Febrero o Librería de jueces, abogados y escribanos : comprensiva de los Códigos civil, criminal y administrativo... Parte civil. T. I

TOMS` I. 1111111.11111 y 1^ 11 1 ti . :+'^ M • .-  .tçy! 't ► ^y6J 111 1 111111  111111 • • 9.^ ^-® ♦♦. • .^11 ♦♦ • J^ r ® LIBRERIh D6 JUECES, ABOGADOS Y ESCRIBArOS, COMPRENSIVA DE LOS CODIGOS 4129,2jb itat^ .^22&$b  •41M . D2Z1/ «Z24 . &°`^21'0 4 TANTO : EN LA PARTE. TEORICA. COMO EN LA P1tACTICA7 RA.^ A,SS6GL0• rx TN TORO A LA. LE6iIBLACIDN, ROE VIGENTE. EL ILUSTRtSIRIO SEÑOR i)1 Ion AFL:nitwit) Oetui 111 'AO Magistrado honorario del Supremo Tribunal de Justiei'a!. Regente que ha sido de las Audiencias de Valencia y Burgos . Ministro de la de esta Corte. y antiguo Síndico consultor de las. Córtes y Diputacion permanente die Navarra,: Y ► %g ui a^-^^.^^cc^aa  ^^vrv, DOCTOB Y CATEDBATICO D$ LA IMIV.EBcSIDAD DE :liADBID• MADRID. ^ 21, ^^á$2 9 EDITOR: IMPRESOR Y LISRESO, CALLE DE CARRETAS • NUM. 8. 1 rA  ' .. )f ..“If..74t,:..t•!"• .c.%.11:',.•  !;T : ': .) t .:',A.II.:g  ::?'t)f.f.4  4  f  ,  • w4,  ; " 3 . .;T • :1  '1).4.1i.' :flit.:1  ...  .); n :'-'••':i  ,i:••1:‘i').1.4".....:„A  f'7.••••,!A:5iri , n  : 4 A , ;;:: .•  .: :, ,,t - .,: 7, $  1 ) 3  ,-  ,:0- : :'  '4'  !:',.-,.  -' ,.•:::  .  !  j,...,,,)  % : , .t . .A  4 1, if 1  , o -:“iir:: - 7-,q-,),,,-, .,w  .';:Ni:A. . ..!  i•-:;.»., .,:;¡,:::" f .-• . n ,.•  -i..1,i  (Ç' i  ( . H' . ..i•  :». :',.!4. • f :‘ "'''  W.  •  ,":'''' ,  ‘, '•'• :' N  i • ,  ' ... : ••''.' z Et Sor  Eugenio Tapia,: nuestro apreciable amigo , hizo al público untimportante servicio flo luz su FEBRERO Novismo. Cualqiniera, trite k* haya . leido eon Mediana detencion 9 - y cotejidolo el FERRERO adlei0MidO y reformado anteriortnente,' habrá encontrado realizadas las promesas- y' Nentajas anunciadas , en elprólogo 6 prospecto dl seiior Tapia. Pero los pocos años trascurridos desde publicacion del :FEBRERO NOVISIMO equivalen lar. gantente muchos siglos, tanto bajo el: rispecto de la legislaeion como bajo et político y de coralguiente ban disminuido la utilidad, de nna obra tine, en su original y modificaciones posteriores estaba calcada sobre un sistema ú óriten de cosas, nitiertó ya, 6 po p lo menes. moribundo. Aim antes de que llegara este gran cambio 6 , trastogno,- la sota Du. hticacion del Código k Comercio- 'habin inutiliza& en: parte tos trabajos del: sehor Tapia, que ocupan 21.9 peinas de su tomo Ill; mas al presente lo quedan otros muchos,. 6 por. Asolutai s.region, de las maters sobre  versftban 6, 'par: las mo. • •  ' '  3 VI dificaciones y nueva planta que han recibido de la nueva legislacion. Ocioso es presentar pruebas de lo que está al alcance y vista de todos: el sistema municipal es enteramente nuevo , los institutos religiosos han desaparecido; y con esto viene á quedar sin uso lo que en diferentes lugares del tomo I se dice sobre oficios concejiles, montes, dehesas, pastos, propios y arbitrios y pósitos de los pueblos, asi como sobre renuncias y sucesion de religiosos. Lo mismo puede decirse en parte de la materia de Mayorazgos tratada latamente en el torno II, y aun mas de la venta de bienes eclesiásticos y de oficios j urisdiccionales: la Mesta tampoco es hoy lo que entonces ; y estas lijeras indicaciones no las presentamos sino como nuestra ó bosquejo de otras muchas supresiones ó variaciones que se omiten. De mayor monta todavía y de no menor utlll dad son las novedades introducidas en el ramo judicial , como se echa de ver por el Reglamento provisional de 2G de setiembre de 1855 para la administracion de justicia, del, titulo 5.° de la Constitucion de 1812 ,y de los Reales decretos de 4 ele noviembre de 1858 . sin, contar los ele las Córtes de la anterior época, hoy restablecidos, y los nuevamente dados por las posteriores.. Por manera que han llegado á caducar para los pleitos na incoados antes del 15 de agosto ele 1858, los recursos de segunda suplicacion y de injusticia notoria , y caducaron para todos los estraordinarios, que el señor Tapia ha incluido en el tratado segundo de su tomo IX, tomándolos del. señor Clizondo.. Han desaparecido tribunales y jurisdicciones, yen algunos de los que todavía subsisten, como los de Hacienda , se han hecho modificaciones importantes; la administracion de justicia es ya mas sencilla y uniforme , y lo será todavía mas cuando tenga su cabal cumplimiento y desarrollo el artículo 4.° de la Constitucion política de 1857.. ii s vu •a; : s.preciso :-refundir el : F EBRERO .R I/ FOR+. A ` de4 set F `Gutierre g .  menos que el' NM sumo del sehot r; Tapia , aco,nodándolos. á la actual legislae'on - Ian tliferente en muchos de sus ramos de 1 a que rea errando aquellos fueron publicados. Esta es la eno j osa tarea que habernos tornado á nuestro. cargo, cóu$ultandG u p as 'nuestros buenos deseos !'la utilidad pt bli ca,':que' nuestras cortas fuerzas y eónöcinliedtos. El señor Tapia ha- , acreditado su buen juicio siguiendo para l e a . division : tl materias el órden trazado en ;las ínttltueione g Romanas, y adoptado en el Códigofrancés: 'nosotros no podemos prescindir de imitar tan t; buenos ejemplos Hablaremos, pues, primeramente de las personas, y en segundo lugar de las cosas consagrando `á -cada uno de estos objetos un libro, con lo }que vendrá .á completarse un código,'' propia y rigorosamente civil. Mas no por esto le seguiremos en la 'd stribucion ó colocacion que de las : diferentes materias hace ,en el pormenor de los capítulos: este es ya un punto secundario, en el que no puede haber igual uniformidad entre particulares , como no la hayentre las_- institucionest y Código mencionados, ni en el nuestro de las Partidas.' Por o `sde pronto descartaremos de esta parte civil todo lo que en realidad es administrativo, á cuyo' ramo dedicaremos un tomo ó tratado aparte al fin de la obra: asi conciliaremos la utilidad de los lectores con la claridad y el buen órden, porque es ya tiempo de que no se interpolen y confundan materias tan diversas. Colocaremos otras en el lugar que á nuestro corto entender sea mas adecuado , aprovechándonos indistintamente de uno ú otro de aquellos códigos. Sirva de ejemplo la materia de restitucion in integram ó por entero, y la de los escribanos é instrumentos públicos: nosotros creemos que no ban de. vu bide inv+erti sa "el 4rdén y Lugar. f l ue tienen e* las iart d ► s. Por el : contrario , dedïeaiiewos tafulo pa rt icu lar . á la.: ': prescripcion cómo uno de los n10- do s . porque feaecci y se • estiren obligaciones, porque es de mayor uso : y .estensio * ►., en las, acciones personales que, ea las reales,; y lo mayor *elle atraer A lo menor . euantLO no . .pueden dividir. se cómodamente; .fuera de que por este medio se evitaran repeticiones mas ó menos prolijas. Coa igual libertad, y por . las luís#uas consideraciones de unidad y sencillez, procederemos en .otras materias, segun verán nuestros lectores,: al paso que trataremos otras en títulos ó secciones particulares para mayor claridad ,y por. exigirlo ase su importancia. Vendrán despees todos los juicios civiles ó sé - ase el Código de Procedimientos, sin omitir ninguno de ellos, y abrazando desde el de paz ó conciliation ante el Alcalde, hasta cl recurso de nulidad ante el supremo Tribunal de Justicia : en esta . p arte se dará también lugar á los recursos de fuerza y., de retencion de bulas. El mismo método natural y aun necesario nos proponemos seguir en lo criminal. Trataremos primeramente la parte teórica, ó séase de delitos y penas , segun la legislacioo. Vigente , por rdesg°racia harto defectuosa, y que Mama por una pronta reforma: en seguida lo haremos de la parte ,práctica ó séase de procedimientos crihninales: en una y otra abrazaremos los delitos de fraude y contrra bando, y cerraremos la obra con el tratado, o tomo de la parte administrativa. Cada . una de las materias irá acom aiiatlu de ' sus respectivos for.> Zalarins de escrituras p instrumentos , y l a de juicios de los correspoudientt ..á `todas sus: actuaciones, Las los:divididö en títulos y secciones porque cato ayCeda mucho para su mejor distr f ueion y mA- IX yor claridad , segun lo vemos en el Código de Comercio; y la numeracion en cada urna de las partes ó Códigos será seguida sin interrupcion hasta el fin, porque facilita sobremanera la rcivision y evacuacion de las citas. Con solo indicar el número se tendrá la misma ventaja que con la cita de uno de los artículos de aquel Código , sin necesidad de hoj ear libros , títulos y capítulos. Por las mismas consideraciones de claridad y ahorro de trabajo se pondrán las citas de las leyes i continuation de la doctrina ú disposicion que se tome de ellas. Aunque conservarnos íntegra la doctrina de F1 - IMEn.o , no por eso habernos renunciado A la libertad de combatirla por notas , curando no la hallamos apoyada en ley espresa ó á falta de esta en sólidas razones. Repetirnos con franqueza y sinceridad que beiuos acometido una empresa superior á nuestras fuerzas; pero téngasenos en algo la buena voluntad, y lo vasto y arduo de la misma empresa ; tal como salga la obra creemos que proporcionará mucha utilidad sobre las anteriores , lo qu e  se rá siempre una ventaja y progreso ; y hasta de nuestros mismos errores ú defectos podrán otros tomar ocasion para evitarlos , y perfeccionarla en lo sucesivo. 114 LIBRO I. De las perscnas. fi  DEL ASTADO DE LOS IIOÑERES. t.ro horas naturales, y sida bautizados; y aun la reunion de todas esfAs circunstancias no bastará, si nacieron en tiempo que no podian vivir naturalmente. (Ley a , tit. 5, lib, io , Novís. Recop.) Este tiempo segun la ley 4, tit. 23, Part. 4, cs cl de siete meses, bastando que hi criatura haya entrado por un solo dia en cl septimo mes para ser tenida por cumplida y vividera : la circunstancia del bautismo se llena cuando la comadre ú otro les echa agua de socorro: SECCION ll. De la division eñ varones y hembras. 24. Aunque segun el mimero rc l los varones y hembras tienen, generalmente hablando, los mismos derechos y obligaciones, todavia, corno las leyes suelen atemperarse á lo que ele ordinario acontece, y lo ordinario sea que los varones aventajen á las hembras en prudencia y fortaleza, hase recibido como acsioma: en lo tocante ti la dignidad ló.i nrrrones son de mejor condicion que las hembras, y estas lo son respecto de aquellas cosas en r l rpc puede escusar ln debilidad del secso. 25 De aqui es que las hembras están esci;iidas de los cargos y oficios públicos, como la judicatura y abogacía. (Leyes 4, tit: 4 y 3, tit. G, Part. 3.) La escepcion que hace la ley sa ú otra ducila que heredase seilorío; no puede tener layar hoy que ni los Reyes juzgan, ni se conoce jurisdiccion patrimonial.La razon de la prohibicion en ambas leyes es el decoro del secso, porque non seria costa guisada nin honesta que la nauger estuviese entre la muchedumbre de los homes librando los pleitos; que tornase oficio de varon, estando l náhlicamente con los ornes para razonar por otri. Tampoco pueden ser procuradoras 6 personeras fuera de ciertos casos expresados en la ley 5, tit. 5 ; Part. 3 ; que ya no pueden tener lugar, habiendo procuradores de número en todos los tribunales: ni fiadoras (ley tit. 12,Part. 5), aunque con las limitaciones que se espresarán en sis lugar, y vienen á hacer ilusoria la prohibicion: ni tutoras (ley 4 , tit. 16, Part. 6), esceptuan(o á la madre y abuela; ni testigos en los testamentos (ley y , tit. i , Part. 6) : ni tienen patria potestad. (Ley r , tit. 17, Part. 4.) Pero las escusa la ignorancia de derecho segun se dijo en el nTllnero 7, y en lo criminal suele mitigárseles la pena cuando aparece que la debilidad del secso fijé la causa de la perpetracion del crimen. SECCION 1H. De los ma y ores y menores de edad. 26 ],lámase menor todo aquel que no ha cumplido los veinte y cinco altos, aunque le falte poco para ello (ley 2, tit. 1 9 , Part. 6) ; salvas las modificaciones contenidas en la ley a8, tit. 2 , lib. io, Novísima Recop., para que los hijos de familia puedan contraer matrimonio, como se (lira nias adelante. 4 en favor de la reina , conde- tITUI,O SEGUNDO.  7 • Yntre los menores se llam a irrf'antes á lcá5 que no han curttp lido siete años, los cuales nada pueden hacer ni aun con la autoridad ií otorgamiento de su tutor; pasada aquella edad, pueden mejorar, pero no empeorar su condicion sin aquel requisito. (Leyes r, tit. 7, Part. a; 4., tit. 16, Part. 4; 4, tit. i5, Part. 5; 17, tit. 16, Part. 6.) 28 A los diez arios varones y hembras indistintamente son reputados capaces de delito, y por consiguiente de penas. (Ley 9, tit. 1; ley 3, tit. 8; ley 8, tit. 31, Part 7.) Pero no debe iniponerseles la ordinaria del delito, sino otra mucho mas leve (ley g , tit. t, Part. 7) ; y en los delitos de carne 6 lujuria no puede ser acusado cl mozo menor de catorce arios ni la moza menor de doce. (Leyes 21 , tit. t , Part. 1; 9, tit. I; 2, tit. 21 , Part. 7.) 2q La pubertad comienza para tas lienthras á los doce años 'cumplidos y para los varones á lbs catorce ; desde dicha edad salen respectivamente de la tutela , pueden testar y casarse. (Ley. 6, lit. r. ° Part. 4, leyes I y z r , tit. i6, Part. 6, y 13 , tit. i , Part: 6.) 3o Hasta los diez y siete años cumplidos debe menguarse la pena, y de consiguiente no deberá imponerse la capital. (Ley 8, tit. 3t, Part. 7, ley 3 , tit. r4 , lib. r 2 , Novís. Recop:j 3t Finalmente , á todos los menores de veinte y cinco años compete el beneficio'de restitucion por entero, del que, y de todó ló demas aquí ligeramente indicado; se hablará, coro rnas-estensión, en sus respectivos higares. 32 Se ve pues que nuestras leyes; síil adoptarenteramente las palabras de las romanas, han adoptado sin embargo sus disposiciones y efectos en cuanto á la infancia y pubertad: mas no así en cuanto aT período intermedio. Los romanos lo dividian en dos partes respeci.ivamente iguales, llamando á la primera prócsima á la infancia, y á la segunda prdcsima á la pubertad. Así la hembra era prdcsima á • fa pubertad á los nueve años- y medio, y el varon á los diez y medio, porque el periodo medio es para las primeras de cinco años y para los segundos de siete. Nuestras leves no han seguido esta division, y fijan indistintamente para los dos secsos la edad de diez años-y medió. . 33 Pueden tanrbicn dividirse los mayores de edad en jóvenes Ÿ viejos; entiéndese comunrnente por viejos eu Derecho-, lós que han cumplido setenta años. (Ley 35, tít. 1G, y az, tít. r r, Part. 3; ley 2, tít. 17, Part. 6.) A esta edad quedan escusados de la tutela; y de ir jurar 6 atestiguar ante el juez, quien deberá irá casa de ellos, (las mismas Leyes) y han de ser castigados con menos dureza, (ley 8, tít. 3 I, Part. 7.) SLCCION I V . De la division de los hombres segun su estado c/ed 34. Divídense los hombres segun su estado civil en españoles 6 naturales y estranjeros; en vecinos y no vecinos; en padres e hijos de ixmilias. 8 F}ZL iïs'I'ADO DE LOS Fto,viBRES. S.EC.CION V. De los españoles y estranjeros. 35 Son españoles: ° Todas las personas nacidas en los dominios de España. 2.° Los hijos de padre ó madre españoles, aunque hayan nachio fuera de España. 3. ° Los estranjeros que hayan obtenido carta de naturaleza. 4° de la Monarquía. La calidad de español se pierde por adquirir naturaleza en país estranjero, y por admitir empleo de otro gobierno sin licencia del Rey. (Art. i. ° de la Constitucion.) 36 No se espresa coi la Constitucion quien sea el que puede dar cartas de naturaleza. Si se considera á este acto como una dispensa de ley , parece que debe de corresponder las Córtes , no estando cornprendido en el decreto de r t i . de Abril de 1838 (véase núm. 3.) En Navarra correspondia esclusivarnent.e á las Córtes, y en ciertos casos, no estando aquellas reunidas, á su I)ipntacion, para fomento de la industria. (Leyes r y 2, tít. 8, lib. r. ° de la li.ecop. Navarra.) Sin embargo, el silencio mismo de la Constitucion inclina á creer que no se pensó en arrebatar nuestros Reyes cl ejercicio de esta parte de su prerogativa, que les habían reconocido nuestras antiguas Córtes , siendo una y muchas veces objeto de las mas vivas reclamaciones, únicamente en cuanto á dignidades y beneficios eclesiásticos. Consiguióse por fin que se prometiera no darlas, salvo por grandes servicios, y á pedimento de los Procuradores de Córtes, (ley 2, tít. r f, lib. r ° Novís. Recop). Pero las siguientes hacen ver que no siempre fue cumplida esta promesa ú obligation. El triste estado actual de nuestro clero aleja todo temor de que sean solicitadas cartas de naturaleza para la obtencion de beneficios eclesiásticos; y no se descubre inconveniente en que el Rey pueda darlas para los domas efectos, cuando ni antes rd ahora se ha considerado esta calidad como necesaria para el mando de la fuerza armada, que seguramente es de mayor valer y trascendencia que el ejercicio de las artes liberales y oficios mecánicos. 3 7 Se 'ye pues que los estranjeros naturalizados ó avecindadosson habidos por españoles; y de consiguiente gozarán de todos los. derechos y tendrán las mismas obligaciones que silo fueran por nacimiento , á pesar de la escepcion hecha en la ley r, tít. r r, lib. 6 Novísima Recopilacion. 38 Todos los españoles son admisibles á los empleos y cargos públicos, segun su mérito y capacidad; todos están obligados á defender la pátria con las armas , y á contribuir para los gastos del Estado en. proporcion á sus haberes. (Art. 5 y 6 de la Constitucion.) 39 Los estranjeros transeuntes, á la prohibicion indicada de obtener beneficios eclesiásticos ó pensiones sobre ellos, añaden la de ser jueces, alcaldes, regidores, ni tener otro cargo alguno de gobierno, ni Los que sin ella hayan ganado vecindad cri cualquier pueblo i^ut.o SEGUN]().  g carnicerías, ni panaderías, ni pescaderías (ley 2, tít. 4, y la 2, tít. 5, lib. 7 , Novís. Recop.); ni pueden ejercer las artes liberales , ni oficios m ecánicos ; y por consecuencia no pueden ser mercaderes de vara ni vendedores por menor de cosa alguna , sastres , modistas , peluqueros, zapateros ni médicos, cirujanos, arquitectos, etc., sin es- - preso Real permiso, ni criados y dependientes de súbditos españoles en estos dominios. (Leyes 8 y c d , tít. g, lib. 6, Novís. Recop.) Por la ley segunda, tít 3, lib. q, Novís. Recop. se les prohibe ser cambiadores de moneda, estendiendose la prohibicion aun á los que tengan carta de naturaleza; pero esta segunda parte rio deberá subsistir despues de publicada la Constitucion. El señor Elizondo en su tomo tercero, página 1 52 y siguientes, inserta una resolucion del Consejo de Castilla y auto de la Chancillería de Granada, que inclina á creer, que cuando algun estranjero se casa con española, puede obligarle la justicia que ha declarado irracional el disenso de los padres ó parientes de ella ; á otorgar obligacion en toda forma y bajo la competente fianza, de no estraer del Reino los caudales y hacienda de su consorte. 4o En punto á contribuciones nos limitaremos á insertar literalmente la real órden de 7 . de Enero de 1838, y es corno ,sigue: «En vista de las reiteradas reclamaciones y protestas de los señores representantes de las córtes de Inglaterra y Francia contra la inclusion de los súbditos franceses e ingleses en contribuciones que no sean de las ordinarias, y señaladamente en el repartimiento de la anticipacion de doscientos millones y de la contribucio.n estraordinaria de guerra , alegando para ello el tenor de antiguos tratados á que se refieren otros posteriores; y teniendo tambien presente lo prevenido en las reales órdenes de 2 9 de Setiembre y 7 de Noviembre de x836, se ha servido S. M., despues de haber nido al Consejo de Ministros, y conformándose con su dictámen , resolver se suspenda la ecsaccion de las cuotas asignadas á los súbditos ingleses y franceses establecidos en España, para la anticipacion de doscientos millones y contribucion estraordinaria ele guerra , hasta que el Gobierno de S. M. se ponga de acuerdo con los de Francia é Inglaterra, sobre la verdadera inteligencia del artículo q. ° dei tratado de comercio de 166 7 , y del 6. ° del convenio de 1 7 50, á los cuales se refieren otros tratados posteriores, consultando sobre ello á las Cortes, si fuese necesario; pera no tendrá lugar la suspension en la parte de dichas cuotas, ó en el repartimiento que recaiga solamente sobre la propiedad territorial de los espresados súbditos franceses e ingleses en España, por ser cargas inherentes al suelo, cualquiera que sea su poseedor, y se observarán para este repartimiento sobre la propiedad territorial de tos súbditos ingleses y franceses la misma proporcion y reglas establecidas respecto á los súbditos de S. M., conforme á lo estipulada espresamente por el art. 6. ° del convenio de 1750 ya citad a Hay tambien una real orden de i a de Junio de 1837, mandando que los súbditos portugueses residentes en España no sean comprendidos en el servicio de nuestro ejercita y milicia nacional; y otra de 15 del mismo mes para que los caballos de los súbditos franceses no sean coinprendidos en la requisicion; ambas á dos se refieren á tratados anteriores. 4 10  DEL ESTADO 1* LOS UOMBPLES. 4_1 D¢ donde se infiere que éste y todas los denlas puntos concernientes á los estratljetos transeuntes, dependen eti sui mayor parte de los tratados y alianzas eon los Gobiernos á que pertenecen ; y por de contado los dichos estranjeros están ecsentos de oficios concejiles, depositarías , receptorías, tutelas, curadurías, custodia de panes, viñas, montes, huéspedes, leva, milicias y otras de igual calidad; en una palabra, de todas las cargas, pechos ó servicios personales , aunque no de la contribucion de alcabalas y cientos. (Ley 3, tit. t I, lib. G, Novísima Recop.) 4./ En cuanto á la sujecion de los estranjeros á las leyes del reino se vé por la real orden citada en el núm. 3q, que lo están respecto de los bienes y muebles que aqui poseen, porque es de derecho público universal que los tales bienes son regidos por las leyes del pais donde radican. La soberanía es indivisible, y dejaría de serlo desde que algunas porciones de un mismo territorio fuesen regidas por leyes que • emanáran de otro soberano. 4 3 Tainbien están sujetos los estranjeros á las leyes ele policía y seguridad. (Nota 12 de la ley. c l , tit. 1 t, lib. 6, Novís. Recop.) Todo Estado tiene el derecho de velar y proveer á su conservacion; en este derecho reside la soberanía, que no puede ser limitada ni en cuanto á cosas ni en cuanto á personas ; y mal podría el .Estado llenar el fin y deber de su conservacion encerrando en su seno hombres independientes de su poder, ora nacionales, ora estranjeros. Estos por otra parte deben respetar la ley que les proteje, y agradecer la hospitalidad que encuentran. 44. No lo están menos á las de comercio, fraude y contrabando, pues como se dice en la real cédula de 1 7 de Diciembre de 176o, siendo admitidos a comercio' y tratados coma mis súbditos, no pueden tener fitrulada queja de gim no les faoorezco. En los reconocimientos de las habitaciones de estranjeros concurrirá el Cónsul de su nacion, si lo hubiere en cl mismo pueblo, para lo cual se le dará aviso en cl acto de irlo á practicar; y de no prestarse á verificarlo sin dilacion, se hará asi constar por diligencia ante escribano y testigos , y se procederá al reconocimiento. En los pueblos donde no haya agente consular del pais á que pertenezca el estranjero contra quien se dirige el reconocimiento , se procederá como con los demos habitantes. (Art. 112 de la ley penal de 3 de Mayo de 183o.) 45 Como se advirtiera que muchos ó los mas de ellos qucrian usar y usaban proiniscuamente de los privilegios de transeunl.es y de avecindados, se mandó hacer matrícula de iodos ellos, la que debe rectificarse en los dos primeros meses de cada año. Los estranjeros una vez matriculados tienen que declarar si quiere n permanecer ó no corno avecindados y súbditos españoles: en el primer caso, prestarán cl juramen- to de fidelidad al Rey y sujecion á las leyes, renunciando el fuero' de estranjería, y á la proteccion de su pais, de su embajador, ministro o cónsules; en el segundo, es decir, queriendo permanecer como transeuntes, se les notificarán Todas las prohibiciones ó incapacidades á que quedan sujetos bajo aquel concepto. (Leyes 8, 9 y to tit. I I, lib: 6; , Novís Recop.) i,ilo trrs as,returriQ apand t ainaPtArroraejs j :;a j Pi rasa opuarg •ser.ioj;^ Ma p l e se.tlsanu ap l stti e j g soil() r..la0.) l a1 ê pepranaso e j e ape ) suuatu 9 sew soup ejranpaa so.ázt,,r -oieut ap tio sopen ao g e anb so t ap " sopen A sosodwod salgwou ojos Ualsisaa ^ ezajt[ -ou e l eÁ als^ rl saa ou 'e.tgejed ei ap otdoad oprluas j a ua  'sand `ugaag a u •pepiaec! -r.o  o l taátu ns trnDas 'soatjgnd solideo  soajdwa soj e uoistwpe e j wed d ' opt• .l sa Tap so l se, g soj e atngclavoa t'aed sajouedsa so j sopo, l ap pepjenñt e j opeutejaord eg uoranmsuop ej' till Jod gég j op aagutar l ag op sz; d i .g op sola, t aap soi Jod euraóCII Á o l coaafa la wed ocaalge l sa as owsccu o j ^ ë çsi op algmaroiq ap j . i . 4 wawa a l ) pç ap savapJÓ sajéal se l aod 9 A as owoa 'el.tesaaau e1a salue apuop su} -tiaruiloajgelsa soJlo Á so0a l oa so i ua apea } rra e j eaed aa2ues ap ezaid t iri l ap set tine S uaajgou ap seganld se i aelralsop g Soila l sccir j k so ' opeansa. t de ueiger l as gss j. aps3 ij 1 so3ae,iAew ,{ soll;a l tA i ld so j sopi j oge Lzajgou e j elsa apuop? ' anbrud 'soñagald ñ sa j gott ap vorS:rAlp e j elp j3 (la aoaaed sou ji l nu i ue l tsn D • cago e j upo ap aluacitedalua sotua.IL' l ae'asi)p e j anb laptlalcla L a l cle l seg sowup D ub o f voa ', pep -miming el e1f;d esoilroi'sap Á 'T it) ! Iseo efaa l l ' at eon ua aealva wed ojgtsne j d uoz -ea o ° Al l out sand mug  • so.l;lau op oor li ra l aule .j uc pp uoioc j oge ej aod olvoad senior.) u t tlaaoat-desap ' senior.) se j n  ;p a (ovoid)  3l l) e i nepo l anb so l s  s000d so l ^ 'epe7 ,{ -A i wa edorn. j el v3 opi;)aaedesap eq pn l iAe l osa  • saluacn2fs so i vos o i oua ji y U vutstttjo uso ap soervut ;;o j : soüa j s°.flr.iJ j .) o soollseisa j oa ua soLac j a j d  sali -ou ¡la ' soAejasa d saaglj i13 S31f11110il SO[ op s;)iloistAlp su i opt l two cm' as ( f) • euaaled pElsa l od Ei o[eq plsa anb p sa 'otJe.Ttuoa ja Jod svlpwvf pp of r l ! aopEana Á J ovia l Oua l opuena unv ^: solty Oual ou anbune 'pelsa}od t^a l yd vi ap onus Ey opout aaTnh -pena ap anb p svl1wvfap a.