El derecho del niño a la familia natural como principio rector del sistema de protección. La actividad protectora de los poderes públicos en el ordenamiento español

EL DEREC HO DEL NIÑ O A LA FAMILIA N ATURAL COMO PRINCI PIO RECTO R DEL S ISTEMA DE PROTE CCIÓN. LA ACT IVIDAD PROT ECTO RA DE LOS P ODER ES PÚBLI COS EN EL ORDENAMIENT O ES PAÑOL Docto randa: Dª. Mª Jos efa de la Present ación BOCC I O SERRA NO Direc tor a de Tesis: Profª. Dra. Dª. Inmaculada VIVAS TESÓN Universidad de Sevilla, Curso 2014/2015 1 INDICE Pág. Abrevi atur as 7 TEMA P R ELIMIN AR APROXIMACIÓN AL S IST EMA DE PROTECCI ÓN DE MENO RES 8 I. - LOS PR I NCIP IOS REC TORES E N EL ÁMBITO DE P ROTEC C I ÓN AL MENOR 9 II. - LOS DERECHOS DEL MENOR: RES PETO, P ROTECC IÓN Y GARANT ÍAS DE SU GOC E Y EJ ERCICIO 17 2.1.- Marco normativo internac ional y regional 17 2.2.- Marco normativo naciona l 25 2.2.1.- Un breve recorrido histórico 25 2.2.2.- La leg islación e spaño la actu al 35 2.2.3.- Un apunte de Derecho Compar ado 37 III. - LA PRIMAC ÍA DEL INTERÉS SUPE RIOR DEL MENOR COMO PR I NC I P IO CARDINA L EN MATER IA DE LO S DER ECHOS DE L NIÑO 43 IV . - LA ADM INISTRA C I ÓN COMO E NCAR GADA DE LA P ROTECC IÓN DEL MENOR 53 V. - E L M IN IS TER IO FISC AL COMO GARANTE SUP REMO DEL INTERÉS DEL MENOR 57 V I. - LAS RELAC IONES P ATERNO - FILI ALES Y LAS FÓRM ULAS JUR Í D I C AS DE GUARDA EN CAS O DE DESAS I S TENC IA MATERIA L O MORA L DE L MENOR 63 6.1.- La patri a pot es tad 64 6.1.1.- El ejerci ci o de l a p atria p otes tad 66 6.1.2.- La p érdi da de la patria potestad: suspensión, privación y ex tinción 70 6.2.- La tut ela: en p articu l ar, la t utel a de lo s meno res en si tuaci ón de d es am paro 78 6.2.1- La tutela a dministr ativa del menor o incapacitado desamparado 79 6.2.2.- La tu tela or dinaria y la si tuaci ón fácti ca de d esamp aro 85 6.3.- La guard a asi sten ci al 98 TEMA 1 LAS ME DIDAS DE PRO TECCI ÓN DE MENO RES 104 I. - S IGNIFICADO Y C L AS ES DE M EDIDAS DE PROTEC C IÓN DE MENORES 105 1.1.- La interve nción púb lica 107 1.2.- Tipología de las medidas de protección 110 II. - ORGANOS EN CAR GADOS DE DECR ETAR LAS MED IDAS PROTEC TORAS 123 III. - LAS POL ÍTICAS DE P ROTECC IÓN DE LA FAMILIA: P R I NC IP IOS, OBJET IVOS Y S ITUACIÓN ACTUA L 127 3.1. El objetivo de la in tegración y el m anten i miento del menor en el entorno familia r 127 3.2.- Las med idas de ap o y o f ami li ar 132 2 3.3.- La incid enci a de l a cri sis económ ica a ctual en las p olí ticas de prot ecci ón d e la in fancia 135 IV . - LA “KAFAL A” COMO MED IDA PROTECTORA DEL MENOR . S U RECONOC OMIENTO Y EFECTOS EN E L DEREC HO ESP AÑOL 146 4.1.- Introducción 146 4.2.- Aspect os general es del ré gimen j urídi co de l a “ Kafala” 150 4.3.- La “Kafala” a l a luz del Derecho esp añol. “Kafala” y adop ción 156 TEMA 2 EL DE SAMPARO 172 I. - E L CONCEPTO DE DESAMP ARO 173 1.1.- Un concepto reciente 173 1.2.- Un concepto indeterminado a determ ina r cas uís ti cament e 175 1.3.- El desampar o y los delitos c ontra las relaciones familia res: una delimita ción necesa ria 186 1.4.- La defin ició n d e des amp aro en la l e gisl a ción autonómica 191 II. - E L DESAMP ARO C OMO MED IDA DE PR OTECC I ÓN DE L MENOR 199 2.1.- Presupuestos 199 2.2.- Líneas gen eral es de l p rocedi mien to par a la d ecl araci ón d e des amparo 201 2.3.- El c ese de l a si t uació n de des amp aro y el derecho del menor a su re ins erción en l a fam il ia de ori gen 203 III. - E L TRATAMIENT O J UR Í D ICO DE LOS MENORES EXTRANJ EROS INMIGRANTES NO ACOMP AÑADOS EN S I T UAC IÓN DE R IESGO O DESAMP ARO EN TERR ITORIO ESP AÑOL 208 3.1. I ntrodu cción 208 3.2.- Prob lemát ica so cial 209 3.3.- El esta tuto jurídico de los MENA 212 3.4.- L a re gulación de l m enor no ac ompañado en la L O 4/2000 y en su Reglamen to d e apl ica ció n 222 3.5.- La re patriación del menor extranjero no acompañado. Concepto 230 3.5.1.- El pro cedim ient o d e repat riaci ón 238 3.5.2- La imp ortan cia d el trám ite d e audi enci a en el pro ceso d e rep atri ació n 246 TEMA 3 EL PROCEDIMI ENT O DE DE SAMPARO. L A FASE ADMINIST RATIVA 253 I. - LA R ESO LUCIÓN ADM INISTRATIVA DE DESAMP ARO 254 1.1.- El pr oced imi ento ad min ist rativ o para decl ar ar el des am paro: tramita ción y garant ías 254 1.2.- Naturale za, requisitos y estructura de la resolución administrativa que declara la situación de desamparo de un menor. En particular, la importanc ia de su motivación 267 1.3.- La notificación de la resolución de de samp a ro y las co nse cuen cias ju ríd icas derivadas de su omisión 275 3 1.4.- La ej ecu ción d e l a res olu ción adm ini strat iva d e d esampa ro y s u probl emát ica. En esp ecia l, l a resi sten cia a la en t rada en el do mici lio para hacer efectiv a l a medi da de p ro tecci ón a cordad a 282 II. - EFECTOS INMED IATOS DE LA DECLARAC IÓN DE DESAMP AR O 293 III. - EL RÉG IMEN DE L AS RE L ACIONES PER SONAL ES TR AS L A DEC L AR AC IÓN DEL DES AMPAR O. EL RÉGIMEN DE V ISITAS DE L MENOR BAJ O LA TUT ELA EX LEGE DE LA ADMNISTRAC IÓN 300 TEMA 4 OPOSIC IÓN A LA RESO LUCIÓN ADMINI STRAT IVA DE DESAMPARO 307 I. - LA IMPUGNAC IÓN J UDICIAL DE LA RESO LUCIÓN DE DESAM PAR O. DELIM ITACIÓN DE L A J UR I SD I CC IÓN CO MPETENTE 308 II. - EL PROCED IMIENTO DE OPOS ICIÓN A LA RESO L UC IÓN DE DESAMP ARO 319 2.1.- Introducción 319 2.2.- El pro cedimiento de oposición a l a resolución de d esampar o tras l a reforma introducida por la Ley 54/2007, de 20 de diciembre, de Adopción Inte rnacional 322 2.3. Estudio pormenorizado de l procedimiento de oposición a las resoluciones administr ativa s de pr otección de menores 326 2.2.a) Objeto del pr oceso 326 2.2.b). Plazos de impugnación 328 2.2.c). Com pete ncia objetiva y te rritoria l 333 2.2.d). Legitimación procesal 336 2.2.e). Postulación procesal 339 2.2.f). Escritos de impugnación y demand a. Desarrollo del procedimiento 340 2.2.g). Rég imen de recurs os 349 III. - EL CAM BIO DE C IRC UNSTANC I AS DE LOS OPOS ITORES 365 3.1.- Procedimiento de oposición al desamparo y reinser ción del menor en la familia natur a l 366 3.2.- A plicación del art. 413 L EC en los proc edimientos de oposición a las medidas de protección de menores 375 IV . - LA REVOCAC IÓN DE LA DECLARAC IÓN DE DESAM PARO Y L A RE I NTE GRAC IÓN DEL MEN OR A SU FAM ILIA DE OR IGEN 382 4.1.- La acci ón de r evo ca ción 385 4.2.- La revo caci ón d e of icio 391 TEMA 5 : GUARDA ASIS TENCI AL Y ACOGIMIENT O 39 4 I. - LA GUARDA AS ISTENC IAL O ADM INISTR ATIVA 39 6 1.1.- Concepto, caract erí st icas y p rocedimiento para su constitución 39 6 1.2.- El ce se d e la guarda administr ativa 40 7 II. - TRAT AM IENTO DE LA GU ARDA AS I S TEN C IA L EN LAS LEGISLAC IONES AUT ONÓMICAS 4 09 4 III. - EL AC OGIMIENT O COM O INSTRUM ENTO DE LA GUAR DA DE L MENOR. P R I NC IPA LES NOTAS C ARACTE RÍST I C AS 430 IV . - MODA LIDADES DE ACOGIM IENTO 43 7 4.1.- El ac o gimien to familiar 438 4.1.1.- Concep to, caráct e r pref erent e y tipos 438 4.1.2.- Famili a de acogid a ext ensa y ajena 441 4.1.3.- El ac o gimien to familiar profe sionalizado 44 2 4.2.- El ac o gimien to familiar prea doptivo 44 5 4.3.- El aco gimi ento resi denci al 4 49 4.3.1.- Su cará cter s ubsi d iari o 4 49 4.3.2.- L os Centros d e a c ogida. C aract er íst icas y f un cionam ient o 452 4.4. El acogimiento en hogar funcional 455 V. - LA I D ONE IDAD DE LOS ACOGEDORES . SU I MP ORTANC IA Y VALORAC IÓN 458 5.1.- Crit erios gener ales 463 5.2.- Crit erios especí fi co s 466 V I. - FORMAS DE C ONS TITUC IÓN DE LA MED IDA DE ACOG IMIENTO. LA OPOSICIÓN A LA MI S MA 467 6.1.- La c onstitución administra tiva 467 6.2.- La constitución judicial 469 6.2.1.- El expediente: incoación, c onsentimientos y audiencias 470 6.2.2.- La oposición al acogimiento 47 3 6.2.3.- Ir r el eva nci a de l a ale gación de l a n eces idad del ase nti mien to d e los pad res o tutores como causa de oposición 476 6.2.4.- Los aco ged ores n o s on part e pro cesal 478 V I I. - E L CESE DE L ACOG IMIENTO 485 VIII. - EL ACO GIMIENT O EN LAS NORM AS AUTONÓM ICAS DE PROTECCI Ó N DE MENOR ES 499 IX . - EL ACOG IMIENTO DE PERS ONAS MAYOR ES 531 9.1.-L as perso nas ma y ores como objeto de protección por las Entidades públicas 53 2 9.2.- El ac o gimien to familiar de per sonas ma yore s como medida de protección 53 8 TEMA 6 LA ADOPCIÓN NACI ONAL 54 5 I. - LA ADOPC I ÓN. C ONC EPTO Y CARACTERÍ STICAS 54 6 1.1.- Una ap rox im ación a l concepto y doble na tura leza de la fi gura 54 6 1.2.- Su cara cteri zaci ón c omo tipo de filia ción 55 2 II. - REQUIS ITOS DE L ADOPTANTE. CAPAC IDAD E IDONEIDAD 55 7 2.1.- Dist i nción entre c ap acidad e ido nei dad 55 7 2.2.- La ed ad del ad opt ant e como requi sit o de c apa cidad 56 1 2.3.- La idoneidad 56 6 2.3.1.- Concepto y proble mática en torno a su valo ración y declaración 56 6 2.3.2- Idoneidad y h o mo sex ual idad 57 6 III. - CONST ITUC I ÓN DE L A ADOPC IÓN 58 3 3.1.- Requisitos constitutivos esenciales 58 3 5 3.1.1.- Propuesta pre via de adopción 58 5 3.1.2.- El co nsentimie nto 58 7 3.1.3.- El ase ntimiento 59 1 3.1.4.- La audi enci a 59 4 3.2.- El procedimiento de adopción 59 6 3.2.1. Un procedim ie nto mixto 59 6 3.2.2.- Proced imi ento para det erm inar l a ne cesi dad d e asent imi ento en fase judicia l. 599 3.2.1.a ). - Á mbit o de apl i cación 60 1 3.2.1.b ). - Regulación del procedimiento 60 2 3.2.1.b ). I. - Leg itimac ión 60 2 3.2.1.b ).II. - Co mpet enci a 60 5 IV . - EFECTOS DE L A ADOPC IÓN 60 5 4.1.- La ruptura de los vínculos con la f amilia anterior 60 5 4.2.- Efica cia en relaci ón con l a fami lia ad opti va 60 7 4.3.- El derecho del adoptado a conocer sus orígenes biológicos 61 0 V. - IRREVOC ABILIDA D Y EXT INCIÓN DE LA ADO P C IÓ N 61 8 5.1.- Su cará cter i rrev oc abl e 61 8 5.2.- La viabilidad de la im pugnación se subordina al interés supe rior del menor 6 19 5.3.- El p rocedimiento de revoca ción 62 3 5.4.- La nulidad de la adop ción 62 8 TEMA 7 LA RES PONSABIL IDAD DE LA ADMINI ST RACIÓN 63 1 I. - LA RESP ONSABILI DAD DE LA ADMIN I S TRAC I ÓN EN C ALIDA D DE TUTORA EX LEGE 63 2 1.1.- El deber de velar por los hijos 63 2 1.2.- La delimitación de responsabilidades civ iles 63 3 1.3.- La responsabilidad civil derivada de delito comentido por un menor tutela do 63 7 1.3.1.- La interpretac ión del art. 61 LORPM 6 39 1.3.2.- Dudas p roces ales ace rca de l a tram it ación de l a res pon sabilidad civil del menor infractor 64 9 II. - LA RE PONSAB ILIDAD DE LOS POD ERES P ÚBLICOS P OR SU ANORMA L FUNC IONAMIENTO 6 49 2.1.- La re sponsabili dad de la A dministración públi ca en nue stro Ordenamiento 6 49 2.2.- El procedimiento de recla mación de responsa bilidad 65 3 2.3.- La responsabilidad administra tiva por dañ os a la familia biológ ica del menor. Daño moral, antijuridici dad y quantum indemnizatorio 65 8 NOTAS CONCLUYENT ES 672 ANEXOS 6 I. - L EG IS LAT IV O 687 II. - J UR I SPR UDENC IAL 692 III. - B IB L IO G R Á F IC O 697 7 Abrev iatu ras A. AAVV. AAP. AAPP. Auto Autores Varios Auto de la Audienc ia Provincial Audi encias Prov inci ales AP. apdo./apdos. art./a rts. C.c. Cap. CCAA. CE CP. DGRN. Disp. Ad. Disp. Fin. Disp. Trans. E.M. EX . FJ . J P I. JM J VM. L DOIA LE. LEC -1881 LEC -2000 LEO M F LOP J LOP J M LOR P M L PPPD L RC MENA NNUU. pág ./p á gs . pfo. R. RC. RCDI SAP./S SAP. ss. STC. STS./S STS. TS. TSJ . Vid. Audiencia Provincial Apartado/s artíc ulo/s Código civil Capítulo Comunidades Autónomas Constitución Española Código Penal Direcci ón G ene ral de l os Regis tros y del Nota riad o Disposición Adicional Disposición Final Disposición Transitoria Exposición de Motivos Reglamen to d e l a Le y de Ex tranj ería Fundamento Jurídico J uzgado de P rim era Insta ncia Juzgado de lo Mercantil J uzgado de Vi olen ci a so bre la M ujer Ley 14/2010, de 27 de m ay o, de los Derechos y Oportunidades en la Infancia y la A dolescencia de C ataluña Le y de Ex t ranjerí a Le y d e Enjuiciamiento C ivil de 3 de febrero de 1881 Ley de Enjuiciamiento C ivil de 7 de enero de 2000 Ley d el Esta tuto Org ánico del Minister io Fiscal Ley Or gáni ca del P oder J u dici al Ley Or gáni ca de Res pon sab ili dad p enal del meno r Le y O r g á n i ca de Protección jurídica del menor de 1996 Ley 41/2003, de 18 de no viembre, de Protección Patrimonial de las persona s con discapacidad y de M odificac ión del Códig o Civil, de la Ley de Enjuicia miento Civil y de la Normat iva T ribu tari a co n est a finalida d Ley d el Registr o civil de 2011 Menores Extranjeros No Acompañados Nacion es Uni d as Página/ s Párrafo Resolución Reg istro Civil Revista Crítica de De r echo I nmobiliario Senten cia/s d e la/s A udiencia /s Provinc ial/es sigu iente s Sentencia del Tr ibunal C onstitucional Sentencia/s del Tribunal Supremo Tribunal Supremo Tribunal Superior de Justicia Véase 8 TEMA P RELIMIN AR APROXIMACIÓN AL S IST EMA DE PROTECCI ÓN DE MENO RES SUMARIO I. - LOS PR I NC IP IOS REC TORES EN E L ÁMBITO DE PR OTECC IÓN A L M ENOR II. - LOS DERECHOS DE L ME NOR: RES PETO, P ROTEC CI ÓN Y GARANT ÍAS DE SU GOCE Y EJ ER CI C IO 2.1.- Marco normativo internac ional y regional 2.2.- Marco normativo naciona l 2.2.1.- Un breve recorrido histórico 2.2.2.- La le gislaci ón es pañ ola act u al 2.2.3.- Un apunte de Derecho Compar ado III. - LA PR I M ACÍA DE L INTERÉS SUPE RIOR DE L MENOR COM O PRINC I P IO CARD I NA L EN MATER IA DE LOS DEREC HOS DEL NIÑO IV . - L A ADM IN I S TRA C I ÓN C OMO ENCAR GADA DE LA PROTECC IÓN DEL MENOR V. - E L M INISTER IO FISCA L COMO GARAN TE S UPREM O DEL IN TERÉS DEL MENOR V I. - LAS RELAC IONES PATER NO - FILIALES Y LAS FÓRM ULAS JUR ÍDICAS DE GUARDA EN CA SO DE DES AS I S TEN C I A M ATER IAL O MORA L DEL MENOR 6.1.- La patri a pot es tad 6.1.1.- El ejerci ci o de l a p atria p otes tad 6.1.2.- La pérdida de la patria potestad: suspensión, privación y extinción 6.2.- La tu tela: e n particular , la tutela d e los meno res en sit uació n de d esam p aro 6.2.1- La tutela a dministr ativa del menor o incapacitado desamparado 6.2.2.- La t utela ordinaria y la sit uación fáctic a de desam paro 6.3.- La guard a asi sten ci al -------- --- ------- - O ------ - -------- - Nota introductoria: En e l presente tema nos pr oponemos llevar a c abo, de forma preliminar, un ace rcamiento al sistema de protección de m enores, imprescindible éste p ara el ulterior desarrollo de nuestro trabajo. Para e llo hemos intentado resalta r el significado de dicho sistema, poniendo de manifiesto la razón de ser del mismo, realizando seguidamente un pequeño recorrido por el marco nor mativo internacional y regional , para después integrar la materia dentr o de l Derecho Español, r ealizando una breve mirada a algunos Ordenam ientos jurídicos de nuestro entorno , todo ello con el objetivo de dar sentido al es tu dio de los conten idos que son abordados en los temas suces ivos. 15 Del mismo modo que la protección general dispensada al menor ha cons tituido históricamente un ca mpo ajeno a la actuación de los podere s públic os, la fami lia es una institución que también había venido quedando al m argen de tal actuación, como ámbito con un contenido ese ncialmente ético de difícil sanción jurídica y amparado por la privacidad. Hoy, sin embargo, la familia constituye un elemento i mportantísimo de la estructura de la sociedad, y , por esa razón, debe ser a y ud ada tanto social, como económ ica y juríd ic amen te ex a rt. 39.1 CE. En bas e a e llo, la in tervenc ión de la Administrac ión en e l ámbito d e la f amilia s e ins cribe en el cont ex t o de l a política social. En este sentido, hay que tener presente que, a partir de la y a citada L e y 21/1987, t oda actividad de intervenc ión por parte de la Entidad pública en la tut ela, guard a y adopci ón d e men ores est á plen amen t e som etid a al Derecho Privado, tanto desde el punto de vista sustantivo como procesal. Al margen de los aspect os d e or gani zaci ón y ap lic ació n d e me dio s pers onales y mate rial es qu e est án regulados por nor mas jurídico - admin ist rati vas, d esde qu e se in icia l a activ idad de investigac ión, valoración y tr atamiento de los supuestos de des amparo, los comportamientos de la Entidad pública se en cu adran en la órb ita d el Derech o d e Fa milia . Es éste e l motivo por el cual la Administración, en e stos casos, no ostenta una posición de pree minencia como ocur re al trat ar d isci pli nas pl enamen te encu adrad as dentro del Derec ho Admini strativo. Además, las importantes f acultades que ind udabl ement e co nfier e la le gisl ación a l a Entid ad pública deb en re con du cirse a est e esquema y coordinarse con las potestades que el Derecho de Famil ia otorga a los resta ntes sujetos que integran la relac ión fa miliar, e s decir, la familia biológ ica en su conjunto, cuy o respeto aseguran los propios preceptos constitucionales 18 . La justificación de la inte rven ción a dministra tiva en la fam ilia se am para en la super ación d e la id enti fic ación entre fam ili a y Der echo C ivi l com o real idades en las que no era posible a ctuación públ ica alg un a. No obstante, al tratarse de un ámbito en el que coinciden dos sistemas distintos, por un lado, el D erec ho privado y, por otro, el Dere cho 18 V ARG A S C AB RE R A: “El desamparo de menores y sus c onsecuencias jurídicas”, cit ., pág. 613. Par a FÁB REG A RUI Z, Cri stó ba l Fra ncisco : “ El trata m iento j urídico de los m enores in migra ntes no acom pa ñados a la luz del si stema español de pr otección de menores”, en Dia rio La Ley , 2005, núm . 6313 [LA L EY 4315/2005], “ en nuestro O rdenamie nt o jurídico, toda m ed ida de p rotección de me n o r e s deb e com patibilizarse con la vocación de in tegración en la f a milia biológica, y a q ue si esto no se h ace se está atentando directam e nte contra el art. 39 CE” . 16 público, los cuales res ponden a principios o puestos, debe recalcarse el caráct er subsidiario de la actua ción pública respecto de lo que son las responsabili dades que, e n primer término, corresponden a qui enes tienen a l os menores a su car go. Por tanto, sólo en el ca so que éstos falten al cumplimiento de sus debe res re specto del menor, se aplicará n las medidas de protec ción legalmente previstas, puesto que dic ha intervenc ión en el ám bit o y en las funci ones puramen te fam il iares se cont empl a como ultima ra tio , en tan to qu e la gen eral idad d e la actu ación adm ini st rativ a de ayuda a la fami li a biológ ica tiene como objetivo la in tegrac ión y el mantenimie nto del me no r en ella, de ahí que el ar t. 12 L OP JM señale que “los poderes públic os ve larán para que los padres , tutores o guardadores desarrollen ade cuadamente sus responsabilidades, y facilitará n servicios accesibles en todas la áreas que afec tan al menor”. Por ello, las medidas de prot ección d el men o r pr evis tas en l as l egisl acion es auto nómi cas di ctadas en desar roll o de las compet en cias as um idas en mat eria de as ist encia s ocial y de protecci ón d e menores están, e n todos los casos, presididas por e l principio de protecc ión a la familia y t ien en po r fi n alid ad i ntegr ar al meno r en s u en torn o f amil iar. E n co n secuenci a, se rec ogen como principios r ector es de la actua ción a dministra tiva tanto “el mantenimiento del menor en el medio familiar de origen (salvo que no s ea conv eniente para su interés)”, como “su integración familiar y social” (a rt . 11.2 c) y d) LOPJM) 19 . En ese s enti do, el bien es tar del meno r es el úni co cri terio cl aro a l a ho ra de valorar la necesidad de injerencia de l a Administración en la unidad famili ar donde se encuentra integrado el menor, si bien, la difi cultad estriba en c ono cer cu ál es el int erés superior del menor, máxime cuando éste es un c oncepto jurídico indeterminado y d ebe ser ponderado con otros inter eses a tener en c uen ta, a la sazón, los de los padres 20 . P or ello, debe otorgarse prioridad a la a cción preventiva y , a t al e fecto, s e han de fom en tar aquel las act ivi dades t ant o p úbli cas com o pri vada s di rigidas a favo rec er l a int egració n familiar interviniendo, especialmente , con familia s que presenten una posible situación de riesgo. 19 LÁZARO GONZÁLE Z: L os menor es e n el D ere cho Españ ol, cit., págs. 147 y 148 . 20 Al respecto, vid. GUT IÉRREZ SANTIAGO, Pilar: “La pr oblem ática reinserción en su familia de origen del m e nor acogido”, en Der echo Pr ivado y Cons tit ució n, 2002, n úm . 18, pág. 17 7. 17 Es, pues, el principio de i nt ervenc i ón mínima e l que h a de limita r las actu acion es admi nis trati vas a l o su cint ament e neces ari o pa ra el e ficaz eje rcici o d e la fu nció n protectora , otor gando, en todo caso, prioridad a la actuación en el entorn o familiar del meno r, par a evit ar, si em pre qu e se a p osible, la separación del mismo de sus padres bio lógicos , y, para el lo, h an de des arro llars e p ro gramas de int erv enció n f am ili ar capac es de ori entar a padr es y madres , tu tores o guard ado res en el ad ecuad o e jercici o de l os mismos. La Administración, en la a pl icaci ón de l as med idas de prot ección , ha d e actu ar en todo momento con l a máxima flexibi lidad y siempre regida por el principio de proporcionalidad. Por ú lti mo, en el cas o qu e la m edid a ad optad a im pl icara la s ep araci ón del m enor de su á mbito fa miliar, l a Entidad pública debe velar po r arbit rar los medi o s neces arios que posibiliten la recuperación de la convivencia, bien con la famili a de orige n, bien con otros mie mbros de su misma familia biológ ica, en tanto ello se a posible 21 . Sin duda alguna, la actual crisis económica y el consiguiente cambio del modelo de bi enestar a causa d e lo s diversos recortes real iz ados (preca rieda d do mést ica, desahucios, insuficiencia de recursos materiales, etc.) ha acentuado la vulnerabilidad de los menores, encontrándonos ante un escenario indeseado y, en ocasiones, m u y cru el. II. - LOS DERECHOS DE L MENOR: RESPET O, PROTECCIÓ N Y GARANTÍAS DE SU G OCE Y E JERCICIO 2.1.- Marc o no rmativo internacional y regional Ante todo, debemos señalar que, si bien somos conscientes del volum en de normativas internacionales y re giona les en mat eria de la infancia, por mot ivos de espacio sólo nos centr aremos en aquéllas que, en nuestra modesta opinión, han tenido ma y or im pacto en la con fi guraci ón act ual de la p rotecci ón del meno r y, en especial , en el marco jurídico español. 21 ARCE FE RN ÁNDE Z, Ire ne: El des amparo de menor es. N ormati va y pr ác ti ca del Pri ncipado de Astu rias, Univ ersidad de Ovi edo, Ovi edo, 2011, págs . 104 y 105. 18 Dicho esto, la nec esidad de proporcionar al niño una protec ción especial, a nivel int ernacio nal, f ue en un ciada p or p rim era v ez en la D ecla raci ón de G ineb ra so bre lo s Derechos del Niño de 26 de noviembre de 1924, donde se propugnaba que la “Humanidad debe dar al niño lo mejor de sí m isma”, y se establ ecí an u na seri e de derec hos básicos atribuid os al menor y encaminad os a la protección del mismo. Pos teri orment e, se p roclam a la Decl araci ón de l os Der echos d el Niñ o adop tada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, donde se parte de la idea de que el niño, debido a l a falta de madurez mental y físic a, tiene necesidad de cuidados especiales y prot ección, incluyendo en ella la debida protección legal , tanto antes como después del nacimiento 22 , la cual t ambi én fue reco no cida en l a Declaración Universal de los De rechos Humanos de 10 de diciembre de 19 48 23 , a fin de que los niños puedan tener una infancia feliz y gozar, en su propio bien y en el bien de la so ciedad, de lo s derec hos y lib ert ades qu e en la Declar aci ón se en unci an, e ins ta a toda la sociedad, desde los padr es hasta las a utoridades, pasando por el resto de ciudadanos, a que reconozcan esos derechos y luchen por su obser vanci a mediante la adopción de las medidas que se consideren necesarias conforme a los diez principios que est ablec e la D ecl arac ió n 24 . 22 Tercer Cons iderando del Preá mbu lo de la Dec laración de l os Derechos del Niño de 1 959 y Noveno de la C onvenci ó n sobre los Derec hos del Niñ o de 1989. 23 Co mo señala O CÓ N DOMINGO, José: “Normativ a i nternacional de protección de l a in fancia”, en Cuader nos de Trabaj o Soci al , 200 6, vol . 19, pá g. 11 5, “au nque, en general , podem os decir qu e esta Declaración afecta a la infanc ia porque los niños son seres humanos, se co nstata una referencia expresa a los mism os en su artículo 25.2, donde se dispone que «la mat ernidad y la infan cia tienen derecho a cuidados y as istencia especiales. Todos los niños, n acido s de matrimonio o fuera de m atri m onio, tien en derecho a igu al protección socia l”. 24 Decl araci ón de los Derec hos del Niñ o (20 de novi e m bre de 1959): Princip io 1 : “ El niño dis fr utará de t odos los derechos enunci ados en est a Decl aración. Es tos der echos ser án reconocidos a tod os los niños si n excepci ón algun a ni dis tinc ión o dis cri minaci ón por motivos de raz a, color , sexo, i dioma, r eligión, opi niones polí tic as o de ot ra índole, or igen nacio nal o soci al, posici ón económi ca, nacimient o u ot ra condición , ya se a de l propi o niño o d e su fam ili a; Princip io 2 : El niño gozar á de una prot ecci ón espe cial y dispondr á de oportunid ades y servi cios, dispe nsado t odo ell o por la ley y por otr os medios, par a que pueda desar roll arse fí sica, mental , mor al, espi ritual y soci alme nte en f orma s aludable y nor mal, así c om o en co ndiciones de liber tad y dignidad. A l promul gar leyes con este f in, l a conside raci ón f undamental a que s e atende rá s erá el int erés superi or del niño; Princip io 3 : El ni ño tiene derecho des de su naci miento a un nombre y a una nacionali dad; Princip io 4 : “ El ni ño debe goz ar de los be nefici os de la segur idad social . Tendr á der echo a cr ecer y desar rollar se e n buena sal ud; con este fin de berá n propor cionar se, tanto a él como a su madr e, cuidados espe cial es, incl uso ate nción prenat al y p ostnatal . El niño te ndrá der echo a dis frut ar de alim entaci ó n , vivienda, recreo y servici os médicos adecuados; 19 Relev ancia c api tal t end rán, as imi sm o, el P acto Intern acion al d e Derech os Econó mico s, S ocial es y Cu ltu rales y el Pa cto Inte rna cion al de Der ech os C iv iles y Políticos, aprobados en 1966 por la Asa mblea General de las Naciones Unidas 25 . La Asamblea General de Naciones Unidas, e n su Resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989, ado pta y abre a la firma y ratificación la Convención sobre los Derech os d el Ni ño. Tom ando como precedente la Declaración de 1959, re conoce en su Preámbulo que en todos los países del mundo ha y ni ños que viven en condiciones ex cepcion almen te di fícil es y n ec esit ados, por el lo, de especi al pro tecció n. Y ten iendo en cuenta, por otr o lado, lo importante que resulta la coope ración internacional a la hora de mejorar las c ondiciones de vida de esos menores, en particular, dentro de l entorno de los país es desar roll ados, es tabl ece a l o largo d e su s cin cuenta y cuat ro art ícu los , de fo rma minuci osa, los derechos q ue asis ten al meno r d ur ante l a et apa d e su c r ecimi ento que debe desarrollarse en el seno de la familia, dentro de un ambient e de felicidad, amor, y Princip io 5 : El ni ño fís ica o m entalme nte i mpedido o que s uf ra al gún impe dimento s ocial de be re cibi r el trat amiento, l a educ ación y el c uidad o espe cial es que requi ere s u caso part icul ar; Princip io 6 : E l ni ño, par a el pl eno y armoni oso desar rollo de su per sonalid ad, nec esi ta amor y compr ensi ón. Siempre que se a posible , de berá c rec er al amparo y bajo l a respons abilid ad de sus padres y, en t odo caso, e n un amb ient e de afe cto y de seguridad mor al y mat erial; sal vo cir cunstanci as excepc ionale s, n o deberá se par arse al ni ño de corta ed ad de su m adre. La soc iedad y las autor idades públic as te ndrán la obli gació n de cuidar especial mente a l os niños s in fam ili a o que car ezcan de m edios adecua dos de s ubsist encia. P ara el mante nimi ento de los h ijos de famili as numeros as conviene conce der subs idios estatal es o de otr a índole ; Princip io 7 : El niño tiene derecho a r ecibir e duc ación , que se rá gr atuit a y obligat oria por lo menos en las e tapas elem ental es. Se le dará una educ ación que fa vorez ca su c ultur a general y le pe rmi ta, en condici ones de i gualdad de oport unidades , desar rollar sus apti tudes y su jui cio indi vidual, su s enti do d e res ponsabilidad m oral y soc ial, y ll egar a ser un miem bro útil de la soci edad. El inte rés s uperior del niño debe s er e l pri ncipio re ctor de quienes tienen l a respons abili dad de su e ducaci ón y orie ntaci ón; di cha res ponsabilidad i ncumbe, e n prim er térmi no, a sus padres. El ni ño debe dis frutar plenam ente de j uegos y recreaciones, los cuales debe n est ar or ientados haci a los f ines per segui dos por la educac ión; la soc ied ad y las autor idades públ icas se es forzar án por promover el goce de es te der echo; Princip io 8 : El niño debe, e n t odas l as ci rcuns tancias, figur ar entre los pri mer os que r eciban protecc ió n y soco rro; Princip io 9 : El niño debe s er pr otegido contr a toda for ma de abando no, cr uelda d y explot ación. No s erá objet o de ni ngún ti po de t rata. No deberá perm iti rs e al niño t rabajar antes de una edad m ínim a adecua da; en nin gún caso se l e dedicará ni se le permi tirá que se dedique a oc upac ión o emple o algu no que pue da pe rj udicar su s alud o su educ ación o impedi r su d esar rollo fí sico, ment al o moral; Princip io 10 : El ni ño de be s er prot egido c ontra las práct icas que pued an fome ntar l a disc rim inación raci al, r eli gios a o de cualqui er otra í ndole. Debe s er educado en un espí ri tu de com prens ión, toler ancia, amis tad entre l os pueblos , paz y fr aternidad uni versal , y con pl ena conci encia de que debe consagrar sus ener gías y aptit udes al se rvi cio de sus sem ejant e s”. 25 Así lo señala OCÓN DOMINGO: “Normativa internacional de protección de la infancia”, cit., pág. 115, para qu ien “e stos Pactos influ irán decis iv ament e en la post erior Conv e nci ón de l os D erech os del Niñ o de 1989”. 20 comprensión, a fin de que sea educado en un espíritu de paz, di gnidad, tolera ncia, libert a d, igua ldad y solidaridad. Tiene presente, en todo momento, la impor tancia de la s tradi cion es y valor es cu lt urales de c ada pu ebl o para la pro tec ción y d esarrol lo d el menor, para conseguir el pleno y a rmonioso perfecciona miento de la personalidad del niño, y, a su vez, se encuentre preparado para desenvolverse de forma ind ependiente en la so ciedad 26 . En definitiva, esta norma, abre una nueva ideología en relación con el menor, dotándolo de un protagonismo y rel evancia social, que, hasta dicho mom ento, no tenía, considerándose dicha norma de inex cusable observa ncia para tod os los poderes públicos. La Convención pretende dejar ex puesto, con afán de exhaustividad, la li sta de los derechos reconocidos al menor, que , a juicio de HERNÁNDEZ I BÁÑEZ 27 , por el momento, pare ce hab erse lleg ado al límite má x imo. Import ant e es dest acar la r elev anci a qu e al canzan los tres Protocolos Fac ultativos qu e complementan la Convención, a saber: el protocolo relativo a la venta de niños y la prostitución infantil, el protocolo r elativo a la pa rticipación de los niños en conflictos armados y el protocolo relativo a un p rocedimiento de comunicaciones para presen tar d enun cias ant e el Com ité d e los Derecho s del Niñ o. Con posterioridad, el estatus del menor d entro de la sociedad se ha vi st o reforzado por la Convención de la ONU sobre los De rechos de las P ersonas c on Discapac idad, Resolución 61/106 adoptada por la Asamblea Ge neral de 13 de diciembre de 2006, que fue ratificada ( así como su Protocolo Facultativo) por Españ a en 2008 28 . En dicho texto se parte de que la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconoc imiento de la dignidad intrínseca y de l os derechos ig u ales e inalienables de todos los miembros de la familia humana. Reconoce que los niños y las niña s con dis capacidad d eben gozar plenament e de todos l os derechos humanos y las libertades fundamentales e n igualdad de condiciones con los demás niños y niñas, teniendo en cuent a las ob li gaci ones qu e a est e resp ect o as umi eron l os Es tado s Part es en la 26 Preám bulo de l a Conven c ión de los D erech os del Ni ño de 1989. 27 HERNÁNDEZ IBÁÑEZ, Car men : La s ituac ión j urídi ca del m enor e n e l mar co de l a Comuni dades Autónomas , Dykin so n, Madr id, 199 8, págs . 9 a 22: “… y como dice Alonso Pérez: se trata de un ver dadero ‘ Código Un ivers a l’ sobre el m enor , que r ebasa con creces los prop ósitos de cualquier Constituc ión sobr e la materia y, po r supuesto, d e los cód igos civiles”. 28 BOE n úm . 96, de 21 de a bril de 2008, en trando e n v igor, en n uestro paí s, el día 3 de m a y o . 21 Convención sobre los Der echos del Niño, haciéndose una mención e special a las niñas (y mujeres) con discapacidad, puesto que suelen estar expuestas a un r iesgo mayor, tanto dentro como fue ra del hog ar 29 . De es te mo do , se p retende refo rz ar, de man era enér gica, l a p rote cció n de es e gr upo de menores que, debido a su di scapac idad y consi guient e es pe cial v ulnerab ili dad, req uiere un a esp ecial at en ción 30 . 29 MORETÓN SANZ, Fernanda: “El ejercicio de los derecho s de ciudadanía y d e la personalidad por los men ores de edad : análisis particular del reconocimiento de la situación de dependencia en España”, en Por l os der echos de l a infanc ia y de l a adolescenc ia: un c omprom is o mundial desd e el der echo de part i cipac ión e n el XX anivers ario de l a Conve nción s obre l os De rec hos del Ni ño ( VILLAGRASA / RAVETLLAT , coords.), Bosch , Barcelona, 2 009, pág s. 992 a 10 16. 30 Preámbul o de la Convención sobre los Derechos de las Pers onas con Di scapacidad de 13 de diciembre de 2006 . Los Est ados Par tes en l a pres ente Conve nción, (… ) r) Reconociendo t ambié n que los niños y las niñas con disca pacidad debe n gozar pl enam ente de todos lo s dere chos hum anos y las li bert ades fundament ales en igu aldad de con diciones con l os demás niños y niñ as, y re cordando l as o bligaci ones que a es te r espe cto as umieron l os Es tados Part es en la C onvención sobr e los Derechos del N iño, Con vie ne n e n lo sig uie nte : Art. 3: Los pr incipios de la pr ese nte C onvención se rán ( …): h) E l res peto a l a evoluc ión de l as fac ultade s de l os niños y las niñas con discapac idad y de s u derecho a pres ervar s u identidad. Art. 4: 3. En la elabor ación y apl icaci ón de legisl ación y polít icas para hac er e fectiv a la prese nte Conve nción, y en otr os pro ces os de ado pción de decisi ones sobr e cues tiones r elacionad as con las pers onas con disc apacidad , l os Estados Partes cele brar án consultas estre chas y colabor arán acti vament e co n las pe rs onas con dis capacida d, incl uidos l os niños y las niñ as con discapaci dad, a trav és de las organi zaci ones q ue las r epre sent an. Art. 7: 1. Los Estados Part es tomarán todas las medi das nec esar ias para as egurar que t odos los ni ños y las ni ñas con disc apacidad g ocen ple namente de todos los dere chos hum anos y l ibertade s fundam entales en igual dad de co ndiciones c on l os dem ás ni ños y niñas ; 2. E n todas l as act ivi dades r elaci onadas c on los niños y las niñas con dis capacidad, una c onside raci ón primordi al será la pr otecc ión del inte rés s uperior del ni ño; 3 . Los Es tados Par tes gar antiz arán que l os niños y las ni ñas co n discap a cid ad te ng an d er echo a expr esar su opinión l ibremente s obre todas l as cues tiones que les af ecte n, opini ón que rec ibir á la debida co nsider ación t eniend o en cuenta s u edad y mad urez, e n igualdad de co ndici one s con los demás niños y niñ as, y a rec ibir asist enci a apropi ada con arr eglo a su disc apaci dad y eda d par a poder ej erc er ese derecho. Art. 16: 5. Los Es tados Part es adoptará n legi slac ión y pol íti cas efec tiv as, i nclui das le gislación y polí ticas centr adas en la muj er y en la i nfanci a, par a asegurar que los c asos de explotaci ón, vi olencia y abus o contr a pers onas con di scapac i dad sean det ect ados , inve st iga dos y, en su c aso, juz gados. Art. 18: 2. Los niñ os y las niñas con di scapaci dad ser án ins cri tos inme diatam ente después de s u nacimi ento y tendr án desde el nac imi ento derec ho a un nombr e, a adquir ir una naci onal idad y, e n l a medida de l o posible, a conoc er a sus padres y ser at endido s por ell os. Art. 23: 1. Los Es tados Part es tomar án medidas ef ectivas y per tine ntes para poner fi n a la di scrim inación contr a las pers onas con disc apacida d en todas las cuesti ones r elacionadas con el m atr imonio, l a fami lia, la pate rni dad y l as re laci ones pe rs onales, y l ogr ar que las personas con disc apacid ad est én en i gual da d de condic ion es c on las demás , a fin de asegurar que : ( …) c) Las per sonas con dis capacidad, incl uidos los ni ños y las ni ñas, manteng an su fert ilidad, en i guald ad de condici ones con las demás ; 2. Los E st ados Part es gar antizar án los dere chos y obligac io nes de las pers onas con di scapac id ad en lo que res pecta a la c ustodi a, la tutel a, la guarda, la adopció n de niños o ins titucione s s imilar es, cuando es os conc eptos se rec ojan en la legis lación nac ional; e n todos los casos se v elar á al máximo por el i nteré s s uperior de l 22 En el ámbito de la Unión Europea 31 , el Parlament o Europeo, a través de la Resolución A3 - 0172/92, aprobó la Cart a Europea de los De rechos del Niño de 21 d e septiembre de 1992 32 , al entender que serían necesarios elementos comuni tarios específic os que, bas ándose en la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, afrontaran los problemas concretos e inherentes a la inte gración europ ea d e los menores. Finalmente, los derec hos del niño ha n quedado consag rados en su Cart a Europea de los Derechos Fundamentales 33 , que tanto l a Unión como sus veinti oc ho paíse s miembr os tiene n obliga ción lega l de ap licar. Concretamente , su art. 24, que llev a por rúbrica “Los der echos del ni ño” , niño. L os Es tados Part es pr e st arán la as istenc ia apr opiada a las personas con dis capaci dad para el dese mpeño de s us respons abili dades en la cr ianza de los hijos .; 3. Los Es tados Part es asegur arán que l os niños y las ni ñas con dis capa cidad t engan los mi smos derechos con r especto a l a vida e n fami lia. Para hacer efec tiv os es tos dere chos, y a f in de pr eveni r la ocul tación, el aban dono, la n egli genci a y l a segr egación de los niños y las niñas con dis capacidad, l os Estados Partes vel ar án por que s e propor cione c on anti cipac ió n i nfor mación, ser vicios y apoy o gener ales a los m enore s con discapaci dad y la de s us famil ias. ; 4. Los Est ados Par tes as egurar án que l os niños y las niñas no s ean separ ados de s us padres contra su v oluntad , salvo c uando l as autor idades competente s, c on suje ción a un examen judi cial , determ ine n, de conf ormi dad con la le y y los procedim ient os aplicabl es, que es a separ ación es nec esar ia en el i nterés super ior del ni ño. En ni ngún caso se separ ará a un men or de sus padres en razón de una disc apacida d del men or, de ambos padres o de uno de el los ; 5. Los Es tados Par tes harán todo lo posible, cuando l a famili a inmedi ata no pueda cui dar de un ni ño con dis capacid ad, por propor cionar at ención alte rnati va dentro de la fam il ia exte nsa y, de no ser esto p osi ble, de ntro de la c omuni dad en un entorno famili a r. Art. 24: 1. Los Estados Partes re conocen e l der echo de l as pers onas con di scapac idad a la e ducación . Con mi ras a hacer efectiv o este de rec ho sin di scriminación y sobr e la bas e de la igualda d de oport unid ades, l os Estados Part es as egurarán un s is tema de educac ión i nclusi vo a to dos los niveles así como la e nseñ anza a l o largo de la vida. ; 2. Al hacer efect ivo es te derec ho, los Estados Partes asegur arán que: a) Las pe rs onas con di scapaci dad no quede n exclui das del si stema gene ral de educaci ón por motivos de d iscapaci dad, y que l os niño s y l as niñas con di scapaci dad no q ueden excl uidos de la ens eñanza prim ari a gratui ta y obligat ori a ni de l a enseñanz a secundari a por motiv os de disc apacida d; b) Las personas c on dis capacid ad puedan acc eder a una e ducació n primar ia y secundar ia incl usi va, de c alidad y gr atuit a, en i gualdad de c ondici one s con las demás , en la com unidad e n la que vivan; c) Se haga n ajuste s r azonable s en f unción de las neces idades individual es; d) Se pres te el apoyo ne ces ar io a las per sonas con discapaci dad, e n el m arco del si st ema gener al de educaci ón, p ara faci lit ar s u educaci ón afec tiva; e) Se f acilit en medi das de apoyo per sonaliz adas y efec tiv as en e ntor nos que foment en al máximo e l desarrol lo académ ico y s ocial, de co nformidad c on el obje tivo de la plen a inclus ió n; 3. Los Estados P arte s br i ndarán a l as pers onas con di scapac idad l a posi bili dad de apre nde r habil idades para l a vida y de sar rol lo s ocial , a fin de propi ciar s u parti cipación plena y e n igual dad de condi ciones e n la educ ación y com o miembr os de la c omunidad. A este f in, los Est ados Par tes adoptar án las medidas pe rt inent es ( …). 