La mediación como módulo del procedimiento especial para microempresas

465 LA MEDIACIÓN COMO MÓDULO DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA MICROEMPRESAS1 Patricia Cifredo Ortiz Doctora en Derecho Departamento de Derecho Mercantil. Universidad de Sevilla ORCID: 0003-2610-920X Sumario: 1. UN APUNTE INICIAL: EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA MICROEMPRESAS. 2. SOLICITUD DEL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIÓN. 3. LA DESIGNACIÓN DEL MEDIADOR CONCURSAL. 4. DESARROLLO DE LA MEDIACIÓN. 4.1. La realización de la mediación por medios electrónicos. 4.2. La conclusión de la mediación. 5. CONSIDERACIONES FINALES. 6. BIBLIOGRAFÍA. Resumen: Uno de los aspectos más innovadores del procedimiento especial para microempresas es su carácter modular� La solicitud de un procedimiento de mediación es uno de los módulos del procedimiento especial de continuación. Se configura como un procedimiento interno paralelo, informal, breve y sin coste más allá de la retribución del experto, que tiene como finalidad facilitar la aprobación de un plan de continuación La implantación de esta posibilidad dentro del novedoso procedimiento especial para microempresas hace que resulte conveniente un análisis detallado, al objeto de esclarecer algunos de los aspectos dudosos de su regulación� Abstract:: One of the most innovative aspects of the special procedure for microenterprises is its modular character. The request for a mediation procedure is one of the modules of the special continuation procedure. It is set up as a parallel, informal, brief and cost-free internal procedure, apart from the expert’s remuneration, which aims at facilitating the approval of a continuation plan. The implementation of this possibility within the new special procedure for micro-companies makes a detailed analysis advisable, in order to clarify some of the doubtful aspects of its regulation. 1 El presente trabajo se encuentra dentro del Proyecto I+D+i «Contratación digital, plataformas en línea e inteligencia artificial: responsabilidad empresarial y seguro de responsabilidad civil por riesgos cibernéticos» (PID2021-125896OB-I00). 466 CUESTIONES ACTUALES DE DERECHO MERCANTIL DIGITAL Palabras clave: procedimiento especial para microempresas, mediador concursal, plan de continuación, mediación, carácter modular. Keywords: special procedure for micro-enterprises, bankruptcy mediator, continuation plan, mediaton, modular character. 1. Un apunte inicial: el procedimiento especial para microempresas En nuestro Derecho de la insolvencia actual, la figura de la mediación concursal apareció por primera vez en el año 2013, con la Ley 14/2013 de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización2� Esta norma añadió en la Ley Concursal3 (LC, en adelante) el Título X, bajo el rótulo «El acuerdo extrajudicial de pagos»: el deudor que pretendiese alcanzar con sus acreedores dicho acuerdo debía solicitar el nombramiento de un mediador concursal (art� 232�1 LC)� Como sabemos, la LC fue derogada y quedó sustituida por el Texto Refundido de la Ley Concursal4 (TRLC, en adelante), que en su redacción originaria regulaba el acuerdo extrajudicial de pagos en su Libro Segundo («Del Derecho preconcursal»), concretamente en el Título III (arts. 631 a 694). La Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal5 (en adelante, Ley 16/2022, o Ley 16/2022, de 5 de septiembre), optó por una sustitución completa de este Libro Segundo, lo que conllevó la supresión del acuerdo extrajudicial de pagos6. No obstante, ello no significó 2 Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (BOE núm.233, de 28/09/2013). 3 Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (BOE núm.164, de 10/07/2003) 4 Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (BOE núm. 127, de 07/05/2020). 5 Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (Directiva sobre reestructuración e insolvencia) —BOE núm.214, de 06/09/2022—. 6 En la Exposición de Motivos de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, (apartado V), se manifiesta la falta de utilización del acuerdo extrajudicial de pagos durante su vigencia, lo que permite concluir que el instrumento no ha funcionado de la manera deseada� Vid. en este sentido RECAMÁN, E., «Artículo 702. La solicitud de un procedimiento de mediación», en Comentario a la Ley Concursal, obra colectiva, directora Juana Pulgar, Tomo II, 3.ª edición, La Ley, Madrid, 2023, p. 1687. 467 LA MEDIACIÓN COMO MÓDULO DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA MICROEMPRESAS la eliminación de la figura de la mediación concursal: el actual artículo 702 TRLC regula la posibilidad de acudir a un procedimiento interno de mediación en el ámbito del procedimiento especial de microempresas. Así pues, antes de adentrarnos en la materia, consideramos oportuno dedicar una primera parte de nuestro trabajo a exponer los caracteres principales de este procedimiento especial� El procedimiento especial para microempresas se regula en el Libro Tercero de nuestro TRLC y fue introducido por la ya mencionada Ley 16/2022, de 5 de septiembre7� Del preámbulo de la norma se extrae que el legislador considera imprescindible que nuestro Derecho de insolvencia contenga una parte dedicada a las microempresas, por constituir éstas un sector de vital importancia en nuestra economía� Se explica en su contenido que el concurso de acreedores responde a un procedimiento formal con un fuerte contenido procesal, lo que comporta en su implementación unos costes fijos altos, con independencia del tamaño de la empresa concursada. El diseño del procedimiento especial para microempresas, como se verá, busca reducir notablemente los costes fijos del propio sistema. Este procedimiento especial resulta aplicable a los deudores, personas naturales o personas jurídicas, sean