^pvd and ot j aaaap ua asopup il ua 6^ • sv? j; wvf ap so^7z j á sadpvd soj aa NIQ1DDUS • (T) sapeutaaA se9aEa sEp aelaodcs uagap sojos sojja uozEJ $UISTTIi Ej aod  '..ala `solsed ap o l uacuteyaanoadE ' iaTpgndaa ap so^ -aea SOI uoJ `pepuT3aA ap sotjaaa3p soi ap osoyaaAoad Á oa 3 laouog op ap -uodsaaaoa 'sa l unasucai. soi ap uoTsnpasa uoa sojos ` souraaA sop • soapduia sns uaaaa[a apuop opgand pa ua pEpuTaan Á oTj -TaTmop ns uauari sopealduw soj • 1 1ed  Äa1 ` • doaau rugs -TAoK L Till `9 Áap :i gij ' 4 11 • ltl `L ' C ap Ej ap sealo aa l ua aanpap as Tse `• asaeTppTTTrop ap otzriue ja °pegoad aElndaa Ä aTu l nsaad ,iaaETj tied FaTAaas O}Os anb 'sotte zap ap osanasEal_ pa o t aesaaau Eas anb uis `uoTaemod El na pEpardoad  opol. ua sópt; ij taiuiop uos 'soplaaJ - al souttuaál soi na e t auap!saJ ns opE[Tg ueÁcy anb soi sopoy L^ •uoranaa[a ua peiunioA ET{atp auod as a l uauipeaa aril) uoa oip -_ E T{ pa st'ruape ^ ' EnEaoui ns a l uauienladaad T j iE aauat wed sauatq sns uoa asaepejsE.i^ ap oun e l eaj. apuop ;e ae g nj j a • ua aEpUTaaAE • ^ aE9Teaae as.raaanb ap oLilrup ó pElunjoA e1 ETaesaaau sa ' oijLaTLUOp aía -mbpe é> atnMsaoa g aud anb Eaaueui aod t opaeuopuege ou ap euiTue uoa ' E uniJo3 Á etjtuiiz3 ns ap ' oÁns oluajsE outoa elaaTqy Iona  ar d' .-otp uoa eiigey oun anb ua aeSn1 ja otjtattuop Jod asapu?tlua 9^l • sátimasuvdi Sol ap .Ç `sopxn1ra;riuop p soupAo s p ot Pa •^^ KQIaDa5 •0Qt19ss 01n1II z-x 12 FOItMi1LAIIIU. Espedienle sobre dispensas de ley ó gracias at sacar. So Sobre las dispensas. para el recibimiento de abogados se circuid en 26 de Enero de 183 7 por el ministerio de Gracia y Justicia la real árden siguiente. « Asi como deben instruirse en el ministerio de la Gobernacion de la Península las instancias que conciernen al régimen universitario y obtencion de grados académicos, toca á este de mi cargo h instruccion de los que tienen por objeto-la dispensa de alguna de las condiciones requeridaspara el recibimiento de abogados; por lo cual S. M. la Reina Gobernadora se ha servido resolver que las Audiencias no procedan á dicho recibimiento cuando ha habido alguna. dispensa de aquella clase ,. sino se hace constar que ha sido concedida por las Córtes, que se ha presentado en esta Secretaría del Despacho, y que por real árden espedida de la misma se lea despachado la correspondiente cédula, despues de haber satisfecho la cuota señalada en el arancel de gracias al sacar. » 5 i Esta real círden regía en las audiencias, y de ella se ponia copia testimoniada en todos los espedientes de recibimiento antes de pasarlos al senor semanero; pero en 31 de Mayo del mismo año se espichó por el ministerio de la Gobernacion la siguiente: • «Escmo. Señor: Conviniendo queden de una vez deslindadas las atribuciones de los ministerios de Gracia y Justicia y de la Gobernacion en., materias de dispensas para obtener el título de abogado, S. M. la Reina Gobernadora,. conformándose con lo que le han propuesto ámbos de comun acuerdo, se haservido resolver, que en atencion á lo dispuesto en el arregla. provisional de estudios, los espedientes relativos á dispensas solicitadas por los que están actualmente cursando leyes, ó por los que en adelante se matriculen para estudiarlas, deben instruirse por la Secretaría del Despacho de la Gobernacion , ya se trate de la jurisprudencia teórica , ya de la práctica;. quedando reservados á la de Gracia y Justicia los asuratemeridad , que está abolida aun la trist•distincion entre garrote ordinario y noble establecida por real decreto de 28 de Abril de 4832. Pero séanos permitido espresar nuestra admiracion y estrañeza sobre dos cosas , que á nuestro parecer no estan en armonía ni, guardan consecuencia con el sistema 6 principios que se proclaman , y una de ellas ni con la Constitucion politisa. Si todos los españoles son igualmente admisibles á los empleos y cargos segun su mérito y capacidad"., es claro que ha cesado todo privilegio ó calidad de nacimiento. ¿Cómo es pues que para la entrada en el antiguo Consejo , hoy tribunal especial de Ordenes, v en general para vestir un hábito militar, se liasen las mismas pruebas que se hacían ahora dos y tres siglos? Si ha desaparecido la nobleza , ¿ cómo en el' triunfo mismo de los principios democráticos , y en los Ministerios nias avanzados ó progresistas, habernos visto la creacion de nuevos títulos de condes y condesas?'1'or iguales razones omitimos la division de eclesiásticos 6 clérigos y legos: nada ha quedado al clero de su antiguo poderío, inmunidades y riquezas. Objeto antes de rivalidad y envidia por parte de los legos, hoy lo es mas bien d e una respetuosa compasion para todo et que tenga entrañas de carne y creencias religiosas : le queda tan solo y temporalmente el privilegio del Fuero ; pero esto no basta para hacer una nueva division de personas , 6 habria de hacerse tatnbien con los militares, quehan conservado igualmente el sayo. TITULO SEGUNDO.  i 3 tos relativos á dispensas de práctica , respecto de aquellos estudiantes que segun el plan de /824 salieron de las universidades despues de haber cursado en ellas el quinto año de leyes , y están siguiendo dicha práctica en académias , ó en el estudio particular de un abogado.» De consiguiente la materia de dispensas en esta parte correrá por el ministerio de la Gobernacion , porque apenas se dará ya un caso de los reservados al de Gracia y Justicia; pero es muy estraño y digno de tenerse presente que por este último no se ha comunicado á las audiencias la tal real órden, á pesar de la conformidad en ella es-. :presada. 5, Mini sterio de Gracia y Justicia.^La ley de 14 de este mes confiere al Gobierno la facultad de conceder las dispensas de ley y gracias llamadas al sacar, señaladas en su artículo primero. Mas para concederla es necesario que haya motivos justos y razonables debidamente acreditados; y con el fin d e que esta justi -ficacion se verifique del modo mas seguro y menos dilatorio y dispendioso, se ha servido -S. M. disponer que se observen las reglas siguientes: I. a Los que soliciten alguna de dichas gracias ó dispensas acudirán directamente á la audiencia territorial respectiva , presentando en ella la solicitud para S. M. y los documentos en que la funden: 2. a Las instancias que se presenten directamente al Gobierno 'se dirigirán por la Secretaría de Gracia y Justicia, bajo simple cubierta, á las audiencias correspondientes : las instancias que sean contrarias á la citada ley quedarán sin curso: 3. a Las audiencias dirigirán las solicitudes comprendidas en el artículo primero de la misma ley al juez de primera instancia competente, el cual abrirá un espediente informativo, oirá por via de instruccion sin figura de juicio á las personas 6 corporaciones que pueden tener interés en el asunto, admitirán las justificaclones que los interesados ofrecieren, las recibirán en su caso de oficio, y devolverá á la audiencia el espediente original con su informe: 4. a 'La audiencia, oyendo al fiscal, ecsaminará si el espediente se halla debidamente instruido; no estándolo ampliará convenientemente la instruccion, y caando esta se halle completa, elevará igualmente original el espediente al Gobierno con la censura fiscal, informando por su parte lo que se le ofrezca y parezca. De real órden comunicada por el señor ministro de Gracia y Justicia lo digo á V. S. para su inteligencia, la de ese tribunal y efectos consiguientes. Dios guarde á V. S. muchos años. Madrid 19 de Abril de i 838.= El subsecretario.= Señor.... 53 Para que los espedientes informativos promovidos en solicitud de dispensa de la ley que ha dispuesto cesen en el cargo de tutoras y curadoras de sus hijas las mugeres que pasan á contraer nuevo matrimonio, presenten la uniformidad que facilita su despacho, y contengan todas las circunstancias que deben proporcionar el acierto dejando resguardados los intereses que aquella ley , se propuso asegurar; y para que de este modo se eviten las dilaciones, repeticion de diligencias y dispendios que son consiguientes, se ha servido S. M. la Reina Gobernadora resolver qne las Audiencias á quienes toca instruir dichos espedientes hagan constar en . ellos: I. ° La conducta moral, capacidad, pr ofesion 6 condicion'civil de la madre tutora ó curadora, y del sugeto coa I ¡ y  FORMULARIO. quien se ha casado últimamente 6 trata de casarse: a. La edad de estos mismos sagetos y la de los pupilos ó menores: 3. ° El importe, clase y naturaleza de los bienes , así de estos como los de su madre v del su nuevo ó futuro cónyuge: l f .. ° Et dictá ► nen de la persona que á falta de la madre deberia entrar en el cargo de tutor ó curador con arreglo á derecho á quien deberá oirse ofreciéndole al efecto el espediente, sin ciar á éste el carácter contencioso bajo ninguna forma; y 5. © 1?1 juicio de la Audiencia acerca de la justicia y utilidad de la dispensa. Lo que de real órden participo á V. S. para los efectos consiguientes. Dios guarde á V. S. muchos años. Madrid. 1 2 de Abril de i 839.» Formulario de. espediente para que una madre viuda pueda conservar la intela de sus hijos de primer matrimonio, cf pesar de contraer segundo. 54. Tsposicion á S. ?lT.=SE`- r oRA.=Doña Juana Fernandez, viuda de D. Francisco Perez, vecina de esta ciudad de V... á V. M. con todo el debido respeto esponc: que al fallecimiento de su marido le quedaron en edad infantil dos nulos llamados N. y N., segun resulta de las partidas de bautismo que se presentan en debida forma. La suplicante mereció al cariño y aprecio de su difunto esposo la honrosa confianza de que la nombrase tutora testamentaria de sus mencionados hijos, y ha desempeñado este encargo con toda la solicitud y ternura de una hucna madre, dándoles la mas esmerada educacion, y cuidando diligentemente sus cortos bienes. Pero graves consideraciones la deciden por contraer segundo matrimonio con don N., de cu y as recomendables circunstancias se promete no solo su futura felicidad doméstica sino el mejor estar de los mismos pupilos. Tan cierto es esto último, Señora, congo que doña N., abuela de tos pupilos y que debe ser su tutora en el caso de realizarse el segando mat.rin ► onio, ha manifestado su conformidad para que la suplicante continúe en la tutela. (Se habla tambien do los cortos bienes de los pupilos; de los cuantiosos de la madre, caso de ser asa; de la mala salud de aluno de los primeros; y que por lo tanto necesita de la cariiiosa asistencia y cuidados de la madre; en fin, de todo lo que pueda hacer mas recomendable la solicitud y gracia, y se concluye.) Por todo lo espuesto A V. M. suplica que, prévios los conocimientos que se sirva tomar Sobre la certeza de los estrenaos referidos, se sirva dispensar á la suplir canee por gracia particular la facultad de que pueda continuar en la tutela ycuraduría de sus hijos, bien por sí sola, ó juntamente con su futuro marido don N.: • asi lo espera de la notoria bondad de V. M. y en ello recibirá merced.. ... &c.= ,S:!ñora.=J. Ii. 55 Con esta esposicion se acude á la audiencia presentando otra, poco mas ó menos en los terminas siguientes. Escmo. Sr.: Doña Juana Fernandez, viuda de don Francisco Perez, y vecina de esta ciudad, á V. E. eon el debido respeto espone; que por real órden de iq de Abril de 1838, se sirvió S. M. mandar que los que soliciten alguna dispensa de ley ó gracia de S. M. acudan directamente á la audiencia del territorio respectivo, presentando la solicitud para S. M. para que se pase á los jueces ele primera instancia, los çuales abrirá ► u un espediente informativo. La esponente se halla en el caso de solicitas TITULO SEGUNDO.  I5 que S. M. se sirva concederle la gracia de continuar en la tutela y' caradaría de sus hijos, aun cuando pase á segundo matrimonio; y cuanpliendo con lo dispuesto en la insinuada Real órden, presenta la esposicion para S. M., y Suplica á V. E. que, teniéndola por presentada se sirva acordar pase al juez de primera instancia que el tribunal estime, para la instruccion del espediente informativo; asi lo espera de la justificacion de V. E. V. &c.=Escmo. señor.=J. F. 56 Dada cuenta en tribunal pleno, se manda remitir las dos esposiciones al juez de primera instancia, con la correspondiente carta órden para que proceda á lo que previene la regla tercera de la real órden de 1 9 de Abril de 1838, y que cumplido esto, se dé cuenta. El juez manda poner el auto de cumplimiento y que se haga saber simplemente á la interesada, ó bien que desde luego presente testigos y dé las demas justificaciones que le convengan. Esta providencia se notifica á la parte, la cual presenta los testigos para que sean ecsaminados al tenor de la esposicion, ó de otros particulares que crea útiles, y en este caso los expresará en un escrito : puede tambien presentar instrumentos, 6 ecshibirlos para que se saque testimonio de ellos y obren en el espediente. La informacion suele recibirse con citacion del promotor fiscal, á quien al efecto se notifica y deja copia del auto. Recibida la informacion , manda el juez que se comunique al pariente 6 parientes mas cercanos, (en el caso propuesto sería la abuela de los pupilos) para que en su vista espongan lo que se les ofrezca y parezca; con lo que dicen los parientes se manda comunicar al promotor; éste dá su dictámen, y recae el siguiente Auto. «El espediente de su referencia remítase al tribunal pleno de esta audiencia territorial con el informe en los términos acordados. Lo mandó el sefiior don N., juez de este espediente en V. &c. » 5 7 Se remite el espediente con un oficio y el informe separado. En la audiencia se manda pasar al señor fiscal ; con el dictámen de éste vuelve á mandarse que se dé cuenta por relator; y dada que sea, recae el Auto: «Visto en Tribunal pleno, los señores del margen dijeron: infórmese á S. M. en los términos acordados, acompañando el espediente original; y lo rubricó el señor semanero.» 58 El espediente é informe se dirigen por conducto del señor regente al señor Secretario de Gracia y Justicia. 5 9 Este espediente puede servir de modelo para la instruccion de los demas sobre dispensas de ley 6 gracias al sacar. Algunos jueces de primera instancia no oyen á los promotores; y aunque es cierto que no se manda esto en la regla tercera de la citada real órden de 19 de Abril de 1838, será siempre mas acertado que los oigan : i.° porque en materia de dispensas de ley debe ser siempre oido el oficio 6 ministerio público á quien incumbe celar y promover sa observancia: y ».° porque segun la misma real órden debe ser oido el señor fiscal en las audiencias, y esto debe bastar por un argumento de semejanza 6 congruencia para que lo sean los promotores ante les jueces de primera instancia. Esta omision ha sido tal vez ocasion de que en algun caso se haya devuelto el espediente al juez por . haber observado el señor fiscal que no habla recibido de oficio cierta .justificacion :necesaria á la 2 2  1'ITUr.o SEGUNDO. universidades 6 estudios habilitados, por cada año, dos mil y doscientos  2200 26 Por la habilitacion para hacer oposicion á cátedras por falta de tiempo, por cada ario cien reales y á prorata si la dispensa fuese de meses  100 a^ Por la dispensa de cualidad para haberse de graduar en universidad, ciento cincuenta  130 28 Por la dispensa ele edad rí. otra semejante que pida el estatuto ó fundacion de algun colegio ú otro establecimiento, trescientos  3oo 29 Por la dispensa de cualidad prevenida por estatuto ú ordenanza de consulado ó cuerpo de comercio . .  Goo 3o Por la misma dispensa de. ordenanza de gremios de artes y oficios  IOU 3 i Por la dispensa que el Consejo concediere de cuatro meses para poder recibirse de ahogado, por cada raes, ciento.  roo 32 Por la dispensa de edad para recibirse de abogado, que por práctica de las chancillerías y audiencias del Reino se necesita, por cada año, trescientos. . . .  3oo 33 Por la aprohacion y título de abogado en el Consejo, doscientos.  .  .  .  200 34. Por la dispensacion de ecsámen á un abogado para sacar título de escribano, ciento.  . . . . .  ioo 35 Por cada mes de habilitacion que concede el Consejo al procurador, para ejercer sin haber cumplido con la presentation en el oficio de todos los espedientes que halda tomado su antecesor, ciento. .  100 36 Por cl título de agrimensor, cuarenta.  4o. 3 7 Por los despachos ausiliatorios de ejecutorias de hidalguía en juicio de propiedad, trescientos. . . .. .  Sao 38 Por la ausiliatoria de título de los oficiales de la santa hermandad, dos mil. .  200 39 Por la gracia de firmarse Don los escribanos que esten en posicion de nobleza, ochocientos  800 4 o Por el de privilegio de venia, seiscientos.  boa 4 z Por el de mercado, ciento y cincuenta  'Jo 42 Por la licencia para impetrar bula de Roma para gozar grado de maestro 6 presentado , ó cualquiera otra gracia á beneficio de algun individuo, con dispensacion de las constituciones ú ordenanzas de su órden o religion , mil reales  r 000 4.3 Por la licencia para fundacion de convento, tres mil.  30oo 44. Por id. . . . . id. de casas de hospedería de la religion, mil quinientos  . . z 500 4 5 Por la estension de la jurisdiccion pedánea ; conforme á lo acordado para el señorío de Molina y tierra de Almazan, seiscientos  600 46 Por la prdroga de jueces, procuradores, regidores, diputados y personeros del comun, y de cualquiera otro oficio público, trescientos.. . . . .  .  .  3oo• FORMULARIO.  23 4 7 Por la providencia de que no se guarden huecos y parentescos, por penuria de personas hábiles para los oficios de república, quinientos  5oo 48 Por la que se deposite la jurisdiccion por los oficios de regimiento en individuos de un estado por falta 6 corto número de sugetos á que correspondan, sesenta.  60 49 Por estension de oficios de república á los que no la tengan por la Iey , si es en ciudad, mil y doscientos. 1 200 5o Por la misma estension en villas 6 lugares, seiscientos.  Goo 5 i Por la aprobacion de ordenanzas de ciudad, trescientos.  300 52  Por ........... id. de villa, doscientos. .  -  .  200 53 Por . . . . . id. . . . id. de lagar , ciento. .  . .  i o0 54. Por . . . . . id. . . . id. de gremios , cofradías , hermandades, congregaciones, esclavitudes,&c. quinientos.  500 55 Por cada Iicencia para impresion de un libro ú obra cualquiéra que sea , sesenta  Go 56- Por la que se conceda para reimprimir, treinta. .  30 57 Si fuere con privilegio esclusivo al autor, doble cantidad  58 Si nofuere autor ó no tuviere título inmediado de él, siendo por diez años, mil y doscientos  1 200 5 9 Y si por cinco, seiscientos. . . .  Goo Go Por la licencia para el aumento de pliegos sobre Ios que permite la ley en "las alegaciones impresas , por cada pliego ciento y veinte reales  120 Por las lemas dispensas y gracias no especificadas en esta tarifa ó arancel, se pagarán las cuotas que seiiale la sala del Consejo que las conceda; esceptuando las gracias siguientes, por las que nada se satisfará: Los títulosde cátedras mayores en universidades mayores. Los de las ciernas del reino;. Los de las cátedras mayores en universidades mayores. Los de las menores. Los de las cátedras de regencia temporales, de universidades mayores. Los de las menores. Los-de maestros de primeras letras de villas y lugares. Los de los de ciudades del reino. Los de maestros de gramática. Por la facultad de llevar armas en caminolos que no pueden hacerlo por la ley , 6 en cabalgadura en que no se permite por ella. Por la provision de apeos que el consejo despacha para que los . interesados de tcrminosde ciudad acudan ante un comisionado.  Por id  id de villa.  Por id  id de lagar.  Por id  id de territorió particular de señorío ó solariego:.  Por mal  id de jurisdiccion perteneciente á particulares.  Por id  id de terrenos ele otras cualidades. Por la ausiliatoria del nombramiento de jueces de residencia que hagan los señores de vasallos. Por la licencia para hacer i:iisaculacion. de sugetos para oficios do justicia. 25 TITULO III. De Is patria potestad. 64. Iependtendo en -gran manera el órden social de que ecsis tan'tambien en las familias reglas por las cuales deben dirigirse , las leyes civiles han dado una preferencia bien merecida á la potestad que el gefe de aquellas ha de ejercer sobre las personas que de él dependan: y con arreglo á la division de que hemos hablado ya , segun la cual tienen distinta consideracion los padres y los hijos de familia, han establecido los derechos y obligaciones de aquellos y de éstos respectivamente. 65 Se ha dado el nombre de pátria potestad á la autoridad y derechos que en virtud de la ley competen al padre respecto de sus hijos legítimos. ( Leyes i y 2, tít. 17, Part. 4.) 66 Nuestras leyes nada dicen espresamente acerca de si la madre tiene esta potestad sobre sus hijos; pero sin embargo, corno todas las pertenecientes á esta materia se refieren únicamente al padre cuando hablan de sus efectos, al paso que á las madres corresponden ciertas cosas que no pueden darse á los que gozan de la patria potestad , es indudable que solamente la . tiene el padre. 67 Las leyes de Partida ampliaban la patria potestad a los abuelos, sobre sus nietos y demas descendientes legítimos; pero esta disposicion está derogada por la ley 47 de Toro, que es la 3, tit. 5, lib. 'o de la Nov. Recap. 68 En este lugar debemos de considerar los modos de constituirse esta pátria potestad y los efectos que produce. SECCION I. Modos de constituirse la pátria potestad. 6 9 Aunque la ley 4, tít. 1 7 , Part. 4 dice que la pátria potestad. se establece de cuatro modos, á saber : z. ° por el matrimonio hecho segun manda la santa madre iglesia : 2. ° por juicio fenecido entre padre é hijo que litiguen, y en el cual se declare serlo: 3. ° por delito del hijo contra eI padre que se Iibró de su poder al cual debe restituirse, y 4. ° por adopcion del . nieto hecha por su abuelo materno, á cuya potestad pasa; pueden reducirse dichos modos á solos dos, por estar incluido el segundo en el primero, y por ser el tercero mas bien un modo de reconstituirse la pátria potestad segun indicaremos al tratar de la emancipacion. 7o Por esta razon y fundándonos en las mismas leyes de Partida reduciremos á tres los modos de constituirse la potestad de los padres á saber: el matrimonio, la legitimacion y el prohijamiento. 6 26 TITULO TERCERO. SECCIÓN II. De los efectos de la patria potestad respecto de las personas de los hijos. 71 Las leves que teniendo en consideracion las relaciones que por la naturaleza ecsisten entre padres e hijos, han establecido y regularizado los derechos y obligaciones que hay entre sí, han determinado circunstanciadamente los efectos que civilmente produce la potestad paterna sobre las personas y bienes de sus hijos. En esta seccion tratamos de los efectos que produce relativamente á las personas de los hijos, y en la inmediata lo haremos de lbs que hacen referencia á los bienes de estos. 72 Respecto de las personas de sus hijos tienen los padres derechos y obliaciones, que aunque en cierto modo son naturales y consecuencia del matrimonio mismo , proceden tambien del estado social, en cl que deben arreglarse á lo dispuesto por las , leyes. 7 3 Segun estas los padres tienen obligacion de criar á sus hijos.. (Ley 2, tít. iq, Part,. 4.) 74 La obligacion de alimentarlos en los tres. primeros años de su vida que se llaman de la lactancia, corresponde esclusivamente á la.. madre y desde esta edad en adelante al padre. 75 Si la madre fuere pobre debe el padre darle lo necesario para aquel objeto:. y si el padre fuese pobre y la madre rica, tendrá ésta la obligaciorrde alimentar á los hijos, aun despues de los anos de la lactancia. (Ley 3, tít. ice, Part. 4.) 76 Cuando el matrimonio se disuelve por culpa de uno de los cónyuges, corresponde al culpado si tiene bienes la manutencion de los hijos, debiendo permanecer estos en poder del iñocente. (Ley 4, (l cl mismo título). 77 Siendo la manutencion de los hijos una obligacion de los ascendientes para con sus descendientes , mas bien que un efecto de la pátria potestad; no pudiendo los padres alimentar á lbs hijos., deben hacerlo los abuelos. (Ley 4, tít. ig, Part. 4.), 7 8 La obligacion de alimentar á. los hijos se estiende respecto del padre tan solo á los legítimos y á los naturales reconocidos, y respecto, de la madre aun à los adulterinos y demos ilegítimos: siendo la razon de esta diferencia, como dice la ley 5 del mismo título to, el ser conocidos á la madre todos sus hijos y al padre taro solo los legítimos y los naturales. 79 Por esta misma razon se halla lïmitada en términos análogos la obligacion que en el párrafo 7 7 hemos dicho que tienen los abuelos y demas ascendientes, pues al paso que los maternos están obligados á criar á todos los nietos legítimos ó ilegítimos cuando la madre es pobre y ellos ricos, en los paternos tan solamente ecsiste esta obligacion en las mismas circunstancias respecto de los legítimos y los naturales. (Dicha ley 5.) 8o Esta obligacion no está limitada al alimento necesario para la conservacion de los hijos , sino que se estiende tambien á la educacion de los mismos; debiendo instruírseles en los. principios, de la religion y DE LA PATRIA POTESTAD.  27 de la moral, y en alguna ciencia, profesion, arte ú oficio con que puedan atender despees por sí mismos á , su subsistencia y la de sus familias, siendo ciudadanos honrados y útiles ` á la patria. (Ley 2, tit. 1 9 , Part: 4.) 8i Con cuyo objeto pueden los padres . poner á sus hijos con maestros que les enseñen, y los castiguen si fuere necesario para s u. direccion; escriturando con las condiciones que les pareciesen convenientes, en la forma y modo que puede verse en el formulario que ponemos de esta clase de escrituras. 82 La obligacion de dar alimentos es recíproca; y la tienen tam-- bien los hijos para con sus padres, abuelos y de mas ascendientes. (La misma ley 5.) 83 Cesa en unos y otros esta obligacion en Ios casos siguientes: i. ° Por ingratitud del uno para con el otro causándole daño en su vida, honra ó hacienda. 2. ° Cuando,el hijó ó el 'padre tienen lo necesario para atender á su subsistencia segun su clase. (Ley 6, tít. 19, Par. 4) 84 Sin embargo, es preciso advertir par: la completa inteligencia de esta materia, que los alimentos son de dos maneras ; unos se Ilaman naturales y otros civiles. Los alimentos naturales son los que consisten en lo puramente indispensable para subsistir el que los recibe, y los civiles los que se estienden ademas á lo que ecsije la condicion y circunstancias del que los ha de prestar y del alimentista. 85 Y aunque en los dos casos indicados en el párrafo 83 pierden los padres y los hijos el derecho á ser alimentados respectivamente, debe entenderse que se habla tan solo de los alimentos civiles, pues que entre estas personas ecsiste siempre la obligacion de darse los alimentos naturales. (Ley 9, art. 3, tít. 2, lib. io de la Novis. ll.ecop.) 86 Corno efecto de la pátria potestad y por consecuencia de la obligacion que tienen los padres de alimentar y educar sus hijos, tienen tambien el derecho de servirse de ellos en todo lo que pudieren serles útiles, sin que los hijos tengan opcion á pedirles retribucion alguna por sus servicios. (Ley 3 tít. 2I, Part. 2.) SECCICtN III. De los derechos de los padres en los bienes (le sus hijos. 