31 Para u n es tudio má s det e nido, vid. SERRANO MASIP, Mercedes: “Protección jurisdiccional de men ores en situación de riesgo y desamparo. Iniciativas del Consejo de Europ a y d e la Unión Europea en orden a una jus ticia adaptada a los m e nores”, en Gar antías y de rec hos de las ví cti mas e spec ialm ente vulner ables en el marco jur í dico de l a Unión Europe a (HOYOS S ANCHO, coord.) , Tirant lo blanch , Valencia, 2013, págs . 159 a 180. 32 DOC E n º C241, de 21 de sept iem bre de 1992. 33 DUE 18/1 2/2000, C 364/3. 23 dispone en su punto 1º que “los niños tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar. Podrán expresar su opinión libremente. Ésta será tenida en cuenta para los asun tos que les afecten, e n función de su e dad y ma durez”; en s u punto 2º establece que “en todos los actos rela t ivos a los niños l levados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del niño constituirá una consideración primordial” ; y en su punto 3º que “todo niño tie ne derec ho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos dir ectos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses”. Según e xpli ca la pr opia Carta, los dos primeros puntos del art. 24 están ba sa dos en la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 que fue ratificada por todos los Estados miembros, y en particular , en sus art s. 3, 9, 12 y 13 34 . En cu anto al ap artado 3º , 34 Art . 3 : “ 1. En t odas l as medidas concernie ntes a los niños que tome n las ins tit uciones públi cas o priv adas de bi enestar soci al, los t ri bunales , las autoridade s adminis trati vas o l os ór ganos legis lati vos, una cons ideraci ón pr imordial a que se atenderá s erá el inter és super ior del ni ño. 2. Los Estados Partes se c omprom eten a as egurar al niño l a prot ecci ón y el c uidado q ue se an neces arios par a su bienes tar, teni endo e n c uenta los dere ch os y de beres de sus padres , tut ores u otras personas respo nsabl es de él ante la le y y, con e se fi n, tomar án todas l as me didas l egislat ivas y admini strat ivas adecuadas . 3. Los E stados Part es s e asegurar án de que las i nsti tuciones , ser v icios y estableci mientos e ncargados del cui dado o la prote cci ón de los niños cumplan l as normas est ablecidas por las autor idades compe tent es, espe cial ment e en mat eri a de se gur idad, s ani dad, númer o y c ompetencia de s u pers onal, as í com o en relaci ón con la existencia de una su per vis ión adecuada ”. Art. 9: “ 1. Los Est ados Par tes velar án porque e l niño no s ea separado de sus padres contra la v oluntad de és tos , exce pto cuando, a r eserva de revisi ón judic ial, las aut oridades c ompete ntes determ inen, de confor midad con la le y y l os procedi mientos aplic ables , que t al se paraci ón es neces aria en el int erés super ior del ni ño. Tal dete rminaci ón pue de se r nec esar ia en casos part icul ares , por ejemplo, en los casos en que el niñ o sea obj eto de m altr ato o descui do por parte de s us padr es o c uando és tos viv en se parado s y debe ado ptarse una de cisió n acerca del lugar de res idencia del niño. 2. En cu alquie r procedim iento entabl ado de c onfor midad c on el párr afo 1 del pres ente artíc ulo, s e ofrecerá a t odas las par tes inte res adas la opor tunidad de partic ipar e n él y de dar a c onocer s us opi niones. 3. Los Estados P arte s res petarán el de recho del niño q ue es té s eparado de un o o de am bos padre s a m antene r r elaci ones pers onales y cont acto di rect o con am bos padre s de modo regular , salvo s i el lo es contr ari o al interés super ior del ni ño. 4. Cuando es a separaci ón sea res ultado de una medi da ado ptada por un E st ado Part e, como la de tenc ión , el e ncarc elamie nto, el exilio, la depor tación o l a muer te (i nclui do el f alle cimi ento debido a cualq uier causa m ientr as la pers ona est é bajo la custodia de l Est ado) de un o de los padres del niño, o de amb os, o del niño, e l Es tado P arte propor cionar á cuando s e le pi da, a l os pad res , al niño o, si proce de, a otro f amiliar informaci ón básica acer ca del p aradero del famili ar o f amil iar es aus entes, a n o ser que ello res ultas e perj udici al para e l bie nest ar del niño. L os Estados Par tes se cer cior arán, ade más, de que la pr ese ntaci ón de t al pe tic ión n o entrañe por s í mis ma consecuenc ias desf avorable s par a la pers ona o person as inter esad as ”. Art. 12: “ 1. Los Est ados Par tes garant izarán al ni ño, que e st é en con diciones de f ormars e un jui ci o propio, el der echo de ex pres ar s u opinión l ibr ement e en todos l os as untos que af ectan al niño, t enié ndose debidame nte e n cuent a las opini ones de l niño, en funci ón de la edad y m adurez del niño. 2. C on tal fin, se dará en p articul ar al niño o portuni dad de ser escuchado e n todo proc edimi ento judici al o admini strat ivo que afec te al niño, ya s ea direct amente o por m edio de un r eprese ntante o de un órgano apr opiado, en consona ncia con l as normas de pr ocedimie nto de l a ley naci onal”. 24 tom a en cons ideraci ón el h echo de q ue, com o se par te de est able cer u n es pacio d e libertad, seg u ridad y justicia, la legislac ión de la Unión en asunto s civiles con repercusiones transfronterizas (para la cual el art. 81 del Tratado d e Funcionamiento de la Uni ón Eu ropea confi er e comp eten cias ) pu ede i nclu ir, en parti cul ar, el der ec ho de visitas, que ga rantiza a los niños la posibilidad de mantener periódicamente contacto personal y directo con el progenitor no custodio. Fina lmente , hemos d e citar la Directiva 89/552/CEE 35 , que se incorporó a l Ordenam ient o esp año l a través de lo s ar ts. 16 y 17 de la Ley 25/1994, de 12 de julio, en relació n a la p rote cció n d e los menor es frent e a l a publ icid ad, l a telev enta y la programación 36 . Por o tra part e, ya más reci entem ente, deb en d est acars e tamb ién do s Co nveni os del Consejo de Europa, el relativo a la protección de los niños contra la e xplot ación y el Art. 13: “ 1. El niño t endrá de rec ho a la li bert ad de expres ió n; ese dere cho incl uirá la li be rtad de buscar , rec ibir y difundir informaci ones e ideas de todo tipo, s in cons ider ación de front eras , ya se a oral mente , por es crito o i mpresas , en for ma art ístic a o por c ualquier ot ro me dio el egido por el niño. 2. El ejer cici o de tal dere cho podr á estar su jeto a cie rtas restri cciones, que se rán únic ament e l as que l a ley pr evea y sean neces arias : a) Para e l respet o de los dere chos o l a reputac ión de l os dem ás; o b) Para la pr otecc ión de la s eguri dad nacio nal o el orde n públ ico o par a prote ger la s alud o la m oral públ icas ”. 35 El 3 de o ctubre de 1 989, el Cons ejo de Europa adoptó la D irect iva 89/552/ CE, sobre la Coordi nación de determinadas dis posiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros, relativas al ejercicio de actividad es de radiodifusión televisiv a. (DO L núm 298 , de 17 de octubre de 1 989). 36 Ley 25/1994, 12 de julio ( BOE n úm. 166, de 13 de ju lio de 1994): Capítu lo V. De l a pr otecc ión de los men ores. Art. 16: “ Protecci ón de los me nores frente a la publ ici dad. L a publicid ad por te lev isión no c ontendr á imágene s o m ensaj es que puedan per judic ar m oral o fís ica mente a los menores. A e ste efecto, deberá res petar los siguient es pr incipios : a) No de berá inci tar dir ectament e a tale s m enore s a l a compra de un product o o de u n ser vicio expl otando su inexpe ri encia o s u incr edulidad, ni a que persuad an a sus padre s o tu tores, o a los padres o tutore s de t erceros , para que compr en los pr oductos o se rvi cios de que s e trat e; b) En ningún caso de be rá ex plotar la especi al confia nza de l os niños en s us padr es, pr ofesor es u otras personas ; c) No podr á, sin nin gún moti vo jus tificado, prese ntar a l os niños en situac ione s peli gros as” . A rt. 17: “Prote cción de los menores fr ente a l a programación: 1. L a emi sione s de t elevisión no i ncluirá progr amas ni escenas o mens ajes de cualqui er t ipo que pueda n perj udi car ser iamente el desarr oll o fís ico, mental o moral de los menor es, ni pr ogramas que fome nten el odio, el despr ecio o la disc ri minac ión por m otiv os de nac imi ento, r aza, sex o, re ligi ón, n acional id ad, opi nión o c ualquie r ot ra cir cunstancia pe rs onal o s oci al. 2. La emi sión de pro gramas s uscepti bles de per judicar el desarr ollo fís ico, mental o moral de l os menores y , en todo caso, de aquellos que conte ngan es cenas de pornogr afía o viol encia gratuit a sólo po drán r eali zar se entr e las veintidós y las s eis horas y deber á ser objeto de advert encia s obre su cont enid o por medios acús ticos y óptic os” . 31 La Ley de 1918 sería reformada por la Ley de 15 de julio d e 1925 y , posteriormente, por la Ley de 3 de febrero d e 1929, que mantiene la naturaleza administr ativ a de l Tribunal para niños, tratando de delimitar, con may or claridad, las facult ades refo rmad or a y protect ora qu e l e son en com endad as. Así, en el art . 9 s e at ribu ye a l os T ribun ales t utel ares comp eten cia p ara: En el ap artado prim ero, co nocer de l as ac cion es u omisiones cometidas por l o s meno res de dieci séis añ o s ti pifi cadas en el C ódi go p enal o en l e yes penal es espe cial es; las inf raccio nes a dministrativas cometid as por meno res de l a m ism a edad; y los supuestos de menores de dieciséis años de dicados a la prostitución o a vagabundea r. En esto s casos , s e at rib u y e al Tri bunal un a f acult ad refo rmador a qu e, según es tabl ece l a Ley, no t ien e car áct er rep res ivo s ino educati vo y t u telar . Y en cu ant o al ap artad o t erce ro, de cret ar l a suspensión del derecho de los p adre s o tutores a la guarda y educación del menor: a) en los casos previstos en el Código Civil por malos tratos u órdenes, consejos o eje mplos corruptores de los menores de dieciséis años; b) en los casos pr evistos en normas penales como consec uencia de delit os o falt as cometidos por dichos padres o tutores en perjuicio de los menores. En este ámbito, se atribuye al Tribuna l una f acultad protectora cuyo c aráct er es esenci al ment e p revent ivo . La le y regul aba l as “in sti t ucio nes aux i liares ”. En el ar t. 24 se encom endab a a las J un tas prov inci ales y munici pal es de prot ección a l a i nfanci a l a creaci ón d e so ciedad es y est abl ecim ient os tu telar es 42 . Los meno res qu e el T rib unal , en ej ercici o d e la facultad reformadora , con f iaba a otras perso nas, f ami li as, so ciedad es tut ela res o es t ableci mi entos , debí an ser su sten tados y e ducad os medi ante el ab ono d e es tanci as suf ragadas p or sus p adres, sat isf echas a 42 Según DE PALMA DEL T ESO: Admini straci ones púb lic as y pr otección de la inf ancia , cit., en ht tp:/ / vl ex.com / vi d/400135 870, un a de las pri meras insti tuciones dedicada a la protección de m enores fue el “Padre de Huérfanos”, creada en Valencia en 1337 por Pedro IV de Aragón y II de Valencia. Esta institució n se exte ndió a d iver sas ciudad es de Ara gón, Na var ra y Castilla y subsist ió has ta e l sig lo XVIII. El Padre de Huérfanos ejercía do s tipos de funcion es: de ca rácter asistencial — r eco ger a lo s huér fano s y aban dona dos y procurarle s of icio — y d e carácter represivo — conocer y juzgar las situ aciones de vagabundeo e in cluso delictivas. Desde la doctrina se ha apuntado que esta figura pudiera ser el origen del posterior modelo de los Tribun ales Tutelares de Menores . Vid. CANTARE RO, Rocí o: Delincuencia juveni l y socie dad en tr ansformac ión: De rec ho penal y Derecho pr ocesal de m enores, Mon tecorvo, Madrid , 1988, pág s. 42 a 48 y MART ÍN OSTOS, J osé: Juri sdicci ón de menor es, Bosch, Barcelo na, 1994, pág. 15. 32 cargo de los bienes del menor, o con las pensiones del Estado y Corpor acio nes y con los demás recursos propios del Tribunal. En cambio, los menores c onfiados por el Tribunal a dichas pe rsonas o ins tit ucio nes en el ejerci cio de l a facul tad pro tect ora debían ser sustentados y educados a cuenta del Municipio e n que hubieran nacido y, a falta de medios de dicho Municipio, por la Provincia a la que el mi smo pertenec iera (art. 25); si n embargo, en el caso de que los padres del menor o el propio menor tuvier an recursos suficientes, los gastos de sustento y educac ión deb ían ser abonados a la correspondiente Corporación. Los Ayunta mie ntos o Di putaciones que se hacían cargo de un m enor podían prestar e l servicio mediante establecimientos propios o concertándolo con entidades protectora s autoriz adas o familias honradas elegidas por la Junta de Protección a la Infanc ia. L os menores quedaban ba jo la vigilancia de la Junta de Protecc ión y no podí an ser devue ltos a sus padres u otra pe rsona sin la autorización del Tribunal tutelar (art. 26). E s deci r, s e trat ab a de u na guarda ad min ist rati va. Por otra parte, la Ley de 1929 facultaba a los padr es o rep res entant es le gales de los menores que desearan corre gir a estos, en virt ud de su “derecho” de pa tria potestad o tutela, a solicitar el a uxil io de la Autoridad correspondiente par a internar el menor en un Est ableci mien to de co rr ecció n pat erna. En esto s caso s, el Tribu nal d ebí a li mit arse a examinar los motivos en que se fundaba la correcc ión acordada por padres o tutores; eso sí, la Ley advertía que debía oírse al menor. Por tanto, cuando el pa dre o tutor deman daba un a m edida de co rrecci ón se i nves ti gab a a la prop ia fami lia. De forma q u e el der echo d e co rre cci ón p odí a volv ers e cont ra q uien l o ejer cía y condu cir a la suspensión de la patria potestad o tutela. Del ex amen d e la refe r ida l egis lació n res ult a q ue la in terven ció n y co ntro l administrativo no sólo recaía sobre l os menores indi sciplinados, sino tambi én, y de modo mu y especial, sobr e las familias que los abandonaban o maltrataban. Con posterioridad, se promulga e l Fuero de los Españoles de 1945, que, en su art. 2 2, hab ía con fi gurad o l a famil ia com o la cél u la bás ica de l a so cieda d al dis poner que “el Estado reconoce y am para a la familia c omo institución natural y fundamento de la sociedad, con de rechos y de beres anteriores y superiores a toda ley humana y positiva” , estableciendo, a continuación, en el art. 23, las o bli gacion es pat ern as respe cto 33 a los hijos y las co nsecuencia s del inc umplimiento: “los padres están obligados a alimentar, educar e instruir a sus hij os. El Estado suspenderá e l ejercicio de la patri a potestad o privará de ella a los que no la ejerzan dignamente, y transferirá la guarda y custodia de los menores a quien por Ley corresponda ”. A difer enci a d el mod elo actual , si b ien se cont em pla l a cap aci dad d el E st ado para disponer de la patria potestad en los ca sos en que los padre s no cumplan con sus obligac iones, int roduce en el texto los dos términos de “suspensión” o “priva ción”, con lo cual y a se prete nde est ablece r una diferencia entre ambos, y , por otro lado, no prevé la tran sfe rencia d e l a tu tel a al Es tado, sin o que hace al usi ón a la t ran sf erenci a de l a guarda y c ustodia “a qui en por Ley corresponda”. Durant e esto s años , La le y de Tribun ales tut elares de meno res fu e obj eto d e sucesivas reformas hasta que fue dictado el Decreto de 11 de junio de 1948, por el que se apru eba el Tex to R efundido y su Reglamento en la misma fecha, normas que siguen los pasos de la legisla ción de 1929. Esta legislación ha estado vi gente hasta la aprobac ión de l a Le y Orgánica 4/1992, de 5 de junio, re gula dora de la C ompetencia y Proced imi ento de lo s J uzgad os de Menores, posteriormente derogada por la Ley 5/2000, de 12 de enero, reg uladora de la responsabilidad penal de los menores. Hasta dicho momento, los principios org áni cos y procesale s consa gr ados en el texto constitucional de 1948 chocaban a bierta mente con la le tra del Tex to Refundido de 1948 43 . La Ley de Tribunales T utelares de Menores de 11 de junio de 1948 continuaba sin incardinar e l referido órgano en el Poder Judicial, e l cual seg uía manteniendo natur aleza administr ativa. Al r especto, la Ley atribuía a la Administrac ión públic a ampl ias facu ltad es par a est ablece r l a com pos ició n y or ganiz ació n de lo s Tribu nales , a través del Consejo Superior de Protecc ión de Men ores. La Le y d e 1948, en la misma línea que la de 1929, a tribuía a los Tribunales Tutel are s competencias que incidían en diversos ámbitos jurídicos. L a Ley, siguiendo los pasos de la l egis lació n preced ente, re gulaba co nj untam ente l a facu ltad refo rmado ra y la protectora, aunque trat ando de dar un paso adelante en la delimi tación de una y otr a. En definitiva, el denomi nador común a lo largo del rec orrido histórico, como puede 43 MAR TÍN OSTOS: “Los futu r os juz ga dos de m enores ”, ci t., pá g. 240. 34 comp robarse, co nsi stí a en es a p aridad qu e co ns ti tu y e el tr ibun al espe ci ali zado en la activ idad protect o ra - refo rm adora. Así, la facultad prot ecto ra permitía ac ordar la vigila ncia o s uspensión d e l os derechos d e guard a y e ducaci ón d e pad res o t u tores en el su pues to d e in adecu ado ejercici o d e la p at ria po te stad o la tu tela. En el c aso de suspensión del derec ho de guarda y educación, el propio Tr ibunal debía asumir la acción tute lar y encom enda r la cu stod ia del menor a otra s personas o entidades: el ac ogimiento del menor por la Junta de Protección de Me nores, sociedad tutelar, esta bleci miento, persona o fa milia (arts. 9, 13, 17 y 18). Por t anto , des de l a p ersp ecti va prot ect ora, l os Tri bunales Tutelares de Menores, que est uvi eron en vi go r en nues tro p aí s en el si gl o XX , d esde l a d écada d e lo s cu arenta y hasta que se impuso el actua l sistema en los años oc henta, tenían a tribuida una facult ad pro tecto ra i nmedi ata y otra med iata . La f acult ad pro te ctora inmediata era ejercida sobre el propio niño, con la finalidad de protegerlo. La facultad protec tora medi ata se ejercía sobre los responsables del m enor que actuaban en su perjuicio, ya fuera n padres, guardadores o tutores. Así, cuando lo s respo nsabl es del menor ejer cí an sus “derech os” de guar da y edu caci ón de for ma i ndi gna o i nad ecu ad a crean do una situación de vulnerabilidad al menor (que ho y l a Ley califica d e “riesgo” o “desam par o”), el ej er ci cio po r los Trib unales de la facu ltad prot ec tor a suponía la limitación de los derechos de los responsables d el niño: la vigila n cia o suspensión d el derecho d e l os p adres o t uto res a la guard a y educació n del m enor. La s uspensión d el derec ho de guarda y edu cación a los padres o tutor es comportaba que la acci ón t utel ar sobr e los m enores p asab a a reca er, ex clu sivam ente, sob re los Tribu nal es t utel ares ( art. 13), en la actualidad, en cambio, sobre la Adminis tración. Por otra parte, la medida de suspensión de los derec hos de guarda y e ducación de los responsables del menor comp ortaba q u e los Tri bun ales, en ej erci cio de l a acci ón t utel ar, acord aran s u acogimiento por una persona, familia, sociedad tutelar o establecimiento (art. 17) 44 . A la vista de ello, podemos concluir diciendo que, en líneas generales, e l sistema de protecc ión que se instaura e n España de sde la promulgación de la L e y de 1904, que 44 DE P ALMA DEL TES O: Admini st raci ones públ icas y pr otección de la inf ancia , cit., http ://v lex.c om/v id/40013587 0. 35 después se desarrolla co n las sucesivas normas promulgadas durante la Dictadura en materia de protección de m enores y que queda derogado con la Ley 21/87 que int roduce el actual modelo, no dif ería en casi nada a l a actual. Sin embar go, la adopción de l a medi da de p rot ecci ón s e res ervab a a l a au tori dad j ud icial , al r esi denci ars e d icha po test ad en el Tr ibun al Tut elar de Men ores, en v ez d e atrib uirl e esa comp et encia a l a Administración, lo que, a nuestro e ntender, re sultaba mucho más acorde c on la finalidad de la acci ón t end ente a prot eger al menor, da da la i mpor tanci a de la s med idas a adoptar 45 , aunque, por otro lado, no podemos olvidar que estos tribunales tambié n te nían un ca rácter marcadamente administrativo y que, a su vez, debían apo y a rse en órganos administrativos, imprescindibles para cumplir el objetivo que la L e y les encom endab a. 2.2.2.- La legislación española actual Ya en la actualidad, de ntro del diseño constitu cional español, la prote cción int egral y asisten ci a a los menores cobra u n espe cial signi ficado al estab lecers e, en el art. 39.3 CE, la necesid ad de asistencia de todo orden a los hijos, obli gación que se atribuye, en primer lugar, a los padres, y, de forma subsidiaria, a los poderes públicos, y , en su apartado cuarto, propugnar que los niños gozarán de la protección prevista en los Acuerdos I nt ernacionales que velan por sus derec hos. Los poderes públicos deben garant iz ar qu e dich a asi sten cia se rá efect iva en aquel los caso s en lo s q ue lo s pad res incumplan, en algún mo do, sus obligaciones legales con los meno res, y en el caso que éstos no tengan debidamente garantizado el respeto a sus derechos. Si endo l a famil ia l a prim era y d i recta respon sab le d e la educa ció n y f or maci ón del m enor, si n emb ar go, las E nti dades P úbli cas comp etent es deb en a ct uar d e fo rma subsidiaria siempre que los pa dres y los tutores no cumplan adecuadamente sus 45 Com partim os l a opin ión de ROGEL VIDE, Carlos: C omentari o del C ódigo Ci vil, T. I, Ministerio de Justicia, Madrid, 1992, pág. 694, en relación al actu a l sistema de pro tección que s e recoge el art. 172 .1 C.c., donde cita a RUIZ - R ICO ( A C 1988, pág s. 59 a 6 0), qu ien co nsidera que con la refor m a d el C.c. que dio lugar al actual sistema de p rotección de m enores, se instauró “… un sistema en donde retro cede sustan cial m e nte la presenci a garante de la autoridad judici al, en f avor de una relat iva om nipresencia de los entes administrativos, con los peligros qu e ello suele conllevar, y , de hecho aquí conlleva”. 36 obligac iones le gale s par a con sus hijos. En defini tiva, se instaura un sis tema mixto 46 , en tanto que el corr ecto desa rrollo del menor, la a tención de todas sus nec esidades, y su protección, se confían, en primer término, a la familia natural, pero dicha responsabilidad es c ompartida con los poderes públicos al atribuirle s la CE l a obligac ión de asegurar la protección integral de los hi jos. Con el fin de adec uar lo dispuesto por el C .c. decimonónico a los principios constitucionales, dicho Texto legal sería modificado por la Ley 13/1983, de 24 de octubre, de r eforma del C .c. en ma teria de tutela, así como por la L e y 21/ 1987, de 11 de noviembre, por la que s e modifican el C . c. y la Ley de Enjuiciamie nto Civil en materia de adopción ( y , post eriormente, por la Le y 54/2 007, de 28 de diciembre, de Adopción int ernacio nal). La LOPJM, j unto a las previsiones del C .c. en est a materi a, con st it uye, actual ment e, el p rinci pa l m arco re gulado r d e los d erechos de los meno res de edad, garantizándoles una protección unifor me en todo el territorio del Estado. Esta L e y ha sid o el ref erent e d e las l egisl acion es q ue las C omunidades Autónomas (en adelante, CCAA) han ido posteriormente a probando, de acue rdo con sus competencias en e sta materia. Sin embargo, transcurr idos dieciocho años desde su publicación, se ha n producido cambios sociales importantes qu e inciden en la situa ción de l os menores y que demandan una mejora de los instrumentos de protección jurídica, en aras del cumplimiento efectivo del citado art. 39 CE y de la s nor mas de c ará cter i nte rnaci onal. Así, se constata en dive rsas propuestas y o bser v aciones fo rmul adas est os años atrás p o r el Com ité d e l os Dere cho s d el Ni ño de Na cion es Unid as, el Defenso r d el Pueb lo, la Fiscal ía Gen eral del Es tado y en las c oncl usi ones y recomen d aciones de la Comisión Especial del Senado de estudio de la p roblemática de la adopción nacional y otro s tem as afin es 47 . 46 Mem ento Pr áctico Fr ancis Lef ebvr e. C ivil 2009. Famil ia y Sucesi ones, Ediciones Francis Lef eb vre. 2008, pá g. 21 3. 47 En e ste p la no p olític o socia l s urge el “ II PLAN EST RATÉ GICO NACIONAL DE INF ANCIA Y A DOLESC EN CIA 2013 - 20 16 (II PENIA)”, e laborado por el Mi nisterio de Sanidad, Servicios Sociales e Igual dad (en co ncreto, por la Dirección Ge neral de servicios sociales para la familia y la iguald ad, d e la Secretaría de Estado de Servicios Sociales e I gualdad) y aprobado por A cuerdo de Cons ejo de Mini st ros de 5 de abri l de 2013. Di cho II PENIA), el cual constituye un marco de coo peración de todas las Administrac iones P úblicas, ta nto la Admin istración Gener al del Estado, com o de la Autonómica y la Local, además de otros a gentes sociales impli cados en los derechos de la infancia, tales com o la 37 De acue rdo con ello , en e stos momentos, como y a apuntamos con a nterioridad, se est á tr amit ando una n ueva Le y de prot ecci ón a la i nfan cia, cu yo antep ro yecto s e h a hecho público el 28 de abril de 2014, que tiene por objeto introducir los ca mbios necesa rio s en la l egis lac ión españo la pro tecto ra d e la infanci a qu e permi t an con tin uar garantizando a los menore s una protección uniforme e n todo el territorio del Estado y que constituya una refer encia para las Comunidades Autónomas en el d esarrollo de su respect iva l egis la ción en la mat eria. Además , y de m odo recí proco , est a pr oyectad a reforma inco rpora alg unas novedades que ya han sido introducidas por alguna s normas autonómicas estos años atrás 48 . 2.2.3.- Un apunt e de Derech o Co mpara do Fuera d e nues tras fro nte r as, l a protecci ón d e la in fancia fu e abo rdad a ant es q ue en nuestro país. Plataforma de Organ izacio nes de Infancia (POI). Su apro bación supone un a apuesta estratég ica y de legi slatura de situar a la i nfancia como prioridad de la agenda po lítica . En es te II PENIA se definen de forma consensuada las grandes líneas estratégicas de d esarrollo de las políticas de infancia con el o bjetivo final de dar un efectivo cumpli m iento a la CDN teniendo en cuenta los derechos, pero tam bié n los deberes y respon sabi lida des de los m enores de edad. Si e l niñ o se con sideró en un t ie m po que n o era sujeto de derechos, y posterio rmen te, sólo se subrayó su carácter de titular derechos, hoy debe resaltars e que, de acuerdo con s u edad y con su desarrollo evolutivo, es tam bién y p rogresiv amente “sujeto d e respon sabili dades” en l os div ersos ám bitos en los qu e viv e , fundamentalmente en la familia, la e scuel a, o el bar rio. 48 La proy ectad a reforma consta de cin c o artículos y ocho di sposici ones fin ales , a dem ás de un a dispo sición adicio nal y tre s dispo siciones tr ansitor ias. E n el ar tículo pri mero se re cogen la s m o dificaciones de la Ley Orgánica de P rotección Jurídica del Menor; en el segundo las que a fectan al Códi go C i vi l; en el te rcero las c orres pondi en tes a la Ley 54/20 07, de 28 de dici embre , de A dopción Internaciona l; en e l cuarto la s relativa s a la Ley 1/20 00, de 7 de enero , de Enjuicia m iento Civil; en el artículo q uinto la s relati vas a la Le y de E njuicia miento Civil aprobad a por Real Decreto de 3 de febrero de 1881, vi ge nte conf or m e lo dis puest o en la di sposición derogatori a úni ca de la L ey 1/2000 de Enjuiciamien to Civil; en la di sposición final primera las relativas al Real Decreto, de 14 de septiembre de 1882 , apr obatorio de la L ey de Enjuiciamiento Crimin a l; en la disposición f inal s egunda las que afectan a la L e y 29/ 1998, de 13 de juli o, de la Juri sdi cción Cont encioso A d mi nis trat iva, e n la di spos ición fin al tercera, las relativ a s a la Ley 41/20 02, de 14 de noviembre, básica reguladora de la auton omía del paciente y de derechos y obligaciones en m ateria de información y documen tación clínica; en la dispo sición final c uarta la relativa al Real Dec reto Legisla tivo 1/1 995 , de 24 d e marzo, p or el q ue se aprueba el tex to refun dido de la L e y del Estatut o de los Traba jadores , en la dis posic ión fin al quint a la que afectan a la Ley 7/2007 d el Estatuto Básico del Empleado Público, y , finalmente, en la disposición fin al sex ta las que af ectan a la Ley 40/2003 , de 18 de n ov iembre de p rotección a las familias numerosas. Las dos últimas dis posiciones finales se ref iere n al título competencial y a la e ntrada en v igor. 38 Ante t odo , ha de s eñala rse q ue la pro t ección a la fami li a apar ece regul ad a, al igual que en nuestro a rt. 39 CE, en las Const ituciones e urop eas d e n uest ra ó rbit a jurídica, entre otras, por orden cr onológico: art. 2 9 de la Constitución italiana de 1948; art. 6 de la Le y Fundamental de Bonn de 1949 y los párrafos 9º y 10º d el Preámbulo de la Constitución francesa de 1958. En el D erech o fr ancés, l a p rotec ció n de lo s men ores, al igu al qu e en el s i stem a español, se basa en dos m odelos de protección básicos: el familiar y el inst itucional (que, a su ve z, es administrativo y judicial), este últi mo subsidiario de l anterior, de modo que no podrá p onerse en m arch a si el menor se encuen tr a suf ici entem ente proteg ido por su entor no familiar, llevándose a ca bo a través del ejercicio de la autoridad parental o equivalente a la patria potestad. Dicha p rote cció n fami lia r es n atural , est á b asad a en el res peto y confianza que los padres han suscitado tradicionalmente , si bien, se ve puesta e n tela de juicio en supuestos de menores víctimas de malos tratos, a busos, menores que pade cen e n sil encio las en ferm ed ades , su fren las adicci one s d e quien es están a car go de sus cuidados, o bien soportan una delegación excesiva a f avor de otros parientes o allegados. En definitiva, son menores que soporta n situaciones marcadas por la dejación de las obli ga cion es de p adres i n capaces d e llev ar a c abo las fu ncio nes inh erent es al ejercici o d e la p atria p ot e stad. Por l o qu e res pect a a l a p rote cció n admi nist rati va ll amada “ L'aide soc ial à l'enfance” o “L 'A.S.E”, se articula a tra vés de la adopción de medidas pr eventivas, educat ivas y d e apo yo a las famil ias y a l os m enores . Est as medidas son de distinta natu ralez a y se eri gen co mo un autén tico servi cio soci al de ac ceso univ ers al . En cuanto a la protección judicial, se puede afirmar, sin duda, que es aquélla que mejo r cont ribu y e a u na a decuad a a rticu lació n d e cu antas g arantí as sean n ecesa rias p ara salv aguard ar lo s d ere cho s fun dament ales de m en o res, pad res y pari entes m ás pró x imo s. Asimismo, se esta blece un sistema d e contr ol y vigila ncia judic ial respecto al seguimiento de los menores, que se considera insust ituible 49 . 49 HERAS HERNÁNDEZ, María del Mar: “¿Hacia la « co ntractualización» de la protección de menores en el nue vo m ode lo j urídico fran cés? El contrato de responsabilidad parental”, en Act ualidad Ci vil , 2008, núm. 10 [LA L EY 16185/200 8]. 39 A difere n cia del modelo español, el Derecho francés no ha pr evisto la desj udici ali zaci ón de l a pro tecció n d el men or des amparad o a tr avés d e l a fi gur a de la tutela automá tica d e la A dministra ción, ta l y como señala CASAS PL ANES 50 . Por e l contr ario, el sistema pivota , suc intamente, en torno a tres fi guras de protección que han de ser instruidas o inve sti ga das y decididas: bien por el juez de menor es (mesur es d’as sit ence édu cat ive ); bien por e l juez de Fa milia o Magistra do d e Asun tos Familiar es del Tribunal de Gr an Ins tan cia (délé gation de l’autori té parentale a un tercero o a Asuntos Sociales, tanto por voluntad d e los padres como impuesta a é stos por un terce ro; y la retraite de l’autorité parentale en vía civil); o bien por un juez penal -Cour d’assises o el Tribunal correccio nal - com p etent e para juz gar el del it o ( ret rait re de l’autorité parentale en vía p enal). No obstante, a juicio de CASAS PLANES, es plausible destacar que , da do que dicho sistema se ha re formado por la Ley de 5 de marzo de 2007 (te niendo como princ ipal fi nali dad fo rtal ecer el asp ecto p reven tiv o del desam paro o d es protecci ón d el menor ), el legisla dor francés ha leg itimado a los S erv icios Soc iales, sin p erjuic io de las comp etenci as d e la aut ori dad j udici al, a ado pt ar ci ertas medi das de p rot ección d el meno r afect ando a la gua rda o a la aut orid ad pa ren tal. Resp ecto a l as medi das de asi sten cia educ ati va ( m esures d’as sit en ce édu ca tive ) hay que pr ecisar que, según e l art. 375 del Códi go Civil francés, éstas son aplicables cuando el menor está en pelig ro (su salud, seguridad o moralidad), así como cuando las condiciones de su educación o de su desarrollo psí quico, físico, social o intelectual están gravemente comprometidas (expresión que corresponde a lo que el legislador español califi ca d e d esasi sten ci a m at erial y / o moral). El precepto no recoge, según su tenor litera l, una lista de situacione s de las que derive a utomátic amente la s ituación de pelig ro del menor (siendo com unes, entre otras, hacer sufrir moralmente al menor; abusos sex uales ; negli genci as grav es en los c uidado s más eleme ntale s del menor ; maltra to psicológico) ; debiendo ser el juez, en consecuencia, quien analice cada situación en parti cular. 50 C AS AS P L ANE S , Mª. Do lor es: “ El menor de edad desamparado en el Derecho españ o l y francés (referencia al modelo francés tras la reforma por L ey de 5 de ma rzo de 2007, po rtant réf orm e de la protection de l'enf ance. P ropuestas de cam bio)”, en RCDI , 2014, n úm . 744, pág. 17 99. 