empresarios o profesionales, siempre que hayan empleado durante el año anterior a la solicitud una media de menos de diez trabajadores8 y tengan un volumen de negocio anual inferior 7 Resulta oportuno destacar que si bien la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, tuvo por objeto transponer a nuestro Derecho la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo (Directiva sobre reestructuración e insolvencia), lo cierto es que la disposición europea no exigía expresamente la creación de un procedimiento especial para microempresas. Por ello, algunos autores expresan que el legislador aprovechó la oportunidad que le brindaba la necesaria transposición al Derecho español de la citada Directiva para introducir este proceso especialmente diseñado para las microempresas. Así, RECAMÁN, E., «Artículo 685. Ámbito del procedimiento especial», en Comentario a la Ley Concursal, obra colectiva, directora Juana Pulgar, Tomo II, 3.ª edición, La Ley, Madrid, 2023, p. 1531; también, TIRADO, I., «El procedimiento especial para microempresas. Una consideración inicial», en Revista General de Insolvencias & Reestructuraciones, n.º 3, 2021, p. 212. En sentido estricto, si la introducción de este procedimiento quiere justificarse en el contenido de la Directiva (UE) 2019/1023 sobre reestructuración e insolvencia, debe recurrirse a los objetivos generales previstos en el artículo 1 (en particular, a la mejora de la eficiencia de los procedimientos de insolvencia) y a la necesidad de establecer reglas particulares para PYMES que contienen algunos pasajes del texto europeo (cfr. CIFREDO ORTIZ, P. y MORENO BUENDÍA, F.J., «El procedimiento especial para microempresas desde una perspectiva digital», en La Ley mercantil, n.º 104, 2023, p. 3). Con todo, debe tenerse en cuenta que la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la armonización de determinados aspectos de la legislación en materia de insolvencia (Bruselas, 7 de diciembre de 2022), exige a los Estados miembros la creación de procedimientos de liquidación simplificados para las microempresas (vid., Considerando 35 y el art� 38)� 8 Este requisito se entenderá cumplido cuando el número de horas de trabajo realizadas por el conjunto de la plantilla sea igual o inferior al que habría correspondido a menos de diez trabajadores a tiempo completo (art. 685.1.1.ª TRLC). 468 CUESTIONES ACTUALES DE DERECHO MERCANTIL DIGITAL a setecientos mil euros o un pasivo inferior a trescientos cincuenta mil euros, según las últimas cuentas cerradas en el ejercicio anterior a la presentación de la solicitud9 (art. 685.1 TRLC)10� Con respecto al presupuesto objetivo, el procedimiento especial será aplicable a aquellas microempresas que se encuentren en insolvencia actual, en insolvencia inminente o en probabilidad de insolvencia (art. 686.1 TRLC). El primer estado de insolvencia al que nos hemos referido (insolvencia actual) sucede cuando el deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones (art. 2.3 TRLC). La insolvencia inminente es el estado en que se encuentra el deudor cuando prevea que dentro de los tres meses siguientes no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones (art� 2�3 in fine TRLC)11� La 9 Si la entidad formase parte de un grupo, estos criterios se computarán en base consolidada (art. 685.2 TRLC). En relación con los elementos utilizados para la constitución del presupuesto subjetivo de este procedimiento especial, mantiene una postura crítica BRENES CORTÉS, J., «Artículo 685. Ámbito del procedimiento especial», en Comentarios al articulado del Libro Tercero del Texto Refundido de la Ley Concursal, obra colectiva, directores Enrique Sanjuán y Juan Ignacio Peinado, Tomo II, Sepín, Madrid, 2023, pp. 42 y 43. 10 Destacamos que, tanto en el Anteproyecto de Ley como en el Proyecto de Ley de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal, las cifras del volumen de negocio anual y del pasivo a las que se refiere el actual artículo 685 TRLC se establecieron, ambas, en dos millones de euros («2.ª Tener un volumen de negocio anual inferior a dos millones de euros o un pasivo inferior a dos millones de euros según las últimas cuentas cerradas en el ejercicio anterior a la presentación de la solicitud»). Ello se correspondía con la definición de «microempresa» establecida en el artículo 2.3 de la Recomendación de la Comisión, de 6 de mayo de 2003, sobre la definición de microempresas, pequeñas y medianas empresas (DOUE núm.124, de 20/05/2023). Durante la tramitación parlamentaria de la Ley, el contenido del artículo 685 TRLC se modificó en el sentido que hemos expuesto en el texto, que sigue la definición de «microempresa» del artículo 3.1 de la Directiva 2013/34/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013, sobre los estados financieros anuales, los estados financieros consolidados y otros informes afines de ciertos tipos de empresas, por la que se modifica la Directiva 2006/43/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan las Directivas 78/660/CEE y 83/349/CEE del Consejo (DOUE n.º 182, de 29 de junio de 2013). Muy crítico con este cambio, que provoca la reducción del ámbito de aplicación del procedimiento, se muestra TIRADO, I. «El procedimiento especial para micropymes en el Texto Refundido: ¿una oportunidad perdida?», en Revista General de Insolvencias & Reestructuraciones, n.