Las consecuencias accesorias en el nuevo Código Penal

D o e t • r I n a Las consecuencias accesonas en el nuevo Código Penal Borja Mapelli Caffarena l. Problemas penológicos de la criminalidad económica La construcción conceptual de criminalidad económica, como algo diferenciado de la crimina lidad común responde mas a una cuestión de di rectriz político-criminal �ue a una elaboración de la ciencia criminológica . Es cierto que aquella presenta algunas notas que le son particularmen te características como su escasa visualización, la dificultad del cálculo económico del daño, su eje cución a través de personas jurídicas con comple jas relaciones causales, la afección a bienes jurídi cos de carácter no personal y, por lo general, su praindividuales y la consiguiente distancia entre el criminal y la víctima, notas, todas ellas, que ha cen especialmente difícil la persecución penal de estos delitos, lo que explica, en parte, el creciente interés de los últimos años por este tipo de crimi nalidad. Frente a la novedad de la incorporación al Có digo de un amplio grupo de figuras delictivas de esta naturaleza la doctrina presenta una marcada bipolaridad entre quienes, por un lado, intentan allanar el camino para que estos delitos puedan ser eficazmente perseguidos en el ámbito penal y quienes, por otra parte, lo obstaculizan median te complejos expedientes dogmáticos utilizados fi nalísticamente para generar auténticas lagunas de impunidad. Sin embargo, es una opinión pacíficamente compartida que el sistema penológico de la mayo ria de los códigos se adapta con dificultad a las particularidades de los delincuentes de cuello blanco. Las dificultades se presentan ya desde el momento en que una correcta persecución de es tos delitos obliga a superar el principio de socie tas delinquere non potest, lo que comporta tantos problemas que nuestro legislador optó finalmente por "tirar la toalla" y recluir las consecuencias ju- Catedrático de Derecho penal de la Universidad de Sevilla rídicas del delito para las personas jurídicas en un enigmático epigrafe que responde al titulo de 4( • • " consecuenCiaS acceso nas . Las llamadas sanciones clásicas están pensadas para responsabilidades penales de un claro matiz individual, en las que la persona física aparece de limitada con toda nitidez. Las penas, en conse cuencia, están condicionadas por el principio de personalidad, es decir, que sólo deben afectar al responsable del delito, para lo cual es preciso que su contenido se dirija a menoscabar bienes jurídi cos de carácter personal-libertad, patrimonio ... -. La delincuencia económica suele darse en las complejas relaciones de empresas, negocios, so ciedades u otros tipos de personas jurídicas. La aplicación de una sanción clásica con carácter ge neral es ineficaz por su excesiva personalización del castigo. Castigar al gerente de una sociedad dedicada comúnmente a servir de tapadera a un negocio ilícito no impide -como debe de aspirar la penaque el propietario lo sustituya por otro para seguir cometiendo el mismo delito. Y a la inversa, una sanción supraindividual, que no tenga en cuenta la dimensión personal del delito, corre el riesgo de lesionar injustamente a quien no tiene ningun tipo de responsabilidad. En concreto, el grupo de penas aparentemente más adecuadas por la propia naturaleza de estos delitos son las de carácter patrimonial y, sin em bargo, en la mayoría de las ocasiones resultan in suficientes debido a que los autores responsables se encuentran respaldados por un capital sólido. Este inconveniente sólo puede soslayarse conci biendo la multa como una pena indeterminada en una escala abierta hacia arriba, tal como sucede con la multa proporcional, lo cual comporta el grave riesgo de menoscabar el principio de pro porcionalidad en pos de la despatrimonialización de los responsables, lo cual, a su vez, tampoco puede constituir la meta de un Derecho penal re- 1 . KAlSER, G. Criminologia. Una introducción a sus fundamentos. Madrid. 1977, p. 211. 43 ••• ••• Revista Penal Las consecuencias accesorias en el nuevo Código Penal socializador, sino de un Derecho penal inspirado exclusivamente en las ideas de inocuización pro fesional. No son menos los problemas que plantean las penas que afectan a bienes jurídicos personalisi mos )', concretamente, las privativas de libertad. La privación de libertad es ya, por su propia natu raleza, imposible de aplicar a las personas jurídi cas, pero incluso tratándose de personas físicas responsables de esta tipología criminal también se han levantado opiniones que discrepan de la con veniencia de aplicar dichas sanciones. Se ha dicho que frente a esta delincuencia no es posible realizar ningún tipo de actividad resociali zadora por lo que no pueden cumplirse con los fi nes de la misma. Con ser cierto, no nos parece un argumento decisivo, pues, como también ha mani festado en reiteradas ocasiones la doctrina la pre vención especial no es la única finalidad del Dere cho penal. Igualmente es verdad que la entrada en prisión de un empresario, por ejemplo, a veces no es deseado ni siquiera por quienes son víctimas de sus delitos ya que su reclusión provoca cierres em presariales o la suspensión de un actividad profe sional con la que se podía asegurar fuentes econó micas reparatorias. Pero es inevitable que las san ciones penales privativas de libertad afecten muchas veces de forma irreversible a las relaciones sociales de los condenados y no por ello pueden dejar de imponerse. Si esto es así en las sanciones de carácter personal con mas razón se dará en las objetivas. Las consecuencias indirectas de la apli cación de una condena solo son tenidas en cuenta esporádicamente por el legislador2. Se ha señalado también que una comprensión esencial del principio de proporcionalidad recla ma que se reserven las penas de carácter personal para los delitos que protegen bienes jurídicos per sonales y, en este sentido, frente a la criminalidad estrictamente