40 Ahora b ien, se gún l a ci t ada au tora, res pect o a las co nse cuen cias jurí dic as d el reconoci mi ento d e l a s i tu ación de peli gro del menor, como novedad de la reforma apunt ada y sin per jui ci o de las comp etenci as de la aut orid ad ju dici al, el l egislad or francés ha pr ovisto al Presi dente del Consejo Ge neral de los Servicios Sociales (L’ASE) de un papel princ ipal en ord en a centr ali zar l as in formaci ones r elati vas a l os meno res en peligro, y le legitima, tras una eva luación de la situación, no sólo a pone r en práctica medi das m ateri ales d e ayuda a la famil ia pa ra la pr even ción de l a s itu aci ón (a yud a materi al, ed uc ativ a y psic ológica tanto al menor como a la fa milia), sino a adoptar en urgenci a “ac ciones de protección” que af ectan a l a autori dad p aren tal en favo r d el menor (ar t. 221 -1 C ode Action Social Familiale – CASF - ). Por ejemplo, L’ASE puede formali zar un a “medida de acogimiento de urgen cia” cuando el menor es té en peligro (cuando ha y a abandonado el domicilio familiar) y no sea posibl e obtener el acuerdo de los padres, siendo el me nor acogido provisionalm ente por l’ASE (máximo 72 horas), debiendo informar inmediatamente a los pa dres y al Ministerio Fiscal. I ncluso, los Servicios Sociales pueden de cidir, a título prev entivo, una “medida de acogimiento durante toda o parte de la jornada” , si empre que sea cer ca de s u dom ici lio , como ayuda ed u cativ a y co mo acom pañam ient o al ejer cici o de l a au tori dad pa r ental (CAS F, art. L. 222-4- 2) . No ob stant e, la r e gla g eneral es q ue el juez de m enores es co mpet ent e par a adoptar las medidas de a sistencia educativa, tras un proc eso de instrucción, en o rden a consta tar la situación de pelig ro del me nor, c u yo dossier es tra nsmitido al Min isteri o Fiscal par a l a em isi ón d e su opin ión , y tras el l l amam ient o de las p art es a la audien ci a del juicio, si bien, el jue z puede decidir no adopt ar dichas medidas, ya sea por estimar que no hay peligro para el menor, y a sea porque, existiendo el mism o, dichas medidas no asegurarían suficientemente los intere ses del menor, o porque los padres no están dispuestos a colaborar. A ma y o r abund am ient o, l a duració n d e las medi das de asi sten ci a educ ativ as no pueden exceder de dos años (aunque pueden ser prorrogables), teniendo obli ga ción los intervinientes de rendir cuenta anual al juez sobre la situación del menor; pudiendo ser en todo momento modificadas o anulad as por el j uez, de oficio, o a soli citud de los padres , d el men o r, y de l Mi nis terio Fiscal , co m o refl ejo de la n eces ida d d e qu e las 47 el cierre del sistema institucional clásico de protección del menor conocido por nue stro C .c. , en virtud de la r ealización de los derec hos constitucionales de los que el menor ostenta su titularidad, en su condición de ciuda dano. Tal pre tensión legislativa exige, según este autor, situar en un primer plano las situaciones j urídicas subjet ivas personales de los menores y , por tanto, s ubordinar las situaciones puramente patri mon iales a las ex i stencial es, pr oduci éndos e , l o que p odrí a llam arse un a cierta despa trimonia lización del co ncepto de protección de l menor, tradicio nalmen te entendido en té rminos prev alente mente patrimonia les. Con la promulgación d e la LO PJ M , se pretendió crear un marco jurídi co, partiendo de la idea cent ral del menor, como afir ma el apartado 2º d e su E M. , en el que se des arro lla el sis tema de p rotec ción que vi ncul a a t od os los P oderes Públicos, a las ins tit ucio nes esp ecífi cam ente r elaci onad as co n los m enores , a l os p ad res y fam il iares y a los ciudadanos en ge neral. Com o se afi rma en l a E M. , l as recien tes t ransfo r maci ones s ocial es y cult ural es operadas en nuest r a socie dad han provocado un cambio en el status social del niño. Este enfoque, que surge fruto de estas transformaciones, reformula la estr uctura del d erecho a l a p rotec c ión d e la in fan cia vigen t e en Esp añ a y en la m ayorí a d e los país es desa rrol lado s des de f inal es d el siglo XX, y consiste, fundamentalmente, en el reconoc imiento pleno de la titularidad de derechos en los menor es de edad y de una capa cidad p ro gresi va pa ra ej ercer los. El desarrollo legislativo postconstitucional ha introducido la c ondición de sujeto de d erechos a l as pers on as m enores d e edad. A sí, el concept o “s er escu chado si t uvier e suficie nte juic io” se ha ido trasladando a todo el Ord enamiento jurídico en todas aquellas cue stiones que le afe ctan. Este concepto introduce la dimensión d el desarr ollo ev olutivo en el ejercicio directo de sus derechos. La LOPJM pretende que las limitaciones que pudi eran de rivarse del hecho evolutivo se interpreten de forma restrictiva (es decir, expuesto desde nue stra óptica, se pretende dotar al menor de un amplio margen de act uació n, d e tal fo rma q ue s in i gnorar la evo luci ón p erman ent e q ue su pone la etap a de la i nfan cia, es ta mi norí a de edad no resul te un lím ite al eje rci cio d e sus der echos , s ino q ue teni endo el lo en cu en t a, se ad ecue el eje r cicio d e los mismos a la s dist intas etap as y sit uaci ones qu e , hast a alc anz ar la 48 mayor ía de edad, vaya superando e l menor. En definitiva , s e trat a de favorecer e l máx im o ejerci cio d e t odos los derechos que puedan asistir a una persona aun considerando la minoría de edad). Más aún, tales lim it aciones deben cen trars e más en los procedimientos, de tal maner a que se a doptarán aquellos que sea n más a decuados a la edad del su jeto . El Ord enamiento ju rídico, y , en par ticu l ar, l a LOP J M, van refl ej ando progresivamente una concepción de la s personas menore s de edad c omo sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su pr opio medio personal y soci al; d e parti cip ar en la bú squ eda y sati sfac ció n de s us n eces idades y en l a s de los demás . El conocimiento científico actual nos permite concluir que no e xiste una diferen ci a tajan t e entr e la s n ecesid ades d e prote cci ón y las neces idad es rel aci onadas co n la au tonomía de l sujeto, sino que la me jor forma de garantiza r socia l y jurídicamente la protección a la infancia es promover su autonomía como sujetos. De esta manera, los meno res van constru y en do progresivamente una perc epción de c ontrol acerca de su situación personal y de su proyección de futuro. Este es el punto cr ítico de todos lo s sis temas de pro tec ción a la i nfanci a en la actual idad y, por lo tanto, es el reto para todos los Ordenamientos jurídicos y los dispositivos de promoción y protección de las perso nas men or es de ed ad. Ésta es la con cepció n d el su jeto sobre l a que descan sa la LOPJ M: l as neces idad es de los meno res com o ej e d e sus derechos y de su p rotección. En este sentido, resu lta i n teresan te la S TS . de 5 f ebrero de 2013 67 , en un cas o de cont ratació n d e meno res de ed ad p ara l a prá cti ca del fút bol p rofesi onal , en la qu e afirm a que el componente axi ológico que anida en la t ute la del in terés su perio r d el m enor v i ene íntimamente ligado a l libre desarrollo de su personalidad (art. 10 CE), de suerte que e l interés del menor e n decidir sobre su futuro profesional constituye una clar a manifestación o presupuesto del desarrollo de su libre personalidad que no puede verse impedida o menoscaba da 68 . Este caso plantea como cuestión de fondo, de índole doctrinal y sustantiva, la 67 RJ 201 3, 928. 68 Acerca del derecho al li bre desarrollo de la perso nalidad, vi d. , ent re otra s, S ST S. de 19 de abril de 1991 (RJ 199 1, 2725), de 31 de jul io de 2 009 (RJ 2 009, 45 81) y 13 de ju nio de 201 1 (RJ 2011, 4526 ). 49 posible nulidad de lo que podemos denominar como "práctica de contratación d e menores de edad " , en c oncreto, de u n menor de edad para la formación y aseguramiento de sus servicios como futuro ju gador profesional de fútbol, en el "Fútbol Club Barcel ona ", medi ant e u na rela ció n ne gocial co m plej a confo rmad a por la s uscri pció n simultánea de un precontrato de trabajo, de un contrato de jugador no profesional y d el contrato de tra bajo propiamente dicho. Es preciso señalar que t odo ello fue firmado por el padr e d el m enor . En síntesis, en el iter procesa l, la parte actora, "Fútbol Club Barcel ona ", eje rcitó deman da en recl am aci ón de la suma de 3.489.000 €, e n concepto de la cláu sul a pen al pact ad a en el pr econ trato d e fech a 22 de abri l de 20 0 2, al h aberse integrado en la plantilla del “Real Club Deporti vo Espan y ol”, incu mpliendo los compromisos pactados en dic ho precontrato. Además, e l "Fútbol Club Bar celona", también se reservaba los derec hos de imagen en el futuro, para cuando el menor llegara a ser un a estrella de l fútbol. El J PI estimó parcial m ente l a demand a, cond en ando a l a parte d em andada abonar a l a actor a la su ma d e 30.0 00 €, en con cepto de inde mnización por extinción anticipada del precontrato, y de 500.000 € e n concepto de indemnización por aplicación de cláusula penal contenida en el mismo. Contra dicha re solución se inte rpuso recurso de apel aci ón po r am bas partes li ti gantes, desestim ando la AP el interpuesto por la parte deman dada y estimando parcialmente el recurso de apelación forma lizado por "Fútbol Clu b Barcelon a", r evo cand o parci almen te la S en tenci a de pri mer a ins tanci a en el sentido de condenar a la parte demandada a pa ga r a la demandante la suma de 3.489.000 € en con cepto de ind em niz ació n por ap licaci ón de la cl áusu la pen al con teni da en el precontrato de 22 de abril de 2002, considerándose que el precontrato citado no era nulo por cuanto la actuación de los padres del d emandado se enmarcaba dentro del ámbito d e la pat ria po test ad. La part e demand ad a - apelante interpone r ecurso de casación. En el motivo primero se alega la infr acción de los a rts. 162.3 y 1255 C .c. , en relación con l os arts. 6 y 7 d el Es tatu to de l os Trabaj ado res. A rgumen t a la part e recu rrente que el precontra to de trabajo suscr ito entre las partes c onstitu y e un bi en excluido de la administración de los padres al t rat arse de u n co ntrat o d e tr abajo de un meno r de d iecis éi s año s , lo q ue está expresamente prohibido por el Estatuto de los T rabajadores, y si, por el contrario, se 50 considera que la suscripción de un contrato de trabajo no está incl uida en tal prohibición, el propio Estatuto de los Trabajadores establece la posibilidad de contratar la prestación de un trabajo pero respecto de los me nores de diecio cho año s y ma y or es de dieciséis que vivan de forma independi ente, con consentimiento de sus padres o tutores, requisitos que en el presente caso no concurren, al contar el demandado al momento de la firma del citado contrato con 13 años y vivir en el domicilio paterno, lo que determina la nulidad de l precontrato firmado en su día con la parte actora. En el motivo segundo se alega la infracción de los arts. 166 y 1259 C.c., a rgumentando la part e recurrente que los padres del demanda do, al suscribir un precontrato con una cláusula penal indemnizatoria tan desmesurada, han gravado los bienes d e su hijo de por vida, lo que, en todo ca so, se realizó sin la pr evia autorización del J uez y sin a udiencia del Minister io Fisc al, lo q ue dete rmina la nulida d de l pre contrato de tr abaj o objeto de l presente procedimiento. P or último, en el motivo cuarto, se ale ga la infracción del art. 1154 C.c., argumentándose que, p ara el supu es to d e que s e cons ide r ara v álid a la suscripción del precontrato y su c láusula penal, se m odere e sta última en té rminos razonables, entendiendo como tales los 30.000 € que el demandado y aho ra recurrente y a abonó al actor. Como señala el Alto Tribunal, en el F J. 3º de su Sentencia, “no puede desconoce rse la peculia ridad que encierra el objeto de esta práctica de c ontratación dirigida a los menores de edad que comporta, sin ningún género de dudas, una especial protección y garantía de sus dere chos por nuestro Ordenamiento Jurídico. En e fecto, el interés superior del menor no sólo se erige como el principal pri sma en orden a enjuiciar la posible validez de la relación negocial celebrada, sino también como el int erés p refer ente d e at en ción en caso d e co nfl i cto. D e es te mod o, la p erspect iva d e análisis queda previamente condicionada a un á mbito axiológico q ue excede al mero tratamiento patrimonial de la cuestión, esto es, a su mera reconduc ción al carácter abusivo o no de la cláusula penal y, en su caso, a la posibl e moderación de la misma. Por el contrario, la presencia del interés superior del menor conduc e, ne cesari ament e, a que la posible validez de la relación negocial resulte contrastada tanto con los lí mites que presenta la autonomía privada y la libertad contractual en estos casos, art. 1255 C.c., como con los que se derivan de la repr esentación de los hijos, teniendo en cu enta 51 que dicha represe ntación nace de la ley, en interés de l menor, y es la ley quien determina su ámbito y extensión ”. Conforme a ello, el TS . con sid era qu e en est e ám bit o no cab e la rep rese nt ación del menor, del mismo modo que tampoco pue den ser sujetos obligados respecto de derec hos de terceros, lo que se tr aduce e n que ningún a dulto puede firmar un contrato que tenga por objeto el cumplimi ento de obligaciones por parte d e ese menor de tal forma q ue éste s e vea o b ligado co n un ter c ero y e se tercero, a su vez, adquiera derechos frente a l mismo, como ocurre en el caso que unos padres contratan con un club de fú tbol, para que el hijo menor ejer za com o futb ol is ta. La adecua ció n al in terés s upe rior del menor, por tanto, se sitúa como el punto de partida y de lle gada en que debe fundar se tod a act ivi dad que s e real ice en to rno t ant o a la d efen sa y prot ecci ón de l os menores, como a su esfera de su futuro desa rrollo profesional. Esta pro yecc ión de su incidencia e n el núcleo de los derechos f u ndam ental es encu ent ra, a su vez , un progresivo desarrollo complementario y a en torno a otros específicos derechos fundamentales c ontemplados por nuestra Constitución, caso del derecho de asociación (art. 22 CE), bien por la vía de los "Der echos y Deb eres d e los ciudadan os" , caso de l art. 35.1 CE, en re lación a la libre elección de pro fesión y oficio y la prom oción a travé s del trabajo y, en su caso, por el cauce de los denomi nados "Principios Rectores de la Política Social y Económica " , s upuesto del art. 39.2 y 4 CE, en r elación a la protecc ión integral de los hijos y a la ex tensión de su tutela prevista e n los Acuerdos Internacionales. Preci samen te en esta l ínea , continúa a firmando el TS . en el FJ. 2º de su Sent encia, de los Acuerdos I nternacionales, como r efe rent es en la i nter pre taci ón d e los derec hos que recoge nuestra Constitución y el resto del Ordenamiento J urídico 69 , cabe señalar la tendencia por mejorar la protección del menor junto a un may or protagonismo de actu aci ón po r él mi sm o q ue clar ament e inf or m a la re dacción tanto de la Convención de Derechos de l Niño, de Naciones U nidas, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por el Reino de España el 30 noviembre 1990, como la Carta Europe a de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo me dia nte Resolución A 3-0172/92. 69 STC. de 2 2 de dic iem bre de 2008 (R TC 2008, 1 76). 52 Como af irma e l TS ., la Ley Orgánica 1/1996, de 1 5 enero, de Protección Jurídica del M enor, her eder a d e es te mar co i ntern aci onal , p rofun diz a en la t end enci a ha cia el desarrollo evolutivo en el ejerc icio directo de los derec hos por el menor contemplando, entre otros extremos, la primac ía del interés superior del menor f rente a c ualquier otro interés leg í timo que pudiera concurrir, junto con la interpretación re strictiva de las lim it aciones a la capac id ad de ob rar de lo s men ores (art . 2); sin perjuicio del reforzamiento de los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen (art. 4), o del reconoc imiento expreso de los derechos de as ociación y a ser oído (arts. 7 y 9, respect ivam en te). Por último, es preci so s eñ alar que, en m at eria d e prot ecci ón d e men or es, la dis crecion alid ad d el ju ez es abs olu ta. Al r esp ecto, com o r ecue rda el TC . 70 , partiendo de la bas e de q ue el art. 39 CE es tabl ece el deb er d e los poder es p úbl icos de as egu rar l a prot ección s ocial , econ óm ica y jurí dica d e la fam ilia, así c omo la pr otec ción inte gral de los hijos, las medidas rel ativas al menor deben adopta rse siempre c onsiderando cuál sea la si tuaci ón m ás benefi ci osa p ara el ni ño; y si bi en se con fier e a los progenit or es la facult ad de auto rregul ar tal medi da y el Mi nis teri o Fi scal t iene el deb er d e velar p or la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo al ór gano judicial le corresp ond e la f acul tad d e res olve r el co nfli cto q u e se le pl ante a, p ues ex cl us ivam ente él tien e encom end ada co nst itu cion almen t e la función jurisdiccional. En este sentido, c onsid era el TC . q ue la “ dis crecional actuación del Juez a fav or de la protección de los hijos, destacada y a por la legislación prece dente, cobra todavía mayor relevancia en el texto legislativo actual. Cuando está en juego el int erés de los menores, sus derec hos e xceden del ámbito estrictamente privado y pasan a tener una consideración más ce rca na a los elementos de ius coge ns que la STC 120/1984, de 10 de diciembre (F. 2) 71 reconoce que concurren en lo s procedi mie ntos judic iales re lativos a la familia, a partir de que el art. 39.2 CE sanciona una protec ción integral de los hijos por parte de los poderes públicos” . Como y a h a tenido ocasión de señalar dicho Tribunal en materia de relaciones patern o - filiale s (entr e las que s e en cuen tran l as rel ati vas al r é gimen d e gu ard a y custodi a 70 STC. de 1 7 de oct ubre de 2012 ( R TC 2012, 18) . 71 RT C 198 4, 120. 53 de lo s meno res ), el c riter io qu e h a de p res idi r l a decis ión judi cial , a l a vi sta d e l as circun stan ci as conc retas d e cada c aso , debe ser n eces ari ament e el int erés preval ente del menor, ponderándolo con el de sus pro ge nitores, que aun siendo de m enor rango, no resulta desdeña ble por ello 72 . El interés superior del niño oper a, prec isa mente, como contrapeso de los derechos de cada proge nitor y obliga a la autoridad judicial a va lorar tanto la necesida d como la proporcionalidad de la medida regula dora de su guarda y custodia. Cuando el ejercicio de a lguno de los derec hos inherentes a los progenitores afect a al des envol vim ient o de s us rel aciones filial es y pu ede rep ercu tir de u n mod o negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca pr eferente. IV. - L A ADMINIST RACIÓN COMO ENCARGADA DE L A PROTE CCIÓN DEL MEN OR El art. 39.2 CE establece como princ ipio rector de la política social y econ ómi c a que “los poderes públi cos aseguran la protección integral de los hijos” . Es t a config uración constit ucional gene ral de l a protección de menores ( “hijos” ) t iene co mo corolario el art. 53.2 CE, cu y o reconocimiento y respeto informará “la l egislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos”. A continuación, el art. 39 CE man ifies ta qu e “los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos, d urante su minoría de edad” y en los demás cas os en que l e gal ment e proc e da, lo que significa que uno d e los contenidos de la patri a pot estad (la guarda) s e eleva al d eber d e ran go const it ucion al, e i nclu so, s e independiza de la propia insti tución (patria pote st ad), quedando indisolublemente unida a la condición de pro genitor, ya sea titular, o no, d e la patria potestad. El art. 148.1.20 ª CE s eñal a que l as C CAA p o drán asu mir com peten ci as en 72 Como señ ala GUT IÉRREZ SANTIAGO, Pilar: “ Menores en desamparo y padres sin am paro ”, en Der echo Pr ivado y C onstituc ión , 20 02, p ág. 111 y en “La problemática rein serción en su familia de orig en del m e nor a cogi do”, en Derecho Pr ivado y Cons tituc i ón , 2004, núm . 18, págs . 177, “l a posible cont raposici ón entre la protección de los men o res y la pro t ección debida a sus pad res - contraposición en la que, a menud o , vie ne a intro ducirse un tercer elemento, cual es el interés de los acogedores y de los f uturo s adoptant e s - lle ga a alcanzar , en cada vez má s cas os, ni ve les tales q ue su sol uc i ón, lejo s de ser pacífica y armoniosa, pasa necesaria m ente por la ins atisfacció n de al guno de esos inter eses en pug na ”. 54 materi as de asi sten cia so ci al. Conforme a ello, la Dis p. Adi c . 1ª de la L e y 21/1987, de 11 de novie mbre, reco ge text ualm ente q ue “ las Comunidades Autónomas en virtud de su compe tencia en materia de protecc ión de menores, podrán habilitar, en su territori o, como instituciones colaboradoras de integración familiar, a aquellas Asociaciones o Fundaciones no lucrativas, constituidas conforme a las leyes que les sean aplicables, en cuyos estatutos o reglas figure como fin la protec ción de menore s y siempre que dispongan de lo s medios materiales y eq uipos pluridiscipli nares nece sarios para el desa rrollo de las funciones encomendadas. Estas instituc i ones colaboradoras podrán intervenir sólo en funciones de guarda y mediación con las limit aciones que la Entidad pública señale, estando siempre sometidas a las directrices, inspección y control de la Autoridad que las habi lite. Ninguna otra persona o entidad podrá intervenir en funcione s de mediación para acogimientos familiares o adopciones. La habilitación se otorgará previo expediente. Podrá ser privada de efe ctos la habilitación si la Asociación o Fundación dejare de reunir los requisitos exigidos o infringiere en su actuación las normas legales. Incumbe al Ministerio de Justicia la coordinación con fines de informa ción y colaboración, estadísticas y relaciones internacionales, para lo cual las Comunidades Autónomas deberán facilitar la información ne cesari a. Las personas que preste n servicios en las entidades públicas o e n las Instituciones colaboradoras, están obligadas a guardar secre to de la información obtenida y de los datos de filiación de los ac ogidos o adoptados, evitando, en particular, que la familia de origen conozc a a la adopción. Desde que una persona es seleccionada por la En tidad pública como adoptante, podrá solicitar que la entidad le proporcione los datos que posea sobre la salud del menor ”. De tales disposiciones normativas y de los correspondientes Estatutos de Auto nom ía, se d educe q ue l as CC AA po seen co mp etenci a par a le gislar a trav és de s us Parl ament os so bre asi ste nci a soci al o s ervici os so ciales en gen eral y, con cretamen t e, sobre protección del menor. Al respecto, ha de señalarse que, p ráct icam ent e tod as l as 55 CCAA, ya han legislado sobre la protección al menor de eda d. Las norm as auto nómi cas que re gulan l a inf anci a y l a adol es cenci a van d ir igidas a todos los menore s de edad que se encue ntran en situación de desprote cción y desam pa ro 73 , y tienen como obj eto est ablecer la garan tías neces arias par a el ejercici o de los derechos que a los menores re conoce la Constitución, la Convenc ión de los Derechos del Niño de 1989 y el Ordenamient o jurídico en su conjunto, así como determ inar el mar c o de actuación en orden a la protección a la infancia, adopta ndo aquel las m edidas p rotect o ras que d eb an ap lica rse a lo s men ores de edad en sit uació n de desam paro 74 . En lí neas gen eral es, h em os de s eñalar qu e t odas l as act uacio nes proc edi ment ales realiz adas por la Admini stración protectora de menores, con ca rácter necesario y precept ivo, p ara ad opta r med idas d e prot ecció n restri cti vas, d ebe rán est ar siem pr e guiadas en su finalidad y orientadas por los pri ncipios y criterios legales rectores en materi a d e tutela de menores, fundamentalmente, por la primacía del int erés superior del menor, que, como pr incipio inspirador de todo lo re lacionado con é l, vincula a los Tribunales, a todos los podere s públicos, a los padres y a todos los ciudadanos. En su actuac ión, otorgar án prioridad a la acción preventiva, y, a tal efecto, se fomen tarán l as act ivi dades p úbl icas y privad as di rigid as a f avo recer l a i nteg raci ón familia r, inte rvinie ndo espec ialmente c on fa milias en situac ión de riesg o. El principi o de intervención míni ma limitará la s inter venciones ad ministra tivas a lo absolutamente imprescindible para el eficaz ejercic io de la función de protecc ión, otorgando prioridad siempre a la actuac ión en el entorno familiar del menor (desarrollando programas de intervención fa mi li ar ca paces d e o rient ar a los p adres, t uto res o guard adores en el adecu ado ej erci cio d e sus d eberes d e asis tenci a y cuidad o, ant e cualq uier det ección d e defici enci as o irr egul arid ades en el eje rcicio d e lo s m ism os), p ara ev itar en l o pos ibl e, la separa ció n del mismo. 73 Seg ún dispon e el art . 172.1 , párr. 2º C.c., “ se c onsi dera como sit uación de des ampar o la que se produce de he ch o a caus a del inc umpli miento, o del imposi ble o ina decuado ej ercici o de los de bere s d e prote cci ón est ableci dos por l as leyes para la guard a de los menor es, cuand o ést os quede n privados de l a nec esar ia as ist encia moral y materi al”. 74 HERNÁNDEZ IBÁÑEZ: La s ituac ión jur ídica de l men or en e l mar co de l a Comunid ades Aut ónomas , cit., págs . 9 a 22. 56 La Adm ini straci ón, en l a ap lic ació n, mo difi caci ó n y c ese d e las m edid as d e protección, de be actuar con la má xim a flexib i lidad y r egida por el pr incipio de proporcionalidad, para garantizar en todo mome nto la adecuación de las medidas a la sit uación conc reta del menor. Para ello, además de la documentación de todo procedimiento, las medidas adoptadas inicialmente pueden ser modifica das en función de las neces idad es del meno r. Co n ca ráct er ge neral, la mo difi caci ón s e in iciará de oficio, siempre que r esulte conveniente. En su ac tuación, se velará siempre por arbitrar los medios necesar ios p ara posibilitar la r ecuper ación de la convivencia , bien con la familia de origen, o bie n con otros miembros del n úcleo biológic o. Por otro lado, el meno r tiene derecho a que el cuidado subsidiario que le dispensa la Administración, una ve z se suspend a la p atria p otes tad, s ea ab sol utam ente irreproc hable. En toda int ervenc ión, se debe procurar contar con la colaboración del niño y de su familia, y no se debe interf erir en s u v ida es colar 75 . Verdad eram ent e, el prot agon ism o qu e a las en ti dades púb licas com pete nt es en materi a de pro tec ción de meno res asi gnan la Le yes de reform a es cons ec uen cia di rect a de una de la s finalidades que persiguió el legislador de 1987, que consi stí a en su perar l a consideración histórica de la protección de menores como un a cuestión ex clusiva de la Administr ación de Justicia . En este s enti do, la D i sp . Adic . 1ª Ley 21/1987 entendía por Entidades P úbl icas “ los organismos del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades Locales a las que, con arre glo a las leyes, corresponda, en el territorio resp ectivo , la p rot ección de men ores ” , en tanto que la Disp . Final 22ª L OPJM que l as Entidades P úbl icas menci onadas en dicha L e y “ son las designadas por las Comunidades Autónomas y las ciudades de C euta y Melilla, de acu erdo con sus respectivas normas de organización”. En con se cuenci a, l os ór gan os com peten t es pa ra ej ercer l a guard a asis ten cial , la tutela “ ex leg e” y e l acogi miento de menores son las En tid ades P úbl icas co m petent es en materi a de p rot ecci ón de men ores en el res pecti vo terri tori o. En bas e a lo ant erior, s e puede afirmar que la Le y 21/1987 introdujo y la LOPJM vino a rat ific ar lo q ue s e h a llamad o “burocratización de la protección del menor”, presen tad a com o una 75 ARCE FE RN ÁN DEZ : El desampar o de menor es. N ormati va y prácti ca del Pri ncipa do de A stur ias, cit. pá gs. 1 03 a 106. 63 VI. - LAS RE LACIONE S PATERNO - FI LIALE S Y LAS F ÓRMUL AS JURÍDICAS DE GUA RDA EN CASO DE DES ASIS TENCIA MATERIAL O MORAL DEL MENOR El Título VII del Libro I del C .c. ll eva p or rúbri ca “De la relaciones paterno- filiales” , eng lobando el mismo los arts. 154 a 180, estructurados en cin co capítulos. El primero de ellos aborda el si gnificado de la patria potestad, l os capítulos II y III el desarro llo de l os d ebe res y f acult ad es y el c apítulo I V la extinción de la misma . Por otr o lado, el capítulo quinto, que compre nde los arts. 172 a 180, regula la ado pción y otras formas de pr otección de menores, distinguiéndose, por un lado, la g uarda y el acogimiento de menore s como medidas de protección pr opiamente dichas (arts. 172 a 174) y, por otro, la adopción (arts. 175 a 180). Est a regulaci ón d ebe co mpl etarse co n las dis posi cion es nor mati vas es tabl ecidas en la LOPJM , que es tabl ecen lo s pri ncip ios b ásico s en es ta mat eria y lo s der echos y deber es de los menores y de sus progenitore s, así como con las leyes que sobre esta materia han ido dicta ndo las C C AA. Siendo indudable que el menor e s objeto de prot ección, e n tanto que la propia min oría d e edad imp líci tam ente con llev a u na n ecesid ad de as ist en cia y cuidado, lo natu ral es q ue ésto s le s ean ofr ecid os den tro d el ámbi to fam ili ar y, conc retam ente, a través d e sus p ro genit ore s. E s all í don de h a d e re cib ir la as ist en cia “ moral y mate rial” (utilizando la terminología de nue stro C .c. ) que le permita un desarrollo normalizado, teniendo en cue nta que la unidad familiar es el medio natural para ello. Así, en condiciones normales, la familia cuenta con unos mínimos recursos culturales y afectiv os s ufi cien tes qu e perm iten el ejer cicio de dicha l abo r de asi ste nci a, cuidado y protección, encaminadas a obtener el des arrollo pleno de su personalidad del menor, a fin de que pueda realizar una vida a utónoma una vez llegue a la edad adulta. Y todo ello, sin preci sar la interv ención de los poderes públicos en semejant e ta rea. Sin embargo, e n ocasiones , el si stem a de pro tecció n que p resta al me nor el núcleo familiar de origen resulta deficitario y no responde a sus n ecesidades. Ello se tradu ce en l a f alta de asis tenci a mat eri al y emoci o nal q ue evid en cia una si t uació n f áctica de desam paro. Es en dicho mo ment o cuand o se hace n eces aria la pues ta en funcionamiento del sistema de protección qu e proporcionan los pod eres públicos , 64 encami nado a s upl ir el d éficit asi stenci al qu e pad ece el m enor com o con secu en cia de l a situac ió n familiar de or igen. A continuación, haremos un breve recorrido, sin ánimo de exhaustividad, por las distintas instituciones protectora s del menor. 6.1.- La patria potestad Orig inariamente, la potestas era la j efatu ra d o mést ica que el paterf amilias e jercía sobre todos los miembros del grupo. Se tra taba de un poder absoluto y arbitrario, concebido a favor de qui en lo ejercía, y a f avor de la cohesión de l grupo mi smo. La evolución posterior del Derecho Romano, el Derecho común, y d el Derecho moderno ha n tran sformado, del mismo modo que la familia patriarcal, el sentido de la patria potestad, que ho y se considera como una función social y como un conjunto de poderes e ncaminados al cumplimiento de los deberes y d e las obligaciones que imp one la ley a los progenit or es. Tales poderes no conf orman un derecho subjetivo en se ntido técni co, pu esto que el d erecho s ubjet ivo es de l ibre ej ercici o y se da en int erés de q uien lo ostenta. Sin embargo, la patria potestad implica unos derechos instrumentales, dirigidos al int erés d e ot ro y es tre chamen t e vi ncul ado s con el cumpli miento de los debere s por parte de quien os tenta la titularidad de la misma. De lo anterior se deduce que como institución básica del orden soc io - familia r, la patri a pot estad es cons iderad a de ord en público, por ello que sea irr enunciable, intran smisible e impre scriptible. En la redacción que tuvo el C .c. desde 1889 ha sta 1981, la patria potestad se dibujaba con unos perfiles romanistas y p atriarcales. Es la reforma de 1981 la que introduce notables c ambios, como, por ejemplo, que ya no se trata de un poder exclusivo del padre sino compartido con la madre 81 . Además se po ne u n esp eci al én fasi s en la funciona lidad. No se ejer ce en interés del padre, sino en be neficio del hijo, siendo 81 Es im portan te poner de m anifies to, que a parti r de la prom ulgac ión de l a L ey 13/2005 , de 1 de j ul io, que m od ifica el C .c. y permite el matrim o nio entre personas del mismo s exo, se plantean diversos pro blemas, entre el los, el ter minoló gico, al s urgir la ne cesidad de sustit uir la s pala bras “padre” y “madr e” por la de “ progenitor ”. Sin embargo, el C.c. mantiene aún, en varios de sus preceptos, la terminología cl ásica. 65 esta i dea del “be nefic io del hijo” la que co nst ituye la lí ne a direct ri z d e la refo rma. Se suavi za el si stem a pun it ivo , se cre a la ne cesi dad de t ener en cuent a si empre la personalidad de l sujeto sometido, así como otorgarle a udiencia. Po r último, se increm enta el cont rol p úb lico en el s enti do de u n avance de las comp et enci as y de lo s poderes del E stad o fr ent e a l os es trict ament e f amil iares 82 . Según el art. 154 C.c., los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de sus progen ito res, qu e s e ej erce s iemp re en ben efi cio de los hij os de acuerdo con su personalidad, y consiste en velar por ellos y t enerlos en su compañía, alimentarlos, educar los y procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes. Por otro lado, conforme a lo dispuesto por el art. 155.1 C.c., los hijos deben obe decer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad, y tienen la obligación de respetarlos siem pre. Y, a tenor del ar t. 156 C.c., la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos progenitores o por uno sólo con e l consentimiento expreso o táci to del otro, considerándose válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstanc ias o en situaciones de urg ente necesidad pero, en c aso de desac uerdo, cualquiera de los dos proge nitores podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo en el caso que tuviera suficiente juicio, y en todo c aso, si fuera may or de doce años, atribuirá la f acultad a uno de los proge nitores. Si llegado e l caso, los desacuerdos fuera n reiterados o concurriera cualq uier c ausa q u e difi cult ara grav ement e el ejerci cio de la patria pote stad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los pr ogenitores o distribuir las funciones entre ambos. Esta medida tendrá carác ter transitori o y no podr á exceder de dos años. Finalmente, en defec to o au sencia, incapacidad o imposibilidad de uno d e los pad res, l a p at ria po test ad se rá ej er cid a ex clus ivam ente po r el o tro. Para el caso de los padr es separados, el Juez a petición d el progenitor no custodio, y en interés del hijo, pu ede atri bui r el ejerci cio d e la p atri a pot est ad de fo rm a conju nta. La patr ia pot estad es un o de lo s efecto s de l a filiaci ón. Al carecer el me nor d e edad de capa cid ad de ob r ar, ser án l os t itu lares d e l a patri a pot estad quien es act úen en el mundo jurídico po r s u cu enta y no mbre, co mo su s repr esent ant es l egal es. P er o la patri a 82 DIEZ - PICAZO, Luis/GU LLÓN, A ntonio: S istema de Derecho Civil , Volum en IV (T om o I), Tecnos, Madrid, 2012, págs. 271 y 272. 66 potestad no sólo cubre las ne cesidades jurídicas del menor, sino también sus aspectos personales y pa trimoniales. P or ello la doctrina más moderna 83 la define como el poder global que la le y otorga a los padres sobre los hijos. 6.1.1. El ejerc icio d e la patria potestad La patr ia pot estad tien e n atural eza d e funció n, en el s enti do d e que se co ncede a su titular unos der echos con el fin de cumplir unos deberes. Se inspira e n el principio d e favor filii , pue sto que, tal como dice el pá rrafo segundo del art. 154 C.c., “ se ejer cerá siempre en beneficio de los hijos” , lo que es concorde con lo dispuesto en el art. 39.3 CE y en la LOPJM, añadiendo la Ley 54/2007, de 28 de di ciembre, de Adopción Internacional 84 q ue la p atri a p otes tad d ebe ejer cers e siem pre con r espet o a la int egrid ad físi ca y psicol ógica d el hi j o 85 . Por otro lado, se ha de poner de manifiesto que la prevalencia del inter és del menor supone que la dis yuntiva e ntre interés del menor y la titular idad de la patria potestad, que corresponde por der echo propio a l os padres, debe resolverse a favor del primero, teniendo siempre en c uenta que el principio de favor filii no si gnifica que e l int erés del meno r tenga q ue ser n eces ariamen te s upe rior al de los padres, en tanto que los intereses de los adultos deben ser igualmente reconocidos y pro teg idos. Sin embar go, el i nter és del m enor d ebe cons ider ars e neces itad o de pro te cci ón, y es es ta circun stan ci a la que l e im pri me es e cará cter d e “r el ati va” sup eriori d ad 86 . El TS . en tien de, en el FJ . 2º de su Sentencia de 25 de junio de 1994 87 , que el art. 154 C.c., inspirándose y de clarando el principio del beneficio de los hijos como fin último de la institución, establece las funciones d e los padres en el ejer cic io d e la p atri a pot estad, en su dobl e caráct er d e debe res y d e derechos , y confo rme a l a decl araci ón constitucional de l art. 39.3 C E , que siguiend o las orientaciones do ctrinales más 83 PASQUAU LIAÑO, Miguel: Juri sprudenci a civi l comenta da. Tom o I, Comares, Gran ad a, 2 000, pág. 742. 84 BOE n úm . 312, de 29 de di ci e m bre de 2007. 85 O‘ CALLAHAN MUÑOZ, Xavier: C ódigo C ivi l. C omentado y c on juris prudenci a, La Ley , Madrid, 2008 (6ª e d.), pá gs . 237 y 238. 86 CALLEJO RODRIGUEZ, C armen: “La atribución de la guarda y custodia a persona di ferente de los progenitores”, en Actua lidad Civil , 2014, núm . 3, pág . 292. 87 RJ 199 4, 6502. 