º 7, 2022, p. 241. En su opinión, el legislador ha cedido a la enorme presión a la que se vio sometido por los grupos profesionales y corporativos: «En realidad, esta decisión acoge plenamente la propuesta de enmienda presentada por las asociaciones de administradores concursales, cuya voluntad declarada era reducir en la medida de lo posible el ámbito de aplicación del Libro III, toda vez que no en todo caso concibe sus servicios como obligatorios»� 11 El texto original del artículo 2�3 in fine TRLC no contenía ningún elemento temporal (determinaba que se encontraba en estado de insolvencia inminente «el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones»). La Ley 16/2022, de 5 de septiembre, modificó este precepto, incluyendo una indicación temporal —tres meses— («se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que dentro de los tres meses siguientes no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones»)� Explica CAMPUZANO LAGUILLO, A.B., «Los estados de insolvencia», en Anuario de Derecho Con- 469 LA MEDIACIÓN COMO MÓDULO DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA MICROEMPRESAS definición de probabilidad de insolvencia se incluye en el ámbito del Derecho preconcursal y de ahí resulta extrapolable al procedimiento especial para microempresas: se considera que existe probabilidad de insolvencia cuando sea objetivamente previsible que, de no alcanzarse un plan de reestructuración, el deudor no podrá cumplir regularmente sus obligaciones que venzan en los próximos dos años (art. 584.2 TRLC)12� Del mismo modo que en el concurso de acreedores ordinario (art. 5 TRLC), se establece en el procedimiento especial el deber legal del deudor de solicitar su apertura dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de su insolvencia actual (art. 686.2 TRLC). El procedimiento regulado en el Libro Tercero del TRLC se configura como un procedimiento único: las microempresas no tienen acceso al concurso de acreedores ni a los planes de reestructuración (arts. 1.2 y 583.4 TRLC). Así, los deudores que entren en el ámbito subjetivo establecido en el artículo 685 TRLC deberán obligatoriamente afrontar la insolvencia a través del procedimiento especial previsto, quedándoles vedado el acceso al concurso de acreedores y al referido instrumento preconcursal13. Si bien, el procedimiento especial podrá tramitarse como procedimiento de continuación o como procedimiento de liquidación —en este último caso, con o sin transmisión de la empresa en funcionamiento— (art. 685.5 TRLC). Como vemos, el legislador ha optado por reunir en este procedimiento tanto una solución concordataria como una solución liquidatoria� La elección de uno de estos itinerarios (continuación o liquidación) debe realizarse en la solicitud de apertura del procedimiento, que podrá presentar tanto el deudor como los acreedores o el socio personalmente responsable de cursal, n.º 58, 2023, consultada la versión online en Aranzadi Proview (BIB 2022\3633), pp. 5 y 6, que antes de la reforma efectuada por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, existían dificultades interpretativas por la ausencia de determinación temporal del estado de insolvencia inminente. Indica la autora que la redacción vigente del art. 2.3 in fine TRLC pretende reducir algunas de esas controversias y, de forma adicional, marcar un tiempo secuencial que permita fijar estados temporales sucesivos respecto a la insolvencia actual, la insolvencia inminente y la insolvencia probable. Sobre el tema, vid. también BRENES CORTÉS, J., «Artículo 686. Presupuesto objetivo del procedimiento especial», en Comentarios al articulado del Libro Tercero del Texto Refundido de la Ley Concursal, obra colectiva, directores Enrique Sanjuán y Juan Ignacio Peinado, Tomo II, Sepín, Madrid, 2023, p. 52. 12 CAMPUZANO LAGUILLO, A.B., «Los estados de insolvencia», cit., p. 17; AUGOUSTATOS ZARCO, N., «Lección 2: Los presupuestos del concurso», en Compendio de Derecho concursal, obra colectiva, coordinador Nicolás Augoustatos, 2.ª edición, Tecnos, Madrid, 2023, p. 31. En este punto, resulta clarificadora la Exposición de Motivos de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, (apartado III): «probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente e insolvencia actual son tres estados que se ordenan secuencialmente: la probabilidad de insolvencia es un estado previo a la insolvencia inminente y ésta un estado previo a la insolvencia actual». 13 CAMPUZANO LAGUILLO, A.B., «Los estados de insolvencia», cit., p. 23. 470 CUESTIONES ACTUALES DE DERECHO MERCANTIL DIGITAL las deudas de la microempresa (arts. 691 y 691 ter TRLC, respectivamente). No obstante, el procedimiento especial de liquidación sin transmisión de la empresa en funcionamiento sólo podrá solicitarse por el deudor cuya insolvencia sea actual o inminente, o por los legitimados distintos del deudor cuando éste se encuentre en insolvencia actual (art. 686.3 TRLC). Por otra parte, el itinerario liquidatorio será el único posible si al menos el ochenta y cinco por ciento de los créditos correspondiesen a acreedores públicos (art� 686.4 TRLC). En el caso de que se opte por el procedimiento de continuación, los acreedores podrán convertirlo en uno de liquidación cuando se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 693.2 TRLC o en el artículo 693.3 TRLC14� La estructura del procedimiento especial se desarrolla, como regla general, en un solo tramo. Durante el mismo, en paralelo, se producen los trámites procesales generales y la tramitación del plan de continuación o del plan de liquidación. Si lo comparamos con el concurso de acreedores ordinario, en él existe una «fase común» inicial, separada de la «fase de convenio» y/o de la «fase de liquidación»� El objetivo de esta superposición en el procedimiento del Libro Tercero es conseguir un ahorro de tiempo y costes15� Este propósito también es el que se persigue con el «carácter modular» del procedimiento, lo que el legislador califica en la Exposición de Motivos de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, como «uno de los aspectos más innovadores del sistema»16� La apertura del concurso de acreedores ordinario lleva aparejada una serie de efectos y actuaciones procesales que tienen costes importantes, tanto para los