económica no debería responderse con sanciones privativas de libertad. Esa lógica re tributiva no tiene en cuenta que la gravedad del injusto no solo la determina su importancia, sino además la gravedad de la lesión, por lo que no puede extrañamos que en ocasiones ciertos ata ques al patrimonio estén mas penados que otros contra la integridad personal. Los daños a la eco- L nomía nacional, a los consumidores, a las expec tativas de trabajo y a los derechos de los trabaja dores e, incluso, a la salud pública que se ocasio nan con los delitos socio-económicos resultan a veces incalculables por su volumen. Pero más allá de todas estas argumentaciones negativas la prisión por su ataque directo a la li bertad humana v a otros derechos fundamentales estrechamente �nidos a ella y por el fuerte impac to que causa en la opinión pública, es el medio más poderoso del conjunto de las penas para pro vocar la intimidación de quien la sufre. Numero sos estudios empíricos realizados entre hombres de negocios corroboran estos efectos3. El riesgo de una prisión sin posibilidades de suspender o sustituir su ejecución es con mucho la amenaza sanciona tona más grave en términos de preven ción general. Por estas razones, no pocos autores que reconocen, en lo general, la crisis de la pena privativa de libertad por su efecto estigmatizante y porque no es capaz de alcanzar los fines que tie ne asignados, defienden en concreto las penas personales para combatir estos delitos. Esta mis ma inclinación retribucionista se observa en las propias recomendaciones del Consejo de Europa, órgano caracterizado por la defensa de las finali dades preventivo-especiales4. Ahora bien, la opción punitiva de la prisión para castigar la delincuencia económica comporta una grave decisión de política criminal. La privación de libertad, comúnmente reservada para la delin cuencia violenta, refuerza su presencia extendién dose también ahora a esta otra tipología criminal. No podemos seguir manteniendo como la única opción penológica viable frente a las nuevas for mas de criminalidad la pena privativa de libertad, que de forma generalizada se reconoce sumida en una crisis profunda. Por esta razón, tampoco se debe ceder fácilmente a la tentación de resolver las desigualdades sociales en el ámbito del Dere cho penal con el simple argumento de que si para los socialmente marginados y sus delitos se aplica generalmente la prisión, lo mismo ha de hacer se con los criminales de cuello blanco. Si junto a los más desamparados económicamente metemos también en prisión a los poderosos, con ello no arreglamos ni los problemas sociales de los pri- 2. Así, por ejemplo, en relación con la gravedad de las penas que pueden ser sustituidas, el artículo 88 establece que éstas podrán IIe' gar excepcionalmente a los dos años de duración cuando "el cumplimiento de aquélla habría de frustrar sus fines de prevención y rein° serción social". 3. TIEDEMANN, K. Poder económico y delito. Barcelona. 1985. p. 158 Y ss. 4. En relación con las sanciones para los delitos económicos, la Recomendación (81) 12 estableció las siguientes posibilidades: -Hacer uso apropiado, en los casos graves, de penas privativas de libertad respecto de los delincuentes económicos. -Adoptar las medidas necesarias para que las penas pecuniarias estén más adaptadas a la situación financiera de los delincuentes eco' nómicos y a la gravedad de las infracciones cometidas, y hallar los medios legales o de otro tipo para evitar que un tercero pogue la pena pecuniaria, en porticular aquél en cuyo beneficio se haya cometido la infracción. -Introducir inhabilitaciones profesionales con carácter de penas principales y, en los casos apropiados, prever el resarcimiento de la víc tima como sanción penal. 44 D o e meros ni tampoco los penales, sino que más bien aseguramos que la prisión, lejos de desaparecer, se mantendrá como pena hegemónica en los próxi mos lustros. Mucho más interesantes son los propuestas an glosajonas y de Estados Unidos que mediante la legislación penal especial intentan dar una oferta imaginativa y diversa para alcanzar eficazmente los fines preventivos frente a la delincuencia so cio-económica. Nuestro nuevo Código Penal, sin respaldo tradicional apenas, ha intentado sumar se tímidamente a esta corriente incluyendo un epígrafe específico ("consecuencias accesorias") en el que recoge algunos institutos punitivos, unos nuevos y otros ya conocidos en textos legales pre cedentes, reservados para penalizar a las personas jurídicas. En cambio -como veremos a continua ción-, poco hemos avanzado en novedades puniti vas frente a las personas físicas que se esconden tras las jurídicas. 11. La punición de la criminalidad económica en el nuevo Código Penal Se considera comúnmente que la delincuencia económica se con'esponde con la recogida en el Título XIII. a partir de su Capítulo VI. y los Títu los XIV, XV Y XVI. Es evidente que este contenido es impreciso y discutido por la doctrina en la mis ma medida que lo es el propio significado de de lincuencia económicas. Además, tampoco pueden ignorarse las dificultades de elaborar un concepto de bien jurídico unitario y de establecer unas ca racterísticas criminológicas comunes. Tras la lectura de las sanciones con que se pe nalizados estos delitos se comprueba que el legis lador, siguiendo la misma fórmula punitiva de los Códigos precedentes, emplea preferentemente la combinación de la pena de prisión con la de días multa. De las aproximadamente ochenta sancio nes que se imponen en los referidos Títulos, en treinta y dos ocasiones se utiliza esa composición punitiva6. En esta ocasión resulta especialmente criticable el empleo de la multa en una función se cundaria como es la de agravar la pena privativa de libeliad. Más interesante hubiera sido su uso como alternativa a la misma. Por otra parte, de la lectura de las penas se desprende el escaso interés puesto por el legislador en conseguir un marco punitivo distinto para responder a