67 modernas y la tendencia de los Ordenamientos contemporáneos, confi gur a la patri a potestad como el conjunto de derechos que la ley confiere a los pa dres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados, c onstitu y e ndo a la par un conjunto de deber es que, como inherentes a dic ha patria potesta d, deben asumi r y cumplir los padres re spect o de sus hijos. Durante e l periodo de minoría de e dad del hijo y hasta que tiene lugar su emancipación, el Der echo concede a los padres, por el solo hecho de ser lo, un conjunto de fac ultades dirigidas a proteger a sus hijos tanto en el ámbito personal como e n el patrimonial, así como a promover su d esarrollo físico e intelectual. Es este conjunto de facult ades lo que s e co noce co n el nom br e de patri a potes tad. Ún ica ment e y en la medida en que los padres utilicen dichas facultades en beneficio de los hijos contarán con el respaldo del Ordenamiento jurídico 88 . En cuanto al signif icado d e esto último, la citada STS. de 25 de junio de 1994, en su F J . 2 º, define co n ex acti tud l a ex igencia d e ejerc er l a patri a p otes tad en ben efici o d el hijo en los siguie ntes términ os: “cier tamen te, la patria potestad deberá eje rcerse de ac uerdo con la personalidad del hijo, lo que viene a significar que habrá de adaptarse a las cualidades de éste orientando en función de las mismas su e ducación y con re speto de sus derechos, ( …) pero de ello no debe inferirse que los padres pue dan verse privados de aqué lla por conc urrir especiales c ircunstancias en el hijo o por otra preferencia de é ste, ni si quiera considerando que haya de estar mejor atendido por otras personas” 89 . Como y a se ha puesto de manifiesto, el art. 154.1 C.c. contempla la titularidad de la patria pote stad. Se c oncibe como una f unción dual, atribuida a a mbos progenitores. Dete rmina da la filia ción pater na y ma terna, la ley atr ibu y e la titular ida d de l a patri a potestad a ambos, si no, se atribuirá a aquél respecto del cual haya sido fijada, siendo éste uno de los supuestos de titularidad individual recogidos en el C .c. Están sujetos a patria potestad los hijos (por naturaleza o adopción) no emanci pados, dado que la emancipación supon e el fin normal de la patri a potestad en vida de los pro ge nitores e hijo (art. 169 C.c.). No cabe ostentar la patria p otestad sobre hijos concebidos y no na cidos. En cuanto a los menores que al alcanzar la mayoría de 88 LÁZARO GONZÁLE Z: L os menor es e n el D ere cho Españ ol, cit., pág. 15 2 . 89 P ASQ U AU LI AÑ O : Jur isprudenci a civi l comenta da, cit., p ág. 742. 68 ed ad ca rezcan d e capaci d ad su ficien te y no pue dan gob erna rse p or sí m ism os y s ean incapac itados judicialmente, quedarán sometidos a la patria potestad pror rogada 90 , figur a és ta qu e r eco ge el art. 171 C. c. Si el hij o ma y or de ed ad solt ero q ue vi vier e en compa ñía de su s pad res o d e cualq uier a de ello s fuere i n capa citad o, se r ehab ili tará la patria potestad, que se ejercerá por qui en correspondiere si fuera m enor de edad. Enti ende l a juri spru d enci a que el ré gimen j uríd ico de la p at ria po test ad pro rro gada es el pr opio de la patria potestad y no e l de la tutela, pu esto que como dice el TS . en el FJ. 9º de su Sentencia de 23 de marzo 1993 91 , ante un supuesto de la patria potesta d prorro gad a (art . 17 1 C. c.), ésta d eb erá ej erc erse de con fo rmid ad con l o es tabl ecido en lo s arts. 154 y siguientes C.c., siendo así que, en lo que respecta a la representación legal y la adm ini straci ón de lo s in ter eses d e un a pers ona su jet a a patri a p ot estad (ar t s . 162 y 163 , d e aplicación a la p atria potestad prorrogada por disposi ción del art. 171), los padres ni si qui era n ece si tan aut ori zaci ón ju dici al para el ej erci cio d e l as accio nes patrimoniales o administra tivas de los hijos bajo su potestad. Sólo en c aso de confrontación entre los intere ses de ambos prog enitor es con los del hijo sujeto a potestad, se nombrará un defensor de los intereses del menor, si bien en el caso que la confrontación se dé con un solo progenitor, tampoco será necesario el no mbramiento de defens or, pu esto que est a t area se le at rib u ye al pro genitor lib re de con fli cto co n el sujeto a potestad. Por lo que respecta al ejercic io de la patria potestad, según lo dispuesto en el art. 156 C.c., se ejerc erá conjuntamente por ambos prog enitor es o por uno sólo con el consentimiento expreso o tácito del otro. De este modo, serán válidos l os actos que realice uno sólo con el consentimiento ex preso o tácito del otro, y también se consideran válidos los actos realizados por uno de ellos conforme al uso so cial y a l as circunstanc ias que concu rran, o en situaciones de urgente necesidad. Por tanto, salvo en los supuestos de ejercici o individual, ninguno de los progenitores puede p or sí solo, sin contar con el consentimiento expreso o tácito del otro, decidir cuestiones que af ecten a los hijos. Cabe el consentimiento general a favor del o tro có n yuge p ara el ej ercicio d e la 90 BERCOVITZ RODRÍGUEZ - CANO, Rod rigo (coor d.) : Come ntar ios al C ódig o Ci vil , Thom son Ar a nz ad i, Cizur Me no r (Na va rr a) , 20 0 6, p ág. 292 . 91 RJ 199 3, 2545. 69 patria potestad, pe ro el cónyuge que consiente conserva sus obligaciones y responsabilidades y pu ede actuar por sí mismo cua ndo lo estime conveniente. E n los supuestos en que el eje rcicio conjunto plantee problemas, tal como se r ecoge en el párrafo segundo de l art. 156 C.c., será pr eciso acudir al Juez por par te de cualquiera de los proge nitores. Es decir, en caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, qui en, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y , en todo caso, si fuera may o r de doce años, atribuirá sin ulterior re curso la facultad de decidir a uno de los dos progenitore s. Si los desacue rdos fueran reiterados o c oncurriera cualquier otra causa qu e en torp ezc a gra vemen te el ej erc icio de l a pa tria po testad , podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padre s o distribuir e ntre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. Si los desacuer dos son continuos u ot ra causa d ificu lta gr avemen te el ej erci ci o de l a patri a potestad, el Juez distribuirá e ntre ellos sus funciones. Según e l citado precepto, dicha medida tendría vigencia durante el plazo que se fije, no pudiendo exceder el mi smo de dos años. Otros sup uest os esp eci al es de ejerci ci o de l a pat ri a pot estad son l os reco gi dos en el párr afo cuart o d el ci t ado art. 156 C .c. y se t rataría de aus encia, in capa cidad o imposibilidad de uno de l os prog enitores, en cuyo caso se e jerce exclusivam ente por e l otro. En e l caso d e s ep araci ón fáct ic a de los pad res, r e gulado en el ap artado qu i nto y último del mismo prec epto, se atr ibu ye el ejercic io de la patr ia potestad por L ey a l progenitor que conviva con el hijo, sin perjuici o de que el pro genitor no custodio solicite al Juez , en int erés del hij o, at ri buirl e l a patr ia potes tad p ara que l a ej erza conjuntamente con e l custodio, o se distribu y a n entre uno y ot ro progenitor las funci ones i nher ent es a su ejer cicio . Final ment e, la pat ria p ot estad se ex ti ngue por la m uerte o declar aci ón d e fallecimiento de los padr es o del hijo, por emanc ipación, y por la adopción, como prece ptúa el art. 169 C .c. S eg ún el art. 170 C.c ., también alguno de los progenitores podrá ser pr ivado total o parcia lmente de la patria potestad por sente ncia fundada en el incumplimie nto de los d eber es inherentes a la misma, o d ictada en causa matrimonia l 70 como se recoge en el art. 92.3 C.c., o en causa c riminal, como preceptúa el art. 111.1º del mismo Cuerpo lega l. 6.1.2. La pérdida de la patria potestad: suspensión, p rivación y extinción En relac ión a la materia objeto de nuestro e studio, surge la ne cesidad de disting uir los conceptos de “su spensión” , “pri va ción” y “ext i nción” al tr atar la p érd ida de la patria potestad, partiendo de la base de que resulta difícil la d elimitac ión de los mismos, pue sto que el Código Civil n o llega a precisar ta l es límites. I ncluso, el legisl ador re gula tal es co ncept os baj o la r úbric a “De la extinción de la patria potestad” , comprendido en a quélla supuestos de verda der a exti nción y otros que no l o son. Sin embargo, e s fácil reconocer que nuestra legislación no otorga la misma dim ensi ón a la p riva ció n de l a pat ria po test ad, p a ra la qu e es n ecesar ia s en tenci a firm e, que a l a susp ensi ón de l a patri a pot estad , la cual se l leva a c abo mediante un resolución administrativa en el momento en que se decreta un desamparo, al tiempo que, de forma automá tica, se atr ibu ye la tutela del me nor a la Administración . En primer lug ar, al hablar de “ pé rdida de la patria po testad ”, de bemos referirn os a todos aquellos casos en los que el Ordenamiento jurídico considera que, debido a la existenc ia de deter minadas circunstancias, uno o ambos prog e nitores deben dejar d e s er tit ulares de l a pat ria po test ad. Dentro de e sta cate goría, deben distinguir se, a su v ez, dos gra ndes grupos. En primer lug ar, la adopción del hijo, en virtud de la c ual se produce una extinción de los vínculos jurídicos entre e l adopta do y su familia anterior, determina e l fin d e la pat ria po test ad resp ecto d e qu ienes la vení an ost e ntando hasta entonces (art. 169. 3º C.c.), ya que nu estro Ordenamiento jurídi co no admite, como regla general, que el hijo quede sujeto al mismo tiempo a la patria potestad de sus pa dres originarios y a la de sus padres a doptivos, ni tampoco que ostente lo s legít im os derech o s suces orio s respect o a ambas f am ili as. Ahora bien, existen dos hipótesis en las que, pese a la adopción, no se ex tingue la patria potestad del progenitor: cuando el adoptado es hijo del cón y u ge del adoptante (sería el caso d e un m atr im onio en el cual el hijo biológic o de uno de los cóny u ges es 71 adoptado por el otro c ónyuge . Ante dicha nuev a ci rcunst ancia, el men o r tend rá que verse privado de la pat ria potestad de uno de sus pro genitore s, pa ra que pase ahor a a convertirse en hijo adopt ivo del cón y u ge de uno de sus pro genitores biológicos y a mbos ostenten su patria potestad). La segunda hipótesis se centra en el supuest o que surge cuando uno sólo de los progenitore s ha y a sido legalmente determinado, siempre que ta l efec to hubiere sido solicitado por el adoptante, el adopta do mayor de doce años y el progenitor cuyo vínculo hay a de persistir ex art. 178.2 C .c. (en e ste caso, el menor , mayor de doce años, conserva la f iliación biol ógica con uno de los progenitores, extinguiéndose la del otro progenitor, al ser adop tado por otra persona con quien surge una nueva filiación, siem pre y cuando los tres intervinientes muestren su acuerdo a esta forma de f iliación). Como puede observarse, coex isten , ento nces, l a patri a p otes tad d el citado progenitor c on la a hora ostentada por el adoptante 92 . Por otro lado, al ref erirnos a la pér dida o privación de la patria pote stad, hemos de aludir al conjunto de supuestos contemplados en el art. 170 C.c. 93 , que tiene un claro marcado carácte r puniti vo y que se incluiría dentro de lo ref erido a la pérdida de la patria potestad, si bien alberga la posibili dad de que exista otro progenitor que l a siga ostentando 94 . Al asu mir la tu tela d el m enor en s itu aci ón de des amparo l a Entidad pública , surge una situación particular en tanto que la Administ ración no tiene potestad para priv ar a los padres d e la pat ria po test ad (só lo m ediant e sent encia es p osi ble pri var parcial o to talm ente a l os p adres de l a patri a pot es tad ex art. 170 C.c.) ni poner fin a la tutela ordinaria, c on lo cu al só lo se p rodu ce la in t errupci ón del ej ercicio d e la mi sma, manteniéndose, por ta nto, l a titularidad. 92 Vid. SER RANO G ARCÍ A, Ignacio : “Co mentario al ar t. 178 del Cód igo civil”, e n Comentar io del Códig o civil, Tomo I, M in is terio de Ju st ici a, Madr id, 1993, pág s. 594 y 595. 93 Art . 170 C.c.: “El p adr e o l a madre podr án ser privados total o parcialme nte de su pot est ad por sent encia fun dada en el inc umplimi ento de l os deber es inher entes a la mis ma o dict ada en caus a crimi nal o matr imonial. Los tri bunales podrán, en be nefic io e i nter és de l hij o, acordar la recuper ación de l a patri a potes tad cuan do hubier e ces ado la causa q ue moti vó la priv ación” . Vid. CA STÁN V ÁZQUEZ, José Mª: “Co m entar io al art. 170 del Có digo ci vil”, e n Coment ari o del C ódigo civil , To m o I, Ministe rio d e Jus tic ia, M adrid, 1993, pá gs . 57 3 y 574. 94 LÁZARO GONZÁLE Z: L os menor es e n el D ere cho es pañol , cit., pág . 169. 72 Ante es ta real idad s ur ge la cu esti ón de s i pu ede darse l a comp atib ili dad en t re la patria potestad (o, en su caso, tutela ordinaria) y la tutela ex le ge . Mientras no teng a lugar la privación de la patria pote stad o la remoción de la tutela , coe xiste la titu larid ad de la pa tria po testad con la tute la auto mática de la Entidad pública originada por la desprotección en la esfer a personal del menor, de modo que los progenitores o tutores pueden llevar actos patri moniales si benefician a aquél; en caso contrario, la Entidad pública puede a sumir también la administración de los bienes de l menor 95 . En el caso de l a t utel a ex l eg e , no se ex tin gue la p atria p ot est ad, sólo se sus pende el ej ercicio d e l a mis ma, p uesto que l a tit ulari dad n o la os ten ta l a Entidad pública, sino los proge nit ores 96 . Por ello, no es lo mismo “privación” de la pat ria p otest ad qu e “exti nció n” d e la misma , como entiende O´CALLAGHAN, aunque la privación implique e l nombramiento de un tut or al hijo menor en caso de qu e se les prive de la m isma a ambos prog enitores o la titularidad de la patria potesta d la ostenta sólo uno de los 95 Par a MAR TÍ N GARCÍ A, Mª Lirio: “Co mentario al ar t. 172 d el Código civil”, en Comentar ios al Códi go civi l ( DOM Í NGUE Z LUE LMO , dir.), Lex Nov a, Valladol id, 201 0, pág. 294, “ de acuerdo con el art. 172.1, pár. 3º, el ef ecto básico de la aparición de la tu tela llevada a cabo por las C omunidades Autónomas es la sus pensión de la patria po testad o de la tu tela ord inaria. Suspensi ón, que no privación, que, en prin cipi o, no ti ene por qu é tener un carácter absoluto, sino que más bien, está pensada para q ue se pueda producir una convivencia entre las citadas figuras, eso sí, en lo que a la esfera patri m o nial del men or se refiere, y siempre y cuando se actúe en beneficio de los interes es de l t utelad o. P or tanto, e l ámbito p ersonal de l menor q uedaría sometido a l control d e la tutela pública, mie ntras que el econó mico podría s er com partido” . 96 Vid. LÓ P EZ SU Á REZ , Marc os A.: “Consideraciones sobre la suspensión "ad m i nistrativa" de la patria pote stad ”, en Est udios jurídi cos e n memor ia del prof esor José Manuel Let e del Río (GA RCÍ A RUBI O, coord. ), Cív itas, Madrid, 2009 , p ágs . 549 a 551. De una somer a lec tura de l art . 172 C .c. y a cab e colegir que la suspensión “administrativa” de la patria potestad se caracteriza porque afecta únicamente al ejercicio de la m is ma, pero no conllev a su extinción. A los fines de concretar el régim e n jurídico de la suspens ión “adm inistrativa” es neces ario tomar en consideración la dicotomía titul aridad - ejercicio d e la patr ia po testad. La dis tinción en cuest ión se halla plasmada en el C .c. , que después de establecer la titu laridad conjunta de la patria potestad, concede a un o u otro cónyug e el ejerci cio de la misma, sin que concurran l as causas que el prop i o C .c. contem pla en su privación. En ocasi ones el deslinde entre titularidad y ejer cicio d e la patria p otestad , resulta con fuso. Co n todo, este autor seña la que la tit ularid ad implica l a atribución genérica de las funci o nes qu e, en relación a los m enores, les corr esponde a lo s pro genitores y re sulta i ndivis ible, el ej ercicio, en cam bio, implica l a actuación concreta, realizando las funci o nes qu e comporta la patria potestad y q ue son s u scepti bles de ser distribuid as entre l os titulares. La LOPJM, 1/ 1996 de 15 de en ero, m odifi có el art. 1 72. C .c. y estableció que en los s up uestos en los qu e com o consecuencia de una situación de desam p aro se acuerde una tut ela ex lege , ésta llevará aparejada com o e fecto las suspensión de la patria potestad, si endo “vál idos los ac tos de c onteni do patri monial qu e real icen los padr es (…) en repre sent ación de l menor y q ue le sean be nefi cios os par a él”. A dem ás, el apartado 7 de l art . 17 2 C .c. , i ntrodu cido por la Ley 54/2007 de A dopción Int ernaci onal , se ref iere, al h ilo de la revocación de la decla rac ión de des am paro, “ a los padre s que c ontinúe n ost ent ando la patria potes tad per o la tenga n suspe ndida conf orme lo pr evis to en el número 1 de est e artícul o”. 79 181 C.c., tratán dose, p or tanto, de un c ar go ocasio nal o esporádico, pasam os a centra rno s en la figu ra j uríd ica d e la tu tela, m ecanism o d e r epres e ntaci ón le gal sustitutiva de la falta de capac idad del pupilo contemplado en los arts. 215 a 285 C.c. Conforme dispone el art. 222 C.c ., estarán sujetos a tu tela, en prime r lugar, los menores no emancipados que no estén bajo la patria potestad. En se gundo lugar, los incapac itados, cuando u na sentenc ia lo ha ya establecido. En tercer lugar, los s ujetos a patri a pot estad pro rro gada al ces ar ésta, sal vo q ue proced a l a cu ratela. Y, en cua rto lugar , los m enores que se hallen en situación de de samparo. Sólo en estos casos procede constituir la tutela 112 . En tales supuestos pod emos encontrarnos dos modalidades de la tutela: la ordi naria, l a cual se constituy e judic ialmente ; y la automátic a o por minister io de la Ley , declar ada y asu mid a por una Enti dad pública y a la que quedan sujetos lo s m enores d e edad (e incapacitados judicialmente, como veremos) de clarados en situación de desam paro. Perm ítas eno s no entrar en el estudio del rég imen jurídico de la tutela or dinar ia, para cent rar n uest ra at enci ón en la tu tela l egal d e los menores o inca pacitados en situación de desamp ar o. 6.2.1- La tutela administrat iva del m enor o incapacitado d esam parado Los pre cedent es no rmati vos de la t utel a ex lege de la Administración pública los encontramos e n la Orden de 1 de abr il de 1937, sobre colocación familiar. Esta norma establece la tutela legal d e la Administración y, por tanto, constitu y e un pre cedente de la actua l tutela ex lege atri b uid a a las Ad min ist racion es Pú bli cas. La Orden regulab a el servicio de “colocación familiar” de los menores huérfanos y abandonados. Según dicha norma, las familias aco gedoras tenían atribuidas las funciones inh erentes a la guard a: el deber de alimentar , vestir y e ducar a los menores. Ahora bien, la tu tela d e esto s men ores corr espon dí a a la Ad m ini straci ón. E n efecto , el art. 9 de la 112 Como señ ala SERRANO FERNÁNDEZ, María: “Comentario al art. 2 22 del Código civ il”, en Come ntar ios al Código civi l ( DOM Í NGUEZ LUELMO , dir.), Le x N ova , Val ladol id, 201 0, p á g. 3 48 , “l a enumeración de los supuestos en los que procede constitu ir l a tutela ti ene carácter taxativo”. 80 Orden d isp onía q u e la co locaci ón f ami liar es un a forma d e ej ercer el E stad o l a tut ela de los niños abandonados y atribuye (quizá por analogía con el entonces art. 1 21 C.c. para los niño s reco gidos en es tabl ecimi ento s benéfi co s ) la tu tela a las J unt as Local es, t utel a que ejercer án bajo la inspecc ión de la Junta Provincial y el Gobierno. En e jercicio de esta fu nció n tut ela r, las J u ntas L o cal es qued ab an o bli gadas a vi gilar qu e l as fami li as acogedoras cumpliera n debidamente sus obligaciones. Sin embarg o, l a tutela de la Administración no alcanzaba a la a dministración de los bienes del menor , función que corre spondía al Consejo de Familia en aplicación de lo dispuesto en el C .c. Asimismo, en el Decreto de 23 de noviemb re de 1940, de protección a los huérfan os d e la R evol u ción y la Guer ra, en co nt ramos tam bién u n pre cedent e d e la atrib ució n de l a tu tela o p e legi s. E n el art . 2 del Decr eto s e es tabl ece qu e l a prot ecci ón del Es tado a los huér fan os d e la revol ució n y la gue rra co nsi sti rá en h ace r frente, con cargo al “Fon do de Pr ot ección Bené fico soci al ”, a s u su bsi stenci a y educaci ón y en “prest ar el m ás vi gil ant e cui d ado a su proceso formativo, al objeto de que éste se verifique e n condiciones de adhe sión a los ideales y principios profesados por el Estado”. La g u arda y cuidado de estos menore s se atribuía, por e l siguiente orden, a la propia familia, a personas de rec onocida mora lida d, al “a uxilio social” del movimie nto o a los establecimientos benéficos fundados por las Corporaciones públicas o las enti dades d e ben efic enc ia pri vada ( art. 3). S eg ún est ablecí a el art. 4, las refe ri das personas o instituciones públicas o privadas , a quien es se en comend ab a l a guarda y dirección de los huérfanos, ostentaban a todos los efectos jurídicos el car ácter de tutor legal 113 . En la actualidad, e l cuarto supuesto de hecho c ontemplado por el art. 222 C.c. e introducido por la Ley 21/1987, conecta directamente con lo dispuesto por los ar ts. 172.1 y 239 de l mismo Cuerpo le ga l. Como y a se ha puesto d e m anifiesto anteriormente, la situación de des amparo se encu entra definida en e l art. 172.1 C.c. Según el contenido del mismo, la Entidad púb lica a la que, en el respect ivo territ orio , est é en comend ad a la prot ecci ón d e los menores, cuando constate que un m enor se encuentra en situación de desa mparo, tiene, 113 DE PALMA DE L TESO: Admini straci ones públicas y protecc ión de l a inf ancia, ci t., Id. vLex: VLE X - 4001358 70 , htt p://v lex.c om / vi d/400135870. 81 por m ini steri o de l a le y , l a tut ela del mi smo y d eb erá ado ptar l as med id as n ecesar ias par a la guarda, ponié ndolo en conocimiento del Ministerio Fisca l, y not ificándoselo, en legal forma, a los padres, tutores o guardadores. La asunción de la tutela por la Entidad pública l leva consigo la suspensión de la patria potestad o de la tutela or dinaria. No obstante, serán vá lidos los actos de contenido patrimonial que r ealicen los padres o tut ores en repr esenta ció n del m enor y que ben efici en a éste. La tut ela d e las Enti dades P úb licas tien e l ugar respe cto de los m enor es en situación de desamparo. Se t rata d e u na tut el a re gulad a en el T ítu lo X d el Libro I del C.c., en concreto, en su s arts. 222.4º y 239, párrafo primero, de naturaleza especial, cu y a s p rinci pales car acte rís ticas son : reca e sobr e m enores e i nc apac es en sit uació n de desam paro; es auto máti ca o ex lege , esto es, sin ninguna declaración judicial tras la reforma de la Ley 21/1987; provisi onal (aunque puede conve rtirse en definitiva); admi nis trati va o d e titul aridad públ ica; y deleg able en s u ejer cici o a tr avés del acog imiento. En opinión de R OG EL V I DE, he mos de calif icar la tutela ex l ege como un tipo de tutela provisional y resi dual, es dec ir, sólo para el caso en los que f uera impos ible e l nombramiento de tutor, puesto que la a tribución de la tutela a la Entidad pública no signi fica p resci ndi r de t oda l a norm ativ a de p atri a po test ad y la tu tel a del C.c. 114 . Lo c ierto es que la tutela administrativa, si bie n surge como una medida de caráct er prov isi onal tend ent e a prot eger de form a urg ente e i nmed iata a lo s men ores (hoy, también, a los incapacitados) que se hallan en situación de de samparo, se transforma, e n muchas ocasiones, más de las de seables, en un instrumento de pr otección permanente y estable de l os menores o incapacitados desamparados, convirtiendo en relativa esa pretendida provisionalidad, y a que l a misma queda de svirtuada en los supuestos en que no exi st an o no se hallen la s per sonas que puede n asumir la tutela ordinaria, no sea posible la adopción del menor o la re inserción en su familia de origen, o cual quiera d e es tas m ed idas no resp onda al mayor beneficio del menor. Con may o r motivo c abe predic ar lo afirma do en relac ión a la tutela a utomática de incapa ces, caso en el que r esulta muy di fícil (dejando a salvo la c onstitución de una 114 ROGEL V IDE: Com entar io del C ódigo C ivil , cit., pág . 679. En el mism o sent ido, MOREN O - T ORRES S ÁN CHE Z: El des amparo de men ores, ci t., pág. 3 3 , para quien es residu dal y sub sidiaria . 82 tutela judicia l ordina ria) ta nto la r einteg ración con la famil ia de ori gen com o la adopci ón d el in capacit ado , máx ime s i tenemo s en cuen ta la ab sol uta i mprevis ión l egal al respecto al haber introducido este nuevo supuesto de tutela administrativa la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de Protección Patrimonial d e l as p erson as con dis capacidad y de Modi fi cación del C .c. , de la Ley de Enju iciamie nto Civil y de la Norma tiva Tr ibutaria con esta finalidad (e n adelante, LPPPD), que añade un nuevo párrafo al art. 239 de nuestro Código dec imonónico 115 . Una in terpret aci ón m eram ente l iter al de l a normat iva q ue est ableci ó la Ley 21/19 87 conduce a la conclusión de que, da do que la Entidad pública es tá leg itimada para d ecidi r y de clar ar l a s itu ación de d esamp aro en c ada caso con cret o y, po r la tant o, para asu mir au tom átic amen te la t utel a al di ctar l a res oluci ón d e desamp aro , que deb erá remitir al Ministe rio Fiscal, a sí como a los titular es de la patr ia potestad o tute la, info rmánd oles d e su d er echo a acudi r a la ví a j udici al, l a decl ara ción de d esamp aro conl leva, t ambi én d e fo rma automática, la privación de patri a potestad o la ex tinción de la tutela, y que el control j udicial se produc e a posteriori . En opinión de L ET E DEL RÍO, la cua l nosotros compartimos rotundament e, tal int erpreta ció n no es ac ep tabl e dado qu e d a lu gar a p osibles abusos que, en l a práctica, desgrac iadamente, son fr ecuente s, puesto que es habitual el hecho de que un asistente social, por razones inher entes a su propia profesión, proponga y el Órgano Administrativo acuerde una resolución que implica privar a los padres del hijo y vicev ers a, pa ra s er co nfi ado en aco gid a a una fam il ia alt ernati va o in gres ado en un a institución pública, utilizando la fue rza pública, en c aso que a e llo se negaran los progenitores. Lo que lleva a conc luir que mediante esta vía, se puede l legar a legitima r 115 Con l a LPPPD (BOE n úm. 277 , de 19 de nov iembre de 2003), se añ ade un nuevo pá rraf o al art. 239 C.c. en virtud del cual l a Entidad Pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la tu tela de los incapaces, cu ando ninguna de las personas recogidas en el art. 234 C.c. sea nom brada tutor, asumirá po r ministerio de la Ley la tutela del incapaz o cuando éste se encuentre en situación de desamparo. La au tomaticidad de esta tutel a sobre los i ncapacitados, atribui da a la Ent idad Pública com petente, según P ALOMINO DÍEZ, conlleva una equiparación acerca de la natu raleza de la tutela de las Entidades Públicas sobre menores desamparados en principio, sin perj uicio de mat izaciones post eriore s, predicable en t orno a la t utela leg al sobre incap aces desamparados. PALOMINO DÍEZ , Isabel: “La dis cutida naturaleza de la tutela de las En tidades P úblicas del art. 172.1 C.c.” , en Actu alidad Civil , 2005, n úm . 11 [LA LEY 1295/ 2005 ]. 83 una esp eci e d e “con fis cació n” de los hij os d e pad res con esc asez d e recu rsos económicos. Compartiendo el parecer LE TE DE L RÍO, consideramos que dicha interpretación, en primer lugar, contraviene el art. 39 CE en cuanto a la pro tección de la familia se refiere. En segundo lugar, no es coherent e con exigir el control j udicial para el in ternam ient o d e me nores e i ncapa ces y, en cam bio, ex clui rlo par a decr etar un a situación de desamparo. Y, en tercer lugar, no h a sido dero ga da la normativa que el C . c. dedi ca a l a pat ria po test ad y a la tu tela, po r lo que en tr a en cont radic ci ón co n el art. 158.3º C.c., según el cual, únicamente la autoridad j udicial puede adoptar medidas sobr e menores en contra de la voluntad de sus padres o tutores, con el 170 C.c. que propugna la neces idad d e s enten ci a judi cial para pri var d e p atria p otes tad a l os padres de un menor, y con los arts. 248, 249, y 250 C.c. p or lo que respe cta al nombramiento y remoción de tutore s 116 . Así l as cos as, l a conse c uenci a de la t utel a l egal es l a susp ensi ón aut omát ica del ejercic io de la patria potestad o tutela ordinar ia anterior, pe ro no, como y a hemos tenido ocasi ón de señ al ar, en cuanto a su ti tularidad (art. 172.1 . III C .c.). Mientras no ten ga lugar la pri va ción d e la p atri a po testad o la remoción de la tutela , coexiste la titula ridad de la p atria p otes tad con la t utel a auto máti ca de la Entidad pública y , si es n eces ario, ésta sol icitará al Juez la privación de patria potestad (puesto que los pro genitores tienen la pat ria po test ad suspendida en ba se a la de claración de desa mparo, lo que no implica que se haya extinguido, por ello siguen ostentando la tit ularidad de aquélla). Es la desprotección en la esfera personal del m enor lo que origina que se adopte la tutela de la Entidad p ública , por lo q ue los progenitores o tutores pueden llev ar actos patrimoniales si b enefici an a aqu él; en caso con tra rio, la Entidad pública puede asumir también la administración de los bienes del menor. En este sentido, considera ROGEL V IDE que , por lo que al contenido de la tutela ex l eg e resp ecta, dep endi endo d e l as cir c unst ancias , se ex ten der á a l a guar da y 116 LETE DEL RÍO: Coment ario del C ódigo Civi l, cit., pág s. 733 y 734. En su com ent ario concluy e con la idea, que nosotros c omparti m o s, que tal v ez se deb ería hacer un a interpretación contraria de esta normativa, pues to que resu ltaría m ás adecuado, q ue la En tidad Pública pudiera pedir y p roponer al Juez la resolución de desamparo , para que fuera decretada por la autoridad judicial, puesto que con una declaración judicial de des amparo se produce la privación de patria potestad y la automática asunci ón de la tut ela por parte de la Entidad Pública, sin necesidad de constituir una tutela ordinaria. 84 protección de la persona y bienes del menor. La Entidad pública , en el ej er ci cio de est a tut ela, t endrá com pet enc ias sim ilar es a las que e l C . c. a trib uy e al def ensor judic ial, a l Ministerio Fiscal y al administrador de los bienes del menor, pe ro no las del tutor definitivo, dado el carác ter transitorio de esta tutela 117 . Respecto al procedimiento que debe n seguir los padres o guardadores que se oponga n a las reso luci on es que d ecl aren el d esam par o y la asu nción d e la tut ela por la entidad, hay que tener en cuenta que el art. 172.6 C.c. prescinde de la vía admini strativa y , al tratarse de una cuestión civil, queda sometida a los tribunales de dicho orde n jurisdiccional 118 . En cua nto a la inscripc ión en el Reg istro Civil de la tutela ad ministra tiva, no se previó ello en la Ley 21/1987, ni t ampoco en la L OPJ M. En base a ello, la Dire cción Gener al de lo s Re gist ros y el Not ariad o ( en ad el ant e, DGR N), en su R . d e 22 de juni o de 1996 119 , no la considera inscr ibible, pues entiende el Centro D irectivo que dicha tutela por ministerio de la Ley debe considerase supletoria, en e l sentido que, e n defec to de patria potestad, deberá procederse al nombram iento de tutor conf orm e a l as re gl as ordinarias, cuando existan personas que, por su s relaciones con el menor o por ot ras circun stan ci as, pu edan as umi r la tu tela con ben efi cio p ara el m enor. P or ello , la t utel a asumida por la s E ntidades p úbli cas no se puede c onsiderar una tu t el a ordin ari a encuadrable e n el art. 218 C.c., sino la consecuencia que , en orden a la protecc ión del menor y por imperio de la le y , se produce cuando ex iste una situación de desamparo. Es, pues, dicha situación de desampar o la que de fa cto d esen cad ena to do el procedimiento de protección y debe cesar tan pronto como desap arezca la ca usa que l a motivó. Y teniendo en cuenta que, únicamente, la autoridad judicial puede adoptar medidas sobre los menores en lo qu e a la privación tot al o parcial de la patria po tes tad se refiere (cfr. art. 170 C.c.), según la citada R. de 22 de junio de 1996, l a Dirección Gener al con clu ye afi rma ndo q ue la s uspen sió n a que h ace ref eren cia el art . 172 C.c. es consecu en cia del hecho del desam paro. E s decir , se decl ara el desa mp aro p orque 117 ROGEL VIDE: Come ntari o del Código C ivil, ci t., pág. 697 . 118 B ERCOVI T Z ROD RIGU EZ- CANO: Coment ari os al C ódigo Civi l , Aran zadi, 2001, p ág . 290. 119 RJ 199 6, 6185. 85 precis ament e n o se est án ejerci endo las o bli gacion es que l a patr ia pot estad conl leva, y es esto lo que de hecho conduce a la suspensión de su ejercicio, pero no en cuanto a su tit ulari dad, como l o demues tra qu e no cesan tot almen te las facult ades d e r ep resent aci ón sobre el menor desamparado (cfr. art. 172.1 . III C.c.). En todo caso, los padres han de poder, si la situación de de samparo desapareciera, solicitar el auxilio de la autorida d judicial para recuperar al m enor desampara do (cfr. art. 154 C .c.), sin perjuicio de que puedan con fiar l a guard a d el men or a la Entidad públ ica (cfr. art. 172.2 C.c.). Es esta nota de provisionalidad o interinidad la que l leva forzosamente a la DGRN . a l a conclusión de que no es inscribible la llamada tutela asumida por m inisterio de la Ley , y , por ende, lo que es causa y al mismo t iempo efec to de esa situación de desamparo, es decir, la suspensión de la patria potestad. En la n uev a L RC no se co ntem pla d e m aner a e x presa, en su art. 4 120 , co mo hecho o acto inscribible , la t utela ex leg e . Si n embargo, en su art. 11, q ue lleva por rúbri ca “ Lo s derech os a nt e el Reg ist ro C ivil ” , apare ce, en su apartado i), como uno de los derechos de las personas ante el Re gistro Civil, “ el derecho a promover la inscripción de determinados hechos y actos dirigidos a la protección de los me nores, personas con capacidad modificada judicialmente , personas con discapacidad y personas mayores” , con lo cu al, act ualm ente, parec e abri rs e la po sib ili dad de l a inscr ipción de la tutela leg al. 6.2.2.- La tutela ordinaria y la sit uaci ón fá ctica d e des amparo Hasta ahora hemos vis to cómo ante una situación f áctica de desa mparo int ervien e de f orma auto m ática l a Adm ini stra ció n, su spend e a los p adres el ejer cici o de 120 Art . 4 . He chos y acto s inscrib ibles: “ Tienen acceso al Registro Civil l os hechos y actos que se refier en a la ide ntidad , est ado civi l y de más c irc unst ancias de la pers ona. Son, por tant o, ins cribi bles: 1.º E l nacimi ento; 2.º La fil iaci ón; 3 .º El nombre y los ape lli dos y sus cambi os; 4.º E l se xo y el cambi o de s exo; 5.º La nac ion alidad y la vec i ndad civil; 6. º La em ancip ación y e l benef icio de la m ayor e dad; 7.º El matr imonio. La s eparación, nul idad y di vorc io; 8.º El r égimen económ ico matri monial legal o pact ado; 9.º Las relaci ones pat erno - f iliales y sus modi fic acione s. 10.º La modi fic ación j udici al de l a capacida d de las pe rs onas, así c omo la q ue deri ve de la decl araci ón de co ncurso de las pe rs onas físi cas.11.º La t utela, la cur atel a y demás repr esentaci ones l egales y sus modi fic acione s. 12.º Los actos rel ativ os a l a const ituc ión y r égimen del pa trimoni o protegido de las per sonas c on di scapac id ad. 13. º La autotut ela y os apoder amientos pr eventivos . 14.º Las de clar acio nes de aus encia y fal lecimi ento. 1 5.º La de funci ón”. 86 la pat ria po test ad y s e at ribu ye la tut ela de l m enor (o inca pacitado), sin que hay a intervenido la autorida d judi cial. Como y a hem os tenido ocasión de su bra ya r, no ha privado a los pad res d e p atri a potes tad, pu esto que sól o med iant e sent enci a es pos ibl e la privación, y tampoco se ha extinguido, puesto que, a nu estro entender, la ex tinción sólo se produce en los casos q ue rec oge el art. 169 C.c. Pero qué ocurre ante un menor, que se encuentra en sit uación fáctica de desamparo, acogido de hecho por personas del entorno y dónde no ha i ntervenido la Entid ad pública . Pues bien, si teniendo e n cuenta que de la declaración administrativa de desam paro na ce la t utel a au tom ática d e caráct er l egal a fav o r de las Entidades p úb licas ex art. 172 C.c., tal como alude el art. 239 , pfo. 1º del mismo Texto legal, según est e precept o pu ede t ambi én d educi rse que ex is te la pos ibi lid ad de apreci ar otr o d esamp aro que, no siendo el administrativo que otorgaría automáticamente aquella tutela, concede la po sibi li dad de as ignar la tu tela a aq uell as pers on as relaci onad as co n el men or a las que alude a l pfo. 2º del ci tado art. 239 C.c. De hecho , en la p ráct ic a fo rense, no es i nfr ecuen te enco ntra r caso s de m eno res privados de asistenc ia moral y material por parte de sus pa dres biológicos, titulares de la patria potestad que no la ejerc en en beneficio de su hijo, tal como pre scribe el a rt. 154 C. c ., quien es a cog ido de hecho por personas , b i en de su famil ia o b ien ajenas a ella, dándose la circunstancia de un menor bien cuidado, pero acogido de hecho por personas que no son ni sus progenitores, ni sus tutores. Al res pecto, hast a la STS . de 27 de oc tubre d e 2014 121 er a co ntradi ctor i a la jurisprudencia de las A APP. en tor no a si, cuando los progenitore s incumplen los deberes inhe rent es a la p at ria po test ad y ex is te un guard ador d e hech o q ue su ple es tos debere s, determina que el menor no se halle en s ituación de desampar o, y por ende, no se cons idere p ert inen te la decl araci ón po r parte d e la Enti dad pública del desam paro del menor y la a sunción de la tutela sobre el mismo por ministerio de l a L e y. S egún a firm a e l Alt o Tri bunal , en l a reciente Sen tenci a, “ (…) para legaliz ar la situaci ón del menor sometido a guarda de he cho debe acudirse a plurales soluciones jurídicas en ate nción a 121 RJ 201 4, 5183. 