-Ba celona, 2008, p. 128.
(T abajo ecibido el 18-5-2015 y acep ado
pa a su publicación el 25-6-2015)