acreedores como para el sistema judicial. El procedimiento especial convierte esos efectos y actuaciones en opcionales, permitiendo a las partes solicitar su aplicación si así lo desean� Estas medidas que pueden solicitarse de manera voluntaria son los denominados «módulos», que son diversos en cada uno de los posibles itinerarios (continuación/ liquidación). De esta manera, la participación de profesionales (mediador, administrador concursal, experto en reestructuración) queda reducida a aquellos supuestos en los que las partes lo soliciten y asuman el coste, o a 14 Se refiere al artículo 693.2 TRLC TIRADO, I., «El procedimiento especial para microempresas. Una consideración inicial», cit., p. 238, indicando que concede a la mayoría de los acreedores una especie de «botón rojo», que termina cualquier procedimiento de continuación y lo convierte automáticamente en uno de liquidación, siempre que el deudor se encuentre en situación de insolvencia actual, sin necesidad de dar justificación alguna o de cumplir requisitos legales adicionales� Determina que «con esta regla se persigue evitar la práctica frecuente en las empresas de prolongar artificialmente la vida de un proyecto empresarial agotado o inviable, algo especialmente habitual en empresas de naturaleza familiar»� 15 TIRADO, I. «El procedimiento especial para micropymes en el Texto Refundido: ¿una oportunidad perdida?», cit., pp. 262 y 263. 16 Apartado V de la Exposición de Motivos de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre. 471 LA MEDIACIÓN COMO MÓDULO DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA MICROEMPRESAS los casos en los que cumplan una función imprescindible17� También pueden solicitarse otras medidas distintas a la intervención de personal especializado (solicitud de suspensión de las ejecuciones)� Por último, debemos destacar el empleo de medios electrónicos y telemáticos como singularidad principal del procedimiento especial. El artículo 687.1 TRLC determina que las comparecencias, declaraciones, vistas y, en general, todos los actos procesales se realizarán mediante presencia telemática. También se practicarán por medios electrónicos los actos de comunicación, mediante formularios normalizados accesibles en línea (art. 687.2 TRLC). En este punto, resulta importante destacar la Orden JUS/1333/2022, de 28 de diciembre, de condiciones de acceso y modo de funcionamiento del servicio electrónico para la cumplimentación de los formularios normalizados y de las especificaciones técnicas de la plataforma electrónica de liquidación de bienes previstas en la Ley 16/2022, de 5 de septiembre18� 2. Solicitud del procedimiento de mediación La solicitud de un procedimiento interno de mediación se configura como módulo disponible en el procedimiento especial de continuación� Como hemos indicado en el apartado anterior, las medidas o «módulos» que pueden solicitarse por las partes de manera voluntaria son distintos en cada una de las soluciones del procedimiento especial. En la solución concordataria, las medidas que pueden solicitarse se regulan en el Capítulo IV del Título II del Libro Tercero y consisten en la solicitud de suspensión de las ejecuciones (art. 701 TRLC), la solicitud de un procedimiento de mediación (art. 702 TRLC), la solicitud de limitación de las facultades de administración y disposición del deudor (art. 703 TRLC) y la solicitud de nombramiento de un experto en la reestructuración (art. 704 TRLC). En la solución liquidatoria, las medidas que pueden solicitarse se regulan en el Capítulo II del Título III del Libro Tercero y comprenden la solicitud de suspensión de las ejecuciones (art� 712 TRLC), la solicitud de nombramiento de un administrador concursal (art. 713 TRLC) y la solicitud de nombramiento de un experto para la valoración de la empresa o de establecimientos mercantiles (art. 714 TRLC). 17 Apartado V de la Exposición de Motivos de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre: «El procedimiento especial diseñado busca reducir los costes del procedimiento, eliminando todos los trámites que no sean necesarios y dejando reducida la participación de profesionales e instituciones a aquellos supuestos en que cumplan una función imprescindible, o cuyo coste sea voluntariamente asumido por las partes. Todo ello, sin menoscabo de la plena tutela de los derechos de los participantes en el procedimiento». 18 Orden JUS/1333/2022, de 28 de diciembre, de condiciones de acceso y modo de funcionamiento del servicio electrónico, para la cumplimentación de los formularios normalizados y de las especificaciones técnicas de la plataforma electrónica de liquidación de bienes previstas en la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal (BOE n.º 313, de 30 de diciembre de 2022). 472 CUESTIONES ACTUALES DE DERECHO MERCANTIL DIGITAL Centrándonos en el objeto de nuestro trabajo, los legitimados para solicitar un procedimiento de mediación son el deudor o los acreedores cuyos créditos representen al menos un veinte por ciento del total del pasivo� En cuanto al momento en el que pueden realizar la solicitud, ésta se permite desde la apertura del procedimiento especial hasta el final del plazo de votación (art. 702.1 TRLC). Como vemos, no se limita la posibilidad de solicitar el módulo al trámite de apertura del procedimiento especial (y ello lo expresamos porque el tenor del artículo 691.3 TRLC19 puede confundir, al indicar que «el formulario normalizado que presente el deudor —para solicitar la apertura del procedimiento especial— deberá estar íntegramente cumplimentado e incluirá, en todo caso, los siguientes extremos: 5.