las peculiarida des de esta forma de criminalidad. El resultado es t r i n a que, desde el punto de vista penológico, no encuen tra justificación el tratamiento legal diferenciado de algunos de los tipos penales, o, lo que es peor, como apunta MUÑoz CONDE7, tras la tipificación específica no parece esconderse, en muchos casos en los que se da una afinidad con un delito co mún, mas intención que darles un tratamiento pe nológico paradógicamente privilegiado. También llama la atención el escaso empleo que se hace de la pena de inhabilitación profesional. Esta, que se prodiga siempre que el delito de que se trate este ejecutado por un funcionario o un profesional. sólo aparece en diez ocasiones apro ximadamente y nunca en lo que puede conside rarse el núcleo principal de los delitos contra el or den socio-económico. La inhabilitación se aplica en delitos como los fraudes en subastas, los aten tados contra las propiedades industrial e intelec tual, los delitos ecológicos, etc., pero está ausente, en cambio, en otros tipos delictivos como los deli tos societarios o los delitos relativos al mercado, en los que incide de forma destacada la cualidad profesional de carácter empresarial de los respon sables de los mismos. No hay ningún obstáculo para que los responsa bles de estos delitos puedan beneficiarse de los institutos que impiden la entrada en prisión por breves períodos de tiempo (suspensión y sustitu ción) y ello pese a que fTente a este tipo de delin cuencia no existen los riesgos de prisionalizaciól1 tan frecuentes en los casos de delincuencia común y a que desde una perspectiva peno lógica se han visto recomendables las penas de corta duración por su eficacia intimidatoria. Es mas, el legislador ha tomado la precaución de aplicar penas a las que con toda probabilidad se les puedes aplicar di chos beneficios, incluso, cuando por la concu rrencia de agravantes puedan situarse en su mitad superior. Son improbables los casos en los que corres ponda aplicar medidas de seguridad frente a la de lincuencia socio-económica, ya que las medidas son una consecuencia del delito vinculada a esta dos de semiimputabilidad o inimputabilidad por anomalía o alteración síquica, intoxicación o alte ración en la percepción de la realidad vinculados con un pronóstico de peligrosidad criminal. Por su naturaleza, estos delitos dificilmente guardan relación con aquellos estados de la personalidad. Mucho más probable es, en cambio, la posibili dad de aplicar una pena accesoria y, en especial. las recogidas en el artículo 56. De acuerdo con 5. Cfr. BAJO FERNÁNDEZ, M. Derecho penal económico. Aplicado a la actividad empresarial. Madrid. 1978, p. 36 Y ss. 6. La asignación total de penas a los distintos delitos dentro de los referidos Títulos es aproximadamente la siguiente: prisión, 8; arresto de fin de semana, 1; días'multa, 10; composiciones de prisión y días'multa, 32; de prisión y multa proporcional, 11; de prisión, multa e inhabilitación, 5; de arresto de fin de semana y multa, 2; alternativa de prisión y multa, 10. 7. MuÑoz CONDE, F. La ideología de los deMos contra el orden socio'económico en el proyecto de la Ley Orgánica de Código Penal, en c.P.c. núm. 16, 1982, p. 118 Y ss. 45 ••• ••• Revista Penal Las consecuencias accesorias en el nuevo Código Penal -=�------------------------------------------------ -. � este precepto, las penas de prisión de hasta diez años podrán llevar como accesorias las de inhabi litación especial para empleo o cargo público, pro fesión, oficio, industria o comercio, o cualquier otro derecho, si estos hubieran tenido relación di recta con el delito cometido. Quizá pueda pensarse que si el legislador en la regulación de los delitos correspondientes no tuvo en cuenta, como ya se dijo, la inhabilitación espe cial es debido a que contaba con esta cláusula ge neral de aplicación. Sin embargo, entiendo que no es así y la mejor prueba de ello es que pudiendo aplicarse igualmente en relación con otros delitos, no obstante, en numerosas ocasiones se menciona expresamente la pena de inhabilitación especial, como ocurre, por ejemplo, en los delitos cometi dos por funcionarios. Por otra parte, el artículo 57 no puede aplicarse cuando la otra pena principal no lo es de prisión. No está resuelto por el Código la compatibilidad de aplicación de una pena principal de inhabilita ción especial con la misma pena aplicada como accesoria en virtud del artículo 57. Bajo la vigen cia del Código anterior, la jurisprudencia terminó por aceptar un principio general de incompatibili dad. De esta manera, cuando concurría por ejem plo la inhabilitación especial como pena principal y la misma pena pero con carácter accesorio, los tribunales sólo aplicaban la primera por ser de idéntico contenido (STS. 7.12.1971). La nueva regulación da expreso refrendo a las tesis jurisprudenciales, pero lo hace sólo en rela ción con uno de los supuestos de penas acceso rias, a saber, cuando la inhabilitación acompaña a la prisión de más de diez años. Ninguna referen cia se hace, en cambio, a la compatibilidad o in compatibilidad en los demás supuestos. Aunque se ha intentado justificar la incompatibilidad en la cláusula "no imponiéndolas especialmente" del artículo 54, lo cierto es que el referido precepto no tiene más alcancen que garantizar la aplicación de estas penas aun cuando no estén previstas especí ficamente en el delit08. Mayores dificultades entraña justificar la in compatibilidad cuando las inhabilitaciones tienen distintos contenidos. Así, por ejemplo, tratándose del delito de alteración de precios en subasta judi cial, se prevén las penas de prisión e inhabilita ción específica para concurrir a las mismas a las que se adhiere como accesoria la inhabilitación especial para el ejercicio profesional si hubiera te nido relación directa con el delito (art. 56). ¿Afec ta la incompatibilidad sólo en los casos de idénti co contenido? y en el caso expuesto, ¿privilegiamas al autor imponiéndole sólo la