87 las circunstancias concurrentes, para que la respuesta sea la más ade cua da al interés del menor. Será necesario un anál isis objetivo de la situación en cada caso concreto, ya que todos los supuestos de guarda de hec ho no m erece n la misma interpretación e idéntica intervención administrativa. Corolario de tal reflexión es fijar como doctrina de la Sala que «cuando un guardador de hecho preste a un menor la necesaria asistencia, supliendo el incumplimiento de l os progenitores de los de beres de protección establec idos por las leyes respec to de la guarda de aquel, ni se e xcluy e ni s e impone declarar la situación de desamparo, de biendo ser las circunstancias concretas de la guarda de hecho, interpretadas al amparo de l superior interés del menor, las determinantes a la hora de dec idir la situación jurídica respecto de su efi caz prot ección »” . En aras de l principio de l favor minoris, a nte s itu acion es com o la d escri t a, la DGRN . 122 est ablece q ue la tut ela po r mi nist erio de la Le y d ebe co nsi der ars e supl etori a, en el s enti do de q ue, en d efecto d e pat ria po test ad , deberá p ro ced erse al n ombramiento de tutor conforme las reglas ordinarias, cua ndo existan personas que, por sus re laciones con el menor o por otras circunstancias, puedan asumir la tutela con beneficio para éste. La doctrina jurisprudencial 123 considera que es posible proceder a la cons tit ución de la tutela ordinar ia de un menor declar ado en situación de desampar o sin que sus padres ha y an sido p rivados de la p atria potestad. Así, el AAP. de Girona de 28 de ene ro de 1998 124 señala e n su FJ . 3º que, “si bien la regla general es qu e la Administración Pública asuma la tutela de forma automática de los menores en situación jurídi ca de desamparo, nada impide que de existir una persona que pueda asumirla y ello redunde en beneficio de l menor a ella pueda nombrársela tutora por la vía ordinaria para tal designación, cual es un ex pediente de jurisdicción voluntaria. Si endo así que en el presente caso se encuentra en marcha un proce dimiento de esta naturaleza, que de lo actuado resulta la idoneidad de los dem andantes para desempeñar la tutela de sus 122 Vid . RDG RN. de 22 de jun io de 199 6 (RJ 199 6, 6 185). 123 En este sentido, DIEZ GARCÍA, Elena: “Des amparo de menores y acogimiento”, en Aranz adi Civil - Mercan til , Vol . III, 1 999 [BIB 1999 \ 1429]. 124 AC 1998, 33. 88 sobrinos, que el padre d e éstos ha sido oído mos t rando su conformidad y que se les ha declarado en desam paro, procede nombrarles tuto res” 125 . La AP. de C astel lón , en su Auto de 29 septiembre de 2005 126 , también considera que, aunque la regla ordinaria sea la decl ara ción del d esampar o admi nis trat ivo y el nacimiento de la tutela legal que prevé el art. 239 pfo. 1º C.c., no signi fica que la sit uació n de d esam paro, como verd ader a sit uació n fáctic a, no p ueda ser ap reciad a por un Tribunal a los efe ctos del supuesto excepcional que prevé e l pfo. 2º del indicado art. 239, sin necesidad de que hay a sido declarada por la Entidad públic a, y a fin de considerar la posibilidad del nombramiento de un tutor conforme la s re glas ordinarias, cuando existan pe rsonas que, por sus relaciones c on el menor o po r otras circunstancias puedan asumir la tutela c on beneficio para éste. En definitiva, no todo expediente de tutela que tenga origen en una desasistencia moral o material de un menor está condicionado en su inicio o posib il idad de incoación a la decl ara ció n admi nis trat iva de d es amparo . Pr e ciso es su bra yar que la vía del ar t. 2 39 pfo. 2º C.c. es e x cepcional, y como tal debe ser contemplada, siempre que concur ran las premi sas y s e cons ide re b enefici oso pa ra el men or 127 . 125 En tér minos similare s se p ronu ncia la AP. de Sevilla (Sección 2ª) en el FJ. 2 º d el Auto de 25 de enero de 2011 ( JUR 201 1, 335338 ): “Tal como es te mismo T r ibunal h a declarad o en el A uto de 17 de Novi embre de 2010, r ecaído en el R ollo de apelaci ón 6.579/ 2010, e s ci erto que la c onst ituc ión de l a tute la r espec to de un m enor de edad exi ge, se gún e l art . 222, apar tados 1º y 4º del C ódigo Civi l, que no se e ncuentr e bajo la p atria p otestad, o que se h alle en s itu ación de de sam paro , y tambié n es cie rto que , como r egla ge neral, e l des am paro, def inido en e l art. 172 de l C ódig o Ci vil , se const ituy e for malmente mediant e la decl aración adm inis trativ a de la Ent idad públ ica com petent e, susce pti ble de re vis ión judic ial, y dete rmi na el nacimient o de la t utela legal . Sin embargo, la s ituac ión fác tica de de sampar o puede s er co nstatada y apre ciada por un Tr ibunal e n or den a la o perat ividad de l sup ues to exc epciona l que pre vé el ar t. 239, p árr afo 2º del Códig o Civi l, de m odo q ue sea adm is ible la des ignació n de tut or confor me a las nor mas ordinari as caso de ex isti r pers o nas que, por sus relaci ones con el m enor, desas istido por parte de s us proge nitor es, pueda n asum ir l a tutel a con benefi cio par a el m ismo” . 126 JUR 2005 , 274584. 127 Según e l AAP. de Cu enca de 24 de jul io de 1995 (A C 1995, 1598): “Después de la ref o rma oper ada por l a Ley O rgáni ca 21/19 87, de 11 novie mbr e, la f unc ión prot ector a de los menor es de edad h a sufri do una gr an transf ormac ión y una maner a nuev a de enten der la mi sm a, regul ando nuev as in stit uciones tal es como la t utela automát ica y la guarda y aco gimi ento f amil iar en los supuestos de desamparo del menor , así c omo una nueva c onc epc ión de l a adopci ón. El art. 222 del C .c. somet e a tut ela, no s ólo a los men ores no emanci pados que no est én bajo la pat ria potes ta d, sino tambi én a aquell os q ue se e ncuentr en «en si tuaci ón de des amparo» ; surge e n est e último cas o el supues to de «tutel a automát ica» que, c on carác ter res idual y por mini st eri o de la l ey, se e ncomiend a a las e ntidade s públicas e ncar gadas de la prote cci ón de los menor es, s in inter venci ón judic ial, s iempre y cuando el m eno r s e encue ntre desam parado, s ituaci ón que def ine el ar t. 172 del C.c . como la que deri va del i ncumpli mie nto o im posi bl e o inadecu ado ejerc ici o de los debere s de pr otección es table cidos por l as l eyes y que como una v arie dad de su m anife st ación se concre ta en el i ncumpli miento de los míni mos debere s de at ención exigidos por l a 95 encont rar encaj e en lo s " deberes de protección establec idos por las leyes para la guarda de menores" , pue s como señala la A P. de Pontevedr a, aun considerando que e l meno r no está en u na s itu ación fáct ica de desam paro , cuando nad ie os ten ta el ej erc i cio de la patria pote stad de ese menor y no tiene tutore s legales, la guarda de hecho por sí sola no cubre la s necesidades administrativas del menor. En e stos ca sos, siendo impres cindible y necesaria la figura ju rídica d el tutor, re sulta lógic o qu e a la h ora de l a designación del mismo, se recurra a estos gua rdadores de hecho, si empre que resulte acredit ado que est os guard ador es d e he cho, au nq ue se trat en de p erson as aj enas a l a famil ia, cu bren l as nece si dades m ateri ales e, i nclu so afect ivas del m enor. E s deci r, resulta lógico en estos casos que esos guardadores de hecho, los cuales no tienen vínculos familiares con el menor, per o que han cuidado diligentemente al menor y mant ienen con est e una rel ación afect iva y materi al qu e le resu lta v erdaderam ent e sati sfacto ria y conven ien te, se an nombrados tutor es confor me las r eglas ordinarias (art. 239, pfo. 2º C.c.). Por su parte, la SAP . de Madrid de 19 de junio de 2009 133 entiende que la exclusión de los parientes de la función tutelar y , por consiguiente, la d esignación de terceros, sólo se justifica cuando, sin nin gún género de dud as, se ofrecen todos l os datos y las pruebas necesarias y suficientes que justifique que tal designación es nít idamente benefi cios a para el t utel ad o. La misma AP . de Madri d, en su anterior Sentenci a de 13 de febrero de 2 009 134 ignora l a pr ela ción l egal de l a ma yor edad ale gada po r la act ora, en ben efi ci o del i nterés 133 JUR 2010 , 22389. 134 JUR 2009, 238099. En esta Sen te ncia, se plantea por la actora que s ea design ad a ella como tutora de su padre, declarado judici almente in cap az, alegando que, por razón de ser la m ayor d e los hijo s, ostenta una pref erencia para asumir la función obj eto de debate. No consta, de otro lado, una i rregular administración de los int ereses patrim oniales del declarado incapaz por parte d e su h ij o Daniel que, has ta el mome nto , ha ve n ido gesti onando el patrimonio del decl arado incapaz, y sí tan sólo que, habiéndose agotado los modestos ahorros de éste, a consecu e ncia del pago de los recibos del centro residencial en que el dem andado se encuent ra intern ado, dicha carg a económ ica la asum e en la parte no cubierta por su escasa pensión de jubilación , el referido descendien te, en unión de sus otros dos h ermanos m enores, sin que la prim ogé nita y r ecurrente esté aportando num erario alguno a tal fi n. Adem ás, igualmente se acredita que h a sido d on Dan iel quien, en l os últim os a ños, ha v en ido ocupándose de las diversas necesidades de su padre, sin que exis ta b ase alguna para reprocharle un a gesti ón inadecuada de los int ereses personales y económicos de aquél . Sin embar go, la prim ogénita ha estado d istan ciad a, desde h ace años, tan to d e su progenitor com o del resto de su s hermanos, con los que mantiene unas relacion es conf lictivas. C o n lo cua l, s e conside ra ben eficios o para el tutelado, nom brarle com o tut or al hi jo que ha venido ocupá ndos e hab itua lme nte de su bienestar . 96 del tutelado para el caso que sea de aplicación el punto 5º del art. 234 C.c., e s decir , cuando el tutelado no designa tutor , ni puede no mbrarse tutor al cón y uge , a sus padres, ni a las personas que designen éstos en sus disposiciones de última v oluntad y , en defec to de ello, han de ser desi gnados tutores los descendientes, ascendientes, o hermanos que nombre el juez. En el FJ. 2 º d e la citad a res oluci ón s e afi rm a que “ a la vista del r eferido pl anteamiento, par e ce necesario r ecor dar que la pr ioridad legal por razón de la mayor d e edad, en or d en a l a designación para el car go de tutor en l a hipótesis de existir varios hijos del declarado incapaz, quedó sin ulterior vigencia a partir de la r eforma op erada en el Código Civil por la Ley 13/1983, d e 24 de octubr e, en modo tal que ahora se e quiparan, en el apartado 5º de l artículo 234, y en defe cto de las personas a que se r efier en los númer os anterior es, a los descendientes, asc endientes o hermanos del incapaz, y e llo sin distinción de e dad ni sexo, entr e los que habrá de elegir el Juez atendiendo, como principal pauta o crit erio, al beneficio del tutelado, de conformidad con lo que, al r especto, dispone el art. 216 del r eferido texto legal”. Por último, en lo que se refiere a la tramitación procesa l, la constit ución de la tutela ordinaria se considera un acto de jurisdicción volunt aria, e n tanto que se solicita la intervención de l Juez sin estar em peñad a, n i pr omo verse cu es tió n algun a ent re par tes conocidas y det erminadas, puesto que en estos casos los padr es, frec uentemente, están desapar eci dos o resul ta im pos ibl e su locali zaci ón (s i ll egan a local iz arse un a vez se ha presen tado l a dema nd a y ésta se les notifica, ta mpoco se oponen, con lo c ual no deviene casi nunca e n contencioso). Por lo tanto, conforme e l apartado 1º d e la Dis p . D erog . Única d e la LEC 1- 2000 que deja vigente el L ibro III de la anterior LEC -1881 (exceptuando los arts. 1827 y 1880 a 1900, que q uedan der ogados), son, en concreto, de aplicación a este caso, los arts. 1811 a 1824 y e l art. 1838 de la LEC-1881. Además , la Dis p . Adic . 3º LOPJM di spone que “ con ex cep ción d e las declaraciones de incapa citación y de prodigalidad, las demás actuaciones judiciales previstas en los Títulos IX y X de l Libro I del Código Civil se ajustarán al procedimiento prev isto p ara la jurisdicción voluntaria” 135 . 135 Esta D isp . Ad i c . 3º LOPJ M estableció la s tres partic ularid ades siguie ntes: 1ª T ant o el Jue z c omo el Mini sterio Fi scal actuarán de ofi cio en inte rés del menor o incapaz , adoptand o y pr oponie ndo la s medidas , diligenc ias y pruebas que es tim en oport unas. Suplir án la pasi vidad de los pa rticul ar es y l es 97 La competencia funcional, según el art. 85.2 LOPJ , la ostentan los Juzgados de Prime ra Instancia que conocerán en el orden civil de los actos de J urisdicción Voluntaria en los términos que prevean la Ley es. En cuan to a l a compet encia t er rito rial, en apl icació n del art . 52 .5 º en concorda ncia con el art. 765, ambos de la L EC - 2000, corresponde al tribunal del lugar en donde las personas objeto de tutela residan. Siendo impr esc indible la intervenc ión del M iniste rio Fisca l, el art. 1815 L EC- 1881 establece que se oirá al Fisca l cuando la solicitud promovida afecte a per sona o cosa cu ya pro tec c ión o defensa competan a la Autoridad, lo cual concuerda con el art. 3 EOMF , en tanto que re coge las atr ibuciones que ostenta el Ministerio Fiscal como garante supremo del menor . Por último, según e l art. 749.2 L EC - 2000, será preceptiva la intervención de l Ministerio Fisca l en los procedimientos sobre capa cidad y menores, siem pre qu e al gún int ere sad o sea men o r. El Proyecto de Le y de J urisdicción Voluntaria 136 ded ica el Cap ítu lo IV a la tutela, la curatela y la guarda de hecho, y, aunque desde nuestro punto de vist a, no aporta novedades especi al ment e llamativ as, sí qu e aglu tina e n una sola norma todo el procedimiento a seg uir, en vez de tener que recurrir a las distintas normas procesales. ases orarán sobr e s us der echos y sobr e el modo de subs anar los defec tos de sus s olic itudes. 2ª No s erá neces aria la i nterve nción de Abogado ni de P r ocurador . 3ª La oposi ción de alg ún inter es a do se ventila rá en el m is mo pr ocedimi ento, si n conver tirlo e n conten cioso. S in e mba rgo, ha y que te ner e n cue nta que e n el caso que el Juez priv e a los padres de un men o r de la patria potestad, n o designe t utores y asuma la tutela ex lege la Administrac ión emitiendo la corre spondiente r esolución, la LE C - 2000 es tableci ó un trám ite de opos ici ón a las medida s de pr otecci ón re cogi do en los arts . 779 y 780 L EC, en los que es precept iva la in terv e nci ón de abogado y procura dor , y el procedim iento es contenci oso , po r cua nto se tra m ita med iante el j uicio ve rbal ex art. 75 4 LEC. En el caso que la Administración decrete un acog im iento y los padres no mu e st ren su c onform idad, sí ins ta una deman da de jurisdicc ión volu ntaria ante el Juez, pero éste da r á tras lado a los prog enito re s pa ra que se o p onga n, lue go nue va men te est a mos ante un jui cio verbal para el que será preceptiv o la interv e nción de abogado y procurador . Además, es incomprensible qu e li mite de esta f or ma el derecho a la tut ela j udicial ef ecti va (art. 24 CE), cuando en el prim er punto, la citada Disposición Adicion al faculta al Juez y al Fiscal a decidir sobre el menor , y en el tercer punto señ ala que la oposición de un tercero se ll evará a cabo en el m ismo pro cedim ie nto sin conv ertirl o en cont encios o. Claro, por e llo no s erá necesario abogado y procurador como rec oge en el punto s egundo. Si ni si quiera se le permi te al tercero, que pu ede ser los progenit ores, una def e nsa profesional y la po sibilidad de accionar judicialm ente, se produce u na absoluta vulneración de derechos. En definit iva, desde nuestro punto de vista, entendemos que estas particularidades recogidas en la Disposición Adicional 3ª de la LOPJM, actualm ente no tienen efecto, puesto que conforme al art. 24 CE, nuestro sis te ma procesal establece u nos cau ces que per m iten la tutela judicial ef ectiva, de los derechos de cualqui er persona que puede tener interés legítimo en una causa, aún más si limita derechos co m o en el caso que nos ocu pa. 136 121/000112 Proy ecto de L ey de l a Juri sdic ción Volunt aria . Bolet ín Ofi cial de las C ortes Generales . Cong reso de los Diputa dos. S erie A Núm . 112 - 1, 5 de sept iem bre de 2014. 98 En esp ecial, la comp eten cia qu eda p erf ectam ent e del im itad a en el art . 4 5.1 y 2, según el cual, “será competente para el conocimie nto de este expediente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defec to, de la residencia del menor o persona con capacidad modificada judicialmente”. Y si gu e d i ciend o en el apartad o 2 º, que “ el órgano judicial que haya conocido de un expedient e sobre tutela, curatela o guarda de hecho, será c ompetente para conocer de todas las incidencias, trámites y adopción de medidas posteriores, siempre que el menor o persona con capacidad modif ica da judicialmente resida en la misma circunsc ripción. En caso contrario, para c onocer de alguna de esas incidencias, será preciso que se pida testimonio completo d el expediente al Juzgado que anteriormente conoció del mismo, el cual lo r emitirá en los di ez días siguientes a la solicitud”. Por otro lado, querría mos mencionar que , en rel ació n a la gua rda de h ech o, el Proyecto de Ley d e Jurisdicción Voluntaria le dedica la Sección 3ª dentro de l Capítulo IV , estableciendo en su art. 54 que el Juez que tenga con ocimiento de la existencia de un gua rdador de hecho podrá re querirle para que informe de la situación de la persona y bien es del m enor, d e la person a co n cap acidad mod ificad a jud icial ment e o de la qu e hubiera de estarlo, y de su actuac ión en relación con los mismos, s iendo el Juez qui en podrá establecer las medidas de control y d e vigilancia que estime oportunas, sin perjuicio de promove r ex pediente pa ra la constit ución de la tutela o c uratela. Seg ún el Pro yecto, estas medi das se ado ptarán , previ a c om parec encia, ci tand o a la pers ona a quien afecte la guarda de hec ho, al guardador y al Mi nisterio Fiscal. 6.3.- La guarda asistencial Por l o qu e se refie re a la i nterv enció n d e la Ad min ist ración en rel ació n a l a protección de menores, conforme a lo dispuesto e n el art. 172.2 C.c. (en conexión con lo establecido por e l art. 154 in fine C.c.), se de nomina “guarda voluntaria” a la asumi da tempor almen te por las Entidades p úblicas a petición de los padres o t utores cuando éstos, por circunstancias graves, no pueden cuidar al menor. Se t rata de un a med id a d e cará cter tr ansit ori o y cu yo térm ino “ guarda ” alu de a una relac ión jurídica distinta, que no es homologa ble con la tutela de l art. 172.1 C.c. y 99 cuy o contenido podría identificarse más c on el propio del acog imiento de menores. También se desprende que la guarda forma parte del contenido de la tutela (art. 172.2 C.c.). Tendrá lugar, bien a sol icitud de los p adres, o bien porque lo a cuerde el Juez (art. 172.3, apdo. 4º C.c., e n relac ión con el art. 158.3º del mismo C uerpo legal), lo que implica la no automa ticida d de la medid a. La temporalida d es un f actor esen cial d e l a gua r d a. Difi ere d e la t u tela en que cuand o la Ent idad pública asuma só l o la gua rda administr ativa , sin asu mir la tute la del menor , los solic itante s ( progenitore s o tutores) conservarán la patria potestad, de modo que esta guarda administrativa es compatible con la patr ia pote stad o la tutela ordina ria, las cu ales, diríamo s, simple mente pier den efica cia com o consecu en ci a de la guard a as ist enci al, v olv ie ndo a recobrar su virtualidad cuando cese la misma. De este modo, sólo suspen de la potestad de guarda, que es la que se atribuy e a la Adminis tración, per o los padres mantienen la patria potestad, a excepción de la g uard a, con todo lo que e llo co nl leva. L a tit ularidad de la g uarda se atrib u y e con car ácte r ex clu sivo a la Entidad púb lica , mien tras que el ej erci cio de l os poderes qu e im pli ca la guarda s e l leva a cabo , b ie n por el dir ect or del cent ro , en el caso que el acogim ient o sea res iden cial, o bien por l a persona (o personas) que acogen al meno r, en c aso q ue se tr a te de u na guarda m edian t e acogim ient o 137 . Por consiguiente , la patria potestad o la tutela no se ven af ectadas por la asunción de la g ua rda voluntaria más que en a quellas funciones de ámbito pe rsonal que asum e la Entidad públic a. L os p adres o tutores co nservarán en todo caso los derechos de repre sentación, administr ación de bienes y visitas sobre el menor . En cuan to a l a form ali zaci ón de l a guard a as ist en cial, en el caso qu e se l leve a cabo si la E ntidad pública acc ede a ell o, la constit ución de la g uarda se hace por escrito, dejando constanc ia de qu e los padre s, o, en su caso, tutores, han sido informados de las responsabilidades que si gue n manteniendo respecto del hijo, así como de la forma en que di cha guarda va a ej ercerse por la Administ ración. Sin embargo, el art. 172.2 C.c. no especifica cuáles so n aquellas responsabilidades, pero s egún DIEZ - P I C A Z O y 137 BE RCOVI T Z RODR Í GUE Z - CANO: C omentar ios al C ódigo C ivi l , Aranz adi, 2013, cit ., pág s. 357 y 358. 100 GULL Ó N, en cor recta ló gica, d eberí an es tar ex clu idas sol ament e las refe rid as a la guarda de l menor, puesto que son las que a sume la Administr ación 138 . La guard a h an de solicitarla quienes tengan potestad sobre el menor 139 , y p uede basars e en las ci rcunst an cias d e los guardad or es ( art. 1 72.2 C.c.) o de los menores (art. 154 C.c.). En este caso son competentes los Juzgados de Menores si han incurrido en conductas tipificadas como delit o o falta (art . 97 LOPJ). La solicitud puede ir acomp añad a de in stru cci ones en relació n a la ed ucaci ón d el men or o señ al ando q ue no se dé al m enor en aco gim ient o (con el fi n de evitar que devenga en adopción) o, incluso, imponiendo un plazo, como apunta SERRANO GARCÍ A, quien pone de manifiesto que art. 172.2 C.c. deja a bier to un amplio marge n de posibilidades al referirse a las ca usas que la provocan como “circunstancias gra ves” , a parte de l a en ferm edad 140 . Sea com o fuere, qui en s oli cite d e la Entidad pública la g ua rda voluntaria de un meno r deber á acred itar l a concur renci a d e las ci rcu nstan cias grav es que i m pid an cui dar al men or y , en consecuencia, justifique la adopción de tal medida, debiéndose excluir aquellos casos de me ra comodidad o convenienc ia, o los que encubran dejaciones en e l ejercici o d e las obl i gacion es par ent ales o a quel las s itu aciones pro pi ament e de desamparo que traten de encubrirse fraudulentamente con una solicitud de guarda. El art. 172.2 C.c. prevé ex presamente la forma en que los padre s o tutores pueden sol icit ar de las ins tit ucio nes pú bli cas col aboraci ón par a el ej erci cio d e la guard a, pero desvinculá ndola de l desamparo. Ahora bien, dado que la guarda v olun taria s e caract eriz a por t ener , en principio, una duración temporal limitada hasta que los padres o tutores superen la s circuns tancias que la ha y a n provocado, de prolongars e más allá de l 138 DIEZ - P ICAZO/GU LLÓN : Sistema de Derecho Civil, cit. pág. 295. 139 SERRANO GARCÍ A: Com entario de l C ódigo C ivi l, cit., pág. 579 , cita a RUÍ Z RI CO , q uien c o nsid er a la solicitud como una relación jurídica cuasi - negocial, en tanto que los padres conservan la patria potestad y encargan sólo el ejercicio de l a guarda. En apoy o d e esta af ir mación se puede argum e ntar que la guarda con a cog im ient o ces a a pet ición de l tu tor o los pa dres (ar t. 173.3 - 3º) , lo cu al refu erza que se puedan establece r req uisitos en la soli citud. 140 SERRANO GARCÍ A: O p. cit., pág. 579 . En la r ecien te S A P. de Mál aga de 30 de jun io de 2014 (AC 2014, 1831) , la m e nor, qu e había n acido son grandes malform aciones que habían requerido distin tas intervenci o nes qu irúrgicas, había sido dada en guarda v oluntaria al necesitar continuos cui dados y co ntroles m éd icos, a lo que se un ía la pobreza extrem a padecida po r s us progen itores, quienes vivían en un área plenamente ru ral, a gran dis tancia de la ciudad más próxima, y sin medios econó micos qu e les p erm itieran cubrir las referidas necesidades médicas de la m enor, lo que mot i vó qu e, ve lando ún ica y exclu sivamen te por el benef icio de su hija, decidieran entreg ar a la menor en guarda v oluntaria. 101 tiem po es tabl ecido p uede ser caus a d e de clar ación de d esamp aro. Cual qui er variaci ón en s u forma d e ejer cicio deb e ser com uni cad a a los padres o tutore s y al Ministe rio Fisca l. Cesa l a guard a volu ntari a por d esap arici ón de las circun stan cias que l a motivaron, por el transc urso del plazo inicialmente fijado o de la prór ro ga a cordad a en su caso, por la a dopción de otra medida de protecc ión (desamparo) y por las demás causas gen eral es de ex t inci ón de l as med idas de p ro tecció n. Conforme al párrafo final del art. 172.2 C.c., se d enomina “guarda por decisión judicial” a la a sumida p or la Entidad pública cu ando así lo acuerde el Jue z en los casos en que lega lmente proceda, esto es, cuando los padre s del menor se ve n inm ersos en circunstanc ias graves pero transitorias, como pu ede ser, por ejemplo, una enfermedad, un trabajo tempora l en un lugar distinto a la residencia habitual, un interna miento en prisión, un accidente de cualquier tipo o cualquier otra incapacidad temporal. Est e tip o de guarda es un a mani festaci ón m ás del caráct er flex ib le del actual sis tema d e prot ección d e menores, si bien ha de entenderse que sólo procede en a quellos casos expresamente previstos en la Le y , po r ejemplo, en aplicación del art. 158.4 C.c. que permite al Juez de o ficio, a petición del prop io menor, de cualquier p ariente o del Minister io Fisc al, a cordar las medidas oportunas a fin de apartar al menor de un peligro o de evi tarl e per jui cios; o bien entre las medi das cautel ares “innominadas” que pueden ser mu y vari adas y dentr o de l as cual es pu ede in clu irse el int ernam ient o del m enor en un centro ad ecuado, con fi riend o la gu ard a a la Ent idad pública correspondiente. Esta modalidad de g ua rda se constitu y e por la propia resolución judicial dictada en el pro cedimiento corre spondiente, sin que sea necesario ningún tipo de consentimiento. Su contenido que dará del imi tad o po r lo q ue se es tabl ezca en d icha resol ució n, y, al i gual q u e la guard a vol unt ari a, sól o afe cta a la patri a p ot estad en las facult ades pe rson ales q ue as ume la E ntidad guardador a del menor. En cuanto a su ejecuci ón, se reali zará p or el p ropi o ór gano judi cial que la adoptó y por la Entidad pública en quien se delegó la guarda, sin perjuicio del control que compete al Minist erio Fiscal . Según dispone el art. 17 2.3º C.c., la guarda asumida a solicitud d e los padres o tutores (g uarda voluntaria) o como función de la tutela “ ex lege” (m eno r es declar ado s 102 en desam paro ) se real iz a m edian te el aco gim ient o, el cual pu ede ser d efi nid o como un negoci o ju rídi co p erten e cient e al Derec ho de Fa milia , de cará cter p ers on al y tempo ral , que l as E nt idades compet entes en m ateri a d e pro t ecci ón de men or es en cad a C omu nidad Autónoma proponen ce lebrar a los acoge dores y a los progenitores o tutores de los acogidos, para que ellos, reciban en su c asa a un niño y l o cuiden como si de un hijo se tratar a du rante el t iemp o que el negocio se mantiene vigente 141 . El acogim ient o se ca ract eri za po r la pl ena part ici paci ón del meno r aco gido en la vida de la familia de acogida , imponiendo a quien lo acoge la obligación de velar por él, mantenerlo en su c ompañía, alimentarlo, e ducarlo y pro curarle una formación integ ral , s ustituy endo el núcleo fa miliar or iginal del acog ido (tam bién pued e real iz arse el aco gimien to en u n ho ga r fun cional , en cu yo cas o ej erc e la guarda el res p onsab le del mismo). No exi ste en el C .c. una m a yo r c o ncre ció n , quedando al arbitrio d e la Entidad pública encar gada d e con st itu ir el aco gimien to 142 . El ac ogimiento familia r, como se ñala el AAP. de Á vila de 29 de junio de 1996 143 , puede ser definido “como aquella situació n temporal y revocable, ori entada a la protección de menores que se encuentran privados - aunque sea circunst ancialmente - de una adecuada atenci ón familiar, y consiste en confiar al menor al cuidado de personas que reúnan las condiciones morales y materiales ne cesarias para proporcionarle sustento, habitación, vestido y especialmente, una vida f amiliar conforme con los usos sociales”. Interes ant e resu lta l a SAP . de La s P almas de 26 de noviembre de 2013 144 , que reconoce la responsabilidad civil de la A dministración por la comisión de una falta continuada de hur to y fa lta de lesiones por un menor de edad cuya guarda voluntaria había asumido, situación ésta que, como afirma en su FJ . 2º, desplaza a la responsabilidad de los padr es, “por cuanto la guarda voluntaria supone que las funciones tuitivas o de protección respecto del me nor son asumidas por la Entidad pública , precisamente, porque los padres no pueden cuidar al menor; sin que la 141 GONZÁLEZ POVED A, Pedro / GONZÁLE Z VICENTE, P ilar ( c oord s .) : Trat ado de D ere cho d e Famil ia. Aspect os sust antiv os y pr oc esa les, Sepín , Pozuelo d e Ala rcón (Madri d), 200 5, pág s. 309 a 312. 142 DIEZ - P ICAZO/GU LLÓN: Sistema de Derecho Civil , cit., pág . 297. 143 AC 1996, 147 0. 144 JUR 2014 , 3510. 103 existencia de un acogimiento residencial excluya la responsabilidad civil de la Entidad pública (en este ca so, l a Direcci ón Gen e ral de Protección del Menor y de la Familia), pues és ta s e lim ita a del ega r en el Dire cto r del C entr o de Meno res el ej er cicio de la guarda, pero conservando el control de la guarda”. 104 TEMA 1 : LAS ME DIDAS DE PRO TECCI ÓN DE MENO RES SUMARIO I. - S IGN IF IC A DO Y C LAS ES DE M EDIDAS D E PROTEC C I ÓN DE M ENOR ES 1.1.- La interve nción púb lica 1.2.- Tipología de las medidas de protección II. - ORGANOS ENCARGADOS DE DECR ETAR LAS MEDIDAS PROTEC TORAS III. - LAS PO LÍTICAS DE PROTEC C IÓN DE LA FAM ILIA: P R I NC IPIOS, OBJET IVOS Y S ITUACIÓN ACTUA L 3.1. El objetivo de la integrac ión y el man tenimie nto del menor en e l entorno familia r 3.2.- Las med idas de ap o y o f ami li ar 3.3.- L a inci den cia de la crisi s econó mic a actua l en las pol ít icas d e pro t ección de l a infan cia IV . - LA “KAFALA” CO MO M EDIDA P ROT ECTORA DE L MENOR . LA “KAFAL A” COMO MED IDA PROTECTO RA. S U RECONOC OMIENTO Y EFECTOS EN E L DERE CHO ESP AÑOL 4.1.- Introducción 4.2.- Aspect os general es del ré gimen j urídi co de l a “ Kafala” 4.3.- La “Kafala” a l a luz del Derecho esp añol. “Kafala” y adop ción -------- --- --- O ---- ------- - --- Nota introductori a: Se desarrolla, a lo largo de este tema, la obligación que tienen atribuida los poderes públicos de prote cción al menor, com o persona individual, y también como element o integrado en la unida d familiar , hasta el punto que pu ede apreciarse cómo la protección a l a familia implicará la protección del menor ubicado dentro de su núcleo. Dej amos constancia de la a bsoluta preocupación de los poderes públicos por dotar a la s ociedad de los medios ade cuados para conseguir el desarrollo pleno y satisfactorio de los menores d entro de su familia natural, y cómo, sólo en casos irreversibles, se aconsejará la retirada de su fa milia biológi ca. Dada la incidencia de la crisis económica en las pol íticas de protección familiar, una aproximación a los datos sociológicos resulta imprescindible para conoc er la actual situación del me nor y su ni vel d e d esp rotecci ó n. Por últi mo, y debido a la enorme infl uencia que ha t enido últimamente en nuestro Ordenamiento jurídico, abordamos la figura de la “kafala ”, considerada la máxima medida de protección en la cultura islámica, y que, al presentar connotaciones religiosas, la diferencian del sistema de protec ción occidental. 111 Conforme a ello, las medida s a adoptar por el Administración se pue den clasificar en dos grandes grupos. Uno , el d e aq uéll as qu e no requi eren l a separ ación forzosa del menor de su medio familiar. Y el otr o grupo se integraría por las medidas que l levan ap arej ada la asu nción de tu tela p or la Entidad pública y suponen la salida oblig ator ia del menor de su fa milia 157 . Podríamos precisar que las primeras de ellas tienen c omo finalidad primord ial evitar la producción de una situación de pe li gr o para el menor. Por ello, las medidas que se cont empl an a este fi n están rel acion adas con el ap o yo técni co y econ óm ico d e las famil ias . El ap oyo técni co consi ste en int ervenci ones d e caráct er soci al y terapéut ico a favor de l menor y de su propia familia tendentes a la pr evención de situaciones de desarr aigo fami liar, así c om o a la rei nserci ón d el m enor en ella, en o casio n es, m ediant e activ idad es de a yuda a d omi cili o. Y el apo yo econ ómi co a las famil ias que carezc an d e recurso s sufi cient es s e c on creta a t ravés de a yudas d e ca ráct er p rev enti vo y temp or al para la at en ción d e las n ecesid ades bási cas de l o s meno res. E n defin iti va, l a actuaci ón administrativa debe garantizar, en todo caso, los derechos que a sisten al menor y se orien tará a disminuir los fa ctores de rie s go y dificultad s ocial q ue incida n en la situación personal y s ocial en que pueda e ncontrarse y a promover los factore s de protección de menor y su fa milia 158 . Como opina DÍEZ GAR CÍA 159 , en d et ermi nadas ocas iones , las m edid as de protección al menor pueden lle ga r a convertirse en instrumentos de p rotección de la famil ia, al canali zar se a tr avés de l as cor resp on dien tes a y u das, as eso ra mien to, apo y o técni co, et c. Po r esa ra zón , se art icul a como criterio q ue perm ite s olv entar al gunas sit uacio nes de t empo ral d ifi cult ad para l a fam il ia la gu arda asis tenci al re gul ada en el art . 172.4 C.c., que , como t uvi mos ocasi ón de s eñalar en el tem a anteri o r del p resent e trabaj o, s upon e la sepa ra ción meramen te tr ans ito ria del niñ o a la es pera qu e se res uelv a la co y untura, p ara regresar con la familia de origen una vez superado el probl ema que la provoca. 157 GONZÁLEZ POVED A/GONZÁLEZ VICENT E: Tr atado de De rec ho de F am ili a. Aspe ctos sus tanti vos y proce sal es. ( Capítul o V. Pr otecc ión de m eno res. A cogim ient o, adopci ón y tut ela) , cit. , p ág. 307. 158 Memento Práctico Francis Lefebvr e, cit., pá g. 2 17. 159 DÍ E Z G AR CÍ A: Comentar io s al C ódigo Civi l, cit., p ág. 178 5 . 112 En cuanto a las medidas de protección que supo nen la salida del menor de su ámbito f amiliar , son aquéllas q ue conllev an la a sunción de la tutel a por parte de la Entidad pública 160 y que consisten e n la g uarda administrativa ; el acog imie nto en su s distintas mo dalida des; y la propuesta d e adopción del me nor. Inic ialmente, al salir e l menor de su ámbito fami l iar, la prote cción del m ismo se mater ializa me dia nte la guard a administrativa de menores, debiéndose r ecalcar, como y a tuvimos ocasión de se ñalar en el Tem a Prel imi nar, qu e l a apli cación de est as me did as po r parte d e la Ad mi nis tració n, imp lican una pr evi a sit ua ción fáct ica d e des amp aro , y qu e, un a vez acr edi tada l a m ism a, dará lu gar a la d ecl araci ón de d esamp aro con l a co nsi guiente co nst itu ción d e la tu tela ex lege. Es preci so d ifer enciar e ntre s itu ación de ries go y decl araci ón de d esa mparo propiamente dicha . Los casos en que el menor no cuente con la debida asistencia, per o no pueda imp utars e falta o n egli gen cia grave en el ej erci cio de l os d eb eres de guard a, o imposibilidad de realizarla, la situación no debe rá calificarse como de desamparo, sino como de ri es go, en cu yo caso l a actuación de los poderes públicos s e orientará a disminuir los factores de riesgo y dificultad soc ial que incidan en la situación personal y soci al en qu e se encu entr a el m enor y a prom ov er l os fact ores d e prot ecci ó n del m enor y de su f amil ia, co nfo rme e stab lece el art . 17 LOPJ M 161 . 160 La tutela ex lege , según la ya citada RDGRN . de 22 de junio de 2006 (R J 1996, 6185), al producirs e cuando la En tidad P ública asum e las funciones de tutela, puesto que v ie ne impuesta por una circunstancia de puro hecho que ex ige la previ a declaración de desamparo, no puede asim ilarse a la tutela pro piam ente dicha, por ser absolutam ente distinta a la constituci ó n de tutela como consecu encia de un acto expreso mediant e resolución judicial e ins cribible en el Registro Civil . 