87 Las adquisiciones de los hijos de familia mientras están bajo la potestad de sus padres, provienen, ó de la milicia, ó del ejercicio de cualquiera ciencia ó arte liberal, 6 por consideracion á su padre, ó de otro motivo diferente de estos. De estas distintas clases de adquisiciones se ha originado la division de los peculios. 88 Peculio es el caudal que posee el hijo de familia con separacion de los bienes de su padre. (Ley 5, tit. 17, Part. 4.) 89 El peculio que el hijo de familia tiene, procedente del ejercicio de las armas, se llama castrense. Cuasi castrense es el que adquiere en el ejercicio de la toga y demas carreras del estado 6 en el de las ciencias y artes liberales. El peculio profecticio se compone de lo que adquiere el hijo por razon del padre 6 con los bienes de éste: y finalmente el adventicio comprende todos los bienes que de cualquiera otro lado vienen al 28  TITULO TERCERO. hijo, como por su trabajo 6 industria, 6 por donacioii de sa madre ó de otra persona estraña. (Leyes 5 y 6, tít. 17, Part. 4.) qo Distintos son los derechos que sobre cada uno de estos peculios tiene el padre, á escepcion del castrense y cuasi castrense que se equipáran en todos sus efectos. En estos dos la propiedad, la administracion y el usufructo son enteramente del hijo, y puede disponer libremente de ellos. (Leyes 6 y 7, tít. ¡ 7 , Part. 4. ) 9 1 En el peculio profecticio corresponde al padre la propiedad, posesion y usufructo de eI, y es suyo privativamente, porque el hijo ganó los bienes de que se compone estando en el poder de su padre y por La consideracion (ley 5 , tít. 16, Part. 4.) El hijo solamente tiene la administracion de su peculio profecticio, para que ensaye y ejercite su industria. 92 En el adventicio tiene el hijo la propiedad , y el padre el usufructo mientras aquel no contraiga matrimonio , pues en este caso debe restituirle íntegros los bienes de que se componga; (ley 3, tít. 5, lib. ¡o. N. R..) á cuyo efecto tiene tambien el padre la obligacionde defenderlos en juicio y fuera de el. (Ley 5, tít. i 6 , Part. 4.) 93 En caso de emancipacion la ley concede al padre cl derecho de reservarse para sí la mitad del peculio adventicio del hijo ; y esto er por consideracion á las utilidades que pierde, y á la gracia que otorga á éste. (L. 15, tít. 18, Part. 4.) TITULO I V . Bel rn ► atrinionio. ' 4 I I matrimonio mas bien es la base y fundamento para poder adquirir la pátria potestad, que uno de los modos de constituirse; pero como generalmente se consigue el fin natural y principal de su institucion que es la procreacion, esta es sin duda la causa por la que se cuenta entre aquellos, y la de que todos los autores traten de él bajo este concepto. Nosotros aunque creemos que bastaría en este capítulo decir que el matrimonio es la sociedad perpétua que con arreglo á las leyes eclesiásticas y civiles , contraen varon y mugen para procrear y educar hijos y ayudarse mútuamente , y que seria mas conveniente hablar de él con estension en el título de contratos, bajo cuyo concepto puede considerarse civilmente , seguiremos el método 'adoptado por todos , ya porque entre nosotros este contrato está ademas considerado como sacramento, sin el cual no puede ecsistir, ya porque las personas que le contraen pasan á un nuevo estado y no parece tan impropio el colocarlo en el tratado de las mismas, y finalmente por no creer oportuno hacer esta novedad que á algunos pudiera parecer dirigida á un fi n diferente. 95 Las leyes teniendo en consideracion la gravedad de la obliga-- don que imponen sobre sí los que contraen matrimonio, han establecido solemnidades que deben cí pueden precederle, con el objeto de que no se celebre inconsideradamente, y de evitar los perjuicios que se seguirían á lás familias y á la sociedad si asi se verificase, y han determinado al mismo tiempo los requisitos que deben observarse en su celebracion , y la capacidad de las personas entre las que puede con traerse. A las primeras pertenecen el consentimiento paterno en los hijos dcfamilia, los esponsales y las amonestaciones. A los segundos la publicidad que debe dársele ; y á la tercera los demas impedimentos tanto dirimentes Como itnpcdientes. De todo lo cual trataremos en este título. SECCION I. Solemnidades que preceden al matrimonio. 9G Consentimiento paterno.---La equidad natural y la ley civil disponen que los hijos de familia no deban contraer matrimonio sin este consentimiento. Varias son las disposiciones civiles en que se previene que esta solemnidad preceda á los matrimonios; no creemos necesario citar otras que la pragmática sancion de 28 de Abril de i8o3 , que es la ley IS, tít. 2 , lib. io de la Novís. R ecop. , y el real decreto de 3o de Agosto de 1836 , mandando observar el de las Córtes de 14 de Abril de i8i3. ice  TITUIO CUlRTO. 97 Segun estas leyes lós hijos inenores de veinte y cinco al os y las hijas menores de veinte y tres no pueden contraer matrimonio viviendo su padre sin que éste preste su consentimiento ; debiendo darlo en su defecto la madre, aunque en este caso adquieren los hijos la libertad de casarse á su arbitrio á los 24. aios , y las Lijas á los 22. Cuando no haya padre ni madre, ha de pedirse el consentimiento del abuelo paterno y en su defecto del materno : adquiriendo los nietos en este caso la libertad de contraer matrimonio á los veinte tres años los varones y veinte y uno las mugeres. A falta de padre , madre y abuelos paterno y materno, se ha de obtener el consentimiento del tutor , y en su defecto el del juez del domicilio del contra}-ente; y en tal caso solo cosiste esta necesidad ele pedir el consentimiento de estos hasta los veinte y dos años en los varones, y veinte en las hembras; pudiéndose verificar libremente los matrimonios desde estas edades en adelante. 9 8 Ninguna de las personas á quienes segun la ley 18 ya citada debe pedirse el consentimiento, tiene obligacion de espresar si lo negare las causas en que para ello se funda. 99 Y si el hijo ele familia creyese que se le negaba sin razon ó injustamente, podrà recurrir á la competente autoridad , que es el gefe político de la provincia en que está domiciliado, el cual despucs de tomar los informes que crea convenientes, formando al efecto un espediente gubernativo, podrá suplir cl consentimiento de la persona á quien por la ley competa darlo. (Real dec. de 3o de Agosto de 1836.) (i). Ion De lo actuado en dicho espediente no puede darse copia sencilla al certificada á ninguno de los interesados, y sí solo hacerles saber la (I Respetando las leves que disponen quo los hijos de familia puedan contraer matrimonio recurriendo ií la autoridad que las mismas designan cuando el padre se opone á ello , no podemos menos de observar que son mayores en nuestro concepto los males que las ventajas de este recurso: pues la libertad que por el se concede á los hijos de familia puede ser << es las mas veces perjudici il á los mismos Hijos, que llevados de sus pasiones y sin bastante reflecsion, creen que la resistencia que hacen sus padres á que se casen , se funda mas en intereses particulares que en cl deseo de su felicidad. No es creible que lías padres llevados de un gran cacillo natural hacia sus hijos dejen siempre de pesar losmotivos y circunstancias por qué no conviene á estos celebrar matrimonio con ciertas personas, y por cl contrario es 11111V verosímil que las mas veces se opongan convencidos de las desventajas que.sus hijos han de reportar de contraerlos: lo cual está en ra-ion inversa de lo que generalmente resulta de casi todos estos recursos, odiosos hasta en s it nombre , ea los que pocas veces los padres salon victoriosos: siendo adcmas un motivo para que cesen las relaciones do amor que debe haber entre padres é hijos, v de que esten dispuestos á faltar al respeto debido a aquellos. Por estas consideraciones casi todos los pueblos de la antigüedad tenias por nulos los matrimonios celebrados por los hijos de familias contra la voluntad de sus padres , sin qua para suplirla se les diese recurso alguno: la iglesia misma siguió cu esta parte por espacio de -12 siglos las disposiciones civiles; y hasta el concilio de Trento, en pie se declararon validos estos matrimonios , no pudo menos de decir que la . iglesia los Rabia detestado en todos tiempos• ( Trid. sess. 24, de reformat. mat. cap. 1.) Por esto no podemos menos de alabar por parecernos nias conforme al respeto filial la disposicion del código francés, segun el cual los hijos no pueden en ningun caso contraer matrimonio sin el consenli ► nieulo paterno, hasta que cumplen 25aïaos; y aun entonces heno el hijo que hacerlo presente a su padre, y si se negase, vuelve á solicitarlo pasado un ames, y si aun en esté caso el padre siguiese oponiendo resistencia , puede pasar á contraer matrimonio. y: ^.. ,r. DEL MATRIMONIO.  31 resoluc a ion definitiva concediendo 6 negando el permiso solicitado (1). i oi Cuando las hijas de familia no gozan en la casa paterna de la suficiente libertad para manifestar su voluntad , el gefe político decretará el depósito de aquellas, ' eligiendo . una casa en la que no puedan influir para su determinacion ni los padres que se oponen al maimonio ni el que desea contraerlo con ella. (Ley i 6. tít. 2. 0 , lib. i o tr Novís. Recop: y decreto cit. ) ro , Las personas que siendo menores, ademas del consentimiento paterno necesitan de reahlicencia para contraer matrimouio, deberán al pedirla hacer espresion de las causas que sus padres, abuelos ó tutores tuvieron para concederles su consentimiento: y los que por ser mayores de edad no necesitasen de éste, y sí de aquella, manifestarán las circunstancias de la persona con quien intentan enlazarse. ro3 Los vicarios eclesiásticos que autorizasen matrimonio para el que no estuvieren habilitados los contrayentes segun los requisitos que van espresados, serán espatriados y ocupadas todas sus temporalidades: y los contrayentes incurrirán en la primera de estas penas (2), siendo ademas una de las justas causas para poder ser desheredados los hijos, como diremos en su lugar. roo. Aunque la falta del consentimiento paterno no anula el matrimonio contraido, como diremos al hablar de los impedimentos impedientes, las leyes civiles lo ecsigen corno requisito indispensable para cóntraerlo. No así los esponsales de que vamos á tratar, que aunque pueden preceder al matrimonio; no son necesarios para su celebracion. SECCION II. De los esponsales. i o5 Los esponsales, institucion muy antigua y que en nuestro Derecho ha sido tomada del de los romanos, ni pueden definirse como generalmente los intérpretes de ambos derechos, ni son entre nosotros tales como los canonistas los describen. Por esta razon creernos que deben definirse; promesa de futuro matrimonio hecha por escritura pzíblica. (Ley 18, tít. z, lib. ro, 'Novís. Recop.) io6 En los primeros títulos de la Part. 4. se habla estensamente de los esponsales. De aquellas disposiciones tomamos la doctrina perteneciente á esta materia, á que añadiremos lo establecido en las leyes posteriores, dividij ndolo en tres puntos principales. r.° De las personas que pueden contraerlos: 2.° Obligacion que de ellos nace: y' 3.° Causas porque pueden disolverse. -(1) Así se previno por la pragmática de 25 de Marzo de 4776 que es la lev 9, tít. 2_, lib. 10 de la Nov. liecop.: eu ' a disposicion creemos no se halla derogada, á pesar de haberse cometido este asunto á otras autoridades que las que en aquella- se designaban , porque nada hay dispuesto en contrario por las leves posteriores; y con efecto vemos Iue asi se practica. (2) Estando abolida eu general la coul'iscacion de bienes por el articulo -10 de la Constitucion de 4857, DO tiene lugar en este casa segun disponía la citada pragwatica de 4805. ic g TITULO CC AliTO. eor1 otra persona nrientras ecsistan las contraidas,' que es lo que en los A.. se conoce generalmerne con el nombre de ligamen. 154. Tampoco puede celebrarse matrimonio entre un católico y u n infiel, esto es , no bautizado: lo cual fue establecido por las leyes eclesiásticas, y admitido por las civiles en obsequio de la religion que profesamos, y por la dificultad de que hav-a armonía entre los casados de distintas creencias. 1 55 El adulterio y el homicidio de . uno de los cónyuges son impedimento dirimente para que contraiga matrimonio con el adúltero Y homicida cl cdnyuge sobreviviente, celando aquellos crímenes se hubiesen cometido con esperanza ó promesa de casarse. (L. 1 9 , tít. 2, Part. !f.) 156 No solo hay impedimentos rlirnnentes del matrimonio por in-- capacidad de las personas que lo co:uIraen, sino que se declaran nulos aquellos en cuya celebracion se ha fallado á los requisitos que las Ieyes prescriben con el objeto de darle la publicidad necesaria. Lo serán pues por esta consideracion aquellos en que no se haya observado lo prescrito -por cl concilio de Trento, á saber:. en los que filie la presencia del párroco ú otro sacerdote con, -su licencia y la de dos testigos por lo menos. (Sess. 24., cap. I, de r cf or m. mat.) I 5 7 El párroco á quien toca -asistir al matrimonio, es cl de la parroquia en donde habitan los' contrayentes, y si estos fueren ele distintas; podrá serlo el del marido dí el de la mujer, aunque generalmente es costumbre que lo sea cl de esta última. Los militares en Espafia debela celebrar sus matrimonios en presencia del capcllau del regimiento en que sirven, ó del vicario castrense del pueblo donde habitan, los cuales son sus respectivos párrocos. z 5 No se concede fácilmente licencia para. contraer matrimonio. á los vagos y lemas personas desconocidas sin un diligente ecsámen del cual aparezca su libertad, practicado ante el ordinario, que deberá ciar su permiso para tales matrimonios, no pudiendo celebrarlos los párrocos por su propia autoridad. (Id. cap. 7.) 159 Para el debido cumplimiento de los capítulos. I.° y 7 .° de la sesion citada del concilio de Trento, está mandado que los párrocos puedan celebrar los matrimonios de sus feligreses sin intervencion de las vicarías eclesiásticas, en las cuales, ademas de las diligencias inútiles que muchas veces se practicaban, se ecsijian de los fieles cantidades esorbitantes, con las cuales parecia que compraban la libertad de casarse (1). 16o Los testigos que asisten á la celebracion del matrimonio, no necesitan cualidades especiales; es suficiente que puedan entender y dar ra y on de lo que á su presencia se hace. 161 Los matrimonios celebrados sin la asistencia del párroco y tes- (1) flan sido tan justas las dos disposiciones vigentes. en esta parte (Decreto do 7 de Enero de 1837 y ley de Córtes ele 98 de Junio de -1822) que . por ellas 110 tau solo se ha librado á losespaiioles de las esacciones injustas pie antes de casarse se les harian, sino que dando su verdadero sentido á los citados capítulos del concilio, se ban devuelto á los parrocos los derechos de que habian sido despojados por la• Curia eclesiástica. DEL MATRIMONIO.  39 tigo3 cn la' forma. que acabamos de manifestar, se llaman clandestinos; y ademas de-ser nulos, incurren Ios que los: celebran en la pena de espatriaciorr, y son causa de desheredacion. (Ley 5, tit. z , lib. r o , Novísima Itecopilacion.) 162 Ademas de los impedimentos dirimentes de que nos hemos ocupado hasta ahora, se conocen otros llamados impedimentos torpe-. dientes ; los cuales se oponen á que sin ellos se celebre el matrimonio, pero no lo anulan despues de contraido. Estos son los que nacen de la falta del consentimiento paterno,'y de los esponsales válidos celebrados anteriormente; el voto simple de castidad, la heregía y las-prohibicio- nes hechas por la iglesia de no celebrarlos en ciertos periodos del al la ignorancia de la doctrina cristiana, y otros de que hablan los autores carionistas. De los dos primeros, únicos que producen efectos civiles, nos -hemos- ocupado ya; omitimos hablarde las demas por no ser de aplicacion alguna en el foro. SECCION P T. De las dispensas. r63 Despues. de . haber recorrido las distintas causas -que se. oponen á la celebracion de los matrimonios, nos parece conveniente hacer alpunas indicaciones sobre -Ias dispensas; autoridad á quien competen, y diligencias que se practican para conseguirlas. La dispensa no es otra cosa que la habilitacion para contraer matrimonio, concedida á aquellas personas á quienes está prohibido por el Derecho. r64. De los impedimentos del matrimonio, unos no necesitan ser dispensados; otros son absolutamente indispensables ; y de los domas puede concederse dispensa, cuando . para ello hay justas causas. 165 Los impedimentos que no-necesitan dispensarse son los que pro-' vienen de la falta de consentimiento en los contrayentes i porque siendo aquellos una escepcion que puede proponer contra el matrimonio aquel quepor error, violencia, &c. lo hubiese celebrado, se presume que el no usar de ella es prestar sa-consentim-iento, y revalidar por consiguiente el matrimonio contraido. r66 Los impedimentos quemo pueden dispensarse son la impotencia, la falta de edad , el voto solemne de castidad el órdcn sagrado, el parentescode consanguinidad 6 de afinidad, hasta lo infinito en la línea recta, y cl primer grado en la trasversal. Tampoco puede•dispensarse la forma de la celebracion.del matrimonio establecida por el concilio de Trento: r G 7 Todos los demas impedimentos pueden ser dispensados: los in1Y pedientes por el obispo respectivo, esceptuando los que • nacen del voto simple de perpetua castidad ó de entrar en religion, y de los esponsales válidos. 168 Para estos dos , así como para todos los diriinentcs dispensables, es necesario recurrir á la sede apostólica (segun la disciplina vigente) . del modo que prescriben nuestras leyes. No es permitido so gun estas mismas á los particulares pedir la dispensa directamente á liorna , sino que deba presentarse solicitud al ordinario;. quien formara 40  TITULO CUARTO. do el espediente oportuno, en el cual conste la clase de imped i mento cuya dispensa se pide, y la causa en que se fundan los peticionarios, lo remite á la agencia de preces, que en el dia ecsiste en la pagaduría general del ministerio de Estado (I); y por éste es dirijida al encargado espailol de negocios en liorna. Concedida la facultad de dispensar á los ordinarios, el mismo encargado remite el breve de_ dispensa al ministerio de Estado, quelo pasa al de Gracia y Justicia con el objeto de que S. M. conceda el exequc tur, á cuyo fin se remite al tribunal supremo de Justicia, que oído cl dictámen de sus fiscales, dice si puede concederse O debe negarse. Los que solicitan dispensas de Roma por otro conducto incurren en las penas de destierro. (Leyes 5, g y sig., tít 3, lib. 2, Novísima liecopilacion.) Practicadas todas las formalidades indicadas en el número anterior, se remite al ordinario el breve apostólico para que dispense con conocimiento de causa, á cuyo fin puede ccsijir las informaciones y pruebas que tenga por conveniente; y los obispos tienen obligacion de dar cuenta al gobierno de seis en seis meses de los que hubieran llevado á efec- to : (Ley 12 , tít. 3 , Iib. 2, Novis. liecop.; Concil. 'l'rid. sess. 22, cap. 5. de re form.) No nos ocupamos ele las lemas materias concernientes á las dispensas, porque pertenecen esclasivamente á los canonistas. SECCION V. Dc los modos de disolverse el matrimonio. 1.G9 A pesar de ser el matrimonio el fundamento de la sociedad, conviene algunas veces que los cónyuges se separen, aunque permaneciendo íntegro cl vinculo; ya por haber cesado la union de ánimos, causa principal del matrimonio, ya por la imposibilidad de que ecsista la paz necesaria en las familias, y ya tambien porque asi lo ecsija la ecsistencia de uno ele los cónyuges. A esta separacion se dá el nombre de divorcio , para el cual es indispensable que haya justa causa , y declaracion de la autoridad competente (2). a 7 o Las causas de disolucion del vínculo del matrimonio, rato y consumado, son: la profesion religiosa en el primero, durante el bimestre que se concede á los cónyuges para su consumacion, y en el seguirlo la muerte de uno ele los cónyuges ; pues los demas modos de disolverse de que hablan los AA. son mas bien declaraciones de nulidad. 7 t La primera de las causas por que pueden separarse los cónyuges permaneciendo íntegro el vínculo del matrimonio, es el adulterio ele uno (1) En cada di6 n cesis hay uno 6 mas encargados de esta agencia, conocidos con el nombre de cspctlicioneros. - (2) Aunque el matrimonio legitimo 6 celebrado con arreglo A läs leves del pais donde se vive es, en nuestra opinion, indisoluble, y no puede de modo alguno compararse con los demas contratos, que se disuelven por la voluntad de los c l ac los celebran , nos abstenemos de hablar de él, porque cn España no ecsisten matrimonios , que no sean celebrados con arreglo á las disposiciones eanbnicas. bE 1K ATIi1 MOM°.  41 odios; ett c1iyo raso padri pedir el divorcio el inocente , á no ser que hn.biere remitido 4 perdonado la injuria; lo cual podrá sucérder es presamente, ó por un filmo posterior, como si despues de haber sido ofefdidé eohabitase c+ón el ofensor. Ninguno de los cónyuges puede pcdir cl divorcio euan& ambos son adúlteros ; ni podrá hacerlo el mtmaridt, cuande la nitiger se ha prostituido por sí mandato yvoluntad. Las démäs cans a s par las Cuales puede pedirse el divorcio , son la apos-• tasi"a 6 h«cgrá de uno de lbs cónyuges , una enfermedad contagiosa, el mal tratamiento con el que peligra á se atenta contra la vida ó salad_ del nialtratado. Entre el divorcio por adulterio y las demas causas , hay la diferencia de que aquel es perpetuo, y estos ternporales, mientras tosiste la causa por que e se decretó. 172 No está al arbitrio de les casados decidir por sí las causas de Su separacion, ni será peopielene it L , divötcio el convenido entre ellos: es necesario que haya d eclaracion de la autoridad competente; la que, con conocimiento de causa, y despues de practicar cuántas diligencias pida el defensor dé1 matrimonió, deelaca si hay ó no p egar al divorcio. No será suficiente una sentencia para llevarlo á efecto; deberá haber dos conformes. De esto se hablará estcrmsarrientc al tratar en los juicios de las cansas mátrir moniales. 7 3 La autoridad que conoce en los negocios de divorcio es Ià tcle- ¡iátstira, la cual implora el ansilio die lat secular para aquellas diligencias en que es precisa. Tal es la de dcpóSito, que lo practica en este caso el juez eclesiástico, acompailado de la autoridad municipal del pueblo donde habitan los casados, ó da comision á ésta para que lo haga (m). SECCION VI. De los efectos civiles del matrimonio. 1 7 4. El matrimonio celebrado legítimamente, produce algunos efectos indispensables al órden de la familia, á la administracion de los bienes, y á los derechos de los casados. 1 7 5 Al órden de las familias pertenece: i. ° La patria potestad de que liemos hablado ya. 2. ° La legitimidad de los hijos nacidos despues de contraido el matrimonio. 3. ° La facultad que tiene cl padre de desheredar al hijo que contrae matrimonio sin su consentimiento, ó sin observar lo prescrito en la sec. La 1 7 6 A la administracion de bienes: z. ° La facultad que tiene el marido de administrar sus bienes y los de su muger cumplidos los 18 ai`mos. 2. ° Que la mager no pueda durante el matrimonio, sin licencia de su marido, repadiar ninguna herencia por testamento ó abintestado, ni aceptarla sino á beneficio de inventario. (t) Late deprisito se encarga muchas veces á los jueces ele brimera instancia , que en nueFtra opinion no debe intervenir en el. 8 4 3 TITULO CUMITO. 3. ° La licencia que puede dar el marido á la muger para contraer y para que valga todo lo que seria nulo sin ella. Si el marido negare injustamente su licencia cuando fuere necesaria para cualquiera de los objetos indicados, puede el j uez, con prévio conocimiento de causa, compelerle á que se la de; y si compelido no, quisiere hacerlo, dársela él' mismo. Tambien puede el juez dar dicha licencia, con conocimiento de causa, cuando esté ausente el marido. y no se espere su próximo regreso, ó si se hubiese de seguir perjuiciu por la tardanza; y. en estos casos tiene igual valor la licencia del juez que" la del marido. 4. ° La facultad que tiene el marido para . ratificar lo.que s u. mujer hubiera hecho sin su licencia. 5. ° La comunion de bienes de • que hablaremos en. su respectivo lugar. 6. ° El beneficio de restitucion in inte 6 rum, si hubieran padecido. daño en su adininistracion antes de cumplir los 25: años. (Ley 14, titulo 1, lib. io de la iNovis. Recop.) 1 77 Los derechosque adquieren los casados. como efectos civiles del' matrimonio, son.: r. ° La facultad de presentarse en juicio por sí mismos antes de la mayor edad , sin que intervenga por ellos.curador ad litem. (La misma ley 44.) .  . a. ° Quedanlibres , despues de . cumplidos los diez y ocho años; del. curador que antes : tuvieren. (La misma ley.) .. , 43 FORMULARIO. Escritura de pupilaje. 177 En tal parte, á tantos de tal mes y año, ante mi el escribano, , y testigos que se espresarán, parecieron F. y S., ambos de esta vecindad, y dijeron: Que siendo el primero padre (6 tutor 6 curador) y legítimo administrador de la persona y bienes de M., habia resuelto, para que pudiera instruirse en todas las materias propias de la primera enseñanza (ú de la enseñanza secundaria), ponerlo á pupilo en el establecimiento del citado S , á cuyo fin están convenidos en lo que éste le ha de enseñar, dentro de qué• tiempo, cuánto ha de llevar cada año, y manutencion que le ha' de sunrinistrar;' y para que tenga efecto, y en todo tiempo conste en la via y forma que mas haya lugar en derecho, otorgan: el meiicionado'F. que entrega s u. hijo 6 menor al citado preceptor, y éste lo recibe por pupila bajo las siguientes condiciones : (Aqui las que hayan estipulado las partes. Y habiendo ambos otorgantes oidó á la letra el contenido de las condiciones que anteceden, se comprometen á observarlas cada cual por su parte; y al cumplimiento de esta escritura obligan sas bienes presentes y futuros, consintiendo ser á ello 'apremiado judicialmente. Asi lo otorgan y firman los espresados, á quienes yo el escribano doy fe conozco, siendo testigos F., M. y S., vecinos de esta poblacion. -Escritura de aprendiz. 