pena principal de inhabilitación específica o le aplicamos tam bién la inhabilitación especial genérica recogida como pena accesoria? El problema es más sencillo de resolver en los supuestos de inhabilitación absoluta. Primero, porque ésta presenta siempre el mismo contenido y, segundo, porque la incompatibilidad está expre samente prevista por el legisladoc No parece posi ble que se extienda a los supuestos del artículo 56 la incompatibilidad, para con posterioridad ex cepcionarlo sin fundamento legal alguno en unos casos en los que su aplicación estaría fuera de duda. Así pues, con la actual regulación, ninguna de las dos soluciones son satisfactorias. Negar la vigencia de la incompatibilidad es ignorar la lógi ca coherencia que debe existir en la regulación de las penas accesorias y es ignorar también la crisis de éstas y la consiguiente conveniencia de intro ducir criterios restrictivos. Pero, por otra parte, la incompatibilidad no puede convertirse en un pri vilegio injustificado con un obstáculo para aplicar una inhabilitación profesional genérica cuando el legislador ha previsto otra más específica. El corolario de consecuencias penales derivadas del delito, dirigidas sobre todo para la criminali dad socio-económica, son las llamadas conse cuencias accesorias, a cuyo análisis dedicaremos los siguientes apartados. 111. Las consecuencias accesorias l. El nuevo Código Penal ha incorporado un Tí tulo (IV. L. I) dentro del que el legislador decide incluir el comiso y otras consecuencias de diversa naturaleza que se encontraban dispersas a lo lar go de la parte especial y que tenían como destina taria inmediata la persona jurídica. Su intención se ha limitado a .mejorar la sistemática del texto legal. Más allá es imposible encontrar una res puesta firme a la dudas sobre la naturaleza jurídi ca del comiso y estas otras medidas, que desde hace tiempo venían preocupando a la doctrina V la jurisprudencia. 2. Antes de plantear la cuestión de la naturaleza jurídica de estas otras consecuencias a la luz de la nueva normativa, conviene recordar qué noveda des se han introducido en un tema también con trovertido y estrechamente relacionado con el an terior de la responsabilidad penal de las personas jurídicas9. El principio del Derecho penal napo leónico, que establece que sólo pueden ser respon sables las personas físicas, ha ido con el tiempo fle- 8. GARCíA ALBERO, en QUINTERO OUVARES Y otros, Comentarios al nuevo Código Penal. Pamplona. 1996. p. 372. 9. efr. BARBERO SANTOS. Responsabilidad penal de las persanas ;urídicas, en RDM, 1957, pp. 285 Y ss; ZUGALDlA ESPINAR, Conveniencia po lítico-criminal e imposibilidad dogmática de revisar la fórmula tradicionalSoc;etas delinquere non potest, en epe núm. 11, 1980. 46 D o e xibilizándose, en especial, después del Congreso Internacional de Derecho penal de 1929 (Bu ca rest), en el que tímidamente se sugiere a los países participantes que introduzcan reformas legales para que pueda ser agravado el castigo de aquellas personas que actúan en representación de una or ganización. Un ejemplo bien ilustrativo es el caso del Códi go Penal francés de 1992. El mismo reconoce aho ra, sin ningún género de dudas, dicha responsabi lidad. En efecto el artículo 121.2 establece que "las personas jurídicas, con exclusión del Estado, son penal mente responsables, de acuerdo con la dis tinción del artículo 121.4 a 121.7 (que definen al autor de una acción consumada e intentada y al cómplice) y en los supuestos establecidos por la ley, por las infracciones cometidas por su cuenta, por sus órganos, o representantes. En todo caso la colectividad territorial y sus grupos no son res ponsables penalmente de las infracciones cometi das en el ejercicio de las actividades susceptibles de ser objeto de convención de delegación de ser vicio público. La responsabilidad penal de las per sonas jurídicas no excluye la de las personas físi cas autores o cómplices de los mismos hechos." El aumento de las actividades infractoras en el ámbito de los delitos contra el orden socio-econó mico que se realizan frecuentemente en el marco de una empresa o negocio y las dificultades de perseguir penalmente esos hechos, han ido ha ciendo cada vez más frágiles los tradicionales ar gumentos que sustentaban el principio de socie tas delinquere non potest. Hoy es insostenible, en primer lugar, el argumento de la ficción de las per sonas jurídicas, bien, al contrario, estas son reco nocidas como persona jurídicamente indepen dientes con derechos autónomos distintos de los de sus socios y sus órganos con capacidad de de cisión. Igualmente rebatible es el argumento se gún el cual estas personas acceden a la vida jurí dica con unas finalidades estatutarias entre las que no se recogen la comisión de infracciones pe nales (principio de especialidad). Aunque es cier to que las organizaciones no nacen con finalida des delictivas, no lo es menos que, en la práctica, algunas de ellas cometen delitos de los cuales no se pueden hacer responsables ni a sus represen tantes, ni a los órganos de gestión. Finalmente, los conceptos de pena y de colectivi dad son incompatibles en la medida en que el pri mero evoca fines de dimensión estrictamente per sonal, tales como la retribución, la intimidación o la resocialización. Es con toda probabilidad la idea t r i n a más fundamentada contra la responsabilidad de las personas jurídicas, debido exclusivamente a una tradición inquebrantable de responsabilidad exclusiva de las personas físicas. No obstante, que ello haya sido y que las penas tengan una fuerte impregnación personal no es un argumento que viincule para el futuro. El legislador debe diseñar una respuesta penológica adecuada para las per sonas jurídicas de igual forma que en su momen to la diseño para las personas físicas peligrosas sin culpabilidad. Tampoco son convincentes los argumentos de la incompatibilidad de los fines de la pena en rela ción con las personas jurídicas, ni de la desviación