161 Acerca de la situación de riesgo, vid., en tre otras muchas, la S AP. Baleares de 11 de abril de 2006 ( JUR 2006 , 163577 ), se gún l a cual “tant o la Le y Orgánica 1/ 1996, de 15 de ener o (R CL 1996, 145) , de Prot ecci ón Jurídica de l Me nor, c omo la L ey del Par lament Bal ear 7/ 1995, de 21 de m ar zo ( LIB 1995, 101), de G uarda y Protec ción de los Menor es Desa mparados, cont emplan d os sit uaciones d e despr otección s ocial del m enor, que im plic an un dis tint o grado de inter vención: Las situac io nes de ri esgo par a el menor –sea c ual fuer e su natur alez a – que perjudi quen el desar rollo per s onal o s ocial de aquél, y el desam paro. En el prim er c aso l a enti dad pública c ompet ente p ondrá en marcha las actuaci ones pert inent es par a intentar eli minar los fact ores gener adores del rie sgo act uando en la pr opia fami lia de l me nor a tr avés de medidas de apoyo o ayuda f amili ar; ayudas ec onómicas , c uando l a c aus a deter minante del riesgo pr oce da de car encias o insufi cienc ias de re curs os de es ta cl ase; prest aciones de tipo f ormativo o psicos ocial, c on finalid ad de mante ner e l hogar famili ar com o sop orte b ásic o y fac ili tar su nor mal i ntegr ación social ; y apoyo técni co, a tr avés de act uaciones profes ionale s, pa ra res table cer y facilita r el adec uad o ejercicio d e las fun cio nes par entales, mej orando las relaci ones s ocio - familiares y promov iendo el desarrol lo y bienes tar del m enor. P or ot ra parte , el ar tículo 17 de l a LOPJM, en r elaci ón con el ar tículo 1 9 de la Co nv ención s obre los dere chos del niño, adopt ada por la As amblea G ener al de 113 Por su parte, la si tuación de desamparo se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del i mposible o inadecuado e jercicio de los debe res de protecc ión establecidos por las le y e s para la guarda de los menores, cuando estos queden privados de la n ecesar i a asis tenci a m oral o m ateri al 162 . Como indica el AAP. de Burg os de 22 de julio de 2002 163 , e sta distinc ión entr e desamparo y s imple ries go fue introducida por la L OPJ M , y a que no aparecía en la anteri or refo rma ll ev ada a cabo po r la Ley 21/ 19 8 7, y s e en mar ca, t anto d entro de l a propia actua ción de los podere s públicos en beneficio del menor, como e n e l ámbito de sus facultades para velar por la protec ción de su familia de origen, dupli cidad de actuaci on es a las qu e se refier e el art. 12 LOPJM , en consonancia con lo dispuesto por las N aciones U nidas e l 20 de nov iembr e de 1989 ( RCL 1990, 271 2), impone a l a entidad p úblic a compet ente , una v ez apreciad a la sit uació n de ri esgo, p oner e n marc ha l as actuaci ones pe rt inent es par a reduc ir la y r eali zar á el seg uimi ento del me nor en l a f amil ia. De donde se s igue que bast a que raz onablem ente s e aprecie la pos ible exis tencia de una s ituación de pe ligr o de un menor para que obligat oriamente las aut orida des públi cas de ban ad optar l as medi das de pr otección y ayuda neces ari as, que es lo qu e, en el caso, h a ll evado a cabo el Inst itut de Serv eis Socials enc argado del seguim iento de la menor dada en adopc ión, y, todo ell o, si n neces idad de una prueba plena y abs oluta de l os actos causant es de l r ies go al trat ar se de una medida m eram ente prev entiv a y de ayuda par a elimi narla o, al menor , reduc ir la” (FJ. 3º); la SAP. de Ast urias de 26 de ju nio de 2008 (JUR 2008, 33767 7), según la cual “convi ene recor dar (como y a s eñaló la S .A.P. O vied o, Secc . 6ª , de 2 febr ero 2004) que de lo dis puesto e n los a rts. 17 y 18 de la Ley Orgánica 1/ 1996, de 15 de e ne ro, de Pr otección Jurídi ca del M enor , c abe disting uir entre e l mero rie sgo de desam paro y la situación de des amparo r eal, s iendo di fer entes las medidas a adoptar en uno y otro cas o, ya que en el pr imero bastar á con la adopción de medidas de segur idad y s obre t odo cont ro l sobre el me nor y su f amilia de ori gen para c onstat ar si el peli gro dej a de ser hipotéti co para conv ert irse en r eal e inmi nente, mie ntras que en el se gundo, des amparo r eal ya produci do, la asunc ión de l a guar da y tutela s obre el me nor s e hace nec esar ia por imperat ivo del ar t. 172 C. Civil ” (F J . 3º) y la SA P . Ca nt abria de 31 de may o de 2013 ( JUR 20 13 , 353170 ). 162 Por todas, v id. A AP. de Bu rgos de 22 juli o de 2002 ( J UR 2 002 , 233517 ), la cu al, en s u FJ . 3º , expresa que “s e conside ra com o si tua ción de desampar o l a que se produce de hec ho a caus a del inc umpli mie nt o, o del i mposi ble o inadecuado ejerci cio de los deber es de protecc ión es table cidos por las l eyes par a la guarda de l os menores , cuando es tos queden pr ivados de la ne ces aria as istenc ia moral o mater ial. Se trat a, por lo tant o, de una situac ión d e hecho que requier e la concur renci a de dos r equis itos , uno de carác ter marc adament e obj etiv o, como es la privación de la nec esar ia as ist encia, y otr o de carácter predom inante mente subj eti vo, como es el incum plimie nto o el inade cu ado ejer cicio de l os deberes de guarda p or aquellos que tien en atr ibuida la cus todia de l menor . Ell o no obstante, e st e últ imo r equisit o tambi én se objet ivi za cua ndo se da e l s upues to de im posi bili dad del ejer cici o de los deber es de prote cci ón por quiene s es tán ll amados a l levarl os a c abo. E xis te t ambié n una ci erta un animi dad so bre que el i ncumplimi ento de l os deber es de prot ección ha de rev est ir la s uficie nte gr avedad como para q ue la ent idad públ ica pue da decl arar el des amparo y as umir la tute la autom ática. En los casos en que el menor no cuente co n la de bida asis tenci a, pero no pue da i mputar se falt a o negli gencia grave en el ejercici o de los deberes de guarda, o i mposibil idad d e realizarla, la situac ión no deber á cali fic ars e como de de samparo, s ino com o de ri esgo, en cuyo cas o la actu ació n de los poder es públic os s e ori entará a di sm inuir los fact ores de ries go y difi cultad soc ial que inc ida n e n la si tuaci ón pers onal y social en que se e ncue ntr a el me nor y a promov e r l os fac tor es de prote cción del m enor y de s u fami lia, confor me es tablece el artí culo 17 de l a LO 1/ 1996” . 163 JUR 2002 , 233517. 114 el art. 39 CE. La legislación autonómica de nuestro país recoge qué medidas, en líneas general es , han de adoptarse para proteger al menor en cada Comunidad Autónoma, distinguiendo siempre l as dos sit uacio n es que acabamos de distinguir , es d ecir, l a riesg o ini cial y no grave que implica una intervención de la Admini stración dirig ida a instruir a la familia sobre las pautas a se guir con el fin subsanar los problemas que se evid encian y qu e se d irig en a man tener al menor en su ámbito evitando la ruptura de la familia; y un segundo grupo de medidas encaminadas a sacar al menor de su entorno, decre tando la situación d e desamparo y asumiendo la tutela la Administración. Como y a quedó expuesto e n e l Tema Prelimi nar, e n nuestro país, la competencia en materia de protección de menores, resid e en la Admini stración autonómica . Llegados a este p unto y antes de av anz ar, h emos d e determ ina r las comp eten cias q u e corresp ond en a l as CC A A en mat eria d e pro te cci ón de m enores 164 . La cuest ión prin cip al qu e s e plant ea en es te asp ect o co nsi ste en enco ntra r d ent ro del te xto básic o de nuestra CE, el título o título s compete ncia les en que adsc ribir la asignación de f uncione s legislativas a l respecto. Y ello porque en el cuadro de atribu cio nes c ompetenci ales previsto en los a rts. 148 y 149 CE n o se recoge ex presam ente i ndicad a l a m ateria d e “protección de menores”. No cabe d ud a al guna qu e to da le gislaci ón au tonó m ica qu e se di cte ten drá com o límite co nstitucion al el s ometimiento a la leg islac ión civil del Estado, indicada en el art. 149.1.8ª CE, en cu y o co ncep to d ebe cons ider arse in clui da la no rmati va básica rel ati va a los institu tos de la tutela automátic a, guarda a sistencia y acog imiento. D icha af irmación debe, n o obs tant e, ser m ati zad a resp e cto de aquellas CCAA que gozan de un Derecho Civil, foral o especial (al que el mismo art. 149.1 .8 ª CE hace r eferen ci a e n cuan to a su conservación, modificación y d esarrollo) en c uya s resp ectiva s C omp il acion es se contuvieran una regulación propia sobre la s institucion es civ ile s q ue es tamos consi derand o. Tal es el cas o, ex clu siv ament e, d e l as le gisl acion es f oral es de Cat aluñ a, Navar ra y Aragón . Est as CC AA ti ene capacid ad l egislat iva en est a mat eri a, pero fu era 164 Sobre la m ateria, vid. IGLE SIAS REDONDO, Juan Ignacio: “ La competencia legislativa de las Comunidades Autón omas en materia de protección de m enores”, en Revista juríd ica de Castilla - La Mancha , 1998, núm . 23, págs . 173 a 212. 115 de lo s cas os ex cepci on ales , no ex is te más legis la ción civil sobre protecci ón de menores que l a conten ida en el C. c. Ahora bien, ello no resta que todas y c ada una de la s CCAA que configuran el Est ado español , en el ej erci cio d e sus com peten ci as ejecu tiv as, deba serl e recono cid a la facult ad de di ctar un a legislación administrativa de p rotección al meno r. En efecto, puede s ost en erse qu e las facu ltad es le gis lativas de índo le ad ministrativ a sobre la tute la ex lege , la guard a asis ten cial y el aco gimien to de m enores corr espo nden a las CCA A en virtud de las competencias asumidas en sus r espectivos Estatutos de Autonomía, a l ampa ro del título c ompetencia l de la “asiste ncia social” re cogido en el a rt. 148.1.20 ª CE. En virtud de la referida asunción de competencias administrativa en mate ria de protección de menores que se plasma en sus respectivos Estatutos de Autonomía, y conforme lo pre visto en la D.A. 1ª de la Ley 21/1987 que reconoce expresamente a las CC AA su co mpet encia en es ta m ateria q ue trat am os, q ue , a s u vez , s e reitera en la D .F. 21ª y 22ª LOPJM, como ha q ued ado ex pu esto en el T ema P reli min ar d el pres en te trabajo, las distintas CCAA ha n ido dictando en sus respec tivos territorios una normativa propia sobre protección de menores como desarrollo o complemento de la Ley 21/1987 165 . Una v ez delimita do el á mbi to com peten cial d e la s CC AA, todas aquéllas que ha asum ido l a comp etenci a en esta m ateria regulan ambos tipos de medi das tuitivas (b ie n de apoyo, bien de separación familiar) en sus respectivas le y es de protección jurídica del menor, las cu ales en u meramo s seguidamente, por orden cronológico: - L a Comuni dad Autónoma de Extremadura , l as regula en la Ley 4/1994, de 10 de noviembre, de Prot ecci ó n y Aten ción a Meno res, en concreto, en sus arts. 10 a 16 166 . 165 ALONS O S ÁNCHEZ, Beatriz: “L a legislación autonó mica en materia de protección de menores: tutela ex lege , guarda asistencial y acogimiento”, en Revista ju rídica d e Castilla - La Manc ha, 1998, núm . 23, pág s. 43 a 45. 166 Ley 4/1994, d e 10 de n oviem bre, de protecc ión y atenc ión a m e nore s, de Ext re m ad ura ( BOE n úm . 309, de 27 de dici em bre; DOE n úm. 134, de 2 4 de nov iem bre: Art . 10: “Se enti enden por medidas de protecc ión de menores aquell as act uaciones de carácte r admini st rat ivo o j udicial encaminadas a pr evenir o err adicar situac iones de desampar o de menor es. La adopci ón o prop uest a de las mis mas corr e sponde a la Junta de Extre madura, si n per juicio de l as facul tades atr ibuidas por la l egis laci ón vigent e al Mini ste ri o Fis cal” . Art. 11: “La tut ela or dinar ia de menor es des amparados s erá pr omovida p or la J unta de Extrem adura en aquell os cas os en que exi stan personas que, por sus relacione s con e l menor o por otr as cir cunst ancias , 116 - El Principado de Asturias, e n el art. 18 de su L e y 1/1995, de 27 de ene ro, de Protección del Menor 167 . - L a Re gión de Mur cia, en el art. 12 de la Ley 3/199 5, de 21 de mar zo, de la Infancia 168 . puedan as umirla e n benefi cio de éste” . Art. 12: “La adopción por parte de la Junt a de Extre madura de cualq uiera de l as me dida s de pr otección de es ta L ey requer irá la i nstrucci ón de un proc edim ient o e stabl ecido al efe cto, donde ineludi blemente deber á ser oído el m ay or de doce a ños y el menor de e st a e dad s iem pre que tuvier a sufi ciente j uici o, y donde se gara ntizará que tod as las act uaciones nece sar ias se pr actiquen con l a conve nient e re ser va. El alcance y fin ali dad de las m edidas de pr otección s erán not ificadas al Mini st eri o Fis cal, as í como a los padres , tutores o guardador es del menor afect ado. En caso de grav e ri esgo pa ra la inte gri dad f ís ica o psíquica del menor , l as medida s de pr otecció n deber án ser adoptadas e n el mom ento de declar arse la s ituación de des amparo, de ma ne ra caut elar y sin perjuic io de u lterior ratifica ción ”. Art. 13: “La Cons ejería de Bienest ar Soci al de la Junt a de Extrem adura reali zar á todas l as act uaciones neces arias par a la corre cta ej ecución de las medidas de protecc ión ad optadas, pu diendo rec abar la colabor ación de las aut oridade s muni cipales, pol ici ales y judic iale s, cuan do la o posició n a las m is mas pueda su poner el ma ntenimi ento de una s ituació n de grave vul neración de los der echos del menor”. Art. 14: “La Junta de Extr e madura ar bitrará un s iste ma de apoyo a las fami lias biológi cas de los menor es, consis tent e en prest aciones de t ipo económico, psi cológi co y educat ivo que i mpidan que , si tuaci ones de care ncia des emboquen en e l des amparo del me nor y que favor ezcan su per manencia en el núc leo familia r”. Art. 15: “Igualment e, c on carác ter prev enti vo, la Consej erí a de Bienest ar Social as umir á trans itori amente la guar da de los menor es cuando, qui enes t engan potest ad sobr e los mismos lo s olicite n y acr edit en la i mposi bilidad t emporal de atenderl os. N o obst ante el lo, cuan do la durac ió n o manteni miento de esta si tuación vay a en detr imento del int erés del me nor, podr á incoar se el oport uno expedi ente de ado pción de m e didas de prot ecci ón” . Art . 16: “En c aso de de clar ac ión de des amparo, l a Junta de Extrem adura po drá adopt ar las s iguiente s medidas : a) Acogi mient o famili ar s impl e y sin f ines adoptivos . b) Acogim ient o fami liar preadopti vo. c) Asunc ión de l a guarda a través de centros especial izados de ac ogid a de men ores. d) Propuest a de adopci ón. e) C ualquie r ot ra me dida aco nsejable de c arácter económico as is tenci al, educati vo o ter apéutico, en atención a las ci rcunstanc ias del me nor” . 167 Ley 1/1995, de 27 de enero, de Pr otecc ión del Menor del P rincipad o de Asturias (B OE núm . 94 de 20 de abri l de 1995 ; BO del P rincipado de Asturias y de la Pro vincia núm. 32, de 9 de f ebrero de 1995) : Art . 18. “Medi das de pr otecc ión. 1. A los ef ectos de esta L ey, se consi deran medid as de pr otección l as siguien tes: a) El apoy o famil iar para pr omover el bi enes ta r y de sar rol lo int egral del menor en su medi o fami liar de origen. b) La as unción de l a t utel a, por mini st eri o de la l ey, pr evia dec laración de l a si tuaci ón de desam paro o, en su caso, l a promoc ión del nombr amiento judi cial de tut or para el menor . c) La guar da del me nor. d) El acogimient o famili ar del menor. e) La propue st a de adopción de l me nor ante el Juz gado compet ente. f) El alojami ento en ce ntr os s i el rest o de medidas r esultas en inviables . g) El ejercicio de c uantas accione s civile s o penal es pudi esen corr esponder al menor, incl uso la demand a de priv ación de la patr ia potest ad sobr e el m enor, siempr e que la Admini straci ón del Princ ipado de Ast uri as se e ncuentr e legiti mada para ell o. h) Cuales quier a otras que redunden e n inte rés del menor, atendi das sus cir cunstanci as pers onales , famili ares y soci ales. 2. T oda medida de pr otecc ión h a de ser motivada, rev est i r for ma escr ita y reque ri rá pr opuest a prev ia de la Com isión del Menor regula da en e l ar t. 2 3 de esta L ey, s alvo aquel los supue stos de urgenc ia de bidamente justi fic ados” . 168 Ley 3/1995, de 21 de m arzo, d e la inf ancia de la Región de Murcia (BOE núm . 13, de 2 de junio de 1995; BO Re gi ón de Murc ia n úm. 86, de 12 de abril de 19 95) : A rt. 12. M edidas de apoy o y protección. “1. Las medidas a adoptar , si empr e con inf orme prev io de l os equipos técnicos com petentes y te niendo e n cuenta e l int erés de l menor , podrán aplicars e a través de: 1º El a poyo a la famili a del niño, me dia nte ayu das de t ipo psi cosoc ial, de ín dole person al o eco nómica , de la Adm inis tración. 2º La a cogida del men or en su pr opia fami lia exte nsa, o por una per sona o famil ia 117 - L a Comuni dad de Madrid, en el art. 50 de la Le y 6/1995, de 28 de m arzo, de Garantía de lo s Dere chos d e la Inf ancia y d e l a Adol esc enci a 169 . - Canarias, en los arts. 16 y 43 de la Le y 1/1997, d e 7 de febrero, de At ención I ntegral a los M enores 170 . - L a Comuni dad Autónoma de Andalucía, en los arts. 20 y 21 de la Ley 1/1 998, de 20 de abril , de l os Der echos y la At ención al Men or 171 . que pue da sus tituir , provis ionalm ente, a su núcleo f amil iar . 3º La ac ogida r esi dencial en un ce ntro públic o o cola borador. 4º La acogi da famil iar con fi nes adopt ivos. 5º C ualquier ot ra me dida aco nsejable de car ácter asist encial, educ ativo o t erapé utic o, e n at enc ión a las circuns tancias de l menor . 2. S e procur ará, sie mpre que se a pos ible, apli car m edid as que no com porte n la se par ación del niño de su hogar y d e su entor no famil iar. Si f uera nec esar ia la separ ación trans itori a, és ta n o impedi rá los dere chos de vis ita y comuni cac ión con l a f amil ia natural, si empre que e llo no afe cte al int erés del menor. 3. Se ado ptar án aquel las medi das o acc iones que una vez ces ada la situac ión de desamp aro procur en la inte graci ón social del niño, así como las nec esar ias para la reins erción s ocial de aquel los m enore s que hubier an sido obj eto de medid as judi ciales de re form a”. 169 Ley 6/1995, de 28 de ma rzo , de Garantía de los Derec hos de la I nf ancia y de la Ado lescen cia de Madrid ( BOE núm . 183, de 2 de agos to de 1995 ; B O CAM núm. 83, de 7 de abr il de 199 5; corr. e rr. en BOCA M núm . 108, de 8 de may o de 199 5 y núm. 152, de 28 de ju ni o de 199 5 , res pectivam ente) : Art . 50. “El Sist e ma Públi co de Ser vicios Soc iale s. 1. La pr otección s ocial de los menor es que s e encuent ren e n si tuaci ones de r iesgo s ocial corres ponde al Sistem a Públi co de Ser vici os Sociales , para lo cual des de la Red de Servic ios Social es Gener ales se desar rollar án las acti vidades de prevenci ón, atenci ón y rei nserci ón que sean ne cesar ias, enc uadradas en los pr ogramas cor respondie ntes . 2. Las Admini straci ones Munic ipale s, en f unción de las neces idades det ectadas ent re s u población, cr earán Servicios S ocial es Espec iali za dos de A tenci ón a la Infa ncia que r efuerce n y den cobe rtur a a los Serv ici os Sociales Generales. 3. En t odo c aso s erá r esponsabil idad de la Com unidad A utónoma la pl anificaci ón, super visión y coordi nac ión de l a Red de Atención a la Inf ancia i ntegr ada e n el Sistem a Públi co d e Serv ici os Soci ales de la Comu nidad de Madr id”. Art . 51. “Tute la y g uarda de menores . 1. La Adm inis tración Aut onómica asumir á la tut ela por mini st eri o de la L ey de menor es e n sit uación de desamp aro y la guarda t emporal de menor es a petici ón de sus padres o tutores , de confor midad con l o dispue sto e n el C ódigo Ci vil”. 170 Ley 1/1997, de 7 de fe brero, de ate nci ón i nt egral a los menores de Can aria s (BOE núm . 63, de 14 d e marzo de 1 9 97 ; B O . CAN AR I A S núm. 23, de 17 de febrer o d e 1997): Art . 16. “Apoyo a la f amilia. 1. C omo recur so pr eventivo pr ioritar io se establ ecerán pr ogramas de apoyo a la fam ili a, destinados a cubrir las nece sidade s bás icas de los m enore s y mej orar su entor no famili ar, con el obj eto de garanti zar su de rec ho a perm anecer en el mismo e n condici ones que perm itan s u desar rollo int egral. 2. El apoy o a la fam ili a podrá consis tir en la or ient ación técni ca, la e ducaci ón y pl anificaci ón fami liar, la ayud a a domici lio, la ate nci ón de los menor es en es cue las infant iles y cual esquier a otras medidas y actuaci ones que contr ibuyan a la for mación de quie nes ejer zan funcione s par entales y al de sarr ollo inte gral de los menor es” . Art . 43. “Medi das. E n si tuacione s de rie sgo deber án aplic ar se una o vari as de l as medid as y actuaci ones prev ist as en el ar tíc ulo 16.2 de est a Ley, en ate nció n a las ci rcunst ancias que concur ran e n cada cas o”. 171 Ley 1/1998, de 20 de abril, d e los Derechos y la Atención al Menor, de Andalucía (BOE núm . 24, de 24 de ju nio de 19 98; BOJA núm. 53, de 12 de j unio d e 1998): Art . 20. “Medi das de pr evenci ón y de apoy o a l a famili a 1. Se promover án planes integr ales dir igidos a la prom oción de l a infanc i a y a l a prevenci ón de las s ituacione s de r iesgo. 2. L as me dida s de apoy o a l a fami lia podr án ser de c aráct er t écnico y económ ico. 3. El apoyo técnic o consis tir á en inter venci ones de carác ter soci al y terapé utic o e n favor del menor y su pr opia famil ia y t ender á a l a preve nción d e si tuaci ones de desar raigo fam iliar , así como a la rei nser ción del me nor en e lla . 4. E l apoy o económico a 118 - L a Comuni dad Autónoma de Aragón, en el art. 46 de la Le y 12/2001, de 2 de julio, de la I n fan ci a y la Adoles ce ncia 172 . - L a Comunidad de Castilla - Le ón, en los arts. 75 y 76 de la L e y 14/2002, de 25 de julio, de Promoción, Atención y Protección a la Infancia 173 . las f amilias que carezc an de recur sos s ufic ientes se c oncre tará a t ravés de ayudas económi cas de carác ter prev enti vo y te mporal para l a atenci ón de l as nece si dades bás icas de l os me nores de ellas dependie ntes. 5. Se des arr ollarán progr amas de int egración s ocial del me nor con di ficultades espe cial es, diri gidos a procur ar la eli minaci ón de aquel las barr eras físi cas y de comuni cació n que le s i mpidan s u propio de sar rollo per sonal y su i ntegración e ducati va y soc ial. 6. Se prom over án pr ograma s d e infor mación y se nsibili zación sobr e el menor y sus pr oblemátic as par ticular es, incent ivando l a colabor ación ci udadan a en la denunc ia de p osibles situaci ones o c ir cunst ancias que pongan en peli gro la int egridad de l me nor o de su des arroll o pers onal. 7. Se de sar rollar án progr ama s f ormat ivos de garant ía soc ial dirigi dos a of recer a los adoles centes al ter nativas a situaci ones de rech azo del si ste ma esc olar ordinar io, frac aso y absentis mo, proporc ion ándol es una f ormación profesi onal que fav orez ca una próxi m a incor poraci ón labor al. 8. L as medidas ant eri orment e mencionad as se ll evarán a l a prácti ca con la c olaboraci ón y de forma c oordi nada c on los Ser vicio s Soci ales Comunitar ios corr e spondi entes . Art . 22. “Situac iones de ries go 1. Se cons ider an situaci ones de r iesgo aquell as en l as que e xis tan care ncias o difi cultades e n la ate nción de l as nec esi dade s bás icas que los menores pre cis an para s u corr ecto desar rollo f ís ico, ps í quico y s ocial, y que no requi eran s u separ ación del me dio f amil iar . 2. La aprec iaci ón de la s ituac ió n de rie sgo conl levará la e labor ación y pue st a en mar cha de un proyec to d e inte rve nción s ocial indiv idu al y te mporal izado que, en t odo cas o, de berá recoge r l as act uaciones y rec urs os nec esar ios para s u eliminación” . 172 Ley 12/2001, de 2 de juli o , d e la Infancia y la Adolescencia en Aragón (BOE núm. 189, de 8 de a gos to de 2001; BOA núm . 86, de 20 de juli o de 2001): Art . 46. “Medi das de prot ección. Son i nstr umentos de l a prote cción de menor es: a) Los r ecur sos prev enti vos y de apoy o a l a fa milia o a las personas bajo cu ya re spons abili dad se enc uent re el me nor. b) La pr omoción del nom brami ento de t utor . c) La gu arda eje rci da mediante e l acogimi ento fam iliar o e l acogimi ento res idenci al. d) La tutel a asumi da por la entidad pú blica. e) La adopci ón. f) Las actuaci ones neces arias par a que el m enor prote gido se rei ncorpore a s u entorno soci ofamili ar. g) Aquellas acci ones neces arias par a la reinser ció n de los menores en conf licto soci al o que hubi eran s ido objet o de medidas acordad as por los Juzgad os de M enore s. h) Las act uaci ones en be nef icio de los que c um plan dieci ocho años en situaci ón de tute la dos por la Admi nis trac ión, a fin de que obte ngan pl en a aut onomía e inte graci ón social. i ) El ej e rci cio de c uant as acciones civi les , penales o a dminist rativas pudi e sen corr esponder en i nterés del m enor, i ncluso la demanda de pri vación de la patr ia pote stad. j) Las actuaci ones con l os menor es de cator ce años qu e hubiera n cometid o hechos t ipif icados com o deli tos o falt as en e l C ódigo Pe nal o e n leyes pe nales especi ales ”. 173 Ley 14/2002, de 25 de ju lio, de Prom oción, A ten c ión y Protección a la In fa nc ia en C a sti lla y L eón (BOE núm . 197, de 17 de a go sto de 200 2; BOC y L núm . 145, de 22 de juli o de 2002): A rt. 75. “ Medidas y ac tuaci one s de pr otección. 1. - A lo s efectos de la acción de prote cci ón s e consider an medidas de prot ección l as sigui entes : a) El a poyo a l a fami lia c uando en la r esol ución que lo adopte s e deter mine su c aráct er de medida. b) La asunci ón de la guarda del menor por medio del acogimient o familiar, en las d is tint as modalidade s cont empl adas en el Código Ci vil , y del aco gimi en to re si dencial . c) La tut ela. d) L a adopció n. 2. - Se conside ran actuacio nes con e fect os protec tor es: a) El apoy o a l a fami lia en los casos no cont emplados en el a partado 1, a) de es te art ícu lo. b ) El ejercicio de la s acciones civ iles o penales que res ulte n proce dentes . c) C uales quiera otras de car ácter compensat ori o, de cont rol , asis tencial , educat ivo o tera péuti co que se e st imen c onv eniente s, r edunden e n interé s del me nor y faciliten la ad ec uada at ención de sus nec esi dades pers onale s, fami liar es y soc iale s”. Art . 76. “Cr iteri os general es para l a aplic ación de las m edidas y actuaci ones de protecc ión. 1. - Se entende rán pr ioritar ias las medidas y actuac iones de apoyo a la f amil ia dir igidas a pr omo ver el bienes tar y el desarr ollo de l menor e n su me dio fam iliar de ori gen, prese rvar la inte graci ón famili ar y evit ar la separ ación o, si é st a se pr odujo, procur ar la r eunificac ión una ve z s e hay an super ado, 119 - El P aís V asc o, en el art. 55 de su L e y 3/200 5, de 18 de febre ro, de Atención y Prot ección a la Infan cia y la Adol escen cia 174 . - Comunidad Foral de Navarra, e n el art. 35 de la L e y15/2005, de 5 de diciembre , de Promoción, Atención y P rotecc ión a la Infanc ia y a la Adolesce ncia 175 . - La Com unidad Autónoma de La Rioja, en el art. 42 de su 1/2006, de 28 d e febrero, de Prot ección de Men ores 176 . compens ado o aminor ado s ufici entemente las cir cunst ancias que la de ter minaron. 2. - Las separaci ones de la f amil ia biol ógica que no sean defi niti vas dur arán l o menos posi ble. 3. - Cuando se concluy a l a impos ibilidad de un a reunif ic ación futur a, se procur ará la bús queda de un a inte graci ón e stabl e median te la ad opción del me nor o la prom oción ante el Juz gado de la tutela ordinari a. E n ot ro cas o, s e form alizará un ac ogimiento f amili ar permanent e, prefer entement e con mi embros de s u famili a ext ensa o con per son as con l as que tuvi era una relaci ón previ a adec uada, soli citando de l J uez que at ribuya a lo s acoged ores aquellas f acultade s de l a tutela que f acilite n el dese mpeño de s us respons abili dades. 4. - Se procur ará evitar el ingres o de los me nores de doc e años e n centr os residencial es y, cuando no se a posi ble, s e tratar á de que no permane zcan e n ell os más t iempo del que , con car ácter gene ral y en función de la ed ad, se fi je r eglament ariament e, s alvo q ue la mej or atenci ón de sus nece si dades r equiera específicamente este t ipo de recurso. 5. - Se est ablece rán p rogra mas espec iale s de apoy o y prepar ación para l a vid a adulta dirigido s a aquell os adolescent es pa ra los que no s ea posi ble o convenient e e l regr eso con su f amilia o la aplicaci ón de otra medi da de integrac ión fam ili ar establ e. 6. - S e evitará en cualqui er c aso l a prolo ngaci ón de situac io nes de ins egur idad, inest abilid ad o pr ovis ionali dad que pudier an afect ar al de sar rollo del menor ”. 174 Ley 3/2005, de 18 de fe brero, de A te nc ión y Protecc ión a la Infan cia y la Adol esc enc ia del País V a sco (BOE núm . 274, de 14 de n oviem bre de2011; BO PV núm . 59, de 30 de m arzo de 2005) : A rt. 55. “ Servicios y pr ogramas de inter venci ón fami liar. 1. Las Adminis tr aciones públicas, e n el ám bito de sus competenci as, crear án y promover án pr ogramas de interv enci ón fami liar dirigidos a dar res puesta a las s ituac iones d e ries go. 2. A efect o s de la pres ente ley , se enti ende por progr amas de inte rve nción f amil iar aq uellos que propor cion an apoyo s ocioeduc ativ o a f amili as cuy as carencias en el ámbit o de las habili dades pers onales, s ocial es o e ducat ivas generan o s erían s usce ptibl e s de gene rar a los ni ños, niñas o adoles centes una s ituación de ries go que podr ía llegar a difi cult ar s u pe rmane ncia e n el hogar fami liar. 3. L os programas de inter venci ón fami liar podrán s er: a) básic os, de aplic ación en el domici lio fami liar , como los programas de educación dom ésti ca, o en el entorno comuni tario, com o los progr amas de educ aci ón de c alle ; b) espec iali zados, c omo los ser vicios de int erv ención terapéut ica e n familias p roblem áticas, lo s servic ios de in terven ción en si tuaci ones de malt rat o, aban dono o explot ación , incl uido el ámbit o l aboral , as í como los ser vicios de int ervenci ón en situaci ones de a buso s exual. 4. Lo s progr amas de inte rve nción f amil iar irán dir igidos, cuando s e trate de situac iones de ries go, al manteni miento de l os ni ños, n iñas y adoles centes e n el n úcleo fami liar . Podrán, además , c uando s e trate de si tuaciones de desam paro, aplicars e junto con una me di da de acogim iento fami liar o insti tuci onal, a fin de mej orar las condic ione s de conviv enci a en e l ho gar, en aras de la int egraci ón del menor en s u núcleo f amiliar de orige n, tal y c omo s e pre vé en el artí culo 61. 3”. 175 Ley Foral 15/2005, de 5 de diciem bre, de Prom oción, Aten ción y Prot ecci ón a la Infa nci a y a l a Adolescencia de Nav arra ( B OE nú m. 1 , de 2 de enero de 2006; B ON núm . 149, de 14 d e diciem bre de 2 005): Art . 35. “Medidas de prot ección. Se c onsi deran m edidas de prot ección las s iguie ntes : a) La declar ación e int erv ención e n si tuacione s de ri e sgo. b) La asunci ón de la t utel a por mini ste ri o d e la Ley, prev ia declar ación de l a situaci ón de desampar o o, en su c aso, la p romoción del nombrami ento judi cial de tut or para el menor. c) La tutel a or dinaria. d) El apoyo a la famil ia, cua ndo en la Res oluci ón que l a adopte s e determine su carácter de med ida. e ) L a asunción de la g uarda del menor . f) La propues ta de a dopció n del me nor ant e el J uez c ompet ente . g) L as medidas estable cidas en el capít ulo V con res pecto a los menor es e n si tuaci ón de con fli cto social . h) Cual esqui era otras m edidas que redunde n en interés del menor , atendi endo a s us ci rcunstanc ias fami liar es, pers onales y s ociales ”. 120 - La Comunidad de I sl as Baleares, en el art. 76 de su Ley 17/2006, de 13 de noviembre, Integral de la Atención y de los Derechos de la Infancia y la Adol escen ci a 177 . - La C omunidad Valenciana, en los arts. 84 y 96 de su L e y 12/ 2008, de 3 de julio de 2008 , de P rotecci ón Int egral de la Infan ci a y la Ado lescen cia 178 . 176 Ley 1/2006, de 28 de fe brero, de Prot ección de Men ores de L a Rioja (BOE n úm. 70, de 23 de marzo de 2006; BOR núm . 33, de 9 de marzo de 2006): Art . 42. “Medi das de pr otecc ión en s ituac i ones de ri esgo . 1. Decl arad a la si tuaci ón d e ries go de un menor , se adopt arán medidas de apoyo fam iliar di rigidas a procurar sat isf ace r s u s neces i dades bás icas y promov er s u desarr ollo i ntegral m ejor ando su m edi o famil iar y mant eniéndol o en e l mi smo. 2. Son concr etas medi das de apoy o a la f amil ia o a las personas baj o cuya gu arda se encue ntr e e l me nor: a) Las pres taciones económi cas o e n e speci e, incluye ndo las guar derías i nfanti les; b) La ayuda a domici lio; c) La intervención técnica. 3. Las m edidas de apoyo a l a fa mil ia a que se r efier e el apart ado anterior podrán acor dars e conjunt amente y pres tarse de modo si multáneo si empre que el lo res ultare proce dente atendi das l as ci rcuns tancias que origi naren la s ituac ión de r ies go. 4. La fami lia de l menor o las per sonas bajo cuya g uarda se e ncuentr e, benefic iar ias de las medidas de pr otección ac ordadas , de berán c oopera r en la c onsecuci ón de los com promis os y objeti vos que s u pres tación compor te. Si n perj ui cio, en su caso, de la i mposi ción de las s anc iones que proc edan p or i ncumpli miento de l a res olución que declar e al menor en si tuación de rie sgo, si su f alta de co operac ión impi dies e alcanzar dich os objeti vos, e llo po drá deter minar que s e acuerde el c ese de la me dida, en los tér minos s eñalados en el artículo 47”. 177 Ley 17/2006, de 13 de nov iembre , Int e gral de la At ención y de los Derech os de la In fan cia y l a Adolescencia de las Islas Baleares (BOE núm . 297, de 13 de dicie m bre de 2006 ; BOIB d e núm . 163, de 18 de nov iembre de 2006 , corr . err. en BOIB n úm. 24, de 13 de f ebrero de 2007): Art . 76. “Cl ases de m edidas de protec ción. 1. El órgano compe tent e puede adoptar , co n suje ción a l o prec eptuado en e sta l ey y la legi slación ci vil apli cable, cualqui era de l as sigui ente s me didas de prote cci ón de la per sona menor de edad: a) La dec larac ión de r iesgo con el mantenim ient o de la per sona menor de edad en s u propio núcleo f amiliar o parental, s eg uido de un pla n de trabaj o que pr evea ayuda s de car ácter económico, e duca tivo, as istenci al o terapéut ico por part e de los servicios competentes. Este tipo de medidas , por no compor tar separ ación de la per s ona menor de edad de s u entorno, deben s er tomadas priorit ariament e re specto de l as res tante s recogi das en est e art ícul o. b) La as unción de la tut ela por min isterio de la l ey, pr e via l a declar ación de la s ituación de desam paro de la pe rsona menor de edad. c) El acogimi ento res idenci al. d) El acogimi ento famil iar. e) P ropues ta de adopci ón ante el órgan o judic ial c ompete nte. f ) Cuale squi era ot ras que r edunden en int eré s de l a persona menor de edad, atendi das s us ci rcunsta ncias personale s, f amiliar es y soci al es. 2. Regl amentar iament e se e st ablece rán y regul arán los cr iteri os de l os procedi mie ntos par a la decl araci ón de l as sit uaciones de de sampar o y para la adopci ón y e jec ución de l as medidas en situac iones de desprot ecci ón. 3. Se des arroll arán regl amentariam ente los pr ocedimie ntos de acogim ient o f am ili ar, de adopció n y de det erm inaci ón de l a idonei dad” . 178 Ley 12/2008, de 3 de juli o de 200 8, de la Gen eralita t, de Pr otecció n I nteg ral de la Infancia y la Adolescencia de la C omunitat Valenciana (BOE núm . 200, de 10 de ag osto de 2008; DOC V núm . 5803, de 10 de jul io de 2008): A rt. 84. “ P rinci pios rector es de actuación e n mater ia de prote cción de l me nor 1. En l a aplicación de la s medidas de protec ción de m en ores previs tas en es ta Ley se deber án observar los si guientes pr incipios : a ) Pri mací a del i nter é s del menor sobre cualquie r ot ro int erés legíti mo que pudiera c oncurr ir. b) Cará cte r prev enti vo en las actuaciones . c) Inter venció n en el ámb ito familia r. d) Mante nimi ento de l menor en su medio f amiliar siempr e que el lo no at ente o p onga en pe ligr o la int egr idad fís ica o psíqui ca del men or. e ) Car ácte r educat ivo de l as m edidas. f) Prom oción de la p artici pación y la soli daridad. g ) Re speto de l dere cho al me nor a ser oído. h) Obj eti vidad, i mparciali dad y s eguridad j urídica e n la ac ción pr otectora. i) Caráct er reservado y res peto a la privaci dad y a la confide ncial ida d en las actuacione s en mater ia de prote cci ón de m enore s. 2 . La General itat gara ntizar á l a coordinac ión de las ac tu aciones de las Admini straci ones Públic as en m ater ia de prote cción de l m enor, espe cial ment e en los aspectos sociales , sani tari os y educati vos, así c omo la c oordi nació n de los re curs os y de las iniciati vas públicas y priv adas. 127 prot ección n eces ari as 188 en cualquier proc edimiento civil o penal, o de j urisdicció n voluntaria. Ello no obstante , la declaración de desamparo del menor, si se dan la s circunstanc ias del art. 172.1 C . c ., corr esponde indudablemente, a la Entidad pública que, en el re spectivo territorio tenga encomendada la protección de los menores, (en este cas o, es l a J unt a de Cas til la y León, con for m e al ar t. 10 de la Ley Autonómica 18/1998, de 28 de diciembre). III. - LAS POLÍT ICAS DE PROTECCIÓN DE LA FAMILIA: PRINCI PIOS, OBJE TIVOS Y S ITUACIÓN ACTUAL 3.1. El objetivo de la integración y el m antenim ient o del menor en el ent orno familia r De form a taj ant e, e l art. 11.2 L OP JM dis pone que la pr eferencia por la familia propia del menor ha de presidir la a ctuación de los pode res públicos, principio éste que también es proclamado por las distintas le ye s autonómicas de protección del menor 189 . Todas est as medidas podr án adoptar se de ntro de cual quier proce so ci vil o pe nal o bi0 e n en un proce dimi ento de j urisdi cción voluntari a”. 188 Se trata de m ed idas urgentes adoptadas por el Juez , conform e al a rt. 158 C .c., para apar tar al m enor de un peligro o evita rle pe rjuicio s. A tít ulo ilus trativo y de c uriosida d, pod em os señalar que en la Memoria del Minis terio Fisca l d e 2014 (p á g. 459 ), se s eñala q ue durante este último año, el recurso a este procedi m ien to es desigual en u nas u otras provincias. En P alencia o Soria s e articula generalmente a ins tancia de los par ticulares, y en Vizcaya el Fiscal insta las medidas directamente, cu and o debía hacerlo de la Adm inistración que, en general, se muestra receptiv a. Y en el caso de Huelva, el Fiscal articu ló s u interv ención en la cuestión suscitada por los facul tat ivos que a ten dían a un niño de 11 añ os, cuy os padres suspendieron el tratamient o d e quimioterapia indicado para recurrir a procedimien tos alte rnativos pr escritos por un natu r ópata. 