º Elección de alguno de los módulos regulados en el capítulo IV del título II o en el capítulo II del título III de este libro tercero»)20. Ahora bien, como indica algún autor21, lo razonable y eficiente es que se presente la solicitud del módulo con la apertura del procedimiento de microempresas, expresándolo en el formulario normalizado correspondiente� En el caso de que la solicitud de apertura del procedimiento especial se presente por los acreedores o por el socio personalmente responsable, el deudor, en el supuesto en que acepte la solicitud, podrá elegir la mediación como módulo, si aquéllos no lo han hecho, mediante la presentación del formulario al que se refiere el artículo 691 quinquies 1.1.º TRLC. Si la medida se solicita con posterioridad, entendemos que se realizará mediante formulario normalizado, aunque no establezca nada el artículo 702 TRLC22. Si bien, en la lista de formularios disponibles del Servicio Electró19 En caso de solicitud de apertura del procedimiento especial por los acreedores o por los socios personalmente responsables de las deudas del deudor, el artículo 691 ter 2.4.º TRLC se pronuncia en los mismos términos. 20 Lo indica con acierto RECAMÁN, E., «Artículo 701. Solicitud de suspensión de las ejecuciones», en Comentario a la Ley Concursal, obra colectiva, directora Juana Pulgar, Tomo II, 3.ª edición, La Ley, Madrid, 2023, pp. 1683 y 1684. Explica la autora que «podría parecer, así, que no solo se debieran elegir los módulos en el momento de la apertura, sino que, incluso, hubiera, necesariamente, que elegir alguno de los módulos para la válida tramitación de la solicitud. Ni esto último es posible, por colisionar frontalmente con el diseño del sistema, ni lo es lo primero, como se comprueba, precisamente, tras la lectura, por ejemplo, del artículo 701»� 21 RECAMÁN, E., «Artículo 702. La solicitud de un procedimiento de mediación», cit., p. 1688. 22 Sobre este tema, vid. ÍÑIGUEZ ORTEGA, P., «El procedimiento de continuación», en Derecho concursal y preconcursal. Texto refundido de la Ley Concursal tras la reforma por la Ley 16/2022, obra colectiva, directora Esperanza Gallego Sánchez, Volumen II, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2022, p. 2419: «Ahora bien, debemos precisar que la norma concursal indicada, guarda silencio en este punto concreto, sobre la forma en la que se debería solicitar dicho procedimiento de mediación, entendiendo, dada la caracterización del procedimiento especial para microempresas como rápido, simple y digitalizado, que también se debería instar mediante formulario normalizado». En el mismo sentido, MORÁN BOVIO, D., «La mediación en el concurso y su ámbito: el procedimiento especial para microempresas», en Mediación y Derecho, obra colectiva, coordinadores Arturo Álvarez Alarcón y Pablo García Molina, 3.ª edición, Aranzadi, Cizur Menor, 2023, p. 454. 473 LA MEDIACIÓN COMO MÓDULO DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA MICROEMPRESAS nico de Microempresas no viene recogido un formulario específico para este módulo, lo cual llama la atención, pues aparecen los formularios diseñados para todos los demás módulos disponibles en el procedimiento de continuación23. Así, para la solicitud de suspensión de las ejecuciones regulada en el artículo 701 TRLC se debe presentar el formulario número 13; para la solicitud de limitación de las facultades de administración y disposición del deudor regulada en el artículo 703 TRLC, el formulario número 15, y para la solicitud de nombramiento de un experto de reestructuración, regulada en el artículo 704 TRLC, los formularios números 16 y 17 — dependiendo de si la designación se solicita con funciones de intervención o de sustitución de las facultades de administración y disposición del deudor —� Entendemos que no se ha diseñado un formulario concreto para solicitar el módulo que aquí tratamos porque el legislador se ha olvidado de establecer en el artículo 702 TRLC que la solicitud se hará por este medio (sí lo indica en los arts. 701.2, 703.2, 704.1 y 704.2 TRLC)24� La designación del mediador concursal tiene como única finalidad la negociación de un plan de continuación entre el deudor y los acreedores (art� 702.2 TRLC)25. Con respecto a este fin, ya con anterioridad al TRLC un sector doctrinal estudió la posibilidad de aplicar la mediación al ámbito del convenio concursal (en particular, para la determinación del contenido de la propuesta de convenio)26� La tramitación del procedimiento especial de continuación 23 La disposición adicional única de la Orden JUS/1333/2022, de 28 de diciembre, de condiciones de acceso y modo de funcionamiento del servicio electrónico para la cumplimentación de los formularios normalizados y de las especificaciones técnicas de la plataforma electrónica de liquidación de bienes previstas en la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, habilitaba a la Dirección General de Transformación Digital de la Administración de Justicia para aprobar por resolución «las guías que contengan las instrucciones que desarrollen lo previsto en esta Orden», indicando como lugar de publicación de las mismas el portal web del Ministerio de Justicia. En la actualidad, estas guías pueden consultarse en https:// www�administraciondejusticia�gob�es/-/servicio-electronico-de-microempresas —fecha de consulta: 8 de noviembre de 2024)—. Ni en la Guía rápida para profesionales de parte deudora y parte acreedora (versión 3.0, de 9 de julio de 2024), ni en la Guía Rápida para la parte acreedora (versión 2.0, de 9 de julio de 2024) aparece un formulario normalizado diseñado para el módulo del artículo 702 TRLC (vid. apartado 3�2�2 en ambos documentos)� 24 Sobre los problemas que pueden derivarse si no estuviese operativo alguno de los formularios normalizados, vid. FACHAL NOGUER, N., «¿Y si no es técnicamente posible acudir al procedimiento de microempresas?», en La Ley Insolvencia, 2023, n.º 17, consultada la versión online en La Ley Smarteca, p. 2. 