hacia las víctimas inocentes de las consecuencias punitivas, ya que, en definitiva, son sus gestores y representantes quienes tomaron las decisio nes delictivas y es a quienes va dirigido el mensa je preventivo. Por otra parte, es perfectamente imaginable el diseño de unas penas que tengan en cuenta las circunstancias de un colectivo de tra bajadores de la empresa o accionistas, acreedores o gestores de buena fe a los que no se les perjudi que con la imposición de la pena. En nuestro Derecho positivo la reforma de 1983 introduce por vez primera un tímido cambio le gislativo que va a excepcionar el principio de la irresposabilidad. Allí tan sólo se eliminan los eventuales obstáculos que pudiesen impedir que la responsabilidad de los delitos cometidos por una persona jurídica no se hiciese extensiva a sus representantes. El Código actual modifica la re dacción de dicho precepto, mencionando de for ma genérica a los administradores de hecho o de derecho de una persona jurídica (art. 31 JO) Y lo que es más importante en relación con el tema que nos ocupa, recoge una serie de consecuencias punitivas que tienen como destinataria la persona jurídica (art. 129). Lo uno v lo otro sitúa nuestro sistema penal dentro de aquéllos que prevén una responsabilidad penal indirecta. El cambio introducido demuestra, a nuestro jui cio, que más allá de las innegables dificultades que se presentan para hacer extensiva a las perso nas jurídicas la responsabilidad penal, tanto en orden a poder afirmar que estas son capaces de re alizar una conducta típica, como que pueden ser objeto del juicio de culpabilidad (entendido como reproche o como motivación), existe una necesidad político-criminal de reaccionar frente a las mis mas, cuando son instrumentalizadas en ese senti do. Esta necesidad se descubre en numerosos pa sajes del Código, en los que el legislador dispone 10. Con razón se ha criticado por la doctrina la amplitud de este precepto, al no requerir que los administradores realicen un acto eje cutivo del delito que se trate. Con la ac/ual redacción perece que se pretende castigar a los representantes o directivos de una persona ju rídica en el marco de la cual se ha cometido un delito, por el simple hecho de serlo y no concurrir en ellos las cualidades típicas (MIR PUIG. Derecho penal. Parte General. 4º Edic. Barcelona. 1996, p. 177. 47 ••• ••• Revista Penal Las consecuencias accesorias en el nuevo Código Penal de una rica variedad de sanciones dirigidas contra empresas o sociedades infractoras. Quizás el expediente de la responsabilidad pe nal de las personas jurídicas sirva para confirmar que el tradicional abanico de reacciones frente al delito -pena, medida y responsabilidad civilre sulta hoy insuficiente. Las personas jurídicas no son penalmente responsables en el sentido estric to, pero cuando sus actuaciones infringen la ley penal se dispone de unas sanciones que sin ser pena se asimilan a ellas en todo aquello que no presentan sus características propias. El tiempo se encargará de ir perfilando los principios limita tivos de esa nueva responsabilidad que el legisla dor bautiza en nuestro país como "consecuencias accesorias" . 3. No corresponde a la ley resolver debates de la doctrina, y esta afirmación ha sido tenida muy en cuenta por el legislador a la hora de regular las con secuencias accesorias. Es cierto que en alguna oca sión utiliza la expresión pena para referirse a las mismas, como ocurre en el artículo 262 en rela ción con el delito de alteración de los precios de la subasta, en donde se indica que tratándose de una subasta convocada por la Administración, se "im pondrá además al agente y a la persona o empre sa por él representada la pena de inhabilitación especial que comprenderá, en todo caso, el dere cho de contratar con las Administraciones públi cas por un período de tres a cinco años" 11. La es tricta interpretación literal de este precepto, tiene un alcance extraordinario, pues en él, no sólo se afirma que dichas consecuencias son penas, sino incluso que el principio societas delinquere nOIl potest se encuentra definitivamente superado en nuestro país con la eventual criminalización di recta de las mismas. Pero si realmente fuera esa la voltmtas legislatoris no hubiera esperado al Li bro II. Semejante declaración es una cuestión que debe ubicarse entre los principios generales de! sistema penal. Además, en el resto de las ocasio nes en las que se refiere a las mismas consecuen cias lo hace utilizando la expresión "las medidas previstas" 12. Mas bien puede afirmarse que el le gislador ha querido distanciar las consecuencias, accesorias de la pena, pues el anterior Código in cluía el comiso entre las penas. En la doctrina encontramos una rica variedad de propuestas sobre la cuestión que prácticamen te agotan todas las que son imaginables, y en todos los casos hay una pacífica coincidencia en que re sulta más fácil decir lo que no son las consecuen cias accesorias que lo que son. Los esfuerzos diri gidos a encontrar una naturaleza común a todas estas otras consecuencias del delito resulta baldío. La doctrina no alcanza a buscar elementos positi vos comunes a todas ellas, sino tan solo a destacar cuales son los obstáculos que impiden incluir las reacciones aqui recogidas en cualquiera de las ca tegorias clásicas. La naturaleza de pena les viene negada a las consecuencias accesorias por distintos motivos. Por una parte, porque se aplican en función de aiterios ajenos a la culpabilidad. El fallo conde natorio en el que se decide su aplicación no con cluye con la declaración de responsable penal de quien sufTe un comiso o la pérdida de su empresa. Tampoco se encuentran sometidas a las reglas ge nerales de determinación de las penas, ni apare cen recogidas en e! catálogo general de penas del artículo 33. Por último, ni siquiera pueden asimi larse a las penas accesorias con las cuales sólo tie nen en común la accesoriedad. Más partidarios han encontrado tradicionalmen te las tesis que las identifican con las medidas de se guridad. No debemos olvidar que, concretamente el comiso, se encontraba entre las medidas en el an terior Código. Incluso e! legislador parece inclinarse por esta hipótesis cuando establece que su aplica ción es discrecional o cuando en el artículo 129. 