189 Ley 4/1994, de 10 de n ovi embre, de prot ección y atención a men ores, de Ex tremadu ra, arts . 3, b) y 14; Ley 1/1995, de 27 de en ero, d e Protec ción del Menor del Prin cipado de As t uri as, arts . 6.2ª), f ) y g ), y 18, 24 a 28; Ley 3/ 1995, de 2 1 de marzo, de la i nf ancia de l a Re gi ón de Mur cia, arts . 4, 12, y 18; L e y 6/1995, de 28 de marzo, de Garantía d e los Derechos de la Infancia y de la Adolescencia d e Madrid, 3 y 48; Ley 1/1997 , de 7 de fe brer o, de aten ción int egral a los m e nore s de C anari as, a rts . 4.2 y 10. Ley 1/1998, de 20 de abri l, de l os De rech os y la At ención a l Menor , de An dalucía, a rts . 20 y 27; Ley 1/2014, de 9 de oct ubre , del Me nor de Castilla - La Manch a, art; 30. L ey 12/2001, de 2 de juli o, de la Infa ncia y l a A dolescenci a en A ragón , art. 3.3 d); Ley 14/ 2002, de 25 de ju lio, de promoci ón, a ten ción y protección a la in fan cia en Cas tilla y León, art s. 43, 44 b), 45 h), y 76; Ley 3/2005, de 18 de f ebrero, de At en ción y Protecci ón a la Infancia y la Adolescencia del País Vasco, arts . 46.3, 47, 4 8 b), c), e) y f); Ley Fora l 15/2005 , de 5 de diciembre, de promoción, aten ción y protección a la inf anc ia y a la adolescen cia de Nava rra, arts. 31, 32, 38 b), c) , y d), 39 f ), 57 , 69 c ); Ley 1/ 2006, de 28 de febre ro, de Protecc ión de Me n ores de L a Rioja, arts. 5ª) y b), 32, 36, 56, 7 5.1 b) y c). Ley 17/2006, de 13 de nov iembre, i nteg ral de la aten ción y de los 128 En con se cuenci a, a trav é s de este expreso re conocimiento legislativo, se consagra en los Orde namie ntos internos , lo que en el ámb ito internac ional se refleja explícita mente en el art. 9 de la Convención de NNU U de 1989 190 . En nuestro país, en el 2º Objetivo del II Plan Estr atégic o Nacio nal d e Infa ncia y Adolescenc ia 2013 - 201 6 (II PENIA ) 191 , elaborado por el Ministerio de Sanida d, Servi cios So ciales e Igua ldad y aprobado por Acu erdo de Consejo de Ministros de 5 de abril de 2013, se pretende avanzar en la promoci ón de políticas de apo y o a las familias en el ej ercicio de su s respo nsab ili dades en el cui dado, la edu cación y el desarro llo integral de los niños. Para ello, s e parte de que el Comité de Derechos del niño de Nacion es Unid as recom endab a en s us obs erv aci ones final es a Es paña, en 2010, qu e “redoble sus esfuerzos por prestar la as istencia adecuada a los padres y tut ores legales en el ejercicio de sus responsabi lidades relacionadas con la crianza, en part icular a los de familias en situaciones de crisis debido a la pobreza, la falta de vivienda adecuada o la separación. También recomienda que se vele por que se satisfagan las necesidades de todos los niños y que adopte todas las me didas necesarias para asegura r que ningún grupo de niños viva por debajo del umbral de la pobreza. El Co mité recomien da derechos de la inf ancia y la adolescenci a de las Islas Balea res, arts. 57, f) y g) y 7 6.1 a). L e y 12/2008, de 3 de julio de 200 8, de la G eneralitat, de Protección Integral de la In fancia y la Adolescenci a de la Comu nitat Va len c ian a, arts. 87, 95 y 97; L e y 14/201 0, de 27 de m ayo, de l os derechos y las oportunidades en la inf a ncia y la ad olescenci a de Catalu ña, arts. 37, 38, 84; Ley 8 /2010, de 2 3 de diciembre, de garant ía de derech o s y at ención a la in fancia y l a adolescencia de Can tabr ia, arts. 5.1, f) , 36.2, 40,h ) y L ey 3/2011, de 30 de junio, de ap oyo a l a f am ili a y a la c onvi ven cia de Gali cia, art s. 7, 32, 38 c), 46, 47 y 56. 190 Ar t. 9: “1. Los Estados Partes velarán por que el niño no se a separ ado de sus padr es contr a la volunt ad de é st os, e xce pto cuan do, a res erva de re visi ón judicial , las aut oridades competent es deter minen, de conf ormi dad con l a ley y los procedimi ento s aplicabl es, que tal separ ación es necesari a en el i nterés super ior del ni ño. Tal dete rmi nación puede s er neces aria en cas os par ticular es, por ejemplo, en los casos en que el ni ño s ea objeto de mal trat o o desc uido por parte de sus padres o cuando é st os vive n separ ados y debe adopt arse una decis ión acerca del l ugar de r esidenc ia del ni ño. 2. En cu alquie r proce dimi ento ent ablado de c onformidad c on el párrafo 1 de l pre sent e artícul o, se ofr ecerá a t odas las part es i nter esadas la opor tunidad de p arti cipar en él y de dar a conocer sus opini ones. 3. L os Estados Part es r espetar án el de rec ho del ni ño q ue esté s eparado de uno o de ambos padr es a m antener rel aciones per sonales y contact o direct o con ambos padr es de modo r egular , sal vo si ell o es contr ario al inte rés su per ior d el niño. 4. Cuand o esa separ ación s ea resul tado de una medida adoptad a por un Es tad o Part e, com o la det ención, el enc arce lami ento, e l exi lio, la deport ación o l a muer te (i ncluido el fall ecimient o debido a cual qui er c ausa mi entras l a persona es té bajo la cus todia del Es tado) de uno de los padr es del ni ño, o de am bos, o de l niñ o, el Es tado P arte propor cionará cu ando se l e pida, a l os padres , al niño o, si procede, a ot ro fam ili ar infor mación bási ca acer ca del parader o del fami liar o fami liar es ausent es, a no ser que ello r esul tas e perjudi cial para el bi enes tar de l niño. Los Es tados P artes se c erc iorarán, además , de que l a pres entación de t al pet ición no ent rañe por sí misma cons ecuenci as desf avorabl es para la persona o personas interes adas”. 191 http://ww w.obser va toriodel ainf a nci a.mss si.g ob.es /docum entos/PENI A _2013 - 2016 .pdf . 129 igualmente al Estado parte que refuerce el sistema de prestaciones familiares y por hijo, para apoyar a los padres y los niños en gener al, y que preste apoyo adicional a las familias monoparentales, las que tienen muchos hijos y aquellos cuyos padres están desempleados”. Según el cit ado P lan Estratég ico , es ev id ente q u e es ta r ecomend aci ón p art e de l a const ataci ón d e una ne ce saria y ur gente pol ít ica d e apo y o a l a f ami lia q ue favorez ca l a conciliación fa miliar y la boral, que ponga en valor lo s serv icio s de apo y o a l a fami lia y que at ienda d e forma p ri orit aria a l as fami lias con es pecial es nec esid ades. El I I PENI A incluy e m edid as pa ra al canzar dicho objetivo , partiendo de l si guie nte análisis de la situación actual: los niños en Esp aña viven ma y o ri tari ament e con su p adre y s u m adr e; a pesar d el des cens o de l a natal idad , es es peci alm ent e signi ficat ivo el núm ero de fami lias numerosas (487.000) y también el número c reciente de monoparentales (548.600 en el tercer trimestre de 2011, según “La Mujer e n Cifras” del In stituto de la Mu jer). Sin embargo, el gasto social en protección familiar en España sigue siendo uno de los más bajos de la Unión Europea 192 . En contraposición a ell o, es obvio considerar que la familia supone el eje fundamental en una sociedad, siendo el medio natural donde el menor de be crecer y se prepar a par a la edad ad ult a. Así lo co ntem pla la Res olu ción 64/ 142 de la Asamblea Gener al de N NUU, apr obada el 18 de diciem bre de 2009 y que lleva por título “Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de los niños” 193 . En es ta Reso luci ón se en tien de que l a fami lia es el nú cleo fu ndamen tal d e la so ciedad y el medio natural para el crecimiento, el bienestar y la protección de los niños, los esfuer zos deberían ir encaminados, ante todo, a lo grar qu e el ni ño p ermanez ca o v uel va a est ar bajo la guarda de sus padres o, cuando proceda, de otros familiares cercanos. El Estado debería ve lar por que las familias tengan acceso a formas de a po y o en su función cuidadora. 192 Recoge el II P ENIA que, seg ún Eurostat, el diferen cial entre España y la UE en porcentaje del g asto soci al desti nado a la f un c ión Fami lia es de 2’ 77 pun tos (8’ 34/5’57), y en el añ o 2009 (últ i mo ejercicio con datos com plet os de t oda la U E) es e dif erencial se había reducido a 1’83 pun tos (8/6’ 17). En t érminos de % de PIB, m ie ntras la media de la UE en gasto en protección familiar en 2009 se situaba 2,26 %, en España se al canzó el 1,51%, uno de los porcentajes m á s baj os de la UE (ht tp://www .observ atoriodel ainf a nci a.msss i.gob.es/ documentos /PENIA_2013 - 2016.pdf ., pág . 18). 193 A /RES/ 64/142. 130 Por ello, en la Dire ctriz 14 de esta R esolu ción , NNUU es tabl ece q ue la separación del niño de s u propia familia debería considerar se como medida de último recur so y , en lo posible, ser temporal y po r el menor tiempo posible. Por e se motivo, las decis iones rel ati vas a la remoci ón d e l a guarda han de revisars e peri ódi cament e, y el regre so del niño a la g uarda y c uidado de sus padre s, una vez que se hay an resuelto o hay an des aparecido las causas que originaron la s eparación, debería responder al interés superior del niño. Para pr even ir la sep araci ó n del m enor d e s u f amil ia, s egún l a citad a R esolución 64/142, d eberían el abor a rse y apli cars e sis tem átic amen te c riteri os ad ecu ad os basado s en principios profesionales sólidos para e valuar la si tuación del niño y la fami lia, incluida la capa cid ad real y pote ncial de la f ami lia p ara cu idar d el ni ño en l os c asos en que l a autoridad o la agencia competente tenga motivos fundados para pensar que el bienestar del niño se encue ntra en peligro. Indud ablem ente, NNU U cons idera la f am ili a un el em ento cl av e 194 en la s o cie dad y , m u y es peci alm ente, e n l o referent e al bien estar d e la in fancia. Esta c ues tió n se ha puesto de manifiesto, una vez más y de forma expresa, en la Resolución 68/136, aprobada por la Asamblea General el 18 de diciembre de 2013 195 , s obre lo s 194 Ejem plo de ell o son la s Resol ucion e s 44/82, de 8 de di ciem bre de 1989; RES /50/142, de 21 d e dici em bre de 1 995; RES/ 52/8 1, de 12 de di ciem bre de 199 7; RES/ 54/124, de 17 de dici embre de 1999 ; RES /56/113, de 1 9 de dic iem bre de 2 001; RES /57/164, de 18 de diciem bre de 2002; RES /58/15, de 3 de dici em bre de 2 003; RES/ 59/1 11, de 6 de di ciem bre de 200 4; RES/ 59/147, de 20 de dici embre de 2004 ; RES /60/133, de 16 de dicie mbre de 200 5; RES /62/129 , de 18 de diciem bre de 2007; RES/64/ 133, de 18 de dici embre de 20 09; RE S/66/ 126, de 19 de di ciem bre de 201 1; y R ES/67/142, de 20 de diciem bre de 2012, r elat ivas a la proclam ación, l os pr eparativ os y la celebración del Año Internacional de la Familia y de su s aniv er sari os 10° y 20° . 195 A /RE S/68/ 136. En est a Res oluci ón , NNUU cons idera qu e los preparat ivos y la celebraci ón en 2014 del 20º a niver sar io de l Año Int er na cio nal b ri nda n u na b ue na o po rtunidad para poner de relieve una vez más los objetivos del Añ o Internacional a fin de in crementar la coop eración a todos l os niveles sobre las cuesti ones relacionadas con la familia y emprender acciones concertadas para fortalecer las políticas y los pro gram a s centrados en la f a milia como parte de un enfoque am p lio e integrado del desarrollo. Y d ecide dedicar una ses ión plenaria durant e el sexagésimo noveno períod o de ses iones de la As amblea General, en 2014, a la celebración del 20° ani versario del Año In t ernacional a fin de exa min ar el papel de las políticas sobre la f amilia duran te la elaboración de la agen da d e desarrollo después de 2015; En ella: “ 3. In vita a los gobiernos y las entidades interguberna men tales regionales a que recaben de m anera más si stemática datos nacionales y regionales sobre el bienestar de la fam ilia, y a que de finan y apo yen medidas cons tructivas en materia de políticas sobre la f a mi lia, como el in tercambio de inform ació n sobre prácticas y políti cas recomendables; 4. Ins ta a los Esta dos Mi embros a que con side ren 2014 un a ño en q ue s e deberán adopta r m edidas concretas para mejorar el bienestar de la familia mediante la aplicación de po líticas, estrategias y 131 “Preparativos y celebración del 20º aniversario del Año Internacional de la Familia ”, reconoc iendo en su Preámbulo que la fa milia tiene la responsa bilidad primordial e n el cuidado y l a protección de los niños y que los ni ños, para el desarr ollo pleno y arm onioso de su persona lidad, deben crecer en el seno de una familia y en un ambiente de feli cidad , am or y com prens ión. Y, qu e las po lít icas sobre l a fam il ia so n más ef ica ces cuando consideran a la familia como una unidad y enfocan su dinámica de manera integ r al, lo que inclu y e tener en cuenta las ne cesidades de sus miembros. E n ese sentido, las polític as or ienta das a la f amilia tie nen por objeto, e n particu lar, for talece r la capa cidad d e l os ho g ares par a sali r d e l a pob rez a, as egura r la in depend en ci a finan cie r a y contr ibuir a l log ro de l equilibrio e ntre la vida labora l y familiar a fin de ay ud ar a distribuir las funciones familiare s y fomentar e l desarrollo de los niños, y que dich as pol íti cas deben dis eñars e para esos fi nes. program as nacionales eficaces, y a que presten la debida consideración al fo m e nto de la formulación de políticas sobre la f amilia en l a elabo ración de la agen d a para el desarrollo después de 2015; 5. Alienta a los Est ados Miembros a que pro muevan políticas que fortalezcan la integración social y la solidar idad inter generac iona l mediante inversiones en programas de apoyo centrados en la familia, incluida la prestaci ón de asistencia en materia de protección social, la preven ció n del abuso de las personas de edad, la prote cción de las personas co n discapacidad, en particular los niñ o s co n discapacidad, y l a inv ersión en instal aciones para diversas g eneraciones y el apr endizaje entre generaci o nes, y programas d e voluntariado para jóvenes y ancianos y programas de mentores y de puest o s de tra bajo c ompa rtidos ; 6. Alie nta ta mbién a lo s Estados Miem b ros a que prosigan s us esfuerzos en ca minados a elaborar políticas y programas apropiados para hacer fren te a la pro blem át ica d e la pobreza de las f amilias, la ex clusión social, la violencia do méstic a, el eq uilibrio e ntre el trabaj o y la vida familiar y las cuestiones i nter generaci o nales , y a que com pa rtan las buenas prácticas en esos ámbitos; 7. Ali enta a demás a los Est ados Miembros a que promuevan el otorgamien to de prestaciones centradas en la famili a, como la asistencia para la vivien d a, las prestaciones para h ijos, las pensiones de vejez, las transferen cias de dinero en efecti vo, la protección social, l os pro gram a s de transf ere ncia social y demás medidas pertin entes para red ucir la pobreza de las fam i lias y evitar la transferencia de la po breza entre generaci o nes; 8. Alien ta a los Estados Miembros a que, e n colaboración con las partes interesadas per tinen te s y de conform idad con los planes y políticas nacionales refuercen l as disposicion es sobre licen cia parental, amplíen las modalidad es d e trabajo flex ible p ara los empleados que teng an responsabilidades familiares , promuevan la i gualdad entre los géneros y el e mpodera mien to de la mujer, fom enten la participación paterna en las r esponsabili da des fam i liares y res palden un ampli o abanico de m od alidades de cuidado infan til de calidad, lo que incluye invertir en servi cios de atención y educación de calidad para la primera infan cia, a fin de mejorar el equ ilibrio entre el trabajo y la vida fami liar; 9. Insta a los Estados Miem bros a que creen un entorno pro picio para fortalecer y apoy ar a todas las familias , reconociendo que la igu aldad entre mujeres y ho m bres y el respeto de todos los derechos humanos y las libertades fundam entales de todos los mie m bros de la familia son esenciales para el bienes tar famili ar y para la sociedad en general, haciendo notar la importancia de conciliar el trabajo con la vida familiar y reconociendo el pr incipio de la responsabilidad parental compartida en la educación y e l desa rroll o de l os niñ os; 10. Invita a los g obi ernos a qu e sig an elaborando estrategias y programas para fortalecer la capacida d nacional a fin de atender las prioridades nacional es relacionadas con la f amilia” . 132 En base a lo anterior, podemos concluir afirmando que, del mismo m odo que la protección ge neral dispensada al menor ha constituido, históricamente, un ámbito ajeno a la actuación de los poderes públicos, l a familia también es una institución que ha quedado al mar gen de aquella ac tuación. H oy, sin embar go, la f amilia constituy e un elemen to i mpo rtant ísi mo de la es truct ura so cial, a l a que, en consecu enci a, se le d ebe presen tar asis tenci a t anto s ocial , econ ómi ca y judi cialm ente , dando cu mplimiento al mandato constitucional contenido en el art. 39 de n uest ra Ca rta Ma gn a . Por tanto, el derec ho del menor al mantenimiento en su medio familiar de origen requiere una importa nte ac tuación preventiva por parte de los poderes públicos 196 . 3.2.- Las medidas de apoyo familiar La justificación de la in terv ención admi nis trati va en l a fami lia s e ampara, por consig uiente, en la superació n de la iden tificación en tre familia y Derec ho civil, como una rea lidad en la que no era posible actuación pública alguna. No ob stant e, al t r atarse d e dos secto res del O rden ami ento jurídico distintos (que, además, responden a principios opuestos), debe s ubra y arse el carácter subsidiario de la actuac ión públ ica respecto de lo qu e son las r esponsabilidades que, en primer término, corre sponden a quienes tienen los menores a su cargo. P or tanto, sólo en tanto éstos falten al cum pli mien to de su s deberes respe cto del m enor, s e apli carán la s m edid as de protección legalmente previstas, puesto que dicha intervenc ión en el ámbi to y en las funci ones p uram ent e fam ili ares se co ntem pla com o ul tima ratio . La act ua ción administr ativa de ay uda a la f amilia ha de tener c omo obje tivo la inte gra ción y e l mante nimiento de l men or e n ella , de ahí lo di spuesto por el art. 12 LOP J M : “lo s poderes públicos velarán por que los padres, tutores o guardadores d e sarrollen adecuadame nte sus responsabil idades, y facilitarán serv icios accesibles en todas la s áreas que afecte n al menor”. Por ello, las medida s de protección del menor pr evistas en las le y es est án, en todos los casos, presididas por el principio de prot ección a la familia y tienen por finalidad int egrar al menor e n su ento rno familiar. 196 Acerca del derecho del menor a perm a necer en su entorno familiar , vid. MORE NO - TO RRES S ÁNC HE Z: La s eguri dad jurídi ca en el sis tema de pr otecc i ón de men ores, cit., pág s. 119 y ss . 133 De forma directa, los poderes públicos a rticulan servicios y pr estaciones concret as de ayud a a las fam ili as para el cump lim ient o de s us fun cion es. Este co nju nto de med idas s e enmarca dentro de las instituciones de protección previstas para reducir, en la medida de lo pos ible, las situaciones de riesg o, es decir, para intervenir en situaciones de despr otección que no alcanzan la graveda d suficiente como para proceder a la d ecla ració n d e d esa mparo. En esto s caso s, s e arti cul an si stem as d e a y ud as técni cas y e conó micas a l a famil ia, co mo u na medi da d e p rot ección m ás, d iri gidas a qu e aqu éll a pueda asumir plenamente sus responsabilidades como grupo y medio na tural para el adecu ado cre cim ient o y bienest ar de lo s men or es 197 . L os padres deben conducir su actuac ión hacia dos aspectos, por un lado, el de g a rantizarle al menor un de sarrollo en un ambiente sano, lo q ue implica que e xis te la posibilidad de adoptar m edidas que pueden s er p erj udiciales para el desarrollo y la salud de los hij os; de otro, la obligación de man ten erlo en rel aci ó n con s u famil ia , y ello respetando siempre los d erechos de sus hijos, adaptándose a las cualidade s de los menores, y orientando la educación y formación c on respecto a sus derec hos 198 . En lí neas gen erales , el apo yo fami liar se dir ige a pro cur ar las n eces idades básicas del menor, mejorando su medio familiar y ma nteniéndolo en el mismo, promoviendo su desarr oll o integr al a travé s de los recursos establecidos en las le yes auto nómi cas de p rot ecci ón d e meno res . Se co ns ideran recu rsos de ap o yo fami li ar las prest acion es eco nóm ic as o en esp eci e, co n in dep en dencia d e q uién sea el p ercep to r, qu e se facil it an cuand o la cau sa d etermi nant e del ri es go para el desar rol lo i nteg ral del meno r proceda d e s itu acion es d e caren cias o ins ufi cienci a d e recu rsos de su m ed io fam ili ar. Por l o qu e res pect a a l a a yuda a dom icil io , se pl asm a a tr avés d e l os s erv icio s o prest acion es d e ord en mat erial, fo rmati vo o p sico soci al, qu e s e prest an, prefe rentem ent e, en el d o mici lio de la fam il ia d el m enor, cu y a fi nali dad cons ist e en mante ner el hogar familiar como so porte bás ico y facilita r su normal integrac ión social. Y l a in terven ció n técn i ca pr etend e, a trav és de l as actu aci ones pro fesio n ales q ue la int egran, r establ ece r y faci li tar el ad ecuad o ejercici o de l as fun ci one s paren tales , 197 LÁZARO GONZÁLE Z: Los m enores en el Der echo Es pañol , cit. , Mad rid, 2002, pág s. 147 a 149. 198 R ODA Y RODA : El inter é s del menor en el ejerc ici o de la patria pot est ad . ( El der echo del me nor a ser oído) , cit., p ág . 69. 134 mejo rando l as rel acion es s ocio - familiare s y p romoviendo el de sarroll o y bienestar del menor. En de finitiva , se trata de ofre cer ases oram ient o y orien ta ción t écnica p ar a promover el desarrollo personal de los pad res, madres, tutores, tutoras, guardadores o guardad or as y facil itar el adecu ado ej erci cio d e l as funci ones p aren t ales y un a dinám ica famil iar n ormal iz ada, así como procur ar la educ ac ión famil iar adecu ada pa ra capa cit ar a padres, madres, tutores, tutoras, g uardadores o guardadoras en sus funciones de atención, educac ión y cuidado de los menores a su cargo. Y, por último, se pretende establecer programas de intervenc ión encaminados t anto a proc urar la preservación o reunificación de la familia, como a conseguir una convivencia normaliza da dentro del núcleo familiar. Todo e llo acompañado del correspondiente seguimiento de la evolución del niño, niña o adol escente en la familia y en su medio social, por pa rte de los t é cnico s encar gados de ello y de pendi entes de la Adm ini straci ón P úbl ica com pet ent e (es d ecir, psi cólogos , trab aj ador es so ciales , etc. ) 199 . Siguiendo, como ejemplo , el caso d e Cat alu ña, la s m edid as de atenci ón s o cial y educat iva qu e p ueden es tabl ecers e tras val orars e la si tuaci ón d e ries go est án fi jadas , a modo de lista abierta, e n el a rt. 104 LD O IA . Es tas m edidas son de carácter asi sten cial y educativo y puede n dirigirse tanto a los menores como a sus fa milias. Según ALLNUEVA AZNAR 200 , por un lado, entre las medidas dirigidas a los menores pueden dest acars e, a mod o de ejem plo, el acom pañam ien to d el men or al cen tro e ducati vo y el soporte psicológico al mismo; la aten ción sa nitaria; los prog rama s formativos par a los adol escentes qu e han aba ndo nado el sis tem a escol ar (l etr as c, f y g), entr e otras . Y , por 199 Ley 4/1994, de 10 de nov iembre , de protecci ón y atenci ón a menores , de Extrem ad ura, a rt. 14; Ley 1/1995 , de 2 7 de en ero, de P rot ecci ón del Men or del Prin cipado de A stu rias, a rts . 24 a 30; Ley 3/ 1995, de 2 1 de m arzo, de la inf a nci a de la R egi ó n de Mu rcia, art s . 18 a 20; L ey 1/1997, de 7 de febre ro, de atención integ ral a los menores de Canarias, art. 16; Ley 1/1998, de 20 de abri l, de lo s D erech os y la Atención al Menor, de An d alucía, art. 20; Le y 5/2014, d e 9 o ctub re de Pr otección Social y Jurídica de la Infancia y la A do lescenci a de Castilla - La Man cha, arts. 30 . a ) , y 3 6 ; L ey 12/2001, de 2 de julio, de l a Infa nci a y la Ado lesc e ncia e n Ar a gón, a r t. 47; Ley 14/ 2002, de 25 de julio, de prom o ción , atención y pr otección a la inf ancia en Castilla y León, art. 38.4; Le y 3/2005, de 18 de f ebrero, de Aten ción y Protección a la Infancia y la Adolescencia del País Vasco, arts. 53 a 55; L ey Foral 15/2005, de 5 d e diciembre, de prom o ción, atención y p rotección a la in fan cia y a la adolescen cia d e Navarra, arts. 54 a 57; Ley 1/2006, de 28 de fe brer o, de Prot ecci ón de Menore s de La R ioja, art s. 42 a 47; Ley 12/2008 , de 3 de julio de 2008 , de la Generalitat , de Pro tección Int egral de la I nf ancia y la Adolescencia de la Comun itat Valenciana, art. 87; Ley 14/2010, de 27 de m a y o, de los dere ch os y las oport un idades en la i nfancia y l a adolescencia de Cataluñ a, ar t. 104; Ley 8/201 0, de 23 de diciembre, de garan tía de derechos y atención a la inf a ncia y la adoles cencia de Cantabria, art. 57 y Ley 3/2 011, de 30 de jun io, de apoy o a la f am ili a y a la conviven c ia de Galicia, arts. 59 y 60. 200 ALLNUEVA AZNAR: “Si tuaciones de riesgo y desamparo en la protección de m e nores”, cit. , pá g. 1 1. 135 otro lado, por l o que s e refier e a l as m edid as di ri gidas a l as famil ias, cab e des tac ar la orien tació n, ases o ramien t o y a y ud a a la f ami lia, así com o las actua cio nes de con teni do técni co, e conó mico o m ateri al con el á nimo de mejora r el entor no familiar ; la interv enc ión fa miliar media nte el e stablecimie nto de prog ramas socioeduc ativos; la ay uda a domicilio; la asistencia per sonal para los proge nitores (letras a, b, d y h), entre otras. Como afirma esta a utora, cualquie r medi da que s e ad opte, y a diferen ci a de l as medidas que se adoptaran en l os casos de sit uación de desamparo, pr evé que los meno res si gan vi vien do en el núcl eo fami liar, baj o est rict a vi gilanci a co mp eten cia d e las Entidades P úblicas locales. En la medida en qu e la med id a se a adoptada de form a consensuada y fruto de la c olaboración de los pro genitores o de los t itulares de la tutela o de la gua rda con la Admini stración, no se establece nin gún procedimiento para su impugnac ión administrati va o judicial. L o óptimo sería que existiera colabor ación por parte de los titulares de la patria potestad, así como que cumplieran con el acuerdo, pues de no s er así, la L DOI A , prev é la in co ación d el p r ocedi mien to de d esamp ar o. 3.3.- La incid enci a de la crisi s econ ómica actu al en las polí tica s de prot ección de l a infancia Es evi dent e que l a actual si tuaci ón eco nómi ca est á inci diend o de for ma ex cesiv a en todas las capas de la sociedad, dando paso a una nueva estru ctura social y dejando paten te la falt a d e pr evisi ones soci o - eco nómi cas de l a l lamad a “s ociedad del bienestar” , para h acer fren te a un a crisi s de t anto al cance com o la q ue actual ment e vivimos . Lejos de solucionarse , la s itu aci ón se a grav a , convirtiéndose en un problema endém ico, d ad a la pers ist enci a de l a mi sm a dura nt e un periodo demasiado largo sin que se haya e xperimentado re cuperación alguna . En el informe de U NI CEF sobre “El impacto de la crisis en lo s niños” (2012- 2013)” s e señal a q ue el creci mien to de l a pob rez a cróni ca en la i nfan c ia en Es paña desde 2007 hasta 2010 ha sido de un 53%, en estos años; de 2008 a 2010 ha y casi 205.000 niños más en riesgo de pobreza y un 1 23,7% vive en hogares con nivel de 136 pobreza alta: hay más niños pobres y son más pobres, según recoge el ya citado II P E N IA . Según el I I P EN IA, l as cifras de pobreza rela tiva y de pobreza infantil son mu y preocup ant es en Es pañ a. El i ndicad or p ara medi r l a pobrez a rel ati va es la t asa d e ri es go de pobreza. Las personas en riesgo de pob reza son aquéllas que viven e n hogares con una renta inf erior al 6 0% de la ren ta med iana equi valen te, t eniend o en cu en ta el núm ero de persona s en el hogar. Así, según los datos que proporciona el INE en España para el año 2012 , el umbral de renta se sitúa en 15.445 e uros para un hogar con dos adultos y dos menores de 14 a ños (datos provisionales). P ara la pobla ción ge neral la tasa de riesg o de pobreza es del 21.1% (18.4% con renta equivalente al alquiler imputado). Para la población infantil menor de 16 años la tas a es del 25.9% calculad a sin alquiler imputado. La situaci ón v aría s egún la es tru ctu ra y tamaño de l a fami li a. En la “En cu esta de Condiciones de Vida 2011” se a gra va p ara los hogares monoparentales (38.9%); sin embar go, par a las fami lias de dos adultos con uno o más niños dependientes , la t asa es de un 24.0%. La posibil idad de disponer de un a renta por debajo del umbral de l a pobreza es más de tr es vece s (3.3) superior e n las personas con estudios primario s (28.9%) que en las que tienen estudios superiores (10.0%). Por lo que respec ta a la Comunidad Autónoma de An dalucía, en el Infor me d el Defensor del Pueblo Andaluz de 2013 dirigido al Parlamento de Andalucía sobre la ge stión realiz ada en 2013 201 , s e recog e que l a pr áctica t otal idad de los p robl ema s suscitados por causa de la crisis económica en l as quejas durante el año 2012 se han vuelto a repe tir en el ejercicio de 2013, si bien, a gravados. En efec to, el deterioro que sufren muchas fam il ias an daluz as co mo con se cuenci a de l a ausen ci a de r ecursos económicos, básica mente por la ausencia de empleo de todos sus miembro s y de a y udas públ icas s ufici ente par a pali ar estas s itu acion es, s e ha v ist o inc rem entado not ablem ente con el trans curs o del t iemp o. El lo d etermi na qu e muchas fam il ias s e vean imp osi bil itadas p ara aten der adecu ad ament e a su s hi jos debid o a la escase z de re cursos económicos. Son unidades familiares con una precaria situación económica a l as que la 201 Inform e del Def ensor del Pu e blo An daluz rela tiv o a la gestión realizada por el De fensor del Menor de Andalucí a correspondiente al año 2013 (9 - 14/ IDPA - 000001) , p ublicado en el Bole tín del Parlamento And aluz (B OP A) , núm. 438, d e 23 de abril de 2014 . 143 La grav edad y tr ascen denci a soci al d e est a real idad ha ll ev ado a a lguna s Admi nis traci ones a ad op tar m edi das p ara t rat ar d e pali ar el p rob lema c reado , ya sea estab lecien do fond os es peci ales d e s oli daridad o a yuda para l as fam ili as en es ta situación o ya introduciendo cambios en las regulaciones de las empresas públicas que ge stionan el suministro para estable cer tari fas so cial es o i mped ir o aplaz ar el cort e del suministro a familias vulne rables. Estas iniciativas, aun siendo loables, sólo sirve n para poner de manifi esto la urgencia de una regulación común de este tipo d e situaciones que e vite la aparic ión de desi guald ades y d iscri mi nacion es ent re l as fami li as vul nerabl es en fu nci ó n de su lugar de resi den cia. Resulta , por tanto, neces ario que se apruebe en Andalucía una norma que atienda las s itu acion es d e pobr e za en erg ética d e l as fam ili as vu lnerabl es y ofr ez ca sol ucion es efec tivas que impidan el corte de suministros básicos por imposibilidad d e pago de los mismos. La fórmula elegida para atender este tipo de situaciones, c onsidera el Defensor del Pueblo Andaluz, debe ser el re sultado de un análisis serio y riguroso de los mode l os seguidos e n otros países y Comunidades, destinado a conocer sus virtualidades y caren cias y s u apt itu d par a ser t rasl adado s a la re alid ad andal uz a. Sea cual fu era el mod el o fin almen te ele gido, co nsi deramos que el mis mo d ebe partir d e una definición del concepto d e “familia vulnerable” qu e s irv a p ara m arc ar el ámbito de aplicación de la norma y l os posibl es benef iciarios de la mis ma, p udiendo servi r , a est os efect os , com o refer ente el co ncepto uti liz ado para determi nar lo s benefi cia rio s del deno minado “salario social” , con alguna s correcciones en sus requisitos para e vitar la exclusión de familias en situación re al de vulnerabilidad. Asim is mo, en tien de que en el s ist ema qu e se establ ezca d eben des empe ñar un papel primor dial los se rvic io s soci ales, especi al ment e, para la det er min ación d e cu áles s ean las familias vulnerables. Termina apuntando que la adopción de estas medidas que Esta nue va re alidad social fo rmada por las familias que no p ueden hacer frente al pago de suministros básicos ha m o tivado la acuñación del concepto de “ pobr eza energé tic a ” , u n a etiqueta que cada vez agrupa a m ás familias en nuestra Comu nidad y cuyas consecuen cias en té rminos sociales y económ icos dem andan la ado pción urg ente d e m ed idas de respuesta. Por ello , recuerda , a estos efectos , la Direc tiva 2009/7 2/C E de 1 3 de juli o de 2009, s obre norm as comun es para el m ercado i nt erior de la e lect ricidad. 144 permitan gara ntizar unos s uministros básicos a las familias vulnera bles es una medida necesa ria y u rg ente qu e d ebe adop ta rse con l a m a yor cele rid ad. Por último, señalar que , en 2013, se han pr esentado ante el Def ensor del Pueblo Andal uz denun cias de f am ili as ex tens as qu e tienen en aco gim ient o a u n men or, a l as que la crisis las sitúa e n condiciones vulnerables, nor malmente , por la situación de desempleo sobrevenida de alguno de los miembros de la unidad o, en el peor de los casos, de todos ellos. La normativa sobre acogimiento permite que los acoge dores se benefi cien d e un a prest aci ón econ ómi ca que les a yude en el m antenimiento y sustento del m enor y se lam ent an del ret raso d e l a Ad min ist ración en el re con oci mien to d el derecho a perci bir l a pr es tació n , a pesar de reunir los requisitos sociales y económicos exigidos. En este sentido, el En t e Público Protector de Me no res adu ce difi cul tad es presupuestar ias que im piden atender este tipo de solicitudes, debido a que en el transcurso de l año 2013 se ha proc edido al cierre de rec ursos destinados al acogimiento resid encial d e menor es. En este ám bit o, dicha I nsti tución ha rec ibido las p rote sta s de los titulare s de los estab lecimie ntos o del per sonal que pres ta ser vicios e n los mismos, quienes ponen de ma nifiesto que los cierres suponen una importante merma de re cursos sociales dedicados a protección de menores, ello uni do al r iesgo d e desa pari ción d e la propi a asoci aci ón gestor a del recu rso , además de la pérdida de puestos de trabajo en un sector de actividad espe cialmente castigados por la cr isis económica. Por otro lado, es de destacar en los casos analizados, que la Administración apunta a razones de incumplimientos contractuales de las entidades gestoras de los recursos, que les impide renovar los contratos de ge stión del servicio. Reconoce e l Defensor del Pueblo Andaluz , en el Inf orme de 2011 , que en ép ocas anteri ores a l a crisis se produjo una importante mejora en los recursos públi cos destinados a la protección de los menores, si bien estos esfue rzos realizados todavía estab an lej os de alcan zar un es tado ópt imo en la pr ot ección a la in fan cia. Lo s avan ces de entonces no pu eden ni de ben ver se af ect ados p or l os r ecortes en p olí ticas diri gidas a est e sector de la población. En todo caso, dice que “una Institución garantista como e l Defensor del Me nor debe rec ordar a los poderes públicos que están obligados, aún en tie mpo de c risis, a 145 prestar una protección especial a la infancia. De ahí que, a pesar de las l imitaciones y recorte del gasto públ ico, debemos demandar a di chos poderes públi cos que promuevan e incrementen cuantas medidas y actuaciones sean necesarias par a combatir el impacto de la crisis y sus efectos en los menores”. Es m ás, se afi rma en 2011, qu e algunas d e estas acci ones no ll evan ap arej ada inversión económica alguna , sino un aumen to d e la efi caci a y efi cien cia en la a ctuaci ón de la s Administr acion es: “ci erta men te tenemos el pleno convencimiento que es posible conseguir este reto sin nec esidad de afrontar un incremento en los gastos públicos que sabemos inasumible en estos mome ntos. Tal sucede con el incremento de las medidas de coordinación entre las Administraciones ante situaciones de riesgo”. E n este sentido, compar ti mos la opinión de esta Institución en cua nto que no es tan necesario una gran inversión económica co mo humana. Desde nuestro punto de vista, muchos de los problemas actuales se solucionarían con un buen apr ovechamiento de lo s recurs os qu e pu eden t ener inm ediat ame nte a su alcan ce las fa mi lias , siendo tambié n funda mental la aplicación de políticas educ ativas adecuadas e, incluso, la puest a en mar cha de t all eres de o rient aci ón en gest ión patri mon ial y econo mía doméstica, así como terapias psicosociales que a y ud en a cohesionar a los dist intos miembros de las familias con e l fin de evitar que surjan episodios de violenc ia intraf amiliar. É stas son algunas de las medida s que vemos posible aplicar e n cualq uier momento y con ma y or r azón en una situación c omo l a que vivi mos act ualmente. En definitiva, se trata de utilizar instrumentos de bajo coste que vay an encaminados a resol ver las s itu acion es de p osib le ries go y evit ar la fal ta de aten ció n a los menor es. Exist e un amplio abani co de posibilidades al alc ance de la Administración que, a nuestro entender, no se explotan debidamente, por la simple razón de falta d e coordinación y que , en est os momentos, urge su puesta en marc ha a fin de evitar que la situación general de la i nfan cia se a grav e. C reem os que , gran pa rte d e l a s olu ción a la actual co yuntur a infantil , pasa por m edidas d e apo y o a l a famil ia. 146 Según el V II Infor me so bre exclusión y desarrollo social en España, publi cado recient em ente en octubre de 2014 por C árit as 205 , s e ha recrud eci do el p rob lem a social de la pobreza infantil, como máx imo exponente de la vulnerabili dad de muchas famil ias . Si cont empl amos el pan orama gene ral de la red social de la q u e dis ponen las personas, son las propia s personas con las que se convive e n el hogar y l as vecinas con qui enes se man tien en rel aciones más fr ecuent es, y a qu e och o de cad a d i ez per sonas dicen rel aciona rse d i ari ament e co n mi embro s del ho ga r . L as fami l ias es pañol as presentan, compara tivamente, una notoria intensidad de interacción y capacidad de apoy o. L a crisis económ ica ha i ncr ement ado el riesgo de conflicto in traf amiliar derivado de la ca í da de ingresos de la s familias por las situaciones de desempleo y preca riedad , a lo que se une un ma y or tiempo de convivencia , d es t acándos e las reagrup aci ones f ami li ares (en ocasi ones , con familias enteras que se ha bía n constituido en su propio domicilio y que son acogidas al completo) y l as di ficul tades eco nóm icas en proces os d e sep ar ación . Au n a sí la red familiar mue stra una gr an estab ili dad y resiste ncia. La importancia de la familia como la primera comunida d de sentido y solidaridad ha per manecido y ha sos tenido el e nvite de la crisis. IV. - LA “KAFALA” COMO MEDIDA PROTECTORA D EL MENOR . SU RECONOCO MIENTO Y EFECTOS EN EL DER ECHO ESPAÑOL 4 . 