25 Recalca YANES YANES, P., «Artículo 702. La solicitud de un procedimiento de mediación», en Comentarios al articulado del Libro Tercero del Texto Refundido de la Ley Concursal, obra colectiva, directores Enrique Sanjuán y Juan Ignacio Peinado, Tomo II, Sepín, Madrid, 2023, p. 354, que la función del mediador concursal se delimita en términos exclusivos a «la negociación de un plan de continuación entre el deudor y los acreedores» y solo a ello� 26 EMBID, J.M., «Mediación y Derecho mercantil», en La mediación en asuntos mercantiles, obra colectiva, directora Carmen Boldó Roda, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2015, pp. 42 a 480 CUESTIONES ACTUALES DE DERECHO MERCANTIL DIGITAL TRLC la «videoconferencia u otro medio análogo de transmisión de la voz o la imagen, siempre que quede garantizada la identidad de los intervinientes»� El tenor literal de este inciso parece permitir que la mediación pueda realizarse por un medio que transmita únicamente la voz, sin imagen; o la imagen, sin voz, pues la conjunción disyuntiva «o» entre los vocablos «voz» e «imagen» indica alternativa entre ambos. No obstante, debe cumplirse el requisito legal de garantizar la identidad de los intervinientes, lo que resultará más o menos complejo según cual sea el medio que se utilice46. Así pues, lo ideal será utilizar un medio que transmita la voz y la imagen, pero también cabría una mediación a través de un medio que transmita únicamente sonido, siempre que se garantice la identidad de los participantes en la misma (algo que podría hacerse mediante un sistema de autenticación seguro como Cl@ve, el DNI electrónico y el certificado digital)47� También consideramos válido un medio que transmita únicamente la imagen, siempre que permita a los intervinientes la comunicación escrita (por ejemplo, a través de un chat integrado en el propio medio)48� Aquí la acreditación de la identidad de los participantes resultará más sencilla, pues éstos aparecerán en la pantalla del dispositivo que se utilice. Si bien, esta opción nos parece la menos funcional. En cuanto a la duración del procedimiento de mediación, el artículo 702.4 TRLC establece que no podrá exceder de diez días hábiles. La norma guarda silencio sobre el dies a quo del plazo indicado, entendiéndose por la doctrina que la fecha que da comienzo al cómputo de los diez días hábiles es la acep46 En este punto, refiriéndose a la mediación en general, vid. ANDREU MARTÍ, M.M., «La mediación electrónica como instrumento», en La mediación en asuntos mercantiles, obra colectiva, directora Carmen Boldó Roda, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2015, pp. 154-155: «De hecho, dada la vertiginosa proliferación de herramientas electrónicas que van surgiendo en la sociedad actual, por los constantes y rápidos avances tecnológicos en materia de transmisión de información, se podrá utilizar para la mediación cualquiera de ellos siempre y cuando permitan garantizar el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos: la identidad de los intervinientes (…). Cuestión distinta es que según el medio electrónico utilizado dicho cumplimiento presentará, como veremos, mayor o menor complejidad». 47 Sobre la exigencia de garantizar la identidad de los intervinientes apunta MORENO BUENDÍA, F.J., «Instrumentos tecnológicos y digitales para mejorar la eficiencia de los procedimientos de insolvencia», cit., p. 543, que el artículo 702.3 TRLC no especifica qué herramientas de hardware y/o software tendrían que usarse a estos fines, lo que permite su libre elección por los intervinientes� 48 Contra RECAMÁN, E., «Artículo 702. La solicitud de un procedimiento de mediación», cit., p. 1689: «Con certeza, no parece razonable que se permita una mediación sin sonido, ni parece que se pueda garantizar la identidad de los intervinientes sin imagen»� 481 LA MEDIACIÓN COMO MÓDULO DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA MICROEMPRESAS tación del cargo por el mediador concursal49� Algún autor50 considera este plazo como insuficiente, pero, en nuestra opinión, debe tenerse en cuenta que la mediación se realiza por medios electrónicos, lo que, en principio, comporta agilidad y celeridad en su ejecución� 4.2. La conclusión de la mediación Como hemos expuesto más arriba, el procedimiento de mediación tendrá una duración máxima de diez días hábiles. Así pues, dicho procedimiento finalizará una vez expirado el plazo, tanto si ha habido acuerdo entre el deudor y los acreedores con relación al contenido del plan de continuación (vid. art. 697 ter TRLC), como si las negociaciones han resultado infructuosas. Estas dos posibilidades forman parte del supuesto normal de clausura del procedimiento� Ahora bien, el legislador parece no querer que se agote el plazo de los diez hábiles si el mediador, durante el transcurso del mismo, entiende que no es posible alcanzar un acuerdo. En ese caso, el artículo 702.4 TRLC permite al mediador cerrar formalmente y de manera definitiva la mediación, lo que deberá notificar al juzgado (entendemos que electrónicamente, en aplicación del art. 687.2 TRLC). Estamos, entonces, ante una clausura anticipada de la mediación, con la que se evita que el proceso se prolongue innecesariamente. A juicio de un sector doctrinal, debe entenderse, teniendo en cuenta la brevedad del plazo, que el escenario en que se estima pertinente notificar al juzgado el cierre formal anticipado de la mediación se dará cuando el mediador considere que no existe posibilidad alguna de aprobación del plan51� En este punto, cabe destacar que la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, autorizó al Gobierno para implementar una herramienta digital, en línea y sin coste, que podría serle útil al deudor para conocer si la solución concordataria resulta factible: hablamos del programa de cálculo y simulación de pagos, regulado en la disposición adicional tercera de la Ley 16/2022, de 5 septiembre52� La uti49 RECAMÁN, E., «Artículo 702. La solicitud de un procedimiento de mediación», cit., p. 1689. Vid. también YANES YANES, P., «Artículo 702. La solicitud de un procedimiento de mediación», cit., p. 356, quien entiende que el plazo de diez días hábiles «habrá de computar desde el nombramiento del mediador»� Nos parece más acertado establecer el dies a quo en la aceptación del cargo, pues en el supuesto en el que se designe el mediador por el juzgado el artículo 676 TRLC diferencia dos momentos: el nombramiento realizado por el juez y la aceptación del mediador, que procede después. 