3 señala que "estarán orientadas a prevenir la conti nuidad en la actividad delictiva". Se refrenda así la opinión de quienes distinguen entre peligrosidad subjetiva, que inspira las medidas de seguridad y la peligrosidad objetiva, que fundamenta las conse cuencias accesorias. En el primer caso la peligrosi dad procede de personas físicas y en el segundo de las personas jUlidicas o de las cosas. Pero tampoco son plenamente convincentes es tos argumentos. A parte de las dificultades de aceptar un concepto de peligrosidad objetiva que tan sólo alcanza a explicar e! comiso de ciertos ar tículos como un arma o unos explosivos, pero no la clausura de una empresa, tampoco e! legislador establece para la imposición de las consecuencias accésorias ninguna de las garantías (proporciona lidad, vicarialidad, etc.) que se exigen en las medi das. Por otra parte, el fundamento de las conse cuencias accesorias, sobre todo en relación con las medidas del artículo 129, no está en la peligro sidad. Mas son tratadas como auténticas penas ac cesorias cuya aplicación depende exclusivamente de la concurrencia de una serie de circunstancias objetivas que, en este caso, se reducen a la vincu lación de la empresa o el negocio con la actividad delictiva. Sólo una interpretación restrictiva nos permite reducü' a límites más tolerables la ampli tud de lo dispuesto en el artículo 129. POlo último, concurren también razones forma les, ya que, aunque el legislador en numerosas oca- 11. También, como veremos más adelante, la Ley sobre Contrabando (art. 5) se refiere al comiso llamándolo "pena". 12. cfr. arts. 288, 294, 327, 366 y 520. 48 D o e t r i n a ----------------------------------------------------------------------------------------------- ... siones se refiera a estas consecuencias llaman dolas "medidas", no se explica por qué en vez de mantenerlas dentro de la regulación general de las medidas -como sucedía antes con el comiso, como se propuso en el Proyecto de 1980 para todas ellas-, finalmente, se incline por regularlas en un Título aparte. Quedaría, por último, confrontar las consecuen cias accesorias con las consecuencias reparatorias derivadas del delito, de las que a todas luces apa recen más alejadas. Ni el comiso ni el resto de las medidas tienen como finalidad la restitución, la reparación o la indemnización. Es más, si fueran estos los criterios por los que debiera guiarse el órgano judicial, en muchas ocasiones las conse cuencias accesorias serían inaplicables. Pero, con todo, no puede negarse la fuerte im pregnación civilista del conjunto de las conse cuencias accesorias, en la medida en que todas ellas permiten soslayar el grave obstáculo del principio de personalidad, que limita a todos los institutos penales. Necesariamente, como apunta con acierto GRA CIA MARTíN 13, las consecuencias accesorias no pueden encontrar una respuesta unitaria a mu chas de las cuestiones que plantea, por más que el legislador las haya recogido bajo un mismo epí grafe. Más allá de esto sólo estamos en condicio nes de afirmar que nos encontramos ante una nueva consecuencia jurídica del delito que no es pena, ni medida, ni responsabilidad civil. Quizás aceptar esta hipótesis de la cuarta vía -cuarta consecuencia del delitopuede resultar un abandono prematuro al análisis en profundidad de estas figuras, además de dejar sin respuesta a cues tiones que de otra manera son fáciles de responder, tales como el fundamento, las reglas de determi nación, las posibilidades de extenderle algunos be neficios penales o los principios garantistas en que se inspiran. Ahora bien, que se reconozca su auto nomía conceptual no es un argumento que impida que las consecuencias accesorias se regulen de acuerdo con las reglas que rigen para el resto de los institutos. IV. El comiso 1. El comiso en el nuevo Código Penal presenta novedades importantes, de entre las que cabe des tacar la extensión al comiso de las ganancias ob tenidas por el delito. De acuerdo con este precep to, "toda pena que se imponga por un delito o fal ta doloso llevará consigo la perdida de los efectos que de ellos provengan y de los instrumentos con que se haya ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experi mentm: Los unos y las otras serán decomisados a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirid� legalmente. Los que se decomisan se venderán, si son de lícito comercio, aplicándose su producto a cubrir las responsabilidades civiles del penado y, si no lo son, se les dará el destino que se dispon ga reglamentariamente y, en su defecto, se inutili zarán". Sin embargo, el legislador vuelve a insistir en una regulación atomizada del mismo sin aclarar si las reglas del comiso recogidas en el Libro 1 del Código irradian sobre los supuestos más específi cos de la parte especial. Dentro de los delitos con tra el tráfico de estupefacientes, se hace una men ción expresa al comiso con un alcance que no sólo se contradice con la regulación general de esta medida, sino que plantea graves dudas sobre su le galidad, ya que permite a los tribunales la despa trimonialización de los autores sin aparente so metimiento al principio de proporcionalidad. Por otra parte, mientras que en la regulación general se prevé que lo obtenido de los bienes decomisa dos pueda emplearse con fines reparatorios, en este supuesto se adjudica sin mas al Estado. Vea mos el contenido literal del texto legal: "1. A no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no res ponsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sico trópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, los vehículos, buques, aeronaves y cuantos bienes y efectos de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumen to para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, o provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transforma ciones que hayan podido experimentar. 2. A fin de garantizar la efectividad del comiso, los bienes, efectos e instrumentos a que se refiere el párrafo anterior, podrán ser aprehendidos y puestos en de pósito por la autoridad judicial desde el momento de las primeras diligencias. Dicha autoridad podrá acordar así mismo que, con las debidas garantías para su conservación y mientras se sustancie el procedimiento, los bienes, efectos o instrumentos de lícito comercio, puedan ser utilizados provisio nalmente por la policía judicial encargada de la represión del tráfico ilegal de drogas. 3. Los bie nes, efectos e instrumentos definitivamente deco misados por sentencia se adjudicarán al Estado" (art.374). 13. GRACIA MARTíN, en GRACIA MARTíN Y otros, Las consecuencias jurídicas del delito en el nuevo Código Penal. Valencia. 1996, p. 439 Y ss. 49 ••• Revista Penal Las consecuencias accesorias en el nuevo Código Penal Mucho más comedida resulta la referencia al comiso que se hace en relación con los delitos de conducción temeraria con desprecio para la vida de los demás, y el cohecho y tráfico de influencias. En el primer supuesto, para asegurar que los ve hículos puedan ser decomisados (art. 385) y, en los segundos para hacer lo mismo con las dádivas presentes o regalos (art. 431). Fuera del Código Penal se mantiene la regula ción específica del comiso en el ámbito de los de litos relacionados con el contrabando. Como en el supuesto del tráfico de estupefacientes, se trata de un comiso que desborda los límites de la regula ción general. Téngase en cuenta que la determina ción de los bienes decomisables, por ejemplo, es una cuestión que debe ser decidida por el legisla dor con carácter general, de la misma manera que el contenido de las inhabilitaciones o de las penas privativas de libertad y es dudoso que, en contra de los que se establece en la parte general. se pue da ya en el Libro Ir incluir unos bienes que no han sido mencionados allí. El comiso en la Ley Orgá nica de represión del Contrabando queda de la si guiente forma: "Comiso. 1. Toda pena que se im pusiere por un delito de contrabando llevará con sigo el comiso de los siguientes bienes, efectos e instrumentos: a) Las mercancias que constituyan el objeto del delito. b) Los materiales, instrumen tos o maquinarias empleados en la fabricación, elaboración, transformación o comercio de los gé neros estancados o prohibidos. c) Los medios de transportes con los que se lleve a efecto la comi sión del delito, salvo que pertenezcan a un tercero que no haya tenido participación en este, y el Juez o el Tribunal competente estime que dicha pena accesoria resulta despropocionada en atención al valor del medio de transporte objeto de comiso y al importe de las mercancias objeto del contra bando. d) Las ganacias obtenidas del delito, cua lesquiera que sean las transformaciones que hu biera podido experimentar. e) Cuantos bienes y efectos, de la naturaleza que fuere, hayan servi do de instrumento para la comisión del delito. 2. No se procederá al comiso de los bienes, efectos e instrumentos del contrabando, cuando estos sean de lícito comercio y hayan sido adquirido, por un tercero de buena fe. 3. Los bienes, efectos e ins trumentos definitivamente decomisados por sen tencia se adjudicarán al Estado". 2. La naturaleza jurídica del comiso sobre las ganacias del delito es diferente de la naturaleza de las otras dos modalidades. Cuando se trata de de comisar las ganacias, se evita un enriquecimiento Injusto procedente del delito 14. Nos encontramos ante una figura jurídica muy próxima a la de respon sabilidad civil, no tanto porque su gravedad se de termina por un elemento ajeno al hecho delictivo como son las ganancias, sino porque su aplicación no responde a los fines ni preventivos ni retributi vos del sistema penal. Nadie discute el carácter punitivo de la pena proporcional y, no obstante, en su determinación los tribunales deberán de te ner en cuenta "el beneficio reportado por el deli to" (art. 52. 1). Lo que es ajeno al Derecho penal es la pretensión de evitar un enriquecimiento ilícito, independientemente de que origine o no un per juicio a terceras personas. Distintos son los supuestos de los comisos de los instrumentos y efectos del delito. La doctrina ha encontrado dificultades para considerarlos penas o medidas. Lo primero porque de tratarse de una pena no podrían ser decomisados los instrumentos del delito de un sujeto inimputable. Tampoco po dría extenderse el comiso a quienes fueran titulares de los bienes pero ajenos a la responsabilidad pe nal por el delito que da lugar al decomiso. No obs tante, aun sin ser una pena, participa de algunas de las garantías de esta, como es la' proporcionali dad "con la naturaleza o gravedad de la infracción penal" (art. 128). El comiso se encuentra, igual que las penas y las medidas, sometido al principio de legalidad en todas sus manifestaciones. Tampoco es el comiso de los instrumentos y efectos del delito una medida de seguridad. Por las mismas razones anteriormente apuntadas, las medidas como las penas tienen un carácter perso nal que no se da en el comiso. En este sentido, el comiso alcanza los bienes, pertenezcan o no al res ponsable del delito, sin mas limitación que el ad quirente de buena fe. Pero el comiso, que ahora estamos estudiando, responde también a los postulados preventivos especiales. Ciertamente, el comiso tiene por obje to algunos bienes que resultan intrínsecamente peligrosos (drogas, dinero falsificado) y otros que son peligrosos en la medida que se encuentran a disposición de una persona. Como señala GRACIA MARTÍN 15, el fundamento del comiso está en la pe ligrosidad del uso peligroso que un cierto sujeto hace de ellos y cuando la titularidad de los mis mos es de una tercera persona, el fundamento del comiso está en que el propietario no ofrece ga rantías suficientes de que el condenado acceda al uso peligroso de dichos bienes. Sin embargo, este autor niega que semejante fundamento del comi so tenga relación con las medidas preventivas 16. 14. MANZANARES SAMANIEGO, El comiso, en REP núm. 216-219.1977, pp. 39 Y 40. En el mismo sentido GRACIA MARTíN, en Las Conse cuencias ... op. cit. p. 452. 15. GRACIA MARTíN, Las consecuencias ... op. cit. 447. 16. En el mismo sentido MANZANARES SAMANIEGO, El comiso. op. cit. p. 38. 50 D o e A nuestro juicio, estamos ante una reformulación actualizada de la inocuización. Se trata del desa n"ollo de la prevención situacional (o prevención natural) que propone como estrategia de lucha con tra el delito la evitación de aquellas situaciones que son propicias al mismo, tales como el fácil acceso a instrumentos que con anterioridad han sido utili zados para otros delitos. Este es el caso y el funda mento preventivo del comiso. El comiso no puede tener naturaleza ni civil ni ad ministrativa, porque de ser así no encontraría jus tificación en que pudieran expropiarse los bienes a sus titulares por razones de prevención criminal. El comiso de efectos e instrumentos es una conse cuencia juridica del delito de naturaleza penal y como el resto de ellas tiene una finalidad preven tiva. Por esta razón, no debe de extrañar que al gunos de los conceptos que se emplean en su re gulación, aunque procedan de otras ramas del De recho adquieran aquí una significación distinta. Si el fundamento del comiso es la peligrosidad no propiamente objetiva, sino del sujeto en rela ción con ciertos objetos, para aplicarlo será preci so no sólo que concurran una serie de garantías objetivas, sino que además exista un pronóstico desfavorable de criminalidad. 3. Tipos de comisas. Teniendo en cuenta el obje to la nueva regulación del comiso permite distin guir tres modalidades distintas: t a) Comiso de los efectos que provengan del deli to. La expresión efecto ha seguido una evolución restrictiva. Así, para GROIZARD, efectos debía en tenderse en un sentido lato, incluyendo "los obje tos que forman el delito y los producidos por el mismo"!7. Hov, en cambio, la doctrina dominante se inclina po; excluir de los efectos el objeto del delito18, de manera que efecto sólo es producido o transformado por el delito. Semejante interpre tación da lugar a una injustificada imposibilidad de decomiso de las armas en un contrabando de las mismas, de las cosas sustraidas cuando no se conoce el dueño o de un paquete de acciones que han sido puestas a la venta fraudulentamente. Sólo la específica referencia a los objetos, en algu nas ocasiones como en los delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, permite que pue da decomisarse la droga. b) Comiso de los instrumentos con que se haya ejecutado. El instrumento es aquello de que se sirve el autor para la ejecución del delito. Por mas que al autor se le encuentren otros instru mentos que se presume pueda haber utilizado para cometer otras infracciones, solo pueden ser decomisados los instrumentos usados en el delir i n a to que ha dado lugar a la causa penal. La utiliza ción de la teoría de la equivalencia nos conduci ría a un concepto de instrumento desorbitado (el local de negocios, la fábrica, la patente, los valores, etc.), en su lugar deben considerarse instrumentos sólo aquellos que fueron utilizados o se encuen tran vinculados con las acciones a las que son ob jetivamente imputables la comisión del delito. No necesariamente los instrumentos tienen que ser cosas tangibles, también puede ser decomisado un título nobiliario utilizado por el reo para la comi sión de estafas, un contrato de arrendamiento, un soporte informático o energía eléctrica si esta ha sido retirada del mercado con intención de desa bastecer un sector. c) Comiso de las ganancias provenientes del de lito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. Se trata de una modalidad expresamente pensada para frenar los casos de transformación de los beneficios de las actividades delictivas del mundo de los nego cios mediante técnicas de blanqueo, empleando todas las posibilidades que para ello ofrece la mo derna ingenieria financiera. La referencia a las transformaciones que dichas ganancias hubiera sufrido es innecesaria e inexacta. Innecesaria por que ya con carácter general se establece que pue den decomisarse los bienes aunque pertenezcan en ese momento a a una tercera persona. Inexac ta porque las transformaciones de las ganacias en manos de terceros de buena fe ya no podrán ser decomisadas. 4. Presupuestos para la aplicación del comiso. El comiso es una medida postdelictual y accesoria de una pena. En consecuencia, el legislador exige para poder aplicarlo no sólo que el reo haya sido inculpado por un delito o falta dolosos, sino que haya sido condenado en firma y se le haya im puesto una pena de la que el comiso resulta acce soria. Semejantes presupuestos dan lugar a que con la nueva regulación se den inexplicables espa cios de imposible aplicación. Piénsese, por ejem plo, en los supuestos en los que el sujeto no es con denado por concurrir una excusa absolutoria o por ser inimputable pero queda acreditado, en cambio, que empleó determinados instrumentos para co meter los delitos. Al no castigársele con pena el co miso no puede ser aplicado. Sin embargo, algo tan irregular como es que la consecuencia del delito pueda afectar a terceras personas, es aquí perfec tamente imaginable cuando los bienes pertenecen a alguien distinto de la persona condenada Por otra parte, a la aplicación del comiso se le ha dotado de ese automatismo que caracteriza a las 17. GROIZARD, El Código Penol de /870. Comentado y concordado. Burgos. 1872, p. 308. 18. CÓRIXJBA RODA, Comentarios al Código Penal. Barcelona. 1972, p. 196 {llll. En el mismo sentido, REEG, Comentarios al artículo 344 bis eJ, en COBO DEL ROSAL, Comentarios a la legislación penal {l XIIL p. 447. 51 •••