1.- Intro du cción Al abordar el estudio de las medidas de protección en su conjunto, no podemos dejar d e referi rnos , de man era singula r , a la fi gur a ju rídi ca de la “ Kaf ala ” , medida de máxima protección de menores en el mundo islámico que , en ocasione s, expande sus efectos fu era d e sus fr ont eras 206 . 205 FUNDACION FOESSA: VI I Infor me sobre excl usi ón y de s arroll o soci al en Esp aña . C aritas Españ ola Edit ores. Madrid , 201 4, pá gs . 463 y 464 (ht tp://www . foe ssa2014.e s/i nform e/uploaded/ descarg as/ VII _INFO RME.pdf ). 206 Acerca de dicha institución, pueden consultarse, entre otro s, los sig uientes trab ajo s doc trinales: ROD R Í GUEZ BENOT, Andrés: “El recon ocimiento de las m edidas de protección de l men or en un ento rno mult ic ult ura l : (un estudio com parado de la eficacia ex traterritorial de la adopción y de la "Kafala")”, en RGD , 2000, n úm. 667, pág s. 4419 a 4448 y en “ L a Unión Europea y el Med iterráneo: 147 La tran sf ormaci ón pro gres iva d e la s o ciedad actual , abi ert a a r ecib ir otras realid ades cul tural es, se ha i nst alado en un m arco de deseab le di álo go de c ivi liz acio nes, que, a su vez, confor ma un escenario donde se gener an numerosos conflictos, pues, la existencia de otras institucione s jurídicas, a veces, fundadas en principios ex traños a aquel los q ue conf orman la s ocied ad occi dental , dejan de ser al go ajen o y ex ót ico al filt rarse, a t ravés de ele ment os het ero géneo s, en las rel acion es p rivad as. Po r ello , no puede i gno rars e la pr ese ncia d e pe culi aridad es c ul tural es y , sobre todo, reli giosas en base al he cho de n o adec uars e a l a es tru ctu ra d el orden j uríd ico de la so ci ed ad en la qu e coex ist en. S urge, de es te modo, una nuev a generación de problemas en el escen ari o del De recho Internacional Privado. El res peto a la d iv ersi da d, neces ari ament e en tr añ a, a su vez , el r esp eto a la le y ex tranj era, y aún más , el respet o a l a iden tid ad cul tural y reli gios a qu e s e deriv a, en ocasi ones d ire ctamen te, de l a perten enci a a u na d eterm inada con fesió n 207 . En este contexto, nos e ncontramos con l a “Kafal a” , una instituc ión compleja que tiene un poderoso com ponente re li gioso y que, al tr atars e d e un a rel aci ón j uríd ica ex traña par a el Der echo españ ol, se cuest ion a su acomodo dentro de nuestro sistema jurídico. ¿Hacia un marco jurídico transnacion al para las relaciones familiares?”, en Revist a electrónica de est udios inte rnaci onales , 2010, n úm. 19, pág s. 1 a 5 (www.reei.or g); DIA GO DIAGO, Mª. del Pilar: “ La Kafala islámica en Españ a”, en Cuader nos de D ere cho Tr an snacional , 2010, vol . 2, n º 1, pá gs . 140 a 164; DE VERDA BEAMONT E, José Ram ón: “Ef ecto s jurídicos en España del acogimiento de Derecho islámico («kafala »)”, e n Di ario La L ey , núm. 7393, 20 10, [LA L EY 2131/2010]; A RCAS RAM Í RE Z, Alba: “El proble ma de la Kafal a en España: perversión de la instituci ón y constitución ex novo de adopción”, en E ncuentr os de Inv est igación T ransfr onteriz a España - Marru eco s. Sistematizació n 20 12 - 2013, A yu ntami ento de M álag a Obser vat orio de Medio A m bient e Urban o (OMAU), 1ª edición , 2013 , págs . 15 - 19, M ARCHAL ES CALONA, Nuria: “ La kafala marroquí: problemas de a yer, hoy y mañana”, en Revist a Inter nacional de Doc tri na y Juris prudenc ia , 201 3, núm. 3, págs. 49 a 7 5 y LÓ P E Z AZCO N A, A urora: “ L a protección de los menore s en s i tu ación de desam paro (o aban dono) en los Derechos españ ol y mar ro quí ”, e n ADC , t o mo LXVI, 201 3, págs. 104 5 a 1107 . Sin ánimo de e xhausti vidad , en la d octr ina italiana pued e co nsultarse ORL ANDI, M auriz io : “ La " Ka fal a" islamica e l a sua ricon oscibilità quale adozione”, en Diritto di famig lia e delle person e , 200 5, vol. 3 4, núm . 2, págs. 635 a 665 y en la francesa FONG ARO, Éric: “ Adopt ion d'un e nf a nt étr ange r et juge me nt algérien de kafala”, en Journal du Droit i nterna ti onal , 2009, n úm. 1, pág s. 154 a 171. 207 Para RODRÍGUEZ BENOT: “ L a Unión Europea y el Mediterráneo: ¿Hacia u n marco j urídico transnacion al para las relaciones familiares?”, pág. 2, cuando se aprecia un desaj us te entre la visi ón g l ob a li zad ora q ue de las rel ac ione s so ciales ti e ne el Islam y la ac on fe s i on a li d ad o la laicidad de l os Es ta dos europ e os y se alega la excepción de ord en público internacional , “ las auto ridades d e l os p aíses eur op e os qu e, en virt ud de l a so lució n c ons a g ra d a en su s siste mas de D er e c ho int er n ac i on a l p rivad o, han de ap li ca r un ord ena mi ent o de i nsp i rac i ón re li gi osa m u s u lm a na d ebe n tener co mo p ar á me tro de actu ac ió n la i gualda d de t odos a nte la L e y si n q ue qu epan dis cr imi n ac i on es por r az ón de etnia, re li gi ón, sex o o cree ncia s” . 148 La prot ecci ón d e la infanci a des amp arad a con sti tu ye una preo cu paci ón compartida por Es p aña y Marrue cos, como lo acr edi t a e l hech o d e qu e sus respec ti vo s Ord e namientos Jurídi cos hay an articulado d i v e rsos me can ismos dirig i do s a l a prot ección esp ecífic a d e est e col ecti vo de m en ores c arac t e ri z a do po r s u es p e ci a l v ul ne r a b il i d a d , si bien, como precisa LÓP E Z AZCON A 208 , l a respu esta ju rídi ca de ambos países no es plena mente coincidente, hab ida cuen ta de l as dif erent e s ci rcu ns t an ci a s so ci o ec on óm i ca s y , ant e todo , cul t urales que no s sep aran . Así , mientra s e n E sp aña d esde 1987 se ha desarrollado un sistema público de protección de menores en el que se atri b u ye la tutela de los m eno res en desam paro a la Entidad pública comp etent e, Ma rruecos ha e vitado implica r a la Admini str ació n en l a asi st en ci a d e es t e se ct o r de l a in f anci a, articulando, en su lu gar , un sistema pr iv ado de p ro tecció n de meno res, cu y o prin cipal i nstrumento es la “ Kaf ala”. No o bstante, más a llá d e la s dis crepanci a s e xiste ntes , el principio i nspira dor de sus re spe ct iv as l e g isl aci ones es el mismo, esto es , el principi o d e supremací a de l int er é s de l meno r. Para s itu ar adecu ad ament e es ta fi gur a comenz ar em os an aliz ando su s ignifi cado . Así, podemos decir, que el término árabe “Kafala” hace ref eren cia a dos conceptos: uno, re lacionado con la garantía de pa go, pero , se gún D IAGO DIAGO 209 , no sólo referi do a cu esti one s p ecunia rias , po r l o qu e entend emos q ue s e refi er e al cará cter obligac ion al de un negoci o jurídico; otro, el referido al compromiso d e cuidar al menor, lo cu al s e r elacio na í nti mam ente con el i nterés d el niño en el qu e s e de clar a fund ad a La Sharía o Ley I sl ámi ca. En relac ión al segundo de los conce ptos , el cual aquí nos intere sa, la “ Kafala” e s una institu ción pr opia d el mundo islá mico, me dia nte la cua l el “ Kafil ” (titular de la “ Kafala” ), adquiere el compromiso de hace rse cargo, de forma voluntaria, del cuida do, educación y protección d e un menor (“ M akf oul” ) 210 , de la misma mane ra que “ un padre 208 LÓP E Z AZ CO N A: “ La prot ecci ón de los men ores en situa ción de desamparo ( o aban dono) en l os Derec hos español y ma rroqu í”, cit ., pág s. 1047 a 10 48. 209 DIAGO DIAGO: “La Kaf ala islámica en España”, cit., pág. 142. 210 Como señ ala LÓP E Z AZC O N A: Op. cit. , pá g. 10 55, l a protección específ ica se di spens a a los me nore s abandon ados, pero no a l os incapac ita dos, a difer enci a d e l o qu e s uc ed e e n D erec h o e sp a ño l , no e stá n dotado s d e un a p rotecció n espe cí f ic a c ua nd o se encuentre n e n situ aci ó n d e abandono, por lo que solo son b ene f iciarios de los instr umentos ge nér ic o s de protección que conte mpla el art . 211 Mudaw ana para los inca pacit ados , qu e no so n otr o s qu e l a tutel a l ega l ( w ilaya ) , l a tutel a te stame ntar ia ( wisay a ) y la tutela dat iv a ( taqdim ). 149 lo haría por su hijo” . En este sen tid o, es i mpo rtant e resal tar la fo rm a en que d escrib en las obligaciones derivadas de la “ Kafala” tanto el Código Argelino de estatuto personal en su art. 116 ( “ de igual forma que lo haría un padre por su h ijo”) , como l a L e y marroquí Nº 15-01, de 1 3 de junio de 2002 prom ulga da por el Dahir 1-02-172, relativa a la “Kafala” de los menores abandonados, que en su art, 2 di ce tex t ualm ente: “l a guarda (kafala) de un menor abandonado, en el sentido de la presente l ey c on sis te en el compromiso de hace rse cargo de la protección, educac ión, y manutención de un niño abandonado del mismo m odo que lo haría un pa dre con su propio hijo”. Para term inar añadiendo e n el siguiente p árr afo que “l a kafala no confiere derecho a la filiación ni a la sucesión” 211 . En cuan to a l a con fi guraci ón con cret a d e la Kafal a así como sus requisitos formales y sus modali dades de funcionamiento, presenta variaciones según el Orde namie nto islámic o d e que se t rate , si bi en t odos tienen en común el fundamento y anclaj e de l a fi gura e n la ley divin a rel evad a po r Dio s, en l a Sh aría , de modo que el factor r eli gioso int egra la esen cia de est a p eculi ar fo rma de p rote cció n de l os meno res y encuentra su expli cac ión en un principio que ins pira los sistemas j urídicos islámic os y que consiste en la preser vación de los lazos de sangre y como consecuencia de ello, se consagra la ex clusión de la adopc ión 212 . Ello se debe a que el Corán prohíbe que el hijo adoptivo se integre en la famil ia con los mismos apellidos y los mismos derechos sucesorios que los hijos naturales ( vid. versículos 4 y 5 d e la Sura XXXIII); tan sól o se admite que el niño ac ogido, que no adoptado, se beneficie de los cuidados materiales y de la educación que le proporciona la nu eva fami lia d e aco gi da. No se produc en, en consecue ncia, ni la modificación del orden sucesorio en la herencia causada por cualquiera de los miembros de la nueva familia, ni el nacimiento de vínculo d e parentesco alguno ni, en consecuencia, impedime ntos pa ra e l matrimonio ( c fr. ar ts. 121 a 123 del Código de Familia argelino, y arts. 83.3 de la Mudawana marroquí y arts. 2 y 17 del Dahir núm. 1 -02- 172 de 13 de 211 Como indica DIAGO DIAGO: Op. cit. , pá g. 142, “ el Corán pon dera el cui dado de l os niños sin h o gar, (debe recordarse que el mismo Maho m a fue huérfan o) y lo hace dentro del marco de reconoci m ie nto por la S ha ria y desde hac e má s de 14 de si glos, de nume rosos dere ch os a l os niñ os. Est a inst ituc ión está íntimamente lig ad a a los val ores sociales tradicion ales que presiden la sociedad islám ica en general y en concreto a sus valores religiosos”. 212 DIAGO DIAGO: Íbidem. 150 junio de 2002 relativo a la promulgación de la Ley núm. 15- 01 rel ativ a a l a t oma a car go –“ Kafala”- de niños abandonados) 213 . 4.2.- Aspecto s gen era les del régi men ju rídi co d e l a “Kafala” Dejand o , por ahor a, a un lado la relación entre adopción y “Kafala ” (más adelan te la r etom arem os ), y centrándonos en la figura en sí m is ma cons iderad a, comen zarem os po r señal ar q ue la “K afala” se ha de constituir por un Kafil de confesión mus ulm ana. Es ta pa rti cu larid ad r efuer za su cará c ter esp eci al qu e, u na vez m ás, l a al eja de la fi gura d e la adop ci ón, y q ue r espon de a s u in stru ment aliz ació n haci a l a tarea de l a educación del niño en l a relig ión musulmana . Como señala DI AGO DIAGO 214 , no debe olvidarse la fisonomía de los O rdenamientos de los países de Oriente Próx imo, que, al presen tar un ca ráct er con fesi onal , da coh eren ci a a est a re gulaci ón, por tan t o, es ta fi gura no puede aislar se, a no s er que se s omet a a una grav e desnat ur aliz ació n, con lo cu al y a no estaríamos hablando de “Kafala” , sino de otra figura jurídica distinta. En Marrue cos, como y a se ha puesto de manif iesto, la “Kafala” es reg ul ada por la Ley núm. 15/0 1, relativa al acogimien to familiar de los menores abandonados, cu y o art. 2 la define como el compromiso de asumir benévolamente la protecció n, educación y manutención de un menor abandonado, de igual manera que lo haría un padre por su hijo. Con forme el art. 1 de la L ey , se atri b uy e l a condició n de “ menor abandonado” a todo niño de uno u otro s e xo que no ha y a alcanzad o lo s dieci ocho a ño s gr e go ri a no s cu and o s e e n cu ent r e en una de las siguientes situaciones: - haber nacido de pad res desconocidos o de padre desconocido y ma dre conocid a que l e hubiera abandonado v oluntariame nte; - ser huérf ano o tener pad res inc apac es de aten der a sus necesidades o que no dis pon g an de los medios leg al es de sub sis tenci a; 213 STSJ. de Madrid (Sala de lo C ontenci oso - A d minis trativ o, Sección 1ª), de 2 de octu bre d e 2008 ( JUR 2009, 27362 ), FJ. 3 º , párr. 2 º , que sig ue l a Re soluc ió n - Circ ular de la D GRN. de 15 de julio de 2006. 214 DIAGO DIAGO: Op. cit., pág. 144. 151 - ser hijo de padres de mala conducta y qu e no asum an su responsabilidad de protección y orientación con e l f in d e conducirlos po r e l b ue n cam ino , com o aquello s pr iv ado s d e l a tute l a l ega l o cu and o un o d e lo s dos , tra s e l f allecimient o o i ncap a cit aci ó n de l otro, se muestr e desca rriad o y no c umpla el deber menci on ado res pecto del menor. Como pone de manifie st o L Ó P E Z A ZC O N A 215 , d e la l ectura d el citad o prec epto resu lta que el l e g isla do r marroquí , en u n pl anteam ient o qu e di f ier e de l Derech o espa ñol, no e xtiende la noción de abandono a toda situación de f al ta d e as ist en cia , sin o qu e l a ci rcu n sc rib e a s itua cione s mu y conc retas , fuera de l as cu ales un m enor n o es sus cepti ble de s er d ecla rad o en situac ió n l ega l d e abandon o ni , po r t anto , pued e se r prot e gid o a tr a v é s d e la s concreta s ins tituc ione s qu e con templ a l a L e y núm. 15 -01, entre l as qu e se en cu entr a la “ Kafala” . Una de l as pecul iari dad es qu e present a la Kaf ala mar roquí es que, ent re las condiciones que debe cumplir aquellos a los qu e se les confía l a Kafala , no está el de s er nacio nales m ar roquí es p or l o que s e acep ta la Ka fala internac ional sie mpre que los que la asuman cumplan con los requisitos ex puestos y sin que se pu eda sosla y a r el d e la perten enci a a la reli gió n isl ámi ca. La “ Kafala” puede constituirse notarial o judicialmente. La constitución notarial sólo es posible cuando s ean c onocidos los pad res del menor, quienes d eberán consentir el aco gimi ento , de lo que se dará fe, m edian t e la r edac ción d e la op ortun a a cta. En caso contra rio, la constitución de la “Kafala” ex ige la p revia de clar aci ón de abandono del menor ex art. 6 de la Ley núm. 15/01, que se realiza a través de un proc edimie nto judicia l, con interv enc ión del Minister io Fisc al, el cua l está encomenda do al J uez de Tutelas (arts. 14 a 18 de la Le y núm. 15/ 01). Esta intervención jud icial tien e gran i mpor t ancia des de la p ers pect iva d el Derecho español, pues, seg ún veremo s más adelant e, el recon ocim ient o de efe ctos jurí dico s de l a “Kafala” en España se subordina a que se hay a constituido con intervención de autoridad pública, judicial o administr ativa . Resp ecto d e sus efect os , l a “ Kaf ala” no da der echo ni a la filiación, ni a la suces ión res pecto del “k afil” (art. 2 de la L e y núm. 15/01), si bi en se permi te que l a 215 L ÓPEZ AZCON A: “ L a prote cci ón de l os menore s en s i tuaci ón de des amparo (o a bandon o) en los Derechos espa ñol y marr oquí” , cit. , pág. 1057. 152 perso na qu e asum e l a “ Kafal a” , pueda bene ficiar al menor acogido con una donación, legado, Tanzil. El “ kafil” v iene obligad o a mantener, guardar y prote ger al menor acogido, velando por qu e sea educado en un am biente sano, en el que se satisfagan sus necesi dad es esen cial es, hasta q ue alcan ce l a mayoría d e edad (la cual empieza con los 18 años ex art. 209 del Códi go de Estatuto Pers onal , a ex cepción de que el “ makf oul” sea una niña, en cu y o c aso su manutención deber á prolongarse hasta su m atrimonio ) 216 , siendo responsable civil de los actos del mismo (art. 22 de la Le y núm . 15/01). En contraprestación, l a pers ona q ue asum e la Kafa l a s e benefici ar á de las i ndem niz acio nes y los subsidi os sociales conc edidos por parte del Estado a los padr es por sus hijos, los establecimientos públicos o privados o l as colec tividades loca les o sus ag rupaciones. Se limita la lib erta d del k afil para est ablec erse en el ex tranj ero de m an era p erm anent e con el makful , de modo que para que pueda abandonar el territorio de Marruecos requerirá de una au tori zaci ón del Juez Tut elar q ue tend rá en cuenta el int erés de l as part e s (art. 24 de la Ley núm. 15/01 ). Por último, la “Kafala” se ex ti ngue al al canz ar e l m enor l a ma y o rí a de e dad (a no ser que en él concurr an mi nusv alías o sea i ncapaz de sat isfacer su s pro pias necesi dad es , o se trat e d e una chi ca n o casad a ), por muerte del “m akfoul” o “K af il” , por incapac idad de este último o por re solución judicial que revoque el acogimiento, como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones propias del mismo; por último, por disolución del establecimiento, or ga nis mo o asociación a quien se hubiera encomenda do la “K afala ” (ar t. 25 de la Ley núm. 15/01). En Arg elia, la “Kafala” se regula en los arts. 116 a 125 del Códi go de Familia, el pri mero d e los cuales la define com o la o bli gación de h acerse c argo, ben évol ament e, del mantenimiento, educación y protección de un ni ño menor, del mismo modo que lo haría un padre respec to de su hij o. Al igual que en Marruecos, la “Kafala” podrá acordarse ante notar io, con el consentimiento de los pa dres del niño, si éstos son c onocidos (art. 117 de l Código de 216 Según hace ver DI AGO DIAGO: Op. c it., pág. 146, es ta diferencia de trato dependiendo de las circunstan c ias del caso concre to, revela una mayor protección respecto de las niñas q ue en esta cuestión son asimiladas a hijas, pues en el cas o del varón no se prevé la continuación del deber de manut ención más al lá de los 18 años y ello puede interferir en la cont i nua ció n d e sus e st udi os, lo que no o cur ri rá en el caso de que la niñ a no haya contraído matrim o nio . 255 T utel a y G uarda administr ativa 380 , en cuy os arts. 21 a 31 desarrolla el procedimiento de desam paro , e l cual, res ulta simila r a lo e stablecido en los arts. 68 a 89 LRJAP y PA C. Es l a Ju nta d e And alu cía l a E nti dad qu e as um e la t utel a de l os m en ores desam par ados q ue resi dan o s e encuent ren tr ans ito riam ente en el terri tori o de l a Comunidad Autónoma de Andalucía, tal como reconoce el art. 23.1 de la Ley 1/1998. En su E M. , el cit ado Decr eto est able ce, co m o crit erio p riori tari o, q ue l as resoluciones que hay an d e adoptar se en los diversos procedimientos de protección no se tomen prescindiendo de la intervenc ión de los menor es, sino teniendo en cuenta su opinión, porque éstos, a ntes que meros sujetos p asivos de la actuación administrativa, deben s er recon oci dos co mo aut énti cos p art ícip es y p rot agoni st as d e cu ant as de cis ion es afect en a su sit uación pe rs onal, fami liar y s ocial . El der echo del meno r a ser oí do , como y a se ha mencionado, lo encontramos regulado en el ámbito jurídico internac ional, en diversas normativas que sistematizan las relacio nes fami liar es en s us m últ ipl es facetas . El art. 1 2 de la Convención de NNUU de 1989 reconoce al niño el dere cho a ex presa r su o pi nió n y a qu e és t a se t en ga en cuent a en lo s asun tos que le af ect an y también se reco noce en el art . 24 de la Carta de los Derech os Fun dam ent ale s de la U E 381 . En el O rdenamiento jurídico c omunitario se constituye como una premisa indi scut ibl e y obli gatori a, con las s al vedad e s refe rentes al perju icio par a el men or o a su fal ta de m ad urez 382 . El Dec r eto and aluz pone de manifiesto que , aun cuando el interés del me nor es la razón de ser de los procedimientos de prote cción que se reg ul an en dicha norma, no obvia los derechos que asist en a los padre s en relación con sus hijos, de f orma que las limitaciones que se impongan sobre los mi smos han de encontrar una fundamentación razonable. Por ello, en tales procedi mi entos co bra esp eci al r elevan c ia, a fin de garantizar que no pue dan producirse situaciones de indefensión, la infor mación a los padres, la posibilidad de é stos de realizar alegacione s y p ruebas con el convenie nte 380 BOJA n úm. 20 , de 16 de fe bre ro de 2002. 381 Art . 24.1 de la C arta Europea de los Derech os Fun d amentales : “ L os niños t ienen der echo a la prote cci ón y a los cuidados neces arios para su bie nest ar. Podrán expre sar su opi nión li bremente . Ést a ser á tenida en cue nta par a los asuntos que les af ecte n, e n función de su eda d y mad urez”. 382 Vid. RODA y R ODA: El interé s del menor en el ejer cicio de la patr ia potest ad, cit. , p ágs . 216 y 217 , qui en trae a c olaci ó n las modif icacion e s int roducidas por la ley 13/2009, de 3 de nov ie m bre a la Le y 15/200 5, que ref ormó el art. 92.6 C .c. y a l a rt. 77 0 . 4 LE C. 256 aseso ramien to j uríd ico y l a pr áctica d e u na au dien cia previ a a l a ad opci ón de l a resolución administrativa. No obstante, se pr evé una declaración provisional de desam paro par a el desa rr oll o de un a act ua ción ad m ini strat iva d e cará cter in medi ato en los casos en que s e hal le en grav e ri es go la int egri dad físi ca o ps íqui ca d e l menor. El Decret o and al uz di sting ue entre situación de de sprotección, situación de riesgo y d es amparo , r egul a el pr ocedim ient o admi nis trati vo d e declara ción de desam paro ( sus fases son: t rámi te de i nvest igaci ón p revia, i ncoaci ón del ex p edient e, evacu ación de in for mes, tr ámit e de audi en cia , periodo probatorio , resolución m otivada de desam pa ro y notific ación de la misma 383 ) y , s eguidamente, abo rd a la d eclar ación provisional de desamparo y el pro cedimiento a aplicar. En pri mer l uga r, com ie nz a el art. 18 d el De cr eto ab ordando la situación d e despr otec ción en que s e hal len los meno res y cómo el lo d a l u gar a l a inm ediat a intervención de la Adm inistración de la Junt a de Anda lucía, a fin d e prestarles la atenci ón qu e pr ecisen . En el cas o qu e dich a si tuaci ón de d esp rot ección s e d eba a l a pérdi da t emp oral d e contacto de los menor es con sus padres o representante s legal es, la A dministrac ión realiz ará las gestiones oportunas para comunicarles la situación en que aquéllos se encuent ran . En es tos cas os, n o proced erá l a decl aració n de desamparo ha sta que no se verifique que dicha situación viene provocada por e l incumplimiento por los padres o repres ent antes l egales d e lo s debe res q u e la Le y l es asi gna. T am bién s e cont empl a la situación de los m enores ext ranjer os qu e se encu e ntren e n nuestro territorio en situación de desp rotec ció n, en cu yo caso se recab ará la co l aboraci ón de l a A utoridad consular del Est ado del que sean n aci onales . Seguidame nte, en su art. 19, trata las situacion es de riesgo. Así, se gún el citado prece pto, cuando se dete cte l a exi st encia de ci rcuns tanci as que i mpl iqu en un ries go para el desarrollo personal o social d e los menores, l a Administración de la J unta de Andalucía y la local colaborarán utiliz ando los recursos disponibles para evitar qu e se produzca la situación de desampar o, promoviend o, en su caso, un cambio positi vo y 383 Para un recorrido po r los trámi tes proced imen tales que, en líneas generales, han de seguir los servicios sociales de las CC AA. en los expedientes ad minist rativos de desam paro, vid . LÓPEZ LÓPEZ , A lberto Ma nue l: “E xpuls ió n, re tor no y d evo l ució n d e e xtr a nj er os menores de ed ad”, en Diario La Le y , núm. 6121, 20 04 [LA LEY 2375/2004 ]. 257 suficiente en el comportamiento y actitud de los padres, tutore s o guardadores. Por último, e l art. 20 re gula el desampa ro, y lo ha ce re mitiéndose a lo dispuesto en el ap art ado 1 º del art. 172 C.c., repitiendo , literalmente , el p árrafo se gundo de l mismo. Dicho precepto e stabl ece que l a sit uación d e desam paro h abrá d e ser decla rad a por el órg ano compet ente de la A dministración de la Junta de Andaluc ía, ponderando la concurrencia de los sup uest os prev ist os en el ap art ado 1 º del art . 23 d e la ci tada Le y 1/1998 384 , la ex ist encia d e otro s facto res que i ncida n s obre el grado d e at enc ió n recib ido por los menores y el carácter permanente o transitorio de los mismos. Ha de advert irse que p ar a val ora r el al canc e del pro cedim ient o de d esam p aro es necesa rio tene r si empr e p resent e qu e la d ecl araci ón ad min ist rativ a de d es amparo vien e originada por una situación fáctica previa al inicio de aquél, como se pone de man ifiesto en el art. 21 del Dec ret o . En base a ello, con anterioridad al inicio del p rocedimiento que culmine con el dictado d e la resolución de desa mparo, el órgano c ompetente de la Junt a de Andalucía podrá ordenar la práctica de una información pre via, a fin de determinar la ex ist encia de i ndi cios de desasistencia de los me nores que justifiquen tal ini ciación. En el caso de d ete ctarse la co ncu rren cia de cir cun stan cias q ue pud ie ra m oti var ot ra intervención administrativa, se comunicará a los órganos competentes. Es evidente que 384 A rt. 23 de l a Ley 1/1998 : “ 1. Corr esponde a l a Junta de Andalucí a, a través de la Cons ejerí a compet ente, asumi r la tut ela de l os menor es de sampar ados que r esi dan o se e ncuentre n tr ansi toriam ente e n el t err itori o de la C omunidad Autónoma de Andaluc í a, si n perj uici o de las compete ncias que sobre es tos últi mos pudi ese n tener otras Admini straci one s públicas . Sin per juicio de l o dis puest o en el artí culo 172.1 del Código Ci vil , se cons ider an situaci ones de desam paro, q ue apreciar á en t odo caso l a aut ori dad admi nist rat iva com pete nte, l as s iguientes : a) E l aban dono vol untari o del menor por parte de su f a milia. b) A usenc ia de es colariz ación habit ual del m enor. c) La existe ncia de malos tr a tos f ísicos o psíquicos o de abus os sexual es por parte de las pers onas de l a unidad fami liar o de terce ros con conse ntim ient o de és tas . d) L a inducci ón a l a m endic idad, del incue nci a o prost itución, o cualqui er ot ra ex plota ción e conóm ic a del me nor de a náloga n atural eza. e) La drogadic ción o e l alcoholi smo habi tual del m enor c on el cons entimi ento o l a t oler ancia de los padres o guardad ores . f) El trast orno mental grave de los padres o guardador es que impi da el nor mal ejer cicio de la pat ria potes tad o la guarda. g) D rogadi cción habitual en l as per sonas que integran la unidad famili ar y, en e spec ial , de los padres , tutor es o guarda dores del men or, siem pre que inci da gr avemente e n el des arroll o y biene st ar del m enor. h) L a convive ncia en un ento rno soci o - fami liar que dete ri or e gravement e la inte gridad m oral del m enor o perj udique el desar rollo de su pers onalidad. i) La falt a de las personas a las cual es c orr esponde ej erc er l as funci ones de guarda o cuando estas pers onas esté n impos ibilit adas par a ejercer las o en s ituac ión de ej ercer las c on peli gro grave para e l menor ”. 258 si d e las averi gu acion es reali zad as no s e apre cias e ni n gún ind icio de desa sis tenci a, se procede rá al archi vo d e l as actu aci ones em pr endi das. En nuestra opinión, la tramitación de la información previa al expediente admi nis trati vo rev ist e una esp eci al rel evan cia. En est e sent ido, la Ley catalana 14/2010, de 27 d e m a yo, de l os d e rechos y las op o rtuni dad es en l a inf ancia y la ad ol escenci a, que dedi ca su art. 106 al p ro c edim ient o de d esam paro, en su apart ado 1º estab lece qu e e n el momento en que se ti ene conocimiento de que uno niño o adoles cen te pu ede encont rar se en si tuaci ón de des amparo , el depa rtam ento comp etent e en mat eria d e protección de los menore s desamparados debe incoar el expediente de desamparo. Ant es del acuerdo de iniciación, el órgano comp etente puede abrir un período de información previ a con el fi n de con ocer l as ci rcun stan ci as del cas o conc reto y la conv enienci a o no de in iciar el proced im ien to. Dicho procedimiento de desampar o es desarrollado reglamentariamente por el Decreto 2/1997, de 7 de e nero, de pr otección de los menores desamparados de la ado pción 385 , el cual , en su a rt . 9.1º, est able ce que los equipos técni cos com peten tes v al orarán raz onadam ente l a ex i sten cia de fact ores d e ri esgo so cial que j usti fiq uen la ap reci ación de la s itu ación de d esampa ro y, si es neces ari o, propondrán e sta declaración, si bie n no hace alusión di recta a la fase pr evi a, com o sí , en cambi o, en l a le gislaci ón andal uz a. Como puede comprobarse el propio procedimi ento de declaración de desam paro se encam ina a es cla recer si realm ente ex i ste o no la s itu ación d e desas ist encia moral o material de los menore s en su entorno de origen, como tend remos ocasió n de ver m ás adelan te. Así l as cos as , si la fase p revi a a la i ncoa ción del ex ped ient e trata de av eri guar dicha situación, podría considera rse alg o superfluo, pu es, de al gun a man era, i nvad e el objeto del propio proce dim iento administrativo. Sin embarg o, desde nue stro punto de vista, el que se introdu zca dicho presupuesto en la norma a utonómica debe conside rarse positivo 386 , si se interpreta como un mo do de ev itar l a tom a de d eci sio nes p recip itad as por parte de la Administración ante unos indicios de desatención , a l a vez qu e se inicia 385 DO GC núm . 2307, de 13 de en ero de 19 97. 386 En el mis mo sentido , L ÓPEZ AZCON A: “ La protecc ión de los m e nores en situación de desam paro (o abandono) en los Derechos esp añol y marroquí”, cit. , pág. 1062, para qu ien la prev isión d e dich o trámite de investigación previa a la incoación del e xpediente de declaración de desamparo es sumamente acertada. 259 y a la intervención admin istrativa sobre el entorno del niño , con lo cual se minimi z a el riesg o del menor, si bien est a actu aci ón se l leva a cabo si n in vadi r la es fer a perso nal d e quienes integran su núc le o familiar de orige n. En este sentido, r eco ge la SA P. de M álaga de 3 diciembre de 2004 387 , en su FJ. 2º , que e l e xpediente administra tivo que inic ialmente inc oa e l corr espo ndie nte Organismo público tiene como fina lidad constatar si se dan o no las circ unstancias que motivan la declaración de desamparo y , en su caso, el reconocimiento de la referida situación a travé s del dictado de la correspondiente resolución; en definitiv a, es e expediente consiste en el propio procedimiento administrativo tendente a constatar la situación que puede o no de sembocar en la de claración de desamparo, y, e videntemente, tal cauce debe de responder a unos principios que han de ser respetados y son los contenidos en la Ley 30/1992, a los que son fie les las leg islaciones au tonómicas. A nuestro modo de ver , dicha fase p revia qu e d a lugar a la i ncoaci ón del procedi mi ento d e d esa mparo l a en cuadr aríam o s en l a const at ación de i ndi cios que ponen de manifie sto cir cun stan cias qu e evi denc ian ci erto ries go p ar a l os m enores , considerando e l propio procedimiento de declaración de desamparo la ví a adecuada para la comprobac ión de que la situ ació n fáctic a de des amp aro. Así, el procedimiento de desampar o se iniciará de oficio, por acuerdo del t itular de la Del egació n Pro vin cial d e la Co nsej ería com peten te en m ateria d e prot ección d e menores, cua ndo de forma directa , por comunicación de otro órga no adminis trativo, o medi ante d enun cia 388 , t uviera conocimiento de la sit u ación d e des asi sten cia en que pudiera hallarse un menor. La ini ciaci ón d e est e p rocedim ient o se com uni cará a l os i nter esado s, a los órganos administrativos y a los denunciantes que la hubieran pr omovido. Los padres, tutores o gua rdadore s dispondrán d e un plazo de quince días há biles, 387 JUR 2005 , 14 7451. 388 Seg ún el art. 23 del Decreto, cuando se inicie el procedimiento mediante denun c ia, ésta deber á expresar la ide ntidad de la per sona q ue las for mula, los d atos que pe rmitan la iden tificació n y loca lizació n de los men ores , así com o de sus padres, tut ores o guar dadores , y el rel a to de los hech o s que m o tiv an su presentación . No obstante, la f a lta de identificación de los denunciantes no impedirá la investigación de los hech os denunciados cuando éstos presen te n indicios de veracidad. Y no se dará acce s o a los in teresa dos en un procedimiento a los datos de identificación de los d enunci antes cuando, en atención a las circunstancias concurrent es, ello pusiera en riesg o la seguridad de éstos. 260 según dispone el art. 24 del Dec reto andaluz, a contar desde el día siguiente a la fecha en que s e le ha y a n oti ficado la in iciaci ón d el procedi mien to, para ap ortar cuantas alegac iones y documentos estimen convenientes y , en su caso, pr oponer prueba concre tando los medios de que pretendan valerse. En el momento que se le notifica a los padres o tutores el inicio del desampa ro, tamb ién s e les i nform a ac erca d e la po sib ili dad d e i nterven ir po r medi o d e r epresent an te, y sob re los r equisitos y trá mites a cumplir para el reconoc imiento de l derecho a la asis tenci a jurí dic a gratu ita, a fin de qu e pu ed an act uar du ran te el p rocedi mi ento asistidos de letrado en defensa de sus inter eses. Si los i nteresa dos m anifestasen su intención de solic itar l a asis tenci a jurí dica gr atui ta, el plaz o d e ale gacion es se suspenderá durante die z días hábiles 389 . Una vez se ha curs ado la no tif icació n a q ue se r efier e el ap artad o an teri or, el órgano competente que se encargue d e la instrucción del procedimi ento r eali zará d e ofici o y a la ma y o r br evedad p osi ble l as actu aci ones n eces ari as para elabo rar un diagnós tico act uali zad o s obre el es tado re al de lo s men ores, qu e refl ej ará, al meno s, su situac ión sanita ria, psicológ ica, socio - fa miliar y lega l. A ta l fin, pod rá solicita rse la info rmació n nec esari a de l os S ervi cios S ani tarios, Educat ivo s y Soci ales d e la z ona corre spondiente y , cuand o sea pre ciso, se podrá r ecabar la c olaboración de los órg anos comp etent es de ot ras Ad min ist racion es P úbli cas. Recib idas las ale gaci one s o t rans curri do el pl azo a q ue s e r efie re el a rt . 24 del Decret o , conforme a lo di spuesto por el art. 25 de la misma nor ma , el órgano instructor podrá ac ordar la apertura de un período de pr ueba por un plazo no superior a treinta días ni inferior a die z, igual q ue est ablece el art. 80 LRJ AP yP A C . Se adm ite cu alqu ier med io de prueb a qu e si rva p ara acred ita r l a sit uación real d e los menor es. Del mismo modo que ocurre en el art. 84 L RJ AP yP A C , ins truido el 389 Actualmente, la s uspensión de los plazos, va m á s encaminada a evitar la cadu cidad de la acción judicial de oposición (arts . 779 y 7 80 LEC) que a in terrum pir el plazo que establece el D ecreto para efectuar aleg aciones ante la Junta de Andalucía. Una v ez que se modificaron los art. 779 y 780 LEC me dian te la L e y 54/ 2007 , de 28 de dici em bre y se estableció una caducidad de tres m es es para instar l a oposi ción al desampa ro tras d esign arse Aboga do y Procur ador, la im pugnación de l a re solu ción se hace en la vía judicial, pu esto que no tiene sentido la duplicidad de procedim ientos teniendo en cuenta el problema de la caducidad de los plazos que es tableció esta norma. Por otro lado, al solicitar asi stencia jurídica gratui ta a través de los Colegios de Abogados se ins ta la paralización del plazo al Juzgado, el cua l se reanu dará c uando s ean desig nados el abogado y procu rador del Turn o de Ofi cio. [Document text truncated for crawler view.]