1 7 8 En taI parte, á tantos de tal mes y ario, ante mí el escribano y ootnpetente número de testigos, pareció F: de T., vecino de ella, y dijo: que tiene un hijo (ó pupilo) llamado M. de T., de tal edad, y ha determinado ponerlo en casa de J. de T. de esta misma vecindad, maestro carpintero (6 de lo que fuere); el cual se ha 'convenido en admitirlo por su aprendiz; y para que tenga efecto, en la va y forma que mas haya lugar en derecho, otorga, que entrega dicho su hijo 6 menor al mencionado J. de T. por su aprendiz, á fin de que le enseñe el oficio que ejerce en el tiempo y bajo las condiciones siguientes: (Aqui se anotarán todas las que los interesados hubieren convenido.) Y habiendo oido á la letra y entendido esta escritura el citado J: de T., dijo: que recibe por aprendiz al , hijo d pupilo de F. de T., y se obliga á enseñarle dicho oficio con toda perfèccion por la espresada cantidad, y á observar este contrato y las condiciones referidas , á lo cual consiente ser apremiado: y ambos otorgantes, â quienes doy fé conozco, obligan sus bienes presentes y futuros al cumplimiento de esta escritura, y lo firman siendo testigos F.; M. y S., todos de esta vecindad." Licencia para contraer esponsales ú para casarse: 179 En tal parte., á tantos de tal mes y año,.ante mí el escribano y competente número de testigós , pareciór D.. F. de T. ; y dijo: que D. F. de tal su hijo y Doña F. de tal, menor de 25 años (aquí se espresura si el que concede la licencia ës ale uri pariente ó el curador del rue- ....5 DI) ap j Ya [ e t e opgo ap oipol.0 Jod trapu' ^as sauaaoJui salenaj 'aluo[uepr.cetI,as u3zgtur l a nbuiJan 01 o3o.r.t ^ ed rano 1a anb e ^ udslp Á` opesa.tal.ul top sei3uei S Ul:l3.u 3 seut 3 p etaualslsgns D i ) sotpa[u pepl.lEa ` epnpuoa et aJgos odurtal i ordoad 1e aurao j ur Drib taluarpadsa 1a e.tlannap ai sEi3ua5mp misa sl:pTnjauoa ap sandsap aub apltiaje opcsaJdsa je o.puaIEaua :solaelsapueut al.110iu3n1103 Jod asaTnni. t g ` olla 'und epunj os anb ua sonTlout sot Á` oluattu9uasuo3 1 a rúartt at aaped nS IS AulSiurrse Á` e[uJ13 L'1 aJouo33J Á eltaTnbe ap opivaiuoa ja ua rJ9[leJ as a luaJJn3aJ ja tS aeiSt(O3 eb4i{ anb .p uaJnpa.i as saten3 Nei ` aJgutnlso3 ap se I J11aül.tTp set anbiloeJd anb tord  ap fume-ont - I IsuOJ alrtrojc lL uT31 , to 11 03 piTllollos Viso aiTCitaa oJmod a3a-9 l ÿI «.trat Á olsn[ asenldaJuoo 01 amui aurils3 Job saut —JOt[it SOI uTias tS `9Egi Op olsoúy ap op ap oiaaoap leal pp replu -.topo) ua Qpl,lanÎ)aJ QIUaLU1IlüOSI^OJ 13 ricins ai ruijdns 's . A y •  u0IJU3lr E1^I13 1iA .visu[ I:uu9te esneJ JaJa.rT:d je dua l alla e.red anb ^[ris `oprgap o1uarurrlu3su03 la ai: i saad aluouodsa tap aaped ta eSalu ,aS `OTUOIUiJIETu a l so Je'Lljl.'3J opuaT.lanb Á opt,ra•}aJ tap SUUi3 0 n ` oa3ped rIJUCraq op Á i,len [' ap r[irt `soue Sopue l ap pepa ap `eaaltos ` • •• a op jeanieu zal -u l a^j L'Ula t n .0 1.10J oni0U1T.Ileur upete.11 arra9 one) : aaodsa  oput -.op ta Uo3  'A `otgond oi t 3ip op sotli3a.t ` zadorj esecu0 , j , ap Á o3Si3 -[tEJ op 0[I1 `oaa [ eaao[ `soil: sa i uel ap P E N ap `Qaa l los `••••• A 7 ap le.rinl -eu ` etJ a ro  ap EIJUiAQJd et op ooilTlod aJao •Js» 'SOUr11i,1?1. Shcue(.)Tíras p salsa ua OICIOUiL.7 1 elu JaLaluo3 eJed aaped nS dam at Jllb O ] tlarlllTlrlasUO:) t a rictus airb opuelTOt[os ` eTaurnoJd et ap c)3ilitOd atar) tr uOrJtsodsa eUTI ap Orpatu Jod aaanJJJ opesoaaluT  ogr 'osrcasy ap osna 21? 011.19113d o71J?1r111 J1lasuo.) pap 0Jd1?rUa1rlrrs án oompv.r a1ro.lpadsa- • osruraad p TiLtlaJlioa ouf) saaolnl 9 salu3lJrd `sa.>.ped sot ap oluaTUlp,uasu • oJ ap sua -n ta osa set ua sErJriaJi[ satCaJ se l sa asJeuolJelaJ U3gap saJUO l ua Á`elatia3T1 traa JauaZgo 11epsa3au `ouaaledoluaT[uiluasUO3 tat) seulapr `uor -tortu ja ira eÁ opuJrpuT s.ouraT, rniúas pub eltr[uEj ap so[Tit soun u te Áe n v J.om . 'Op s0`cif l sa } opuars `oJZOUO3 a j Áup UaTnb E ` • (t opr l i3 p >rurJl t Á dm-no Oj Ts-v- •rr0T3rUue13aJ rt d t T:n ou ` aaarJitt OT1L'Jlrti)J ol is Á rl3uazTl elsa aeluet3aJ Á ae3o.t — 0 .1 OU r elilaoj l - 6al ua e ( Z;I[gO os Á `0an ^ te u l uauupadurr . daod a t aa ou aub e.li:d o l lJ l : t dauag ns e l saad `pelunloA. oJclil us op ()pop oÄn3 Llro(' epr l i3 ej U0a OTUOIUTJj['Tri 0a90103 anb rJled (olydnd p alIraTJEd) cilrt { ns ` • ( j opesa: dsa je pe ll nJr 3 Á eIJ[laait apaJUO3 ` oLj3aJap ua Jean' e  uaa ett seul. anb eT^iao •t et ua ` ainbaa as aJrtUa al sa aeor^Taan Ttaed anb ,t Sei3ueiSIInJJ13 sel epesaadSa E t Ua JT,IJn3UO3 ï' aiu['TpaL[t Á: troi3etrdo3 'srno \ T L e[ op or 'rp t o • z • lil ` gr Áa 1 p `t;ogi ap ltJgy ap gr. ap earlt:ui ;eJd 'rad et auata.rd anb rT3ua3^1 et oplpad ut { Oui ` o[naeisc {o L'U aA3[ Si la eSuodo at • as ou anb Á` otae3Tl3ead Japod eaed Á•••••a p I:[nt ( `epnTA O) rialtos opelsa ap `lei ap 1 E'o(I uo3 ( sajrsuodsa J. J 12.Ij11oJ U} asaESr3 opeQitUJaiap auail (`a.lpvrL ois ? .Tau?j 011.IOd.10u 'O.1.1dV (7J 01 fl,[.i1.  %rI FORMULARIO.  45 Si en vista de estas diligencias cree et gefe político que debe con ceder el permiso solicitado, estseU4' la siguiente providencias «Por lo que resulta de este espediente y con arreglo á las disposiciones que rigen, suplo á Antonio García el ronsentimiento. que le niega su padre Francisco para contraer matrimonio con Juliana Benitez. Y á fin de que pueda hacer constar este permiso, espídasele la competente certiftcacion. » Escritura de palabra da casamiento ó esponsales de futuro. z 8 i En tal pueblo, á tantos de tal mes y año , ante mí el ese ribano y competente número de testigos , parecieron D. N. y Doña N., de estado solteros, mayores de 25 amos (pueden tambi é n ser menores de esta edad, pero mayores de 14 y de  al os respectwamente), naturales y vecinos de  hilos de..... y dijeron: que para afianzar perpe - tua y honestamente el amor que se profesan, han deliberado contraer matrimonio , y por graves inconvenientes que les impiden efectuarlo desde luego , quieren ligarse con los esponsales de futuro, á fin de que ninguno se pueda separar ; y poniéndolo en ejecucion en la mejor forma que haya lugar en derecho, instruidos del que en este caso les compete, de su libre y espontánea voluntad, otorgan : que prometen y se dan mútuamente Su fé y palabra de casarse por las de presente, que constituyen obligacion de contraer legítimo y verdadero matrimonio, segun disposicion del concilio de Trento , para tal dia de tal mes y año, y que ninguno contraerá directa ni indirectamente esponsales con persona alguna sin que preceda licencia y consentimiento por escrito del otro contrayente, ó si lo hiciere sean nulos; y para su mayor estabilidad se dan sus manos derechas y tales alhajas (se espresarcín las que sean) en señal , las que pasarán ä su poder recíprocamente de qua doy fé. Asimismo se obligan á no reclamar este contrato ; y si lo hicieren, ademas de no ser oidos judicial ni. estrajudicialsnente , quieren ser compelidos á su. observancia , corno por sentencia difinitiva de juez competente pasada en autoridad de cosa juzgada , obligando á ello sus personas y bienes, y sometiéndose á los señores jueces que de esta causa deban conocer conforme á derecho ; y renuncian las leyes á s u. favor. Asi lo otorgan y firman los espresados, á quienes doy te conozco , siendo testigos F. J. &c. NOTA.. Si para contraer estos esponsales se necesita el consenti-, miento paterno, 6 de los parientes ó tutores por ser; menores de edad los contrayentes, segun las doctrinas esplicadas en este título, debe de hacerse mencion de dicho requisito, insertándose á la letra el documento en que estuviese consignada la autorizacion. OTRA. No debe en estas escritoras ponerse pena contra el que se retracte, ni juramento de cumplir el contrato, ni renuncia de la ley 3q, tít. i i, Part, 5, que dice que arrepintiéndose alguno de las contrayentes, no esté obligado á pagar la pena. La razon es, porque si se ponen, conio el que ha de relajar el juramento y conocer de los esponsales es el ordinario eclesiástico, puede suceder que por miedo de ser castigado el arrepentido corso. perjuro, y compelido al cumplimiento de la pena, se 4 6  TITULO CUARTO. case contra su voluntad; consecuencia funestísirna que como hemos manifestado en el número x 16 debe siempre evitarse. Escritura de separacion ó disolucion de esponsales. x8a En tal parte, á tantos de tal mes y ario, ante mí el escribano y competente número de testigos , se presentaron don N. y doua N. de esta vecindad, y dijeron: que en tal dia, mes,y año, contrajeron esponsales de futuro, y se dieron inútua palabra de casarse, segun los ritos de la iglesia, y para su mayor firmeza se entregaron tales alhajas (se espresarán las que sean), obligándose á que ninguno los contraeria con otra persona sin consentimiento por escrito del otro contrayente; y conviniéndoles ahora apartarse de este compromiso, para que tenga efecto su separacion, en la via y forma que mas haya lugar en derecho, cerciorados del que les compete, de su libre y espontánea voluntad, otorgan: que se apartan de los referidos esponsales, los que dan por disueltos y de ningun valor, como si no los hubieran contraido; y los otorgautes se declaran recíprocamente por libres de la obligacion que por la palabra de casamiento tenia ligadas sus personas, quedando en plena libertad para contraer matrimonio, como si jamás hubiera habido tales esponsales, á cuyo fin desisten y se separan de las acciones que para impedirlo les competian, y se devuelven las referidas alhajas. Y bajo el juramento que hacen por Dios y una cruz, se obligan á no ponerse impedimento, ni reclamar esta escritura; y si lo hicieren, quieren, que ademas de no oírseles en juicio ni fuera de el, se les compela á su ob-- scrvancia. Y al cumplimiento de este contrato obligan •su persona y bienes, y renuncian las leyes que les sean favorables. Asi lo otorgan y firman los espresados, á quienes doy fe conozco, siendo testigos F. y T. &c. NOTA. Si cada uno, por no existir ambos en un mismo pueblo, hiciese separadamente su apartamiento ele la obligacion contraída,- el que lo haga primero debe espresar la condicion de que el otro se aparte tarnbien, porque de no prevenirse asi, puede aquel quedar ligado y este ere libertad, lo cual no es justo. Poder para contraer matrimonio. r 83 En tal parte , á tantos de tal mes y ario, ante mí el escribano y competente número de testigos que se espresarán, pareció T. de tal, de estado solterá (ó viudo de esta vecindad, y dijo: que tiene concertado celebrar matrimonio, segun el tarden de nuestra santa iglesia con M. de T. , hija legítima ele... de estado soltera (6 viuda ), vecina de... á cuyo acto no puede concurrir por ( aquí el motivo de la imposibilidad) ; y para que por dicha ausencia no deje de tener efecto, en la forma que mas haya lugar en derecho, de su libre y espontánea voluntad otorga , que da y confiere todo s u. poder cumplido, bastante y cuanto sea necesario á S. T. , vecino de... su padre, hermano 6 amigo, especial y seiraladamente para que á nombre del otorgante y representando su persona, se despose por palabras de presente, que constitu y en verdadero y legítimo matrimonio, con la citada M. de T. é FORMULARïo.  47 p recedidas tas amonestaeior,es que previene; el santo concilio de Tren- to, 6 la dispensa de as, y si; la espresada recibe al otorgante, por sa esposo y marido, la reciba en su nombre por esposa y mager; . pues desde aboga 3a quiere .y admitee por tal , y aprueba y ratifica el matrimort o que se celebre, el eual.tenga la misma validacion que si lo celebrara poisí propio, puesto que le contrae con libre y deliberada voluntad, sin seduccion , miedo ni violencia, y promete no reclamarlo ce n . pretesto algu.no., ni revocar este ,poder ; y si una ú otra cosa hickte, quiere no ser oido en juicio ni fuera de él.. y al cumplimiento y firmeza de lo que en virtud de este poder se obrare . , obliga en bastante forma su persona y bienes presentes y futuros. Asi lo otorgó y fi rmó el espresado F. de T. á quienes yo el escribano doy fe conozco (ó á quienes los testigos manifestaron conocer), siendo testigos F. , S y M. de esta vencindad. TITULO QUINTO. Vale la promesa de dote hecha por un tercero para cuando dl mur-- ra , ca podría ser que aquel que la prometió que morirle en tal sazon que ternie el matrimonio entre aquellos á (pi la mandó. 209 La muger puede llevar en dote bienes raices, muebles, semovientes, deudas, derechos y acciones. Si es menor y los bienes fueren raices, deberá intervenir licencia judicial para su entrega, pues no basta la de su curador ; pero si son de las otras clases, cs suficiente la de éste. (Ley i4, tít. z x , Part. 4.) amo No pueden dotar los padres á sus hijas en nada que escoda de su legítima, ni tampoco pueden dar por vía de dote ni de casamiento tercio ni quinto de sus bienes, ni se entiende la hija mejorada tácita ni espresamente por esta causa. ( Ley 6, tit. 3 , lib. ¡o, Novísima Recop.) Las dotes que esceden de la legítima, se tienen por inoliciósas. La prodigalidad con que en perjuicio de los demas hijos dotaban los padres á sus hijas, mereció fa atencion de las leyes. La últimamente citada previene , que el padre que tenga desde doscientos hasta quinientos mil maravedises de renta, pueda dar á su hija por sola una vez un cuento de maravedises en dote: el que pasando de los , quinientos mil llegue hasta un millon y cuatrocientos mil maravedises , cuento y medio : el que tenga uu millon y medio de renta, la de un año ; y aun cuando su renta anual sea mayor, no deberá esceder la dote de doce cuentos de maravedís, pena de perder el escesn. Esta ley, que solo se hizo cargo de las dotes algun tanto cuantiosas, no está en observancia , pero puede sentarse por regla general que al tiempo de constituirse las dotes deberá atenderse al número de hijos que tiene el dotante , á los haberes de que goza, &c. 211 Como debe presumirse, que el padre quiere guardar igualdad entre las hijas siempre que no haya vehementes sospechas en contrario, si despees de haber casado y dotado una hija prometiese sirr^ple^- mente dote á otra, deberá conceptuarse la promesa hecha en los mismos términos y forma que la primera. Esto se entiende cuando no consta de otro modo su voluntad, pues nada le impide cl que favorezca mas á la una hermana que á la otra, por razones especiales que él mejor que nadie puede apreciar para hacerlo; pudiéndose añadir la consideracion de que es muy fácil que hayan tenido aumento 6 menoscabo sus bienes. 2 12 Aunque el padre tiene obligacion de dotar á sus hijas en proporcion á su fortuna, no la tiene de anticiparles todo lo que de sus bienes pudiera corresponderles por legítima cuando contraen matrimonio, pues sobre ser esto muy duro, habria que hacer imiquisicion en sus bienes, lo cual es odioso. Solo en el caso de que el padre diese á la hija una dote desproporcionada y mezquina, tendrá derecho para reclamada mayor. 213 La dote debe darse de los bienes "gananciales no solo cuando . la prometieron ambos cónyuges, sino aun en el caso de que solo el marido, sin consentimiento ni aun noticia de su mujer, hubiese hecho la promesa. (Ley 4, tít. 3 , lib. Jo, Novís. liecop.) Pero si no los hubiese, ó no fuesen suficientes á cubrir la dote que se prometió, la satisfarán toda d lo que falte por mitad cada uno de los cónyuges de sus propios >^les, si ambos hicieron la oferta ; y si la hubiese becho bolo uno, el la DE Los .BIENES DE LOS CASADOS.  55 deberá pagar. Lo cual solotiene lugar cuando• el marido hubiese hecho simplemente la promesa sin el consentimiento de su muger , no habiendo espresado de qué bienes la hacia ; pues si espresó que de lbs suyos propios, serán estos los responsables, y solo en el caso de que no fuesen suficientes se suplirá de los gananciales lo que falte para completar la, dote prometida.. SECCION V.. De los dereehas y obligaciones del marido .en los bienes dotales. a Ii Distintos son los derechos y obligaciones que tiene el marido con respecto á la dote estimada, de los que goza en la inestimada; debiéndose contar corno de la primera clase aquellas en que la designacion del precio de las fincas 6 alhajas, en que se ha constituido, se hace con solo el objeto de que se vea cubren la cantidad supuesta, .justipreciándóse para esto. Pero debe tenerse por inestimada, sial darla espresa la muger, que se tasan los bienes, no para que se hagan del marido, sino con el objeto de que si se pierden ó tienen deterioro por culpa de éste, pueda saberse el precio que debe abonar por ello al tiempo de la restitucion de la dote. (Ley rq, tít. I r, Part. 4.). 215 Se hace cl marido dueño de la estimada; y por consiguiente le pertenecen el aumento ó deterioro que tengan los bienes en que consista, aun cuando provenga por caso fortuito; puede tambien hipotecarla, venderla ó hacer de ella lo que mejor le parezca, pues adquirió :un dominio irrevocable, y cumplirá con dar al tiempo de la disolucion del matrimonio el valor en que fué apreciada. (Ley 18, tít. i r, Part. 4.) a r 6 Es dueño tambien de la que se constituye en dinero y cosas muebles fungibles, que se cuentan, pesan y miden, de las que no puede usarse sin consumirse; y está obligado como diremos al hablar de la restitucion de la dote, á volver otras tantas en número, especie, medida, peso y calidad. (Ley a r, tít.. i i, Part. 4.) 21 7 El marido en la dote inestimada no adquiere corno en la otrael dominio irrevocable, pues está obligado á restituir los mismos bienes en que se le dió, corno luego se dirá. Debe cuidar de ellos• con esmero pues es responsable de su deterioro y pérdida, si se le , probase que avinieron por culpa suya. (Ley 18, tít. r r, Part. 4.) 218 Pero durante el matrimonio puede disponer libremente de sus frutos, con tal que concurran las tres circunstancias que para ganarlos, asi como los de la estimada, ecsige la ley a5, tít. r r , Part. 4, y son: r. ° que se haya celebrado cl matrimonio: a. ° que tenga posesion de la dote: 3. ° que sufra las cargas matrimoniales. 219 Si la dote ó parte de ella consiste en ganados que procreen, ha de reemplazar las reses que hayan muerta .con las crias que nazcan: (Ley 2r, tít. i i , Part. 4.) (1). tI) Aunque el derecho de Partidas quo con tanto aprecio miró las dotes prohibir': espresamente al marido el enagerrar la inestimada (lev 7,• tit. I I , Part. 4. ), ve-: vfl®S ( Ua e1 ► la práctica se sostienen estas. enagenaciones ( con especialidad si..no se• bacon en mas de la mitad de los bienes dotales) con tal que intervenga la .rg ^ ;Í i6  TITULO QUINTO. 220 Puede el marido ecsigir de aquellos que tienen obligation de dar dote, que - se la constituyan y se la entreguen, asi corno tambien el cumplimiento de h promesa de esta especie que hubiese•hecho alguno. Y en favor de la dote se halla establecido; que si alguno la di á una mujer con quien cree tener parentesco, y se casa , aunque despues resulte no ser parientes, no puede aquel demandar lo que le dió, porque -esta es una obra de piedad. (Ley 35, tit. i 4 , Part. 5.) 221 Debe el marido vindicar la dote de cualquiera que injustamente la detente, asi como defenderla en juicio ; pero si fuese vencido, y por consecuencia la perdiese, ninguna responsabilidad tendria, con tal que haya puesto los medios conducentes á hacer valer su derecho; pero no podrá obligar á la muger 'ni á otro que la hubiese dado á constituir otra; no habiendo en este caso Iugar á la eviccion ni saneamiento. Esto ha de entenderse si se constituyó con buena fe; porque si hubo dolo, ó se dió apreciada, ó por promesa y obligacion de darla , y no por tradicion (pues de ambos modos pueden darse las dotes, leyes ro y i3, título r r, Part. 4), ó si el que la dió se obligó á su eviccion y saneamien- to, tiene derecho el marido para reclamarotra..(Ley 22, tít. r r, Part. 4.) 222 Por lo que va dicho, puede sentarse que el marido es dueño absoluto de la dote est.i ► nada , y de la que se constituye en bienes muebles , que se cuentan, pesan y miden, y se consumen con el uso ; pero hay motivo para dudar si lo es de la inestimada. Dicen la mayor parte de los autores que tiene en ella un dominio revocable, esto es, que lo conserva mientras dura el matrimonio; pero que lo pierde cuando se disuelve éste, ó cuando llega otro cualquier caso , en que por derecho puede obligársele á restituirla. 223 Prescindiendo de que el marido no puede enagenar la dote en la celebracion del contrato , preste su permiso jurado , pues no basta el consentiinienln de palabra , y haga la renuncia en los términos que se ha dicho al tratar do los re q uisitos indispensables para que tengan validez los contratos celebrados por las moo ;eres casadas. Esta práctica se introdujo sin duda con el objeto de favorecer á los cónvuges, á quienes puede muchas veces convenir enagenar una finca dotal , para reparar otra con el precio que reciban , 6 para invertirlo en cubrir las obligaciones que trae el matrimonio: pudo tambien ayudar á su introduction , el respeto supersticioso con que en algun tiempo se miró entre nosotros al Derecho Romano que lo permitía (Ley Juberni s 21. Cod., ad Vellejan,). Pero semejante pràctica , como introducida en contra de una kv espresa, que si bien puede ser juzgada por algunos ele menos conveniente , nadie con razon puede tacharla de que envuelve en sí una notoria injusticia , admite segun los autores una modilicacion que la hace menos gravosa á la muger , pues puede reclamar ésta en los bienes de su marido cl precio en que se p endió la finca dotal , y no siendo suficientes para satisfacerlo , recobrarlos del comprador , 6 su importe , elcccion de éste. Si bien esto no tiene lugar: 1.° Cuando celebra la muger el contrato de enagenacion por si sola con licencia de su marido, y recibe el precio; porque entonces como ella es la única otorgante , ella sola tambien debe sufrir las consecuencias de un hecho suyo. 2.° Si cuando la muger consintió v juró el contrato de enagenacion, no tenía el marido bienes con que reintegrarla de su importe ; pues entonces no puede repetir el espresado precio , aunque ob • tenga previa relajacion del juramento ; pero aun en este caso si fue enormemente engallada 6 perjudicarla , bien puede reclamar, precediendo la relajacion de aquel; porque es suficiente causa' para que se rescinda el contrato, el respeto debido á su marido , aunque no se pruebe que ha habido amenazas por parte de éste , ademas de la lesion. DE LOS BIENES DE LOS CASADOS.  57 segun fa ley v en la , práctica tan solo con las limitaciones que hemos visto, si se a. nde á que la muger puede obligarle á que se desprenda de ella, y sobre todo á que si bien es cierto que mientras la posee puede disponer libremente de sus frutos , desde el momento en que la pierde no puede hacerlo de la mitad de los ecsistentes , no se dirá con toda ecsactitud que es verdadero dueño de ella. 224. Tampoco es el marido un mero administrador de la dote inestimada ; porque puede vindicada y repetirla del que la debe , dispone libremente de todos sus frutos mientras la posee, y gana la mitad de los ecsistentcs al tiempo en que la debe restituir. 225 Ha de tenerse presente, corno cosa especial en , la dote, que si cl que la da ó recibe apreciada se siente agraviado de su valuacion, puede pedir que sc deshaga el agravio ó lesion en cualquier cantidad. que sea , sin embargo de que no esccda ni Llegue 1 la mitad del justo precio, como sucede en los dernas contratos; cuyo privilegio está concedido al dotal por favor de la dote (ley i6, tít. i i, Part. I f ), y la accion de repetir el engaño no prescribe mientras no llega el caso de la restitncion, pues la ley no prefine término para ello; á menos que al tiempo de constituir aquella se renuncie. 226 Aunque durante cl matrimonio tiene el marido la Iibre disposicion de los frutos de los bienes dotales, si conociese la muger que disipa ó desfalca su dote, y viniere á pobreza por culpa de aquel , puede demandarle judicialmente para que se la entregue, ó afianze su responsabilidad , ó que se deposite en persona lega , llana v abonada , y se le acuda con sus frutos para sus alimentos; á lo cual debe deferir el juez. Mas no le compete esta accion cuando el deterioro ó menoscabo, no proceden de culpa de su marido, aun cuando este viniese á pobreza : bien que en todo caso se le admite la demanda, especialmente, si aquel tiene otros acreedores, para que no pierda su dote. (Ley 29, tít, i i , Part. 4-.) SECC1ON VI. De la restitncion de la dote que Iza sido entregada. 227 Siendo el objeto de las dotes el de ayudar á sostener las obligaciones del matrimonio, cuando ya no pueda cumplirse, bien sea por muerte de cualquiera de los cdnyuges ó .sien por divorcio, se debe restituir á la mu ter, ó á quien su accion y derecho represente. 228 Puede muy bien el marido hacer en Vida esta restitucion, pues no está prohibido pagar la deuda al que tiene obligacion de satisfacerla de sus bienes despues de muerto, y mientras vive puede prevenir y hacer voluntariamente lo que en su muerte debe practicar : sin que por efectuar la entrega se deba decir que son defraudados sus hijos en los bienes dotales que tendria su padre á no haber hecho la restitacion, pues éste carece tambien de ellos, y ningun derecho le precisa á conservar la dote en su poder, ni á adquirir los frutos por custodiarla si le incomoda su conservaeion y custodia, ni tampoco á recibirla si no quiere. 229 Si el que dio' la dote fue algun estraño y puso al tiempo de darla cualquiera especie de condicion acerca del modo de restituirla, 10 53'  TITULO QUINTO. debe observarse con tal que sea lícita y honesta, (leyes 2 p 3 0 . y 31, tít. I r , Part. 4), pues de estas puede poner el donante tc ràs las que le parezcan. 230 En la restitucion de la dote que se did en bienes con• estimacion que causó venta, cumple el marido con dar el precio en que se valuaron, pues se hizo dual() absoluto de ellos, y puede decirse que la compró con solo la obligacion de entregar el precio; y por lo mismo le pertenecerán el incremento,. perdida ó menoscabo , que despues de verificado el matrimonio, y no antes, tuviesen_ dichos bienes. (Ley rg tít. r r, Part. 4.) 23r Esto se entiende á menos que en la escritura dotal se hubiese pactado otra cosa, pues segun se obligue el marido quedará obligado (Ley r, tít. r. lib. ro, Novís. liccop.) Por lo que, aunque los bienes fuesen estimados, si se estipuló que disuelto el matrimonio habia de volverlos segun estuviesen ó su estimacion, á su eleccion, y eligiese volverlos, será de cuenta de la muger su deterioro, no probando que su marido tuvo la culpa de el, o no habiendo recibido este en sí todo el darlo que en ellos acaeciese. (Ley 18, tít. r r , Part, 4.) 