50 GALEOTE, M.P., «La negociación en el procedimiento especial para microempresas», cit., p. 95 (específicamente, nota n.º 24). 51 Son palabras de RECAMÁN, E., «Artículo 702. La solicitud de un procedimiento de mediación», cit., p. 1689. 52 Disposición adicional tercera de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre: «[e]l Gobierno promoverá la puesta a disposición de los empresarios y profesionales de un programa de cálculo automático del plan de pagos, con inclusión de distintas simulaciones de plan de continuación. Este plan será accesible en línea y sin coste para el usuario»� 482 CUESTIONES ACTUALES DE DERECHO MERCANTIL DIGITAL lización de este instrumento por el deudor le permitiría advertir si procede o no la opción del itinerario de continuación; esto es, podría utilizarse el programa de cálculo y simulación de pagos como método de decisión del itinerario del procedimiento especial (continuación/liquidación)53. Así pues, imaginemos el siguiente supuesto: el deudor utiliza el citado programa de cálculo y, tras introducir los datos requeridos, éste arroja diversas simulaciones de plan de continuación que se aprecian asequibles. A continuación, y, en consecuencia, el deudor solicita la apertura del procedimiento especial de continuación, con elección del módulo de mediación� Aquí se evitaría el cierre anticipado del procedimiento de mediación, al menos en lo referente a la viabilidad del plan de continuación respecto de la situación económica y financiera del deudor. Otra cosa sería que fuese la actitud de los acreedores y del deudor en las sesiones de mediación lo que impidiera alcanzar un acuerdo� Si se produce el cierre anticipado de la mediación por el mediador, el artículo 702.5 TRLC permite tanto al deudor como a los acreedores que representen un veinte por ciento del total del pasivo solicitar la apertura del procedimiento especial de liquidación, siempre que el deudor se encuentre en estado de insolvencia actual� En este caso se produciría una conversión del procedimiento de continuación en procedimiento de liquidación� 5. Consideraciones finales El procedimiento interno de mediación que regula el artículo 702 TRLC es un módulo o medida que puede solicitarse en el procedimiento especial de continuación y que tiene como propósito final facilitar la aprobación del plan de continuación. Como sabemos, el mediador es el profesional que ayuda al deudor y a los acreedores a negociar el contenido del plan, labor para la que debe tener presente el artículo 697 ter TRLC, que establece el contenido mínimo del plan de continuación� Tal y como destaca algún autor54, el recurso a la mediación puede sortear la presentación de alegaciones al plan de continuación (art. 697 quinquies TRLC). En definitiva, es una medida que contribuye al buen fin del plan (art. 699 TRLC), evitando su frustración y su incumplimiento (arts. 699 bis y 699 ter TRLC). Lo expuesto en las páginas anteriores permite identificar la especifidad de la mediación concursal y sus diferencias con la mediación ordinaria. Así, el 53 Sobre este particular, vid. FERNÁNDEZ PÉREZ, N., «Disposiciones generales», en Derecho concursal y preconcursal. Texto refundido de la Ley Concursal tras la reforma por la Ley 16/2022, obra colectiva, directora Esperanza Gallego Sánchez, Volumen II, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2022, p. 2379. Vid. también MORENO BUENDÍA, F.J., «Instrumentos tecnológicos y digitales para mejorar la eficiencia de los procedimientos de insolvencia», cit., pp. 539 y 540. 54 MORÁN BOVIO, D., «La mediación en el concurso y su ámbito: el procedimiento especial para microempresas», cit., pp. 458 y 459. 483 LA MEDIACIÓN COMO MÓDULO DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA MICROEMPRESAS mediador concursal es un profesional especializado en Derecho de la insolvencia, al que el artículo 702.2 TRLC le atribuye una función concreta (la negociación de un plan de continuación entre el deudor y sus acreedores), y cuyas actuaciones deben ser desarrolladas en la forma, en el tiempo y con los límites y condicionamientos que le marca el TRLC55. De hecho, dada la singularidad de la figura, la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles56 no se establece en nuestro texto concursal como norma supletoria, pues la mediación concursal es una mediación reglada, distinta y autónoma57� 6. Bibliografía Augoustatos Zarco, N.; «Lección 2: Los presupuestos del concurso», en Compendio de Derecho concursal, obra colectiva, coordinador Nicolás Augoustatos, 2.ª edición, Tecnos, Madrid, 2023, consultada la versión online. — «Lección 10: Derecho preconcursal», en Compendio de Derecho Concursal, obra colectiva, coordinador Nicolás Augoustatos, 2.