232 Si se ohligd á restituir los mismos bienes,. y hubiesen perecido algunos, cumplirá con entregar otros á justa tasacion; y lo mismo sucederá con Ios deteriorados, supliendo con otros su deteriora, y no estará obligado á volver su estimacion en dinero ni la muger tendrá ac- (ion á pedirlo. (Dicha ley.) 233 Si el marido no de j ó dinero, no están obligados sus herederos á pagar en esta especie la dote, ni en otros bienes que en los de la herencia, y asi deberá la viuda recibir en estos su importe á. fusta ta-. sacion; ni consistiendo la dote en muebles se les puede obligará malvenderlos para darle el dinero que no llevó al matrimonio, porque ningun perjuicio se le irroga, ni se hace por ello de peor condicion que cuando se casó; pues aun el mismo deùdor no puede ser compelido, antes bien cumple con dar otros equivalentes á arbitrio del juez. (Ley 3 , tít. 14 , Part. 5.) a34 Con superior razon no estarán tampoco obligados los herederos del marido, los cuales, aunque le suceden en todas las acciones y obligaciones, no contrajeron la de restituir en dinero la dote; y asi quedará reservado esto á la prudencia del juez, pues nunca dan ni con mucho por los bienes muebles el precio de su tasa, y _ el marido sale siempre perjudicado por esta razon. (Dicha ley.) 235 Nos parece deber advertir en este lugar, que si el marido cons dinero dotal y consentimiento de su muger compra alguna finca, aun cuando lo haga en nombre suyo, tiene la muger el derecho de eleccion entre la finca comprada y el precio que por ella se dió: pero si no in terviene su consentimiento y el marido la compra en su propio nombre, será dotal en subsidio solamente, que es en defecto de tener otros bienes el marido. (Ley q, tít.. 5, Part. 4.) 236 Si los que se dieron en dote no fueron apreciados, y aunque lo hubiesen sido constase que se hizo solo para saber cuanta debia abonar por ellos el marido al tiempo de la disolucion del matrimonio caso de haberse consumido 6 deteriorado por culpa suya, debe restituirlos en el estado en que se hallen, á menos que se le pruebe que la perdida ó me- DE LOS BIENES U$ LOS CASADOS.  59 noscabo avinieron por esta; y el pró ó daiÍo que en ellos hubiese, pertenecerá - á la níager; asi como tambien cuando se hubiese reservado el derecho de escoger entre los bienes y su estimacion, y eligiese estos. ( Ley ig, tít. t i, Part. 4.) 237 Pero si se constituyó en ganados productivos, deben restituirse, reemplazando con las crias que nazcan las cabezas que hayan muer- to. Y esto debe entenderse no solo cuando se llevó una manada que son diez cabezas, sino aun cuando se llevasen menos, como tres, cuatro ó cinco. ( Ley 21, tít. i i, Part. 4.) 238 Si se hubiesen entregado en dote al marido bienes inapreciados, consistentes en número, peso y medida , de los que no se puede usar sin consumirse , le pertenecerá cl incremento ó decremento que tuviesen ; porque sin embargo de no haberse valuado, se le transfirió su dominio: pero en este caso debe restituir otros tantos en número, medida, especie, peso y calidad, aun cuando valiesen mas caros al tiempo de la disolucion del matrimonio. (Ley a i , tít. i t, Partida 4.) 239 Cuando al otorgar la dote se estipuló que cumpliria el marido con dar el precio que tenias los bienes cuando los recibió y no el que tengan cuando los haya de restituir, valdrá este pacto, como todo los nupciales que no sean opuestos al derecho y buenas costumbres. (Leyes io , z t , i3 y 3o , tít. z t , Part. 4.) 24o Todo lo que hemos dicho de la restitucion de la dote puede reducirse á las reglas siguientes: i. a Que cuando consiste en bienes inestimados 6 en los que se aprecian sin causar venta, cumple el marido con devolverlos en cl estado en que se hallen á la disolucion del matrimonio. 2. a Que se hace dueño de la dote estimada, y por consiguiente debe dar el precio en que se tasaron al constituirla los bienes en que se verificó. 3. a Que de la que se entrega en cosas fungibles debe hacerse la restitucion en otras tantas y tan buenas. 4. a Que el incremento, pérdida ó deterioro de los bienes dotales son de cuenta de la muger cuando se le han de restituir los mismos bienes; y del marido, cuando solo ha de dar cl precio, ó cuando se probó que tuvo culpa en el menoscabo ú pérdida de los inestimados. En la dote que consiste en ganados no apreciados, tiene obligacion de reponer con las crias que nazcan las reses que hayan muerto. 5. a Que al tiempo de constituirse aquella pueden ponerse por los contrayentes cualesquiera pactos y condiciones, que deberán observarse siendo lícitos y honestos. 241 Aunque hemos dicho que el incremento ó deterioro de los bienes dotales pertenece al marido ó á la mager, á cada uno en su caso , debe esto entenderse sin perjuicio del derecho que cada uno de ellos tiene para reclamar la mitad de lo que vale la mejora hecha en el fundo del otro. 242 Consistiendo la dote en bienes raices, debe el marido restituidos al punto que el matrimonio se disuelva, pero si consiste en muebles ó dinero, cumple con hacer su restitucion dentro del año siguiente. (Ley 31, tít. i t, Part. 4.) 343 Para la esaccion de la dote ha de atenderse á la costumbre del lugar donde se celebró el matrimonio, y no á la del domicilio del marido; y si los cónyuges hicieron algun pacto antes 6 al tiempo de ca- 6o  TITULO QUINTO. sarse, no tendrá lugar la costumbre. (Ley 24., tít. i r , Part. 4..) 24.4. Mejorando el marido los bienes dotales, que se entregaron sin apreciar, puede repetir y descontar las espensas útiles y necesarias hechas en ellos: de suerte, que consistiendo la dote en especie y cantidad juntamente, las hechas en la alhaja ó especie disminuyen la dote en cantidad, y asi restituirá la alhaja ó alhajas íntegras, y de la cantidad solo el esceso del importe de las espensas si lo hubiere; y consistiendo solamente la dote en especie, puede retenerla por derecho pignoraticio, hasta reintegrarse del desembolso hecho en su beneficio y utilidad. Estas espensas deben sacarse sin incluir para su abono los frutos que los bienes dotales produjeron durante cl matrimonio, por estar destinados á cubrir sus cargas. No puede el marido pretender las espensas voluntarias hechas en los bienes dotales, ya hayan sido con consentimiento de su muger, ya sin el; porque estas, si bien los embellecen, no los mejoran. (Ley 32, tít. r r, Part. 4.) Si al marido se le ocasionan gastos en cobrar la dote , consistente toda ó parte en deudas, deben ser de cuenta de la muger, disminuyendo su dote , y no compensándose con los frutos de la misma (1). 24.5 Muchas veces llevan en dote las mugeres, legado anual, usufruc- to, pension, renta impuesta en fondo vitalicio d empleo ; y la práctica en constituir la dote de estas cosas, es considerar como tal el importe de los diez años si uientes al dia de la celebracion del matrimonio, haciendo capital de el, y obligándose el marido á restituirlo á su muger, ó á sus herederos, aunque ésta no viva los diez años; y si vive II) Algunos de nuestros autores opinan In contrario. llay sin embargo innchns razones que confirman lo que se dice en este número , y son las siguientes: . a Porque los frutos dotales se conceden al marido para sostener las cargas matrimnniale 2. a Porque si la dote debe ser líquida y . efectiva, de suerte que habiendo lesion en su tasacion se debe deshacer en cualquier cantidad que sea, como d :ta se ha dicho , una vez quo haciéndose gastos para que lo sean las deudas , se esfalca , debe disminuirse, y reducirse á lo justo que el marido percibió; mayormente cuando es cosa inicua, que restituya lo que sin culpa su y a no entró en su poder. 5. a Pórque si haciendo cl marido espensas necesarias en la finca dotal, son de cuenta de su muger, y puede repetirlas , tambien lo serán los espresados gastos , puesto que son necesarios , v que con ellos sé mejora la dote. 4.a Porque si perdiéndose la deuda por no cobrarla el marido , se le culpa de negligente y debe responder de su importe, como se diríl en la seccion siguiente , no puede haber razon para que haciendo gastos en su cobranza hayan de ser de su cuenta y no disminuir la dote. Finalmente-, porque si marido y muger , teniendo deudas contra sí cuando se casan, deben pagarlas de su propio caudal , porque esto menos llevan al matrimonio, r , que razon de diferencia ha y para que la muger no pague los gastos , que en su utilidad hace el marido, y mas cuando si ella los hubiera hecho antes de casarse disminuirían su patrimonio, y esto menos llevaria en dote? Estas poderosas razones tienen mayor fuerza si la dote consiste en muebles y ereditos ; pues fuera de que ningunas frutos percibe el marido ele ellos, mas suelen servirle de carga que de alivio , por cuanto tiene que responder de su valor, si fueron estimados , y en venta nunca dan por ellos ni con mucho el importe de su tasa , ni perecen para la mnger, teniendo el marido con que reintegrarlos. Para obviar estas dudhs y perjuicios al marido, conviene que por la escritura dotal se oblique á responder del importe que coli g e de ellos, dellurians los pastos judiciales y demas que se Ie causen en su esaccion, de que llauarti cuenta puntual, y no en olra forma. ton esta clan-, sola se evitan disputas , y por la cuenta que lleve el marido se han de abonar los gastos , quedando cl resto en dote liquida sin que hava lugar á la compensacion de aquellos con los frutos dotales. DE I.oS BIENES DE LOS CASADOS.  G i mas, hace sayo el importe, porque se contempla fruto de dote. Pero siendo esto gravoso para el marido, creemos que solo será justo y equitativo el que si consiste la dote en pension, legado anual , 6 renta vitalicia de capital puesto en otra manera semejante , solo se obligue al marido, si quisiere, á responder del importe de los diez años, en el caso, que la muger los viva, y no de otra suerte, deducidos los gastos de cobranza , y tarnbien los réditos anuales al tres por ciento; respecto á querer que sea capital lo que es fruto en realidad, y constituyendo la obligacion solamente del residuo. 246 Si es usufructo de casa ú otro edificio, debe hacerse la misma regulacion, deduciendo la tercera parte de su producto por razon de reparos menores, huecos, y malas pagas, para que las otras dos sean efectivas, y dote liquida. Si son tierras, viñas ú olivares, debe observarse lo propio sin hacer mas deduction que los gastos de cobranza y réditos espresados. Y si es empleo que el marido debe servir, se considerará por (lote la mitad de la renta de los diez años, y se dejará la otra mitad por el trabajo personal de servirlo : pero si muerta la muger ha de continuar en el, serán íntegros los diez años, y podrá estipular tarnbien cuando se case , que en atencion á quedar siempre vivo, ileso , y sin el menor menoscabo á la novia el derecho de percibir su renta ó pension aunque por casarse se le disminuya ; que si falleciese testada ó intestada antes que el novio, no ha de ser obligado este á entregar ú sus herederos legítimos ni estra g os , ni estos poderle pedir jamas en juicio ni fuera de él, todo ni parte de las anualidades que haya cobrado , antes bien se han de graduar y estimar por frutos de aquel derecho, á cuyo fin se les priva de toda option para demandarlas ; y solo en el de que el novio muera primero se han de considerar por mas dote suya , y no por frutos , y ceder en su privativo beneficio las que percibe de las pactadas , y como tales deducirse su importe de los bienes que el deje: y que lo contrario sea nulo , de ningun valor ni efecto, corno practicado contra este pacto nupcial, espreso y prohibitivo. 247 Con esta cláusula no queda el marido tan perjudicado, ni debe darle cuidado que se ecsijan ó no de su caudal las anualidades percibidas, pues lo que interesa es que no le molesten en vida por su importe; y á la mujer tampoco le irroga detrimento , porque si sobrevive al marido logra el abono de las que éste cobra; por lo que pueden convenirse en este pacto, y como justo se deberá observar. 248 Lo mismo podrá pactarse para con el legado vitalicio que le hagan durante su matrimonio, pues pactándole no se tendrá por dotal cl importe de sus anualidades. Y prevenimos, que si al tiempo de casarse no se constituye esta dote, no se estimarán por dotales sus frutos. dccenarios ni parte de ellos en concurso de acreedores del marido, porque por el mismo hecho de no haberse pactado ni obligado á su restitucion, es visto haber querido la muger que no fuesen dotales ni parafernales, sino frutos de aquel derecho. 2 49 El marido puede imponerse pena, para que se le ecsija en el caso de que no cumpla con la restitucion de la dote, ademas de las costas que se causen en su ccsaccion, lo cual se prueba de la ley 86, título 18, Part. 3, que trae la .forma de ordenar la escritura dotal ; pero esta pena, y otra cualquiera que se ponga en los contratos, no debe es- 62  TITULO QUINTO. ceder del duplo, no contando en ella su suerte principal. (Ley to, título 5, libro ro de Fuero Real, y 247 del Estilo.) 25o Llámase esta pena arra, es decir, señal ó prenda; y es muy diversa de las arras ó donaciones propter nuptías, que hace el marido á la muger, y de que hablaremos despues. Puede ser ofrecida y entregada, pero solo por un contrayente al otro, es decir, por el marido á la muger, ó por ésta ó por el que en su nombre constituya la dote, al marido. 251 Hay una notable diferencia entre la que se ofrece y la que se entrega; pues si solo se ofrece, aun cuando por culpa de alguno de los esposos no se efectúe el matrimonio, no debe ser obligado el que se retracte á satisfacerla, porque es contra la libertad del estado del matrimonio, y de apremiarle á la solucion pueden resultar graves inconvenientes, como se prueba de la ley 3q, tít. r I, Part. 4. 252 Si cl que promete y entrega la arra es menor, no queda obligado á su cumplimiento, porque le compete el beneficio de la restitucion integrunz; á menos que jure, que ni por su menor edad, lesion, ni otra causa, reclamará el contrato, ni pedirá la arra, ni la relajacion del juramento, pues en este caso queda obligado á su cumplimiento; porque el juramento vigoriza y hace válido el contrato que sin dl no Io es, escepto que ceda en detrimento de tercero, ó sea contra ley y buenas costumbres. (Leyes a8, tít. r i, Part. 5. a y 6. a , tít. 19, Part. 6.) 253 Aunque el que recibe la dote no obligue espresarnente sus bienes, quedan sin embargo obligados tácitamente á su restitucion, y en el marido aun los futuros. De esta tácita hipoteca , y del privilegio que en su razon tiene la dote, trataremos en s u. oportuno lugar. SECCION VII. De la restitucion de la dote no recibida. 254 Estará ci marido obligado á restituir el importe de la dote, cuando ésta consistió en créditos á favor de la muger, y aquel dejó de cobrarlos ; siempre que estos hayan consistido en cosas determinadas , como ciertas alhajas , muebles , raíces ó cantidad que cualquiera haya ofrecido á su muger, y el por negligencia en cobrar la deuda haya dado lugar á que el promitente se imposibilite de pagarla. En este caso deberá satisfacerla de sus propios bienes , y s u. pérdida es de cuenta y riesgo del marido y no del de la muger. (Ley r 5, tít. r r, Part. 4.) 255 Siendo deudor de la dote un estrailo, y la deuda obligatoria por proceder de contrato oneroso, v. gr., venta, empréstito de alguna finca 6 alhaja de la muger, ó de contrato oneroso celebrado á su favor, ó porque su hermano estaba obligado á dotarla, (pues para este caso todos, escepto los legítimos ascendientes, se graduan por estraños), debe el marido satisfacérsela íntegramente, si por su culpa ó negligencia no la ecsigió de aquel que debió pagarla. (Dicha Icy 15.) 256 No deberá el marido restituir la dote no recibida y que procede ele deudas, cuando es deudor el padre ú otro ascendiente; y en este caso,-aunque hubiera sido negligente en cobrarla, no será responsable, ni podrá apremiarse á él ni á sus herederos' á dar cl importe: porque DE LOS BIENES DE LOS CASADOS.  63 los hijos y yernos no deben apremiar á sus padres y suegros como á los que no lo son. (Dicha ley 15) 257 Tampoco estará obligado el marido á restituir la dote que proceda de deuda voluntaria de un , estraño, y que consista en cosa indeterminada, como cuando se ofrece dar la muger alguna cosa ó cantidad, y dice el marido que le entregará lo que ofreció á su muger; sin señalarlo. En este caso la pérdida de la dote es de cuenta y riesgo de la muger. (La misma Ley 15.) SECCION VIII. De la restitucion de la dote confesada. 258 Cuanto hemos dicho enlas secciones anteriores, tiene lugar en la dote numerada, es decir, en la de que consta que efectivamente recibió el marido, y en la que fue ofrecida y no entregada': en esta section hablamos de la confesada, que se apoya solo en la confesion del marido.. 2 5 9 La confesion puede hacerse por testamento, ó por contrato entre vivos. Si se hace en testamento ú ca otra última voluntad, despues de contraido el matrimonio y de tener en su casa á la muger, no es ni debe tenerse por dote; porque esta confesion , ya sea de cantidad cierta, ó de otros bienes, no prueba, antes bien se conceptúa hecha con ánimo de donar á la muger su importe, y por consiguiente como legado, que solo con la muerte se confirma ; y asi aunque sea jurada no perjudica á los acreedores del confrtente en sus respectivos créditos, ni tampoco á los herederos de éste, aun en sus legítimas; por lo que solo tendrá cabimiento en el quinto, siendo hijos, ú otros legítimos descendientes , y en el tercio siendo ascendientes (que es de lo que en perjuicio de ellos se les permite disponer por las leyes 6 y a8 de Toro), y por consiguiente se deducirá respectivamente de estos en cuanto alcancen, escepto' cuando los interesados se convengan en que se deduzca del caudal inventariado. 26o Pero siendo estrarios los herederos, se abonará del cúmulo de bienes , y no del quinto ni tercio , á menos que el testador lo mande; porque á escepcion de los dichos en el número anterior, todos los lemas se graduan por estrarios, aunque sean parientes , y no tienen derecho á heredarle por testamento contra s u. voluntad , y asi puede dejarles poco ó nada , y deben contentarse con lo que les quede. 261 Si el marido hizo la confesion de dote por contrato entre vivos disuelto el matrimonio , como no le prohibe cl derecho hacer donaciones á su muger ó á sus herederos, y puede presumirse en el este ánimo, le perjudicará generalmente hablando; y estará obligado á restituir la dote, pues á ello se obligó en tiempo en que podia obligarse. (Ley 1, tít. 1, lib. 1o, Novís. Recop.) 262 Pero si la hizo en fraude de sus acreedores, no prueba contra estos: cuyo fraude puede deducirse de la cualidad de las personas, cantidad que confiese haber recibido, y otras circunstancias por las que se pruebe el dolo. No perjudica al marido la confesion de dote hecha durante el matrimonió, escepto en los casos siguientes. 1 o Cuando renunció la escepcion de no haberse hecho el pago. 7 0  TrrULÓ' (1C11Tro que parezca iiuportarla en los bienes en que consiste; setun'cu valuacion, resulta lesion en esta; como regularmente acontece , ó por otro nnedl'4l se verifica engaño, no está obligado á pagarla enteramente lo que en inteligencia de la dote que prometió llevar le ofreció en arras ó por aumento_ de dote; y asi le competirá escepcion de retencion ele ello hasta en la cantidad en que fué engañado por el dolo cometido. 390 Pero debe esto entenderse cuando la oferta se hizo en consideracion á la dote, mas no cuando en atencion á sus buenas prendas, cómo regularmente se hace; y asi tendrá derecho á ellas en este caso, hasta en lo que quepan arregladas á la ley del Fuero, aunque no se verifique la promesa ó ninguna dote lleve, pues á cuanto se obligue el hombre á tanto queda obligado, y su voluntad se debe observar en cuanto no se oponga á las leyes. 39 i Aunque el novio no tenga bienes libres cuando se casa, puede ofrecer arras á la novia; no de los vinculados ni de los sujetos á restit.ucion, sino de su usufructo ó aprovechamiento. Para hacer esta regulacion se tendrá presente su líquido efectivo producto anual, deducidos los gastos , y lo que podrá vivir el novio segun su edad y robustez; y atendido esto, se formará un capital al modo del censo vitalicio personal, y. , como si fuera de renta vitalicia, al respecto del interés que tienen los censos por una vida. Por ejemplo: producen los bienes 8000 rs. anuales. líquidos, y se calcula que el marido puede vivir io años, que por 8000 en cada uno, componen 80000 rs. los réditos 6 renta de los ro: en este caso se forma capital de 8000, que son la décima de los 80000: los que si quisiere, podrá prometer por via de arras á su muger futura; y si se conceptuare que puede tener vida mas larga, podrá ser mayor la promesa, proporcionalmente. 392 Lo mismo podrá practicar con otra renta , encomienda ó pension vitalicia de que goce, y con las preseas y vestidos que de á la novia; advirtiendo que la cuota de estas no debe esceder de la octava parte de la dote. 393 Si el novio na viviere el tiempo regulado, deberá contentarse la novia con la respectiva parte que quepa en el que vivió aquel, porque no pudo ofrecerla mas arras antes ni despues de casarse ; escepto que. en este intermedio adquiera otros en que quepa lo ofrecido, y los obligue tambien á su satisfaccion , pues en este caso lo deberá percibir de toófer • ta pudo condescender la novia en casarse, lo que tal vez no baria á no intervenir, v no es justo sea defraudada. Sin embargo de que puede parecer que tienerr alguna fuerza estas razones, nos inclinamos á creer que no puede en el caso en cueslion pedir la muger mas de la décima parte de los bienes que realmente quedaron á su marido, pues á cuanto espolien los AA. que sostienen esto mismo, se agrego la consideracion de que no debe entenderse obligado el' esposo sino en lo que realmente se obligó; y como el error impide el consentimiento, si lo padecio de buena fí: al ofrecer las arras, en ninguna manera debe perjudicarle, pudiendo decirse con toda verdad que su, intencion fué. hacer la promesa de los bienes quo le pertenecian } no de otros. Y si se dijese que este error tampoco debe perjudicar á la muger que celebró el matrimonio, atendiendo á la promesa que se la hizo, puede á esto responderse, que las mas veces no se tiene esto en cuenta, y que nunca debe tenets. cono objeto principal, por ser mas elevados los lines del ruatriWonio. utti Los BU MS' DE 1.< ► 8 casAnos.  7 t ,los la esposa: pero si de otra p a rte tuviere el marido bienes epa que quepa todo u ittiporte+ se le 'dejará íntegro á ésta.. 394. La administracion las arras pertenece al marido durante el uiatritnonio; pero por - cuanta adquirir; derecho la mu g er desde el momento en que se le prometieron, no podrá aquel enagenarlos ^í disipartos en.manera alguna, ni aun con consentimiento de esta. (Ley 4 tít. 3, lib. 3, Fuero Real.) • 395' Cuando el esposó 6 marido no quiera 6 no pueda ofrecerarras A su esposa muger, puede darlejoyas para su adorno; cuya donarior' se llama en latin sponsalitia largitas, y entre nosotros vistas, y se dire-- rencian de las arras en w e estas: regularmente se ofrecen- y no se dan, y las joyas se dan francamente por el novio á la novia antes de casarse. (Ley 3, tít. i i , Part. 4..)  - 3q6. --El importe -de todas estas cosas juntas no debe esceder del de la octava• parte de la dote verdadera, numerada y no confesada. Todos los . contratos , pactos y promesasque -en contrario se -hicieren son nulos, y. el esceso se debe aplicar al fisco. No se puede renunciar la ley que lo ordena, y el escribano ante quien se otorue.la escritura tiena obli acion de dar cuenta del tal contrato á la justicia del lugar en que se•celebrare, y éste de ejecutar la pena y su aplicacion (Leyes.6, 7 y 8, tit. 3; lib. i o Novís. Recop.)  • 397 Los mercaderes., -plateros . r lon -rstas ni otro 5 e'ners tic persoruts, por si ni por interposieion de-otras, pueden en tiempo alguna pedir, demandar ni deducir en juicio las mercaderías ni géneros que dieren al fiado para bodas á cualquier persona, de cualquier estado , calidad ti condicion que sean. (Ley 2 , tít. 8 , lib. t o , Novís liecop. ) 3 9 8 Disuelto cl matrimonio. por muerte de alguno de los cónyu-, fes rí en cualquiera de los casos en que gane el marido la dote, puede pedir la muger O sus herederos las arras que sele ofrecieron ,. 6• la donacion de que acabamos de hablar, pero no ambas cosas pues se h prohibe la ley 3, tít. 3, lib. t o, Novís. Recap., que fija el tiempo en que se debe hacer esta cleccion. Pero si cualquier de ellos muriese despues de consumado el matrimonio, que la mager . y sus herederos ganen todo lo que siendo desposados le hubo el esposo dado , no habiendo arras en el tal casamiento y matrimonio; pero si arras hobiere, que-sea en escogímiento de la muger d sus herederos , olla muerta , tornar las arras ti dejarlas, y tornar todo lo que el n u trido le bobodado siendo con ella desposado ; lo cual hayan de escoger dentro de veinte días despues de re-- queridos por los herederos del" marido, .r sino escogieren dentro del dicho término, que los dichos herederos escojan. Despues de haber elegido no podrán variar, escepto que ,la cleccion no haya tenido efecto por al - guna causa. ( Dicha Lev. ) 399 Consumiendo rî deteriorando la muger eon el uso tos vestidos que s u. marido le did estando desposados, podrá cr sus herederos dejarlos, y elegir y percibir las arras que le prometio' Aunque parece que no, porque en esta,-eleccion se defrauda á los' hijos y herederos.-.k su marido, lo contrario es To cierto; y asi, -puede elegirlas, porque se Eu perrnite . la citada Ley 3, y en usar de su derecho a nadie injuria ni defra.t t da.. ( Ley i + , tít. 3+, Part..7.) No .esta t •á obligada , como al= hunos piensan , ai. volrerlí.ts eta el misnun estado en Arte los recibid: ú dl z  Tt mm QUINTO. iiíiport.e de; su-deterioro , porque â no haberlos usado, como es un deber del marido el vestirla segun su ' rango y caudal,.hubiera tenido que darle otros...:.. s; 400 Cualquiera esposa de presente ó de futuro-, disuelto: el ma-, trirnonio , gana• y debe llevar la mitad de todo lo que antes de consumarlo ;le dió su maridó, si la besó despues de desposada ; ya sea ó no precioso, preceda ó no el beso á la donacion, y esto se haga á" la' novia en su casa antes fi al tiempo de la botlá ó velacion: pero si la besó antes del desposorio, nada ganará, porque el beso anterior está prohibido. Si el marido no la besó, nada gana ni debe llevar, antes bien todo debe volver.. á los herederos ele éste; ni tampoco cuando por su cùlpa no se celebró el: matrimonio; ( Ley 8 , tit:. ri , Part. 4. ) 4o i Todo esto debe entenderse no solo cuando la esposa es doncella, sine tambien 'cuando•es viuda; ya porque la ley no distingue, pues dice cualquiera esposa de presente ó de futuro, ya porque en esta se debe suponer igual pudor y honestidad que en aquella, y por consiguiente queda avergonzada con el ósculo recibido, motivo que divo la ley para conceder á la esposa la mitad de lo que el esposa le dió. (Ley 3 , tít. I r, Partida 4 (1). Asi como et esposo puede ofrecer arras á la esposa , puede tambien esta, siendo mayor de 25 años y libre, ofrecer donacion á aquel., r pues •aingtrna ley se lo prohibe y queda obligada al cumplimiento . de su promesa. (Ley r, tít. z, lib. it o, Novís. Recop (a SECCION XII. De los bienes comunes ú ambos cónyuges. - 402 Por disposicion de las Ieyes se efectúa en España; como consecuencia del matrimonio, una sociedad entre los cónyuges, en virtud de la cual se hacen propios de ambos por mitad los bienes adquiridos du- (-1) . En el tila apenas tendr.