ª edición, Tecnos, Madrid, 2023, consultada la versión online. Andreu Martí, M.M.; «La mediación electrónica como instrumento», en La mediación en asuntos mercantiles, obra colectiva, directora Carmen Boldó Roda, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2015, pp. 145-171. Boldó Roda, C.; «El acuerdo extrajudicial de pagos� Aspectos procedimentales», en La mediación en asuntos mercantiles, obra colectiva, directora Carmen Boldó Roda, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2015, pp. 391-428. Brenes Cortés, J.; «Artículo 685. Ámbito del procedimiento especial», en Comentarios al articulado del Libro Tercero del Texto Refundido de la Ley Concursal, obra colectiva, directores Enrique Sanjuán y Juan Ignacio Peinado, Tomo II, Sepín, Madrid, 2023, pp. 35-48. — «Artículo 686. Presupuesto objetivo del procedimiento especial», en Comentarios al articulado del Libro Tercero del Texto Refundido de la Ley Concursal, obra colectiva, directores Enrique Sanjuán y Juan Ignacio Peinado, Tomo II, Sepín, Madrid, 2023, pp. 49-57. 55 Nos inspiramos en la definición expresada por SENÉS MOTILLA, C., «El acuerdo extrajudicial de pagos. ¿Alternativa efectiva al concurso de acreedores?», en Revista de Derecho Civil, vol.1, núm.1, 2014, p. 58. 56 Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (BOE núm. 162, de 07/07/2012)� 57 Sobre la naturaleza jurídica de la mediación concursal y sus diferencias con la mediación ordinaria, vid. BOLDÓ RODA, C., «El acuerdo extrajudicial de pagos. Aspectos procedimentales», en La mediación en asuntos mercantiles, obra colectiva, directora Carmen Boldó Roda, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2015, pp. 394 y 395. 484 CUESTIONES ACTUALES DE DERECHO MERCANTIL DIGITAL Campuzano Laguillo, A.B.; «Los estados de insolvencia», en Anuario de Derecho Concursal, n.º 58, 2023, consultada la versión online en Aranzadi Proview (BIB 2022\3633). Cifredo Ortiz, P. y Moreno Buendía, F.J.; «El procedimiento especial para microempresas desde una perspectiva digital», en La Ley mercantil, n.º 104, 2023, pp. 1-26. De la Morena Sanz, G.; «Disposición adicional segunda� Participación de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación en los procedimientos de mediación concursal», en Comentario a la Ley Concursal, obra colectiva, directora Juana Pulgar, Tomo II, 3.ª edición, La Ley, Madrid, 2023, p. 2058. Embid, J.M.; «Mediación y Derecho mercantil», en La mediación en asuntos mercantiles, obra colectiva, directora Carmen Boldó Roda, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2015, pp. 25-46. Fachal Noguer, N.; «¿Y si no es técnicamente posible acudir al procedimiento de microempresas?», en La Ley Insolvencia, 2023, n.º 17, consultada la versión online en La Ley Smarteca, pp. 1-4. Fernández Pérez, N.; «Disposiciones generales», en Derecho concursal y preconcursal. Texto refundido de la Ley Concursal tras la reforma por la Ley 16/2022, obra colectiva, directora Esperanza Gallego Sánchez, Volumen II, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2022, pp. 2341-2383. Galeote, M.P.; «La negociación en el procedimiento especial para microempresas», en Anuario de Derecho Concursal, n.º 60, 2023, consultada la versión online en Aranzadi Proview. Íñiguez Ortega, P.; «El procedimiento de continuación», en Derecho concursal y preconcursal. Texto refundido de la Ley Concursal tras la reforma por la Ley 16/2022, obra colectiva, directora Esperanza Gallego Sánchez, Volumen II, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2022, pp. 2387-2426. Morán Bovio, D.; «La mediación en el concurso y su ámbito: el procedimiento especial para microempresas», en Mediación y Derecho, obra colectiva, coordinadores Arturo Álvarez Alarcón y Pablo García Molina, 3.ª edición, Aranzadi, Cizur Menor, 2023, pp. 445463. Moreno Buendía, F.J.; «Instrumentos tecnológicos y digitales para mejorar la eficiencia de los procedimientos de insolvencia», en Digitalización, inteligencia artificial y Derecho mercantil, obra colectiva, directoras Raquel López Ortega y Matilde Pacheco Cañete, Aranzadi, Madrid, 2024, pp� 519-552� 485 LA MEDIACIÓN COMO MÓDULO DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA MICROEMPRESAS Porfirio Carpio, L.; «La mediación mercantil y el concurso consecutivo: una visión escéptica de la mediación», en Estudios jurídicos en memoria del Profesor Beltrán. Liber amicorum, obra colectiva, coordinadores Ángel Rojo y Ana Belén Campuzano, Tomo II, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2015, pp. 2183-2196. Recamán, E.; «Artículo 685. Ámbito del procedimiento especial», en Comentario a la Ley Concursal, obra colectiva, directora Juana Pulgar, Tomo II, 3.ª edición, La Ley, Madrid, 2023, pp. 1530-1541. — «Artículo 697 quinquies� Alegaciones y votación del plan de continuación», en Comentario a la Ley Concursal, obra colectiva, directora Juana Pulgar, Tomo II, 3.ª edición, La Ley, Madrid, 2023, pp. 16461653. — «Artículo 701. Solicitud de suspensión de las ejecuciones», en Comentario a la Ley Concursal, obra colectiva, directora Juana Pulgar, Tomo II, 3.ª edición, La Ley, Madrid, 2023, pp. 1682-1686. — «Artículo 702. La solicitud de un procedimiento de mediación», en Comentario a la Ley Concursal, obra colectiva, directora Juana Pulgar, Tomo II, 3.ª edición, La Ley, Madrid, 2023, pp. 1687-1689. Sanjuán y Muñoz, E.; Reestructuración y liquidación de microempresas en crisis. El procedimiento especial para microempresas y su régimen transitorio, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2022. Senés Motilla, C.; «El acuerdo extrajudicial de pagos� ¿Alternativa efectiva al concurso de acreedores?», en Revista de Derecho Civil, vol.1, núm.1, 2014, pp. 49-68. Tirado, I.; «El procedimiento especial para microempresas� Una consideración inicial», en Revista General de Insolvencias & Reestructuraciones, n.º 3, 2021, pp. 211-253. — «El procedimiento especial para micropymes en el Texto Refundido: ¿una oportunidad perdida?», en Revista General de Insolvencias & Reestructuraciones, n.º 7, 2022, pp. 237-279. Yanes Yanes, P.; «Artículo 702� La solicitud de un procedimiento de mediación», en Comentarios al articulado del Libro Tercero del Texto Refundido de la Ley Concursal, obra colectiva, directores Enrique Sanjuán y Juan Ignacio Peinado, Tomo II, Sepín, Madrid, 2023, pp. 353-357.