í aplicacion lo espuestn. en este número y en el anterior, .pnes no permiten nuestras actuales costumbres que se den semejantes. ó';culos, tan frecuentes en otro tiempo. (2) Piensan algunos AA. gap esta donacion no debe esceder de la cantidad que para hacer la stiva se prefija al novio; y sé fundan, en que porsee correlativos maride y mtiger, se deben entender ron ambos las leyes-que hablan con eI uno en igual caso y circunstancias, por identidad de razon. Pero no ha y ley ninguna (fue .prohiba á:has n,geres hacer estas donaciones , ni por consiguiente que ponga tasa ia . lo que han . de donar; y esto ha podido'ser porque segun la lev dé Partida, son naturalmente cobdiciosas éf fti,atieiosas, *sé tßueven poc#s veces doi aciones at esposo. ILe 3, tit 114, Part. 4.) Por lo que juzgarnos que valdría la oferta Ole haga at nO i vio en etetl hiera cantidad, con tal.que se açreglo.a lo .que' tiene prescrito el Derecho.„ comp veremos al tratar de las,doneajonas. Si la esposa diere algo al esposo de futuro_,. v falleciere antes que el matrimonio se celebre. debe aquelvolver' lo rl'onado . ii los lierAeros. de ella, la haya besad6 . 6 tío (Les 3, tit. ffi, Partida 4 "1)0 , 6 río está orstigido, sise censuren -6 ritatrimñiiio , pues: con este se confirma la.- droctaeiatia (ley ïr . tit., 2, lib. 3, Fuero • lleyJ..):Por último, debem(rsadvertir, qua, no pile* la novia repetir del nono la dote que te dio, si sabia . que tenia al-gun impedimento para easarse on ¢l y.él , lo ignoraba. (1 eY ^0, tat. I4 P'tuEt i): v que si ambos eran's Hedores; del n el imet tl o, todo lo, que aniitaaMeñte ríe' diese t In perderí#n v aphl i`J al ,fisco; pero im si Tutsetl itWitOreas de edad, puros les sirve ésto dc f esctisa..(.Lev. it• lit ^I+^r j4 $) DI! LOS B1 VNf s Da Los c.As.knos.  73 ra ite el mismo por tila oneroso , © coo los réditos de loa, que cadas Q"Yug4 llevó, ó por la industria ó trattajo de ; Cualquiera de ellos. A esta. comunión Ele bienes se llama sociedad legal; y á. lcis productos : que de ella: resultan bienes gananciales, (i,).  . '403 Laudable fue sin duda el objeto que los legisladores se propusierbt ► ,al establecer esta cort3union de bienes entre los cónyuges, tos cuales por ella se interesan mas en el aumento de las cosas de su casa, las miran con mayor afecto, y. trabajan con mas ahinco por su .cor,- servaci,on y mejoras.  . o+ Las leyes que han establecido esta sociedad, han fajado I anrbieu, los bienes que á ella pertertecen 1 los que adquiere para sí cada; cónyuge, los derechos de estos mientras durar, las cargas de la sociedad, y. los casos en que no tiene lugar; todo lea : cual es: objeto de esta y las siguientes secciones. 4o5 Pertenecer' á la sociedad legal los bienes que ecsisten en poder de ¡Os cónyuges, siempre que no conste que uno de ellos loe llevó al matrimonio ó los adquirió para,sí durante el mismo'; ya provengan de adquisicion por contrato celebrado por soto .uno de las.cónynges, ya del. trabajo de los dos, ya de los frutos de aquellos bienes que ambos 1k- varon al matrimonio: lo cual tiene lugar mientras subsiste la union de ánimos entre ambos cónyuges, aunque por causas especiales no vivan en un rnisrno pueblo; y aunque el uno no participe del trabajo, .particip ará de las utilidades, por ser este , el objeto primario de la sociedad. (Ley 4., tít. 4., lib..'o, Nov s. Recap.) 4.o6 Son bienes gananciales: t.° Los que adquiere el marido ó la muger en razon del usufructo de alhajas ó fincas que uno' de ellos Ile vó en propiedad al matrimonio, y durante éste se consolidó con ella, por haber fallecido el que la usufructuaba 6 por otra causa 6 motivo , pues se conceptúa haberla llevado en propiedad y usufructo: a.° Los que entrambos cónyuges compran durante su matrimonio can el dinero coma n . 3.° Los que compra el rnari,lo por• sí solo 6 la rnuger con su licencia tácita ó espresa, ya sea con el dinero comun, ya con el de cualquiera de los dos. 4..° Los frutos de la parte de herencia 6 .legadoad- quirido por uno de ellos, aun cuando no se hayan recibido hasta des.-. pues de su muerte y haya habido litigio sobre la validaciort. del (egada: ó division de la herencia ; dehiéndc r e contar como pertenecientes á la saciedad. no solo los frutos percibidos ,sino tarnbicn los pendientes que hayan aparecido en los árboles y vi,ias, y los gastos hechos en los se nt -. orados para barbechar y demas çosas necesarias á la cosecha. 5.° Los frutos de las cosas litigiosas adjudicadas á uno ¿le los cónyuges despues ,1e su muerte,. despues de la cual pertenecerán estas á los hijos del primer matrimonio, y de aquellos la mitad al cónyuge que sobrevive y la otra mit ad á los hijos de aquel rnatrirnortia. ú." El valor de=los oficios en ,enados de ta Corona que durante et mat•rirmrmio hayan, compeaddi los cónyuges, aaii cuando aquel se haya a*trmieukad ,. 7 . 9 Las , do  oa,es t l)  Ita variedq nuestra Icgislario,i en enanth :i) m'alto dr'distribuirsé los bienes gananeial2s entre  plies Ilk* Obis kvtte1'°1^`tirEto` .I " Imo se , divitl-ía à prorate de to  ode per cado ntr•v j etw-ti; gij rl dZu;be ttiv;ryitl ► por ^gY.^^l:. trtrr.o -Quttfro retnunerator;as'hcchas • pori servicios prestados por aiubos.' 8.° Los salarios Ÿ estipend osque; et marido •ganó por sus destinos ó. oficio. q.° IJo que el .marido' adquiere en la guerra. to. Los aumentos ú . mejoras do los bienes de cualquiera de ellos que provengan de su industria e trabajo: t t.. E.! precio de la finca 'que 'recupera el marido en virtud del del pacto de retruvenderla. (Leyes i ' 2, 5, tít. '4, lib: to, Novísima ltecopilacion; y ley ro, tít. 4. lib. 3 del Fuero Bear.) 407- Ademas de ser propios de cada uno de los cónyuges los bienes que llevó al matrimonio (escepto en los pueblos en que está vigente el Fuero de .ßailio , en los cuales . se comunican por mitad entre los cónyuges los bienes que se 'encuentran á la muerte de cualquiera de ellos , repelándose todas gananciales aun cuando uno de los dos no llevase al matrimonio cosa 'alguna , todo lo cual tiene lugar si no hubiera intervenido pacto en contrario) hay otros bienes, qne aun adquiridos despues, pertenecen á aquel (le quien eran antes. Tales son: r.° Los heredades por testamento ó abintestato, donados ó Iegados individualmente, de cualquiera clase que sean: 2 ° Los adquiridospor compra con el .precio del funda de uno de los cónyuges, con el objeto de subrogarlos á otros, los cuales serán del mismo que era dueño de ros anteriores , sea mayor 6 menor su valor: 3.° Los permutados por otros para subrogarlos, que pertenecerán tambien al dueño de los que se enagenaron: 4.° Las lineas compradas por el marido_ con el dinero dota!, con consentimientode su mueer , á la que pertenecerán como cosa propia, por haberse adquirido con su dinero: 5.° El derecho de usufructoconcedido uno de los cónyuges, que es puramente personal: f.° El aumentos gire reciban las cosas de cada uno de los cányuges sinque intervenga industria ni trabajo del otro: 7." Las donaciones remunerat.orias trechas á unode los cónyuges por servicios prestados individualmente por él: 8.^ Lasdonaciones Reales hechas á cada uno • de los cónyuges, y:r consistan en utilidad , ya err honor; q.° Las donaciones hechas por los consanguíneos de un ecirryuge• al otro por contemplacion á aquel solamente, 6 de cosas que scan propias-del secso de aquel á quien' se hace la donar.iott, con tal queel matrimonio se ha y a consumado, y las hechas cada unopar susconsanguíneos 6 amigos. Y finalmente las donaciones herhas-á• unohaciendo espresion del otro las hechas por costumbre, y aquellas cuque consta la voluntad de los donantes. (Leyes >< r • 2, 4.., tít., lib.- 3, del Fuero Iteal; y g-, i s del mismo título y libro.)- De los dcrecAos y carb asd, la sociedad conyugal. +o8 La cornunion de bienes quepor -benefició de la ley gozan los cónyuges durante el matrimonio, es la causa de que-ambos seam dueños poseedores de los mismos; aunque las Boyes hayan concedido al marido su adininistracion. El buen órdcn ecsige, que el marido, por sus conocimientos y (lemas circunstatrcîas que las leyes suponen en cl, tenga la direccion de la sociedad; y de aqui se origina que éste pueda hacer ciertas cosas prohibidas á su niuger: de donde nacen los derechos que goza el marido de administrar todos los bienes ga-- SECCION XIII. DU LOS WINES DS 'LOS 4As_1DOs.  71 .nanciales•libremente y' sin restriccion alguna , pudiendo enagenarlos sin el consentirniento de la muger, y sosteniéndose la enarenaeion mientras no se pruebe shaberla hecho con ánimo doloso de defraudarle d perjudicarle directamente en sus intereses. (Ley 4., tít. 3, libro to, Novís. Recop. ) 409 Es tan á ► nplia la faculta'd'-`que Las leyes conceden al marido en esta parte, que se tienen por válidas las enagenaciones hechas por él, aun cuando lo hubieran sido para gastar sa producto jugando d viviendo viciosamente. , Oto La facultad de enarenar que las leyes conceden al marido, solo tienen lugar durante cl matrimonio. Está prohibido al marido disponer por testamento de la parte de bienes gananciales pertenecientes á la mager. Puede el marido hacer donaciones de los bienes gananciales , observándose en ellas lo que hemos dicho acerca de las enagenaciones; aunque por la dificultad que ofrece el indagar si ha sido movido ó no á donar por perjudicará la muger , creemos que debe sostenerse la opinion de aquellos autores que afirman absolutamente ser válidas las donaciones hechas por el marido. Puede tambien el marido durante el . matrimonio negociar y especular con los bienes de la sociedad, :la cual sufrirá las pérdidas que por ambos conceptos se siguiesen. ( Dicha ley. ) 4 t t ' Los derechos de la muger á los bienes que son producto de la sociedad conyugal, están limitados al dominio y posesion revocable, siempre que cl marido quisiera disponer de ellos para los objetos indicados en el número anterior; á la facultad de renunciar á la mitad que le corresponde, y á la de no' estar obligada á la fianza que su marido haga. Por esta razon le estan prohibidas á la muger las donaciones de los bienes gananciales, y cualquiera otra sin licencia de su marido, escepto cuando las hiciere de sus bienes parafernales estradotales, no entregados al marido; 6 solo para socorrer alguna necesidad urgente; ó de aquellas cosas que su marido le señatàre con el título de alfileres. 413 Las cargas de la sociedad conyugal pueden dividirse en dos clases: unas durante la misma sociedad; otras con relacion á las obligaciones que con sus productos han de satisfacerse despues de disuelta. A las primeras pertenecen los gastos necesarios para el mantenimiento de la casa y familia, el dote dado á las hijas, y las donaciones propter nuptias hechas á los hijos, que deben sacarse de' los gananciales, no solo cuando ambos cónyuges las prometieron, sino tambieu cuando la promesa fuera hecha solo por el marido; y en el caso de que los bienes gananciales no fuesen suficientes para cubrir lo ofrecido, deberá hacerse de los bienes de ambos cónyuges por mitad, si ambos prometieron, y de los del marido si el solo 10 hubiera hecho. (Ley 4. a , tít. 4, libro io, Novís. Recop.) 4 3 Disuelta la sociedad, opinan algunos que deben cubrirse con los bienes gananciales estas mismas dotes y donaciones hechas por un cónyu g e despues de muerto el otro,,y que por consiguiente son cargas de la misma; aunque en nuestro concepto es nias cierta la opinion contraria, fundada en que disolviéndose la; sociedad por la muerte de uno de los cónyuges, cesan todas sus consecuencias. La única - carga ÿ 6  TITULO. QUt NT o, ^ 9 u e están sujetos los bienes: gananciales despues de l a muerte rie uno de los cónyuges, es el pago de las deudas contraidas, durante cl una,-. t riutoaio pon cualquiera de ,estos, siempre gat pr;ovengatu, dre negocios de la misma sociedad y no privativo suyo. SECC[ p N X IV. De Èos casas en que no se comunican los hienes .gananciales, y de aquellos en que los cónyuges los pierden. ! f r 4 Como cada regla general padece sus limitaciones cí esoopciones, Cambien las padece la de que los bienes adquiridos, durante, el J patrimonio so comunican, igualmente á los cónyuges.: En lodos los casos qa r este suceda, queda disuelta la socicéad conyugal. No se comuni:- ca.rán: s." Cuando . después de casada la muger, permanece encasa de sus padres sin, cohabitar con su marido. 2.° Cuando marido'y muger se separan recíprocamente . por alguna causa, con legitima dispensa, pues entónces cada uu ° hace suyo pri vatirnent.e lo que adquiere después: de la separaciou; ya porque por tla hecho de estar separados por juicio de la iglesia se consideran corno si na hieran marido y rrruger, y por consiguiente no versa.motiv.t, alguno de los que tuvo la-ley para conceder á la mager la mitad de las ga» andas, N a , porque coma riven separados.. la están: tambicn. sus bienes, faltan la voluntad , urrion,. sociedad y trabajos de ambos. para, ambos. (Ley i , lít~. 4 , lib. Lo , Novís. Ilecop.) 3. ° Cuando roluntariámente se separan por, haber hecho voto de castidad. 4. ° Si, se declara nulo el; matrimonio. 5. ° Rettunciando la mugen mayo p de 25 amos, antes th¢l . matrimotaio .d durante el. mismo. 415 Perderán los gananciales: r . ° La mhgersi es adúltera, ó si Contra la voluntad dmssu marido va á. casa dei hombres sospechosos:, en cuyo Basose supone. serla ella;, :í no ser que su marido la perdone . , y vuelva á su: compañía. (Leyes final, tít. 2, del Fuero. Rea l; 23, tít. I I, Part. 4; r 5, tit. 17, y 6, título 2.5, Part.. T). ° Abandonando nuestra religion, cualquiera, dolos cónyuges. 3 ° Cuando una viuda vive escandalosamente, e cuyos caso debe restituir los . bienes á los herederos de su marido. 4. ° Cuando lbs 'ha, renunciadola taaiiger , siendo viuda y• siayon de 25 arias. ( i), 01) . Febrero' err el c, ► 1 ► ittrl6  de =] & ¡)arté stP1is»dñ; hnbla lav 1;rrrnerrtA de •1°s•:;,arxatret ► a1ts;:pcsro cwnmsar objala;.princàlraia AS • 'rock,* d;s#ritruirfe loicbre^ >aKs " ve vreulatr à 1a. meentede . I,oá. cóaNu¡;c;a., .y, u4s9trol óstauo4s.purr.vadidos,de gne., en cl ari k taad,« dç paolicioncs . ]aabi;i dé ser preciso reproducir ruanlo diieSClSlos sobre e l fa maieria.. pea e t ilpr proJij. i s re¡Tetréioneç' yie à"n.áda puèdeg etrndùcir, omititiicas para ague]: tithío ctucntv ¡medic' decirse acetr•á dtv elta. ' ;tl: • ç ;i dpihdat g t)ne '' S hidttií r ciohiíile -• s  r 4i  En tal' anea á 4antns'de tal ÿ fries ; y :^i`t ► ^, ante rtn el escribano y córmpetet ► te dúntero de testigos, clotr i Pedro"y doma 'Juana de tal,, su ronger; y don Fi l a cisco, su hijo; don Iláegci' y - doíia,Elena, consortes, v doí 1 ia Maria, set Ka,. de estado;söllera, (6 dada)', rratut+ales y vecitíos c1e ésta; y mayores (k edad , y las referirlas ' doña' Jvtarra y doña .Elena en uso de la licencia : marital prevenida pór la léy' 55 de p orro, que pi^Iieron á sus r r espectivOs paridos y esthis . _l'és concedieron para formalizar este instrumenta-dé gtïé doy'•fé, tlijefo : que tienen trenado que los mencionados sus kijos contraigan mairir onio ; y . habiendo détertninado darles diferentes bienes, á fin dé tine puedan' desempeñar las obligaciones de su estado, ; pára que teiga efecto en la Mejor foetna que haya lugar en derecho,. cerciorados del que 'les'' compete,'de su libre y espontánea voluntadi otorgan; ine s pactatt y estipulan lo siguiente: t )ue Ios•nencionados dore Prancisco'y dona Maria =se han de ,casar en til'dia piar iblabras de`preseote,•precediendo las Solemnidades que el santo concilio-de Tretito ireVicne; para lo Cual los espresados don Riego y doña Elena prometen su , hija' piar esposa y rnuncr al citado don Francisco.: y estíos á ini presericia, ,se . dan inútuainente palabra de futuro casamiento, de que doy fü, y se obligan á no retractarse ni contraer esponsales con persona alguna , sin previo consentimiento por escrito del otro contrayente; y con licencia que sus padres les conceden, de que igualmente , doy fe, se imponen la pena convencional de tantos reales, para que el que falte á su cumplimiento los 'satisfaga •al Otro ; y mediante la espresada licencia qué los referidos don Pedro y don Diego han dado á sus hijbs para imponerse pena por su contravencion , y en atencion á que estos ningunos bienes tienen al' presente, quieren que se practiquen on ellos, y no.con sus hijos, todas las diligencias concernientes á su esaceion r constituyéndose á éste fin pagadores princil ► ales. Los, espresados 'don Pedro y ` doña Juanadarán al ,citad? don Francisco, su hijo, tanta cantida d tales:especies, á cuenta 41e sus lejítinias; y :nos dichos don Diego y dona' Llena, 3 su hija`do Î 1i Maria, tanta en dote con la inistna calidad ; eu dinero y bienes'innebles; tala y otra para ayudará sostener las 'caras matrimoniales: cuvas cant.idatle y bienes se obligan á entregarles para tat dia , víspera ,de su casa= miento, con la circunstancia de que no haciéndolo a:sí , ninguno .de sus hijos ha de ser compelido á casarse; y si por algun accidente no pudiere efectuarse la entrega; queda a ' Cleccion.de estos el cumplir d no la pala-.. bra dada. El mencionado.don Francisco ; atendiendo:á la honestidad ¡ virtudes y loables prendas que adornan á su futura esposa, y usando de la facultad legal que tiene, le ofrece por aumento de dote, d en arras, segun le sea mas útil , si llegare á efectuars g su casamiento , tanta cantidad, que confiesa cabe en la décima parte de los bienes libres que sus padres `le han prometido , en los cuales .y en los domas qúe adquiriese - E(jiJJSa ja tuf alue `óuL Á saw jut  p`a p e d le i lIa 3^olJ, ap ova., .1. o g vd  nl. ► ild • pepUTJaA etsa op `•d A 'd `'d soiirisai opiTals `oa'r,OUOa  Aop . sauarnb Y sopesa,icisa so i uT;Fu - UPa`?JO]o oj Tsv • ap.tnp p opnó¡pgo visa op i .tnut pa rnb snsoa snp ap opuars ou `o;+ni n07.ro.11d n.rv g vd ap 'vg osna o.tio ua ` orpaan,o. ► d ns ua npnap 117 opriJactuo3 ?saw i ng aganrd a s anb sa ou rs ` nun g 7n »soa p npna 4 00 apanb ou ` pnhn atY" n.ropvtf OiUO3 v i sa o`sosaantp to p' ()ma -uoa un ua uituto3uniu ap itv g ; ► pgo as ,ta g ntu .ti opp.tvut opuvna p ub .ti ` opl.c -mu ns áp n.ropvf ads .tagmu nl t ► pand bu : aa2p drib `oJo J . ap 19 Á: ► j e j 'Yuan enop Á euenr euop Sel,lJap.i sei pep 1 jEpadsa uoa Á. ` ue.tza.loA -e , j sal anb saÁal sel uelaun'ua.r `Jageti Jod Á soprgetj ga sog3a.^ap Á sauatg sns sopo; tre^^lgo `opivai[t' ns ap o{uarurrldurtl3 rÁ` eanitJ3sa elsa sa tue°JOto 501 uet " tlïeutJO), Sauot3ipuo3 Á suirstnbaJ soÁna uo7 ( apom g is vzu.cof np ua v.tnp.rasa vp n.yn.9asoad .i 'mu -arsrnh sa l unliJOlo so t ant) sauo ► a • ;rpuoa svutap 8 77 7 un.tpuod as) 'orae.iiuoJ oi apueiu Á asaadra as anbtine `otaaai lap ou Á j oiulnb lap Jtanp -ap ap eq as 'ope5aj un^je , ilaaef:^p saj Ts anb opuatuteaad : oJO^L ap z z _ta j ej ua oisandstp oj 003 ueulJouo3 as "[EMI  EJed .` E^IeA OU anb UaJ -atnb `Uasaratg Oj is A !Folio ap oun9le lu soÁr.s soh[{ sewap sot v `uorJ - IsodsTp eltlTiin 'Ua IU : Ote.tiUO3 Oa `sa[talg SES ap OTJJai la Ua .leaofaut Ou e u6t j gO aS' sa.tanui sPS Á ouaT^ imp`OJj'a ( I uop soj.rJa3áJ ,s0"[ ' ^ 'eAjanst.p as oui0u0JieUr la opuEn3 `saivalvuedsaJaoa sciaaja sol esnr.a etsa Jod Jeago ap atap itt ` fer»lmfeJ;sa i u léT3Tpt,{ uotaeiiasa HI `EtJUa ,9 rjtp eaio aiisaaau.as atib ais `Ehr t vs Y.pESaJdsa éj'BuiJtjOl anb aiUar:4ns ea5 `0 i valulebJOio vs p aaatJJnauOJ OU ovatcl i• uifp"opetibtatraui p TS Á °oultOaj Joge[{ ns ua ope3tpn(Jad Eas :ouTi°uitt 'Á" `eiJeuj eáop epesa.idsa el opaaag anb seu.t -ap Á seJ.le `atop ap 'sanilsap saleTauEUe5 soj anb same ueaznpap as `soÁns Jod aeßual. 'as uoTanlós t p ns op odinati le. onb .a{ ► "utj E`oATi -out o.rio n saJped sns ap alJatiiu'JOd apaJar i anb seu " rap Á`otuoulrJteut vs y a:+a f j anb sauarg soj ap jeiidea alitarpuodsaJaoa la oasiaueJd uop Opeaorauo[u pp JOA Ej e UauluTEi Je5JOio >e eflti ns Á oaai^^^ "op sOq. ► ip uallgo as  atuatneJoadiaaJ ras ale-11110a also anb eJed rE4n j eÁeq anb p sniaaja soj aa(io Á`a;so ua epEarpnfiad eas ou ( Jageg .otutiy0a1 tls ap aiaodutt la: edas as anb ap p 'arlboi a( otuarurtaa fj e i ns JÓd abbot ap `ueJaniu saJped sits anb op osea la ua 'atop ap Ojuatnne ap; eJTl i Taasa JOAef vs e.lezilemJ03 p a i uJUljEnúr 011103 `Eilt - J01 ua eStjgo as jeria ;oj opoZ p :otiaag et{ ai anb uolaeuop El .eJeJaitaJ etJe3 Eqaxp ua ;Á; r jepne3 'otdoJd t1s ap opep Á op ► i autoad nett aj anb el anb peprtuEa' . s'é"[u soueuiJag sus :rx63 nop oled X u0T3e1o3 e JaeJ; T: EpeGT j qo aisa' ou - 'soaped sus p aJaléJAaJgl;s anb tied `u0t:le.ledas 1 UotJutiSlp `pepue j 3 epoi uoa o(opuituTaaa'd `seuosaad E.lotnbsajen3 mitt uajeSaJ al Á Japod ns e anajl atd)seulap sot ap ouioa.`unaJt -ua ai Á aiop ua opi3a.Tjo .ut;i{ ap sa.lpEd sns atirib'tauat( j sOj ap Tse `ogT3a.1 Á oued op ElJe3 esodsa eanin •j ns ap JoAl:J p Jaro i o ap • oqaaJap : :i apaauO3 uoiJeuop eisa e atib at`ajtAiJd pp as - attb aJatub L` uOt ► á^4' 44,rxeú^s,1;^ u^^ke r otuóutu;eul p aiueJnp • •  '  '0.Li ► 1i36 O'I17 LiJ:  $ ^ FORM VL ARIO.  79 no y competente mímero de ;estros, compareció Alvaro de Medina, de estado soltero, que espreso ser mayor de s5 anos ( siendo menor, concurrirá el curador al otorgamiento) natural y vecino de... c hijo legítimo de Pedro de Medina y de Ana Lopez, difuntos, vecinos y naturales que fueron tambien de... dijo-. que tiene tratado casarse con 1;osa.Crespo, del mismo estado y naturaleza, é hija legítima de Juan Crespo y de Gabriela Diaz, asimismo difuntos, vecinos y naturales que igualmente fueron de ella, habiendo precedido á este fin las tres amonestaciones que manda el santo concilio de Trento; y que la mencionada su futura esposa ha prometido llevar diferentes bienes, muebles y dinero, y entregarlos al otorgante por dote y caudal suyo para ayudará sostener las cargas ma- i rimoniales, con tal que formalice á su favor la correspondiente escritura, í cuya consecuencia para que tenga efecto, eu la mejor forma que haya lugar en derecho, otorga: que recibe en este acto de la espresada su futura esposa, por dote, y caudal propio los bienes siguientes: (Se ponen en párrafo aparte los bienes por clases, partidas y precios, con señales indr.'viduo.les, y prosigue la escritura.) Importan en una sola cantidad los bienes y dinero que comprenden las partidas anteriores tantos rail reales, salvo error, de los cuales el otorgante se da por contento y entregado á su voluntad, mediante á recibirlos en este acto de la menciovrada su futura esposa, á presencia nuia y de los testigos que se nombrarán, de que doy fe; y como efectivamente satisfecho de ellos, formaliza á su favor el resguardo mas firme y eficaz que convenga para seguridad suya, declarando que los bienes referidos han sido valuados por personas inteligentes, electas de conformidad de ambos interesados, sin haber en su tasacion engaño ni lesion; y caso que la haya, de la que sea , en poca ó mucha cantidad, hace á favor de su futura esposa gracia y donacion pura e irrevocable, ratificandoá mayor abundamiento la citada tasacion, yobligándose á no reclamada: á cuyo fin renuncia para que en ningun tiempo le sufraguen, todas las leyes que le scan propicias, con especialidad la ley 16, tít. r ī a, Part. 4, que dice: «si el que di ó recibe la dote apreciada, se siente agraviado de su valuacion , puede pedir que se deshaga el engaño en cualquier cantidad que sea , aunque no llegue á la mitad del justo precio, como en las venias.» Ademas, en aten- (ion á la virtud , honestidad y loables prendas que adornan á su fut ura esposa, le ofrece por aumento de dote ó en arras, segun le sea mas titil, para cl caso de efectuarse el matrimonio, tantos mil reales que confiesa caben en la décima parte de los bienes libres que al presente posee, y por si no tienen cabimiento, se les consigna en los mejores que adquiera en lo sucesivo á eleccion suya: cuya cantidad, junta con la total, asciende á tantos cnil reales, los cuales se obliga á restituir en dinero efectivo á su futura esposa, ó á quien la represente, incontinente que el mat ricn ► onio se disuelva, queriendo ser apremiado á ello por todo rigor, Como tambien á la satisfaccion de las costas que en su esaccion se causen, cuya liquidacion defiere en su juramento relevándole de ott-a prueba, para lo cual renuncia la ley penúltima de dicho tít. y Part., y el terniino anual que le concede. Para poder cumplir In referido mas puntual y esactamente, se obliga asimismo no solo ,á no disipar, gravar ni hipotecar á sus deudas, crímenes, ni esceso, cl importe ti e esta dote y arras, sino tambien á tenerle pronto paró su restitucion. Finalmente, al curn- 86  TITULQ QUH To. solemne, que todos los bienes contenidos en este capital son suyos. que no están afectos á responsabilidad alguna, y que no tiene deudas (4 que tiene tantas, lo cual debe espresar el escribano, segun la instruccion que le dieren los interesados). Asi la otorgaron los espresados, &c., 43o En esta escritura conviene poner el juramento 4 declaracion ded marido d novio, no porque el instrumento lo requiera precisamente para su validacion, sino para que la muger no sea perjudicada en los gananciales al tiempo de la disolucion del matrimonio, pues algunos dicen que son ricos, y despues se averigua que son muy pobres, por estar debiendo tanto d mas de lo que tienen; y por medio del juramentose apura la verdad. Y no basta poner el juramento en la escritura, sino que al tiempo de otorgada debe recibírselo el escribano en forma solemne. Mas dicho juramento es supérfluo en el hijo de familia, cuyos padres le entregan los bienes que lleva al matrimonio, porque corno imposibilitado de contraer sin la licencia paterna, no puede haberlos gravado, y aunque contraiga para cuando se case ó herede, es nula la obligacion en que se constituya. 431 Si la muger hace alguna donacion al novio, se ha de paner por aumento del capital de éste en la escritura, con ta cláusula, no pactándose otra cosa, de que aunque el novio muera antes que ella, tengan derecho al importe de la donacion los herederos de el, y puedan ecsigírscle como donacion hecha en contrata oneroso que obliga al novio á disponer de su persona; y si este nada lleva, se dirá: que la novia: le hace la donacion para que se tenga por capital suyo, y se obligará á su entrega disuelto el matrimonio. Tal donacion é instrumento debe preceder al casamiento para su firmeza , y para que si el novio muere antes no se tenga por hecha constante el matrimonio, que por derecha es nula. Si la novia es viuda y tiene sucesion legítima del primer marido , no puede esceder la donacion que haga el novio en vida y potmuerte del quinto de sus bienes, con el cual deberá enterrarla y hacer sus ecsequias funerarias , casa que muera antes que él dejando descendientes legítimos. 432 Precediendo capitulaciones al casamiento, pueden formalizarse las escrituras de dote y capital bajo de un contesto para evitar gastos los interesados, hablando en la irrtroduccion los dos, siguiendo el marido solo con la recepcian de la dote y obligacion á responder de ella: luego su inager con el otorgamiento del capital, y volviendo á hablar los dos en la conclusion del instrumento y obligacion general de cada uno á su cumplimiento. Lo mismo se puede practicar antes de casarse, si la mager está cerciorada de los bienes que lleva eI marido, aunque no haya capitulaciones, pues ni para loo uno ni para la otro hayr prohibicion Iegal. Otra escritura de capital referente á bienes adquiridos por eL marida durante el matrimonio 433 En tal parte, á tantos de tal mes y año, ante mí el escribana y competente número de testigos, comparecieron F. de T., hijo legítimo de F., y N. de S., hija Iegítima de F., naturales y vecinos de... y dijeron: que habiendo contraído legítimo matrimonio, les han entre_ F0TtMULaaro. 87 fiado los padres del espresado F. de T. cierta cantidad de dinero para ayudar á sostener las cargas conyugales, con tal de que se les otorgase la -cormpetente escritura d e . recibo y capital; y Poniéndolo en ejecuciou y confesando, coma en efecto confiesan los otorgantes, haber entrado en poder de dicho F. de T. la espresada suma, en la forma que haya lugar en derecho, otorgan: que han recibido la cantidad de tantos reales venon; y por no aparecer su entrega de presente, renuncian las leyes de la entrega, la e3cepcian de non numercatcr pecurthr,, y la prueba de su recibo: y la citada N. otorga á favor ele dicho su marido el recibo y carta de pago que á su seguridad convenga de la espresada suma , y se obliga à tenerla por caudal del •mismo, y por su capital, deducida antes la dote. Y cl citado F. de T. otorga á favor de los dichos sus padres carta de pago y recibo-de la misma cantidad que le han entregado por capital, y par cuenta de la legítima respectiva al que primero fallezca. Y al cumplimiento de lo que va dicho ; cada uno de los otorgantes se obliga con sus' bienes habidos y par haber; y la N. renuncia las, leyes de su favor, y jura por Dios y una seaial de cruz, que para otorgar esta escritura no ha sido seducida, apremiada' ni violentada por su marido, ni por otra persona en su nombre, pues confiesa que lo hace de su libre y espontánea voluntad, por convertirse en sa propia utilidad y provecho; y que no se opondrá contra ella por razon de su dote, arras, bienes parafernales y multiplicados, ni por otro derecho que le competa. Así lo otorgaron los espresados, á quienes yo elescribano doy fd^ conozco; y lo firmaron, siendo testigos F., N.. y S. vecinos. todos de, la espresada población. Pedimento de dote no prometida.. 4.34. F. en nombre de N. vecino de esta corte, dé quien presentopoder , ante V. corno mas haya lugar en derecho, precedida la vénia necesaria , digo : que habiendo mi poderdante casado legítimamente con' M., hija legítima de T , de esta misma vecindad, corno consta de la partidla de casamiento que exhibo, no trajo aquella á su poder ninguna dote, ni ahora la tiene. con que pueda mi poderdante alimentarla y sostener las cargas del matrimonio, y mediante á que su padre está obligado á dotarla competentemente conforme á la calidad de su persona , hacienda que disfruta , é hijos que tiene, por la menos ea tanta cantidad , que es lo que pue le tocarte de legítima.—.\ V. suplico quehabiendo por presentados dichos documentos, se sir g a condenar T. áque dote á su hija ea la espresada cantidad, y la entregue á mi poder-- dante , otorgando el correspondiente instrumento de su recibo. Pido• justicia y costas.=Auto..—Traslado. Pedimento de date prometida no constando de escritura la promesa. 4.35 F., en nombre de N., vecino de esta villa, de quien presea to. poder, ante V. como mas haya lugar en derecho, precedida la vénia necesaria, digo: que habiendo mi poderdante contraido legítimo matrimonio con J., hija legítima de C. , de este vecindario , segun acredita la partida de casamiento' que exhibo, le prometio~ éste dar en dote t r ► tf t.a QUINTO canto en agitella y tarifo en la otra especie; pero sirr embargo de f ► a; liarse ri ► i poderdante sustentando desde entonces las cargas'matritnoviales , no ha podido conseguir el cobro de aquella. Por tanto : A V. suplico; que habiendo por presentados dichos docttrnentos, se sirva condenar á C. á que satisfaga á mi poderdante la espresada cantidad, cou los réditos que padó haber producido desde su promesa hasta la entre— ;a. Pirro justicia y costas. Autu.—Traslado. Demanda pidiendo el ésceso de una dote inoficv`osci. 436 F., en nombre de N., vecino de &c., de quien presento poder - , ante V. como mas haya lugar en derecho , digo : que habiendo S., padre que fué de mi poderdante, casado á 13. su hija, y hermana rYe éste, con R., en el ario pr • cícsirrin pasado, le did en dote tanto en esto y tanto en aquello, como resulta del instrumento pie tamblen presen- to ; v riiedian',e á que tenicodo solo de caudal tanto, no pudo dotarla mas que en tanto que e.s lo pie le correspondía de legítima y podia tocarle por r ī ncjor z.= V. suplico que habiendo por presentados dichos documentos, se' sirva declarar por inoficiosa en el esceso de la espuesta dote , y consiguientemente condenar al mencionado R. á que le restituya á mi poderdante , como es debido. Pido justicia y costas.ÿ: uto.=Traslado. 1 edinmenntn de urna liuda para reeupeutzi' su dole. 4.3j P., en nombre de R., vecina de esta corte; y rnug er iegífirn,l que filé de E., ante V., como mas hava lugar en derecho, pongo demanda da á S. y T., de este mismo vecindario, y digo: que cuando mi poderdante case con aquel en tal ario, lleva al matrimonio en dote tanta cant idad, de que se did por entregado, segun acredita la escritura que presento; atencion ;í que por fallecimiento rie E. estan obligados á restituirla á mi poderdante S. y T., sus hermanos y herederos, con beneficio de inventario corno consta del testimonio que tambien presetito.=_1 V. suplico pie habiendo por presentados los espresados docurnentos; y por admitida esta demanda, se sirva condenar i los dichos S. y T. á que devuelvan á mi poderdante la mencionada cantidad: Pido justicia y costas. Otrosí: En atencion :i que mi poderdante no tiene otros bienes con que poder sustentarse que los de su dote : A V. snplíco me admita infor ► nacion que ofrezco hacer incontinenti al tenor de este otrosí, con citacion contraria, v hecha la suficiente, se sirva mandar le den S. y T. los :diluent.os y lilis espensas que friesen de grado rie .fit., teniendo en consideracion la calidad (lest " . persona y la dote, hasta 'auto t}rué se haga su re stitucion. Pido como antes. dito.—:1 lo principal traslado, y al otrosí haga la luformacion, y hecha, autos. TITULO VI. ---•... r---- He lit 1egltlnto.cioirt. 438 a Jl segundo modo de constituirse la pátria potestad, segun. hemos dicho en el número 7 o, es la le b itimacion, que se define: un acto poi • el que los hijos naturales-se suponen nacidos de matrimonio legítimo. 43q Decirnos en la defrniciou hijos naturales,_ porque solo estos y no los lemas ilegítimos pueden ser legitimados. (Ley t , tít. - t3, Part. 4.) 44 o Llámanse hijos naturales aquellos cu y os padres podían con- a raer matrimonio sin dispensa, aI tiempo ale su concepcion 6 de su nacimiento, con tal que el padre los reconozca; aunque rlo haya tenido en su casa la muger de quien los eltj'endreí , ni sea una sola. (Ley i , tít. 5, lib. t o, Novís. Ftecop., que es la ley II de Toro.) 44 t Ha y ademas de los naturales otros hijos ilegítimos, á los que se di generalmente el nombre de espúrios. Estos se dividen en varias clases: unos se llaman adulterinos ó rotos, y son Ios que nacen de hombre casado v mujer viuda ó soltera , llamada en este caso por otro nombre barragana, ö de hombre soltero ci viudo y mujer casada , 6 de ambos casados con otros. Otros se llaman incestuosos, ó lo que es lo mismo habidos con persona con quien el que los tuvo estaba ligado por vínculos de sangre dentro del 4. ° grado. Dcnoni nanse otros sacrilegos, nacidos de personas que estaban ligadas ambas ó al menos una con voto Solemne de castidad. Finalmente, otros se apellidan manceras 6 mancilladas, y son los que nacen de rameras, y cuyo padre se ignora. (Ley r, tit. 15, part. 4.) 44 a Ninguno de estos puede ser legitimado, pero sí reconocido : y aunque sus padres ó madres tienen algunas obligaciones respecto de cllos en este último caso, no nos parece oportuno indianas en este lu- ar, y lo haremos en el título de sucesiones cuando hablemos de la parte de - bienes en que algunos pueden suceder á sus padres ; asi como lo hemos hecho en el tercero, de los alimentosá que iodos tienen derecho. 443 Los hijos natural es pueden ser legítimado.s por subsiguiente matrimonio ó por concesíon del 1Cey. (Ley t , tít. 13, y 4, i.ít. t 5, Part. 4.) 444. La legitirnacion por subsiguiente matrimonio se hace, contravéndolo el hombre y la muger, que antes de ser casados, y no teniendo impedimento en los términos espresados en el número 44 o , procrearon algug;in hijo ó hijos; los cuales se hacen tan legítimos, como si hubiesen nacido después de casados sus padres, sin diferencia alguna ni en cua n- to á sucederles ni en lo devras. (L. t , tít. t3, Part. 4.) 44 5 Esta legitintaciou tiene lagar aim cuando se casen en el art - culo de la muerte , y por esta razov no 'lava esperanza de tener hijos, pees no obstante se conceptuarán legítimos; porque la prole no es co- i + t}o  Ttrut.o £F5"ro, sa esencial del matrimonio, cuando falta por accidente d acaso. f b Pero si los padres están imposibilitados para contraer el ma-- trirnonio segun lo espresado ya en la seccion 42' del título 4, si lo contraen es nulo, y por consiguiente no vale la legitimacion. 447 Tambien se legitiman log hijos por el subsiguiente matrimonio, aunque su padre desp is es de habidos en su concubina se case con otra muger, si muerta esta to contrae con aquella; porque el derecho no prescribe ni ecsige precisamente aptitud entre los contrayentes en et tiempo medio de nacer los hijos y casarse. 44 8 Igualmente se legitiman por subsiguiente matrimonio los hijOs naturales del clérigo ordenado de menores, aun en el caso d'e qua concurran en sus hijos al tiempo de su generacion los dos vicios de incesto y de adulterio; porque como basta que en uno de los dos tiempos, el de la conccpcion del hijo ó el de su -nacimiento , esten libres sus padres de impedimento canónico para contraerlo, segun Ta citada ley z t de Toro, si cuando nació habia muerto el marido de su madre ó la muger de su padre, y habiendo obtenido dispensa se hallaban casados los dos, se removieron ambos impedimentos; de suerte que salió á luz en tiempo hábil para que sea reputado por hijo de legítimo matrimonio. Y si sacada la dispensa aun no se habian casado, se legitimará igualmente por el matrimonio subsiguiente, porque al tiempo de nacer ya estaban libres sus padres, hallándose tan aptos para casarse como si nunca hubiera habido entre ellos impedimento alguno: 449 Tendrá tambien lugar la legitimacion, no solo en roshijos sino tambien en los nietos, en el caso de que el abuelo habiendo tenida algun hijo natural err una concubina se casase con elr`a despues de haber muerto el hijo; pues sería lo mismo que si se hubiera casado antes de fallecer este: teniendo por consiguiente el nieto todos los derechos que hubiera adquirido su padre, si viviera al celebrarse el referido matrimonio. (Leycg q, tít. i 5', Part. 4. y 7, tít. ao, lib. i o de la Novic. Reco; . ) 45o La legitimacion por concesion del Rey, que coma hemos indicado ya en el título a. , es una de las gracias llamadas al sacar, tiene lugar en defecto de la legitimacion por subsiguiente matrimonio, y es: el acto por el que el Rey, á solicitud del padre, concede al hïjn la gracia do ser habido corno de legítimo matrimonio. Tambien puede hacerse esta legitimacion a solicitud del hilo , cuando el padre , no teniendo hijos legítimos, instituyó al natural por heredero legítimo en sa testamento, y éste acude al Rey para que declare que es válido; á lo cual se accede, y produce ademas el efecto dela legitimacion. 45i La legitimacion obtenida de esta manera, solo produce efectos civiles, de los cuales es el principal la pátria potestad: y tanto el padre corno los hijos que solicitaren aquella y la obtuviesen, están obligados á pagar los derechos seiialados en los aranceles. (Real cédula de a i de Diciembre de • i800, y art. 4, de la ley de 14 de Abril de 1838 (i) (2). (t ) Omitimos lo derrus que en este asunto trae Febrero sabre otros modos de legitimar , por no estar vigente en esta parte la legislation de Partida de donde lo toma , y un 'parecernos necesario tratar de las dispensas eclesii%stiras concedidas á los ilegitimos para la ebtenciou dedignidades F be n eficios , como perteneciente mas bien al derecho canónico. (2) Mease el n''iutcro 60 para los t±spedientes tte leg.itimation. c 9 TITULO ti i1, Del prohliatrulleiato (I 1, 45s E I último modo de constituirse la pátr la potestad es el prohijamiento, que se define: el acto por cl que se recibe como hijo al que no lo es naturalmente. (Ley i , tít. 16, Part. 4..) 453 Vamos á manifestar en este título de cuantas clases es el prohijamiento , qué personas pueden prohijar, cuáles ser prohijadas, y los efectos que produce. 4.54. El prohijamiento puede recaer sobre un hijo que no tiene padre ó que si lo tiene no se halla él en su poder, y en este caso se di á aquel acto el nombre de arrogacion; ó bien se prohija al que está en poder de s u. padre carnal, y entonces se llama adopcion. La arrogacion se ha de hacer precisamente con autorizacion real; y la adopcion interviniendo tan solo la autoridad judicial. (Leyes 7 , tít. 7 ; y I , título 16, Part. 4.) 4.55 La arrogacion debe de hacerse ademas con conocimiento de causa acerca de la utilidad qu.! resulta al arrogado , y ha de intervenir el consentimiento espreso de este. Para la adopcion se necesita, ademas de la intervencion de juez corno hamos dicho, el consentimiento del padre, el del adoptante, y el del adoptado : bien que el de este último basta que sea tácito, consintiendo la adopcion de palabra, ó.callando y no contradiciéndola. (Las mismas leyes.) 456 Pueden prohijar tofos los varones en quienes concurran las tres circunstancias siguientes: I." ser diez y ocho al os mayor que aquel á quien se prohija. 2." Poder engendrar. 3." Estar fuera de la pátria potestad. (Ley 2 , tít. 16, Part. 4.) Ecsijen las leyes estos requisitos en los que han de prohijar, pique siendo el prohijamiento un remedo de la naturaleza , quieren que los prohijadores, que han de ser considerados como padres, tengan las mismas cualidades que para serlo naturalmente son precisas. 457 Sin embargo, los que son impotentes de resultas de alguna (I) Las leyes de Partida usan las mas veces de la voz porfjamiento para significar la adopcion en el sentido mas lato, esto es, corno comprensiva de la arrogacioury do la adopcion en especie ó estrictamente dicha ; como puede verse principalmente rrn las leyes 7 , tit. 7 , y l a , tit. -16 , Part. 4. Fundados en esto nosotros , óemoa puesto aquella voz prohijamiento por epíarafc do este titulo , usando de ella c e de sus derivados para espresar lo que los autores llaman adopcion in genere; v reservando h voz adopcion con los suyos para denotar la misma en especi e , en oposicion à la arrogaeion. Conseguiremos eon esto mas precision en las locuciones, y no gnedarè lugar dudas. enf 92  ^ITULO SETIMO. ermedad , ó por haber sido castrados á la fuerza , ó por otro cualquier incidente casual que les quitó la capacidad que antes tenian de en jendrar , pueden prohijar; por no proceder su impotencia de la naturaleza. ( Ley 3 , tít. i 6 , Part, 4..) 458 Las mugeres no pueden prohijar: solamente pueden hacerlo con licencia del Rey en el caso de haber perdido algun hijo en la guerra. (Ley 2, tít. 16, Part. 4.) Pero es claro que este prohijamiento no produce la pátria potestad, porque segun se ha dicho no la tienen aquellas. (V. cl núm. 66.) 4 .5 q El tutor no puede prohijar su pupilo hasta despues de haber cumplido este los veinte y cinco años, y con licencia del Rey. (Ley 6, tít. 16, Part. 4.) 46o El menor de .siete años ci infante que no tenga padre ; no puede ser arrogado, porque carece de la conveniente capacidad para consentir. El mayor de siete, pero menor de catorce, en igual caso, puede ser arrogado con licencia real, previa informacion de la que resurte si el arrogador es pobre ó rico, pariente 6 estrario, si tiene 6 no hijos legítimos que le hereden, 6 si puede tenerlos todavía, y si es de buena vida y fama; y ademas qué bienes pertenecen al arrogado, y si consiente serlo. Si de este ecsámen c informacion aparece que es útil' al menor la arrogacion , puede concederse la licencia para hacerlo; obligándose el arrogador por escritura ante escribano público á devolverlos bienes del prohijado á Ios herederos legítimos de éste, en el caso de que muriese dentro de la , edad pupilar. (Ley 4, tít. r6 , Part. 4.)' 461 Diferenciándose como acabarnos de ver , la arrogacion y la adopcion en el modo de constituirse y en las personas que• pueden ser arrogadas y adoptadas, son tambien distintas en cuanto ;i sus efectos; siendo unos los derechos que el arrogador y arrogado adquieren , y • otros los del adoptante y adoptado. 462 Por la arrogacion pasa siempre el arrogarlo á la pátria po— Testad del arrogador, y adquiere éste sobre los bienes de aquel los mismos derechos que los padres tienen sobre el peculio adventicio de sus hijos. (Leyes 7, tít.. 7, y i, tít.. i6, Part. 4..) . (V. núm. q2.) 4 . 63 El arrogado tiene derecho á suceder al arrogador cuando éste HO tiene herederos legítimos; y á no ser emancipado ni desheredado sin justo motivo. Las causas porque puede serlo son dos, á saber: por injuria grave hecha por el al arrogador; y por ser instituido heredero por alguna persona con la coudicion de que salga de la potestad del mismo arrogador. (Ley 7 , tít. 16, 'Part. 4.) Si este desheredase ó emancipase por apuno de dichos motivos al arrogado, debe devolverle todos sus bienes (dicha ley 7): y si lo hiciese sin causa, debe devolverle ademas de todos sus bienes las ganancias adquiridas en estos mientras estuvo en su poder, escepto el usufructo que produjeron: y en este mismo caso, si el arrogador no tuviese descendientes legítimos, le sucederá ct arrogado despues de su.muerte en la cuarta parte de sus bienes; y te-: riéndolos, en la quinta, como habremos slugar de esplicar al tratar de las sucesiones intestadas. (Ley 8, dicho tít., filos , i , • 2 y 5.) 46 4 Por la adopcion no se adquiere la pátria potestad escepto en el caso de ser plena, que es aquella en que el adoptante es , un ascendiente del adoptado, (Levesî, 9  io, tít, i6, Part. 4.) DEL. PROHIJAMIENTO.  93 465 El adoptante, en el caso de tener pátria potestad sobre el adoptado, puede emancipado con causa ó sin ella, sin que entonces le herede éste en cosa alguna, (ley 8 de dicho tít. al fin): y el emancipado volverá al poder del padre natural. (Ley io al fin) 4.66 La ley 9 citada dispone que -el adoptado herede los bienes del adoptante intestado, cuando éste no dejase hijos legítimos; y c l ue si los dejase, haya una parte como cualquiera ele ellos: pero creemos que esta disposicion está derogada por la Iey 28 de Toro ó i. 1 , tit. 20 , Iibro io, Novís. Recop., como oportunamente manifestaremos. !14. FORMULARIO. Pedimento para el prohijamiento. 467 Francisco Lopez, vecino de esta villa, ante V. como mas haya lugar, digo: que por hallarme viudo en edad avanzada, con caudal considerable y sin herederos forzosos ni esperanza de tenerlos, he resuelto prohijar á Juan lbañez, hijo de Andrés Ibañez, difunto, que es pobre y uérfano, tiene r 4 años de edad, como consta de la certificacion de su h bautismo que presento, y consiente en ser prohijado; mediante lo cual, y que de efectuarse el prohijamiento se le sigue manifiesta utilidad, para que tenga efecto.--=A V. suplico se sirva haber por presentada dicha certificacion , mandar que se me reciba inforrnacion al tenor de este pedimento, y constando su certeza en la parte que baste, deferir mi pretension y concederme licencia para formalizar la escritura de prohijamiento correspondiente, interponiendo en ella su autoridad y decreto j udicial para su mayor firmeza, pues así procede de justicia que pido. AUTo. l'or presentada la certificacion que se refiere ; recíbase la inforrnacion que esta parte ofrece ante el presente escribano, á quien para ello se di comision en forma, y hecha, tráigase para proveer. El señor clon N., juez de primera instancia de esta villa de tal, lo mandó á tantos de tal unes y ai`ro.=D. N.=Ante n\í N. INFOAMACION. Testigo primero.=En tal villa :i tantos de tal nies y ario, yo el escribano de su número, usando de la comision que se me confiere por el auto anterior, y de presentacion de Francisco Lopez contenido en él, recibí juramento por Dios nuestro Señor y una señal de Cruz en forma, de Antonio Perez, vecino de ella, quien bajo de el prometió decir verdad y lo que supiese sobre lo que fuere preguntado, y siéndolo por mí al tenor del pedimento que motiva esta informacion.= Dijo: que conoce de vista y trato al mencionado Francisco y á Juan lbaiez, hijo de Andres Ibañez, difunto, por cuya razon sabe que el referido Francisco es un anciano rico, de buena vida y fama, sin descendientes ni otro heredero legítimo; Y que el espresado Juan ya habrá cumplido 14. ailos de edad, porque segun hace memoria, nació en el de tantos, sobre lo que se remite à la partida de su bautismo: en cuya atenr.ion parece al declarante que de prohijarle el dicho Francisco se le seguirá mucha utilidad y beneficio, por que cumpliendo como buen hijo adoptivo, le instituirá por su heredero, y le quedará lo suficiente para vivir con decencia, de lo cual se halla imposibilitado actualmente, pues es pobre y huérfano , y no tiene oficio con qué mantenerse. Esto es lo que sabe y puede declarar con verdad, bajo de dicho juramento , en que se ratifica y lo firma (ó no firma por no saber), espresando tener tantos arios poco mas ó menos de edad; y que respecto á ninguno le tocan las generales de la ley , sobre lo que le pregunté, de que doy fé.=Antonio Perez.=Ante mí N. Conforme à este testigo han de declarar otros dos, y luego corresponde el siguiente Acro. Eu tal p illa, á tantos de tal. mes y año, el Sr. don N. juez de DEL iPIt0I1IJAMIEI 7 ' ©. !15 primera instancia de ella, habiendo visto estos autos, hecho comparecer 4 su presencia á Francisco Lopez y Juan Ibañez contenidos en .choca Y ecsarninado la voluntad y consentimiento de ambos, tomó de la manta al citado Juan y le cu.tregó al mencionado Francisco, quien le recite. por su hijo adoptivo, y en s u. consecuencia le concedió ámplias facul-r para que otorgue la escritura (le prohijamient o con las cláusulas prescritas por derecho para su estabilidad, interpuso en ella su autoridad en forma legal , mandó que estos autos se unan á su protocolo, ië incorporen en sus traslados para documentarla, y lo furnia , de que dog N. N. ante mí _ . Escritura de prohijamiento. 468 En tal villa, á tantos de tal mes y año, ante miel escribano 4e su número y testigos, Francisco Lopez, vecino de ella, dijo : que viendose anciano sin herederos legítimos ni esperanzas de tenerlos , y bastante rico, determiné prohijará Juan ibailez, hijo de Andres lbañez, difunto , y á este fin , precedidas las diligencias presc r itas por derecho, impetró licencia del señor D. N., juez de primera instancia de esta villa; la cual y los demas autos obrados, se unen á esta escritura para documentarla c incorporarlos en sus traslados , y su tenor literal dice así. (A qui se copian los autos y luego prosigue la escritura. Concuerdan los autos insertos con los que están en el protocolo de esta escritura, de que doy fe; y usando el otorgante de la licencia que incluye el último, de su libre voluntad, en la mejor forma que haya lugar en derecho; otorga: que recibe por su hijo adoptivo, ` r bajo su proteccion al espresado Juan lbaiiez, en cuya atencion promete tratarle , educarle, cuidarle y alimentarle, como si fuera su hijo legítiiito, i instituirle por su heredero, caso que permanezca en su poder al tiempo de su fallecimiento, y si por olvido natural ó por otra causa , no lo hiciere , quiere que sea , habido por instituido , y herede enteramente sus bienes. Asimismo promete que si cl citado Juan heredáre, é si le donaren algunos mientras esté en su compañía, y luego saliere de ella, se los entregará sin desfalco á el é quien sea persona legítima para s u. percibo, incontinenti que sea requerido ; y consiente en ser apremiado por todo rigor de derecho , no solo á su entrega, sino tambien á la satisfaccion de las costas y daños que se le eauaen ert su esaccion: cuya liquidacion defiere en su juramento , relevándole de otra prueba. Igualmente promete no reclamar esta escritura, ni alegar escepcio:i, aunque le favorezca, &c. (Se pondrán las cláusulas generales, y proseguirá). Por tanto, el referido Juan Ibañez , que se halla presente, enterado de esta escritura, dijo: que acepta el prohijamiento que contiene, y en reconocimiento de hijo adoptivo se hincó de rodillas , besó la mano á dicho Francisco Lopez, y le dió las gracias por el beneficio de haberle prohijado. Y así lo otorgaron y firman ambos , á quienes doy fe conozco , siendo testigos, &c. 4G9 Si el prohijado tiene padre, ha de consentir este el en prohijamiento y acudir con el adoptante al juez: han de seguirse los autos á nom- Lre de los dos: y en el de licencia se ha de omitir la cláusula de la en- 1 C ► : r TITULO IX. De la flitch* y Rum C‘pCGitCx. r^l .86 utela es guarda que se dá al Huérfano menor de catorce amos á la huérfana Menor de doce, que no se puede ni sabe amparar. ( Ley 1 , tít. i6 , Partida 6.) 487 Se dá aunque los huérfanos no la pidan ni la quieran, y para las personas y bienes de los mismos, no para una sola cosa. ( Ley 1 , idem.) 4.88 Al que tiene tutor no se le puede dar otro, pero si curador segun se dirá en et núnter° 5 . 28. (Ley i3.) 48 9 El tutor puede ser testamentario, legítimo y dativo. (Ley 2c)) 1.90 No pudiendo los Huérfanos ó pupilos gobernar ni defender Rus personas y cosas, á causa de su tierna edad, era interés de la sociedad , y deber del legislador, proveerles de guarda y defensa para ambos objetos ; pues aunque el Rey está obligado á guardar á todos los de su tierra, señaladamente lo debe hacer á estos, porque son asi como desamparado , e' mas sin consejo que los otros. (Ley ao , tít. 23, Part. 3). Por estas consideraciones se llama carga 6 cargo público á la tutela , y nadie puede declinarla sin justa escusa , aunque su objeto pr6csimo y directo sea la utilidad ciel mismo huérfano (i). Entiéndese aquí por huei f -tiro al que ha perdido al padre , aunque tenga madre. ti E (::6;IO\ I. De la titlelet. ú tutor testairtentario. 4 9 1 Lh tease tutor testamentario al que es nombrado en testa-- mento 6 codicilo. (Ley  tít. 16, Part. 6; ley i(D4., tít, 18, Part. 3.) (a). 4 9 2 Puede nombrarle el padre á sus hijos menores de la edad sobredicha constituidos bajo su potestad, y aun á los que están por nacer, (I)  Febrero si=piiú I+i doctrina corriente y que todos hemos recibido en las uni yersidades al estudiar cl Derecho Romano: el tutor se de primariamente ú la pci'souu, runctaríameii(a d las cosas ; el curador al contrario. Sureformador en una juiciosa nota hi-o Ter In fricolo (.! infundado tie esta doctrina , V nosotros abundamos en su-sentir. 12) Febrero dice , « (cstameolo , codicilo , 1í otra tíltima disposicioa legitima, ó co caatratn. „ Nusotrot nos atenemos a la 1eF : y ademes no hallamos utilidad iii casi hoibilidad en lo al ► adió,) poi . Febrero , ni de consiguiente la necesitll,d de conlirnta- CiOn por el iu,'z ) cuando L otra tíllirta disposiciou no sea leoititna y porfccta. 1044.  TITULO NOVENO. ( ley 3, tít. I6 , Part. 6). aunque los desherede, estén cí no en set poder (i ). 4. 9 3 Puede tarnbien nombrarle á su hijo natural para que cuide de este y de los bienes en que le instituye heredero; pero el tutor no podrá en este caso ejercer la tutela á menos de ser confirmado por el juez del lugar. (Ley 8, tít. 16 , Part. 6.) (2 ). 494 La madre puede nombrar tutor á sus hijos huérfanos de padre , si los instituye herederos , y el nombrado no ejercerá la tutela sin ser antes confirmado por el juez del lugar-; pero el juez lé debe confirmar. (Ley 6, tít. r. 6, Part. 6.) 4.95 Si la madre nombrare tutor á sus hijos huérfanos de padresin instituirles herederos , pero dejándoles por otro título alguna parte de sus bienes, valdrá el nombramiento, si el juez le quisiereconfirmar. (Ley 6 , tít. 16, Part. 6.). 496 Finalmente , puede cualquiera nombrar tutor á un huérfana estrafio, instituvendolc heredero; en cuyo caso deberá tannbien preceder al ejercicio ó entrada de la. tutela la confirmacion judicial. (Ley S,_ tít. 16, Part. 6.) 4 97 El tutor testamentario rm puede ser gravado que en su ad-- ministracion siga los consejos de persona determinada, á menos que ésta sea Cambien nombrada para la tutela; pues no pueden disminuirse los derechos que la ley concede á los tutores. 498 I)c lo espuesto se infiere, que siendo legítimos los hijos,. na es. necesaria la confirmacion judicial para poder usar de su cargode tutor el nombrado por el padre, pues ninguna ley previene aquella solemnidad en este caso corno en todos los dernas, aunque lo mejor es que le confirme; escepto que el testador le confiera la facultad de administrar sin este requisito, pues. entonces. deningun modo es necesario {I 1 i.2 t ' é .asta causa de desheredac.ion puede caber en un huérfano? Y cómo.. puede éste dejar de estar bajo la pittria potestad'' i , Y faltando ella , cónun podrá darse tutor? Hay contradiecion sobre esto en los números-45 y 30 del Febrero re-• formado , toro. 5. (2 ) Segun Febrero basta que el ] ladre le legue algunos bienes i pero la ley re--. quiere instihncion de heredero. Debernos hacer algunas otras observaciones sobre la doctrina ele Febrero cn el número 52 del mismo tomo 3. Dice que el tutor nom brado por el padre en codicilo necesita de confirmacion; y ni él d;í, ni-nosotros,dcsenbrimos fundamento alguno legal para tal doctrina: la lev 2, tit -I1 , Part. 6, v la -10 i tílulo -I S, Part. 5, no hacen distincion sobre este particular entre el testamento y codicilo. Dice Cambicn quo el a buelo paterno puede dar tutor ti sus nietos, nacidos v póstumos, como no !lava], de recaer en la potestad de su padre. Fu esto siguió la dispúsicion de la ley 5, tit, 16, Part. 6, sin advertir que esta ya derogada por la 47 de Tóro, ho y 5, tit. 5, lib.-10, Novís. Recop.,. segun lo advierte su reformador Gutierrez. Pero ni ]t. autoridad de éste , ni la respetable de Gomez en sus comentarios <í la citada le y , p i la de Gregorio Lopez, glosa 4, de la lev 5, tit. 25, Part. 6, ni la de Sala en su llustracion tomo •I , páginas -166 y161, nos detendrán para emitir con la debida modestia nuestra opinion contraria. Sostienen ellos que el hijo casado, sino esta velado no debe ser habido por emancipado, ni de consiguiente, por libre de la patria potestad: nosotros por el contrario creemos que lo está, sin que obste á ello la ley de Toro, por las razones que espusimos va en la nota del número 476: Añade Febrero, que para poder dar tutor á un pupilo• estrado•, ha de carecer eltestador de ascendientes legltituos: pero dejándoles su legitima, que son los dos tercios de los bienes del testador , bien podrá este dar tutor al puhil-o estrado; -nothbrándolt- heredero eu el otro tercio.  - DE LA TUTELA Y Sus cst'EcIr ī s.  !0 5 • 49 q Si el padre ó la madre naturales dan tutor di tinto á su hijo, y atisbos tutores concurren á la tutela, será preferido cada uno en la adntinistracion de los bienes que el nominador dejó á su hijo; y si no concurren, será tutor el primer nombrado y no el que lo hubiese sido despues, porque al que ya tiene tutor, no debe dársele otro (nritn. / F 8 .) Eu cuanto á los abuelos maternos y dernas. ascendientes. por esta línea, se observará lo mismo que acerca de la madre. 5oo La confirmacion, cuando la ley la ecsige, no sirve para suplir los defectos del nombrado, sino para autorizarle y darle suficientes facultades con que pueda evacuar plenamente su encargo, sin que se le ponga ningun reparo. So i El tutor testamentario puede ser dado pura ó condicionalmente, y á tiempo cierto; pero con claridad, y de modo que se sepa ciertamente quién es' cl nombrado (leyes 7 y 8, tit. 16, Part. 6); por mariera que si por haber dos de un mismo nombre y apellido resultare confusion, y no pudiese venirse en conocimiento de quien sea el realmente nombrado, ninguno de los dos tendrá la tutela. SECCIOIi H. Del tutor legítimo. 502 Tutor legítimo es el llamado por la ley á la tutela del hucrfano que no le tiene por testamento; sea que no testó su padre, 6 testó y no nombró tutor, 6 cl nombrado murió antes que el testador. (Leves 2 y q, tít.. i 6, Part. 6.) 5o3 Asi, habiendo tutor testamentario, aunque sea estrafio, no tiene lugar el legítimo, inclusa la madre del pupilo; la que podrá ser es- e a luida por el padre testador, si deja tutor á sus hilos y no en otros términos. Por la misma razon la madre viuda, en el caso que la ley la autoriza para dar tutor á sus hijos, (mím. í9Í t ) podrá nombrar á un estrai o y escluir al abuelo, sin que este pueda agraviarse de ello. 5o4 Tiene tambien lugar la tutela tí tutor legítimo cuando el nombrado en testamento no quiso serlo, ó si lo fue murió, 6 se ausentó, ó faltó por otro motivo (z). 5o5 La ley llanta en primer lugar á la madre del huérfano, y en segundo á la abuela, caso que quieran encargarse de la tutela: (ley g, (I) Mucho avanza Febrero en una sola linea: nósotros habernos copiado literalmente la ley con sus tres casos, que seguramente no son d elos mencionados aqui por ' Febrero. Como éste no funda su doctrina, y en el silencio ú oscuridad de nuestras leves de Partida se recurre comunmcnte á suplirlas ó interpretarlas por las romanas, nes Limitaremos á decir que por estas es muy dudoso que muriendo el tutor testamentario despues del testador, tenga entrada el legítimo, y seguramente no la tiene cuando el testamentario se eseusa ú es removido: en caso de ausencia larga y lejana del mismo, aun por nttestras leves, debe proveerse de curador como se dirá luego. Seria muy de desear que se fijase con claridad cuándo tenga lugar la tutela legitima ó la dativa; la ley 5, tít. 46, Part. 6, dice que si la madre ó abuela ( tutoras testamentarias), pasan á segundas bodas, el juez encomiende el huérfano al reas propincuo; la 4, tit. -18. dispone que en el caso de remociou dot tutor, sin distinguir de wspecie, debe el juez dar por tal al L ;un hombre bueno. t6 t 06  TITULO NOVENO. tít. i6, Part. 6). Por lo tanto, queriendo la madre ser tutora, escluirá aun á los abuelos paternos, con tal que, siendo los hijos espúrios, no sea ella ilustre (t) d que los haya habido de dañado ayuntamiento por su parte; pero la abuela no escluirá á los abuelos, sino que concurrirá con ellos .y ejercerán la tutela igualmente: el padre será preferido á la madre en la guarda ele su hijo natural. 5o6 Queriendo la madre, 6 la abuela en su caso, entrar en la tutela, deben prometer al juez del lugar dó son los huérfanos, que no casarán durante aquella, y renunciar la prohibicion legal que tienen de oblitarse por otro. (Leyes 4 y 9, tit. 16 ,Part. 6.) (2). 5o 7 Si á pesar de esta promesa casaren, debe el juez de donde esto acaece separarlas de la tutela, y encomendarla al pariente mas cercano de los huérfanos; y por el alcance que resultare á favor oie estos, quedan obligados tanto los bienes de ellas como los de sus maridos. (Ley 5, tít. 16, Part. 6.) 5o8. • El padre, segun queda dicho al núm. 5o3, no puede prohibir á la madre honesta y juiciosa que sea tutora legítima ele sus hijos; el único medio para privarla de la tutela es nombrarles tutor testamentario. 5oq Lo espuesto en los números anteriores tiene lugar aun cuando la madre y abuela sean tutoras testamentarias (leyes 4 y 5, tít. t6, Part. 6); y aun cuando el difunto haya mandado que por contraer segundo matrimonio su mugcr no se le quite la tutela ; porque este precepto cede en detrimento de tercero que son los hijos, y carece de facultad el marido para perjudicarles, violar las leyes, y hacer que su voluntad prevalezca sobre lo justamente ordenado por aquellas (3). ato Si la madre y abuela, permaneciendo aun viudas, dicen al juez que quieren casarse y le hacen que provea de tutor á sus hijos; no. recuperarán la tutela auncuando despues del nombramiento de tutor muden -de parecer y no se casen; ni tampoco, aunque casándose enviuden del segundo marido; pero podrá reelegirlas el juez, cuando los hijos no tengan ó no puedan tener tutor, 6 éste no sea idóneo. 511 Si•la madre y abuela no quieren la tutela, pasará esta al pariente mas cercano que sea idóneo, caso de no haber otro tutor testamentario; y lo mismo sucederá si la admitieron y luego se casaron. St 2 Pero si habiéndola admitido acuden al juez diciendo que intentan casarse, y le piden que provea de tutor á sus hijos ó nietos, el tutor en este caso será dativo, y preferido al legitimo (4); y aun cuan- ) \o conformarnos con Febrero en excluir :, la madre ilustre de la tutela de sus hijos espúrios, cuando la ley 11, tit. 15, Part. 6, que ' los escluia de la sucesion de la madre ilustre, está derogada. (2) La ley 9:i, tit. IS, Part. 5, ecsige de la madre y abuela juramento de no casar; pero no está en práctica, y seria en verdad muy raro juramento. Asi lo siente Gomez, comentando la ley 11 de Toro al final del número I I , v lo sostienen Matienzo, Acehedo v otros ; pero advertimos que es punto opinable, y que no faltan quienes sostienen lo contrario. (I) El autor del Febrero reformado en una esteras, v f andada nota impugnn esta doctrina. Copia para ello literalmente la lev 2, tit. l6, Part. 6, y esclama en seguid.,: a¿Es bastante motivo ta solicitud de la, madre • ra conlrouenir 4- unta ley qve no eSM devog¿de. por otra? ¿Por (pi no gncricrtdo ta madre ta tutela., 4 casándose despccs de aceptada, ini DE LA TUTELA Y SUS EsPECnES.  107 do el tal tutor dativo case despues con la madre tí abuela, no por esto perderá la tutela pues que el padrastro puede tenerla, con tal que sea útil á su hijastro. 513 Esto mismo tendrá'lugar nombrándole la madre en dicho caso; ó cuando lo consienten los tutores testamentarios d parientes del. pupilo ; ó el menor ya adulto y capaz , libremente y sin sujestion de su madre, le elige por su curador; cí el nombrado en testamento se constituyó (le peor condicion y conducta, que al tiempo de su nombramiento (x ). 114. El padre no pierde por su segundo matrimonio la tutela ni administracion de los bienes de sus hijos por cesar en el la razon de la prohibicion legal, por suponérsele mas fuerza y constancia de animo que á la madre, y porque el marido no está sujeto á la mugen corro la ► nuger lo está al marido (a ). /15 En defecto de la madre y abuela, son llamados á la tutela los parientes mas cercanos del huérfano; y si hubiere muchos en un mismo grado, lo son todos: los llamados deberán afianzar y jurar que harán cuanto sea á beneficio del pupilo. (Ley n, tít. /6, Part. 6.) (3). 116 Si tos llamados carecen de escusa legítima para no admitir ae see tuto r el mes cercano pariente, y en el caso de que se habla Ita de ser el nombrado por el , juez? ¿,Nos don Gomez, Gutierrez. 9lar • tinez ;y Gregorio Lopez que lo dicen, una burna rozan de di¡ereneia? Seguramente no.» Nos parece tuu y bien 1:1 doctrina de esta nota; pero repetimos nuestra observacion v desees de ma y or claridad sobre cuando haya de tener lugar la tutela legitima d la dativa. (I) Oscuro por no decir ininteligible nos parece Febrero en este párrafo, á escepcion de lo que dice del menor va adulto. ,"2) La razou dada en las Leyes 26., tit . . 3 , Part. i ; 4 v-19 , tit. 16, l'art. 6, para que la tnadre viuda que pasa á segundo matrimonio pierda la tutela de sus bijo?, es porque suele amar tanto al nuevo marido, iluc no tan solamente le daría los bienes de sus hijos , oras aun que eonsenti.rit en la muerte de ellos por hacer placerá su marido. Pero ni esta razon de las leyes ni las que añade Febrero estan apoyadas en una constante esperiencia, ni satisficieron á su . juiciosa reformador. Si la viuda ama tanto á su nuevo marido , no ama menos el viudo á su nueva esposa ; y la historia , asi corno la esperiencia de todos los dias , nos presenta ejemplos de madrastras mucho mas influyentes sobre sus segundos metidos, v mas perniciosas ít sus hijastros , que lo fueron los padrastros en su caso: baste citar el de Claudio v Agripina. Por otra parte, cl amor ele los madres hacia sus hijos es generalmente hablando mucho teas vivo v tierno que cl de los ¡mares ; y hay ciertas posiciones, sobre todo entre los artesanos v gentes del campo, en que las viudas pasan á segundo matrimonio por el interés de sus mismos hijns. Todo podría componerse formando un consP10 de familia de los parientes mas cercanos del papito , particularmente de los palernos, para resolver si la madre, á pesar de su segundo matrimonio, deberia ser conservada en la tutela. Esto bastaria para asegurar en cuanto alcanza la prevision humana la persona y bienes del pupilo, porque no todas las viudas tierren los conocimientos y medies necesarios para la obtencion de la dispensa : en Navarra el padre pierde tambicn la tutela r< administracion. ( Véase el formulario nrím. 344 (3) La ley 9 no ecsige la fianza sino á los parientes; segun la 9:i, tit. IS, Part. 5-, parece que deben afianzar tambicn la madre y la abuela , pues dice. que se hava de insertar la escritura ele la ley anterior basta el acaheiniento, y en ella • va inserta la fianza. Esta es la opinion de Gregorio Lopez en la glosa S de la Ley 9 , tit. d 6 , Part. 6, y de Gutierrez, Parte f , cap. 12 , núm. 4 6 , á quienes sigue Sala. La ley 94 . , tit. dS , Part. 3, habla tambicn de tutores legitimos: en la práctica se cesige á todos, legítimos. dativos , v aun á los tes(amcr:tt rios, sí cl tt'st:ulor no los relevó de ellas. off  TITULO NOVßNO. la tutela, podrán ser compelidos á su adinision : esceptúanse la matire y la abuela (I). SECCION III. Del tutor dativo. Tutor dativo es el que á falta de testamentario y legítimo nombra el juez, para que el pupilo no padezca detrimento en su persona y hícnes. (Leyes  ti s  tít. 16, Part. 6.) 518 Cuando el padre no testó, cï testó, pero rio nombró tutor, 6 el nombrado murió antes que el testador, si no hay pariente cercano para encargarse de la tutela, ó lo hay pero no quiere ó no puede, debe la madre del pupilo y los otros parientes que heredarían al mismo si muriese sin testamento, pedir al juez que le nombre tutor- (las mis- 111:1S leyes 2' y 1 a)': no pidiéndolo, pierden el derecho que habian, de here+lar en los bienes d'el pupilo si muriese sin testamento (dicha ley 12), e s decir, antes de entrar en la pubertad, 6 intestado dentro' de esta; como tambien el derechoá la sustitucion pupilar, aunque no' á la fideicomisaria (2). 519 En la misma pena incurre el pariente á quien por derecho toca la tutela, si no la admite, careciendo de escusa legítima; y es de cuenta de todos respectivamente cI daño que por su renuncia ú omision se cause al pupilo, aunque no sean interpelados: los que están obligados á pedir tutor dativo, deben hacerlo dentro de un año á contar d'escle la muerte del pupilo. Sao Si no hubiese parientes 6 fuesen descuidados en pedir tutor, pueden pedirlo los amigos del pupilo, ó cualquier otro del pueblo ( dicha ley 12): si nadie le pide, y el juez conoce que el pupilo está desamparado, puede nombrárselo de oficio, en virtud de la facultad que le concede cl derecho (3). 52 r Puede pedirse cl nombramiento de tutor, no solo al juez del lugar ó domiciliodel pu-pilo, sino tambien al de aquel donde nació el mismo pupilo 6 su padre, ó donde tuviere la mayor parte de sus bienes; (dicha Iey 12 (4). 52' 1 Si todos los insinuados jueces se lo nombraren, prevalecerá el • nombramiento que constase haberse hecho primero; y no pudiendo indagarse cual fué, por ser hechos todos en un dia, valdrá el del juez del (I) Sala en su Ilustracion sostiene que los parientes son libres en admitir cí no la tutela legitima , y parece que asi lo persuaden las leyes 2 y 12 , tit. 16, Part. 6 ; nosotros sin embargo estarnos por lo que dice Febrero; porque en la tutela legitima ba y ratones mas poderosas que en ninguna otra para ser forzosa, :r saber , los vínculos de la sangre , y la esperanza de suceder al pupilo. ( 2) La lev 12 solo dice que pierdan al derecho quo habian de heredar al papito , si muriese sin testamento • todo lo domas no pasa de opinion y doctrina tomada de las leves romanas. (5 ) No encontramos ley que dé tal facultad; pero segun la le } 5, tít. 10, Part. 2, al Rev toca a y udar y amparar seiinladamente al huérfano. (a) El juez para dar tutor debe tener jurisdiccion sobre el huérfano* , y parece que no la tiene sino el del domicilio y erdadero ti presunta: DE LA . TUTELA Y SUS Es p Jçflti.  I4)9 domicilio del pupilo: pero la práctica es discernirse la tutela donde radica la testamentaría. 523 El nombramiento de tutor dativo 6 curador para el hijo primogenito de Grande, corresponde esclusivamente al Rey, (Ley '7, título Y , lib. 6, Novís. Recop.), 6 al magistrado á .quien S. M. diese especial comision para hacerlo. (d) SECCION I V . De los curadores 324 Curador es guarda que se dá al huérfano ó pupilo varon .zata yor de catorce años, y á la hembra mayor de doce, pero menores antbos de v , t7nte y cinco. (Leyes i y 13, tít. i6, Part. G.) 525 El menor no puede ser apremiado á recibir curador si r nn quisiere, á menos que haya de parecer en juicio, sea corno .acto lí como demandado. (Dicha ley 13.) 526 Concluida la tutela, de cualquier especie que sea, debe el juez dar y otorgar curador al menor. (Ley 12, tít. 16., l'art. 6.) 52 7 Aunque no debe darse curador en testamento, si fuere dado, y el juez entendiere que es en provecho del menor, le debe confirmar. (Ley 13, tít. 16, Part. 6.)  ). 528 Se dá tambien curador á los mayores de 25 ataos, siendo sordos, mudos, locos, fátuos ó pródigos .(3); y aun al huérfano que tiene tutor, en los casos .siguientes: ° Si.el tutor adininistra mal, 6 por estar muy ocupado en sus cosas no puede cuidar bien las del pupilo. 2. ° Si enferma , ó tiene que hacer larga y le j ana ausencia ; pero sanando ó regresando el tutor, cesará cl curador dado por estas causas, (Ley 13, tít. z 6 ., Part. 6; ley 6o , tít. 18 , Part. 3 ; ley 5 , título r i , Part. 5) 529 Hay por lo tanto entre la tutela y curaduría algunas diferencias: 1. a el tutor se dá solamente al pupilo.; el curador se dá á este, al menor de edad, y aun á los mayores de ella; 2. a el tutor se dá principalmente para la custodia de la persona del pupilo, y secundariamente para la de sus bienes; en el curador sucede lo contrario (4). (I) En alguna audiencia se ha puesto en duda si rige ó no hoy esta le y ; pero la in i oria opinó y consultó en sentid) afirmativo. (L) Nos ha parecido conveniente prom) á la vista con regularidad y concis ion las disposiciones puramente legales , aunque las de las leyes 12 y . 15 parecen con- Iradie orlas, para que cada uno pueda formar su juicio y decidirse con mayor libertad un materias opinables. (5) Muy diminuta es la ley en punto de uso harto frecuente; no dice si ha de preceder conocimiento de causa y declaracion judicial para un furioso ó fatuo, ni conia se hava de hacer : la deciaracion de fatuidad ofrece mayores dificultades que la de furor. y la de prodigalidad mayores que la de fatuidad. Entié n dese por pródigo á aquel ii quien el juez declara id en juicio contradictorio; el juez puede darle por curador tanto un pariente como un estriño. (Ley :i, tít. t I, l'art, 5.) La ley no habla de curadoria legitima del furioso, y por de contado se ve que la del pródigo, que es equiparado à aquel, es dativa. (4 ) Véase la , nota at núm. 4110. Se di tambien curador al pupilo para todos los negocios en que él v su tutor tienen intereses opuestos. I I n  TITULO NOVENO el tutor se dá al pupilo aunque no le quiera, y el curador no s e dá al adulto sino le quiere, á menos que sea para pleitos; 4.° el tutor es de tres clases, testamentario, legitimo y dativo, y el curador es solamente dativo, escepto para el furioso ; 5.° el curador se puede dar para un acto ó cosa sola, y el tutor ha de ser para todo y no para cierta cosa , (ley ï. , tít 16, Part. 6), escepto para la aceptanon de herencia, (Gutierrez, cap. 6, números 9 y i o.) Pero convienen ambas en que las obligaciones del tutor y curador para la utilidad del menor, son las mismas. 35o Ningun derecho establece curadoría legítima, sino para el furioso (r) ó mentecato; y en caso de serlo el padre , puede dársele por curador su hijo capaz , mayor de 25 años y de buena conducta, con preferencia á un estraño. 531 Aunque no se puede dejar en testamento la curaduría, si el padre la deja á su hijo, debe confirmarla el juez, si el nombrado fuese apto para evacuar su encargo ; y el hijo podrá ser compelido á que le admita. 53a Por lo demas los adultos capaces no están obligados ni pueden ser compelidos á recibir curador contra su voluntad, para la adrninistracion de sus bienes , y otras cosas y actos y negocios estrajudidales; pero no debe deducirse de esto que los adultos no necesiten absolutamente de curador, que pueden gobernarse, tratar y contratar sin tenerle, quedar obligados natural y civilmente, y ser compelidos como si fueran mayores, sin diferencia alguna, sino que no se les debe precisar ni compeler á que reciban al que se Ies de; parque pueden nombrarle por sí mismos, y siendo cual se requiere para desempeñar la curadoría, debe aprobarle el juez. Por lo tanto, si fenecida la tutela no quieren los menores que entren á desempeñar la curadoría el tutor ó curador que les dejó su padre por testamento, podrán nombrar otro, y deberá admitirle el juez hallándole idúneo. Sin embargo, una vez admitido por ellos el curador, podrán ser compelidos á estar bajo de su custodia hasta los 25 arios , no probando escusa legítima para ecsimirse de ella, ya sea por malversacion ú otro obstáculo de parte del curador, va sea por casarse los mismos menores, ú obtener dispensa de edad para administrar sus bienes ( 2 ). 533 En los pleitos y actos judiciales ha de intervenir el curador, (1) 1 p ase la nota del núm. 524. (2) Las leyes rnrcíauas envolvieron estpunto en no pequeña oscuridad, y 11ei- neccio trató de conciliarlas con su acreditada erudicion y sana critica. Las nuestras no ofrecen menor incertidumbre y aparente ó real contradiecion , cono puede verse por las 42 y 45, t. -16, Pari.. 6, que dejarnos citadas: Febrero las esplica y concilia poco mas o menos como lo hizo lleineccio con las romanas. Segun esto deben ser raros los .;:reos en que los menores carezcan de curador; porque o tienen que nombrarle ellos, O sino, continuará el tutor bajo el nuevo concepto de curador , ó recibirán al que el padre les dió en su testamento. Aunque no plazca esta doctrina al reformador de Febrero, nosotros no vemos otro medio do conciliar las leyes citadas ; y ademas la bailamos útil para los mismos menores: vale mas prevenir los daños que reparafl4 despees por el tardió y costoso remedio de la restitución. Por otra parte, hOuzbre de. s au juicio querrá contratar cou uu mozo Je quince. ó diez y seis onus:? DE LA TUTELA Y SUS LSPECIES  Y r I d el tutor si el menor fuere pupilo, (bien que, careciendo éste de tutor, se le puede proveer de curador para aquellos v otros nenocios) ambos deben agenciar en ellos por sí propios, no por procurador, hallándose imposibilitados de practicarlo, pueden sustituir por sut cuenta y riesgo la curadoría, eligiendo procurador que los defienda, especificando el pleito en el poder que le confieran (r). 534 Los menores adultos, scan actores ó reos, en causa civil cí criminal, deben nombrar por sí curador de pleito que los defienda en ella: y reasando nombrarle, puede el juez por su contumacia elegirlo, para que no sea ilusorio y nulo el juicio por falta de persona legítima que comparezca en el, porque el menor no lo es para comparecer por si, ni en la causas profanas 6 temporales puede constituir procurador; Ole suerte que debe hacerlo en su nombre su curador cí tutor, ó el procurador que estos nombren. (Ley 3, tít. 16, Part. 6.) (2). Ademas, puede el juez de oficio dar curador de pleito al mayor de veinte y cinco aï ► os, que despues ele principiarse se volvió loco. 535 Sin embargo, como los adultos son reputados por mayores en las causas espirituales y benefíciales, podrán comparecer judicialmente por sí en ellas, caso de no tener padre, y constituir procurador con mandato ó poder especial pira cada uno, por no ser bastante el general: pero esto no se estiende y permite á los pupilos. (Cap. fin. de Jud ie . ira G; Lara. Comp., cap. 24, aúnas. 44, 45 y 46.) (3). 536 Al juez del domicilio del menor corresponde el nombramien- to de curador, cuando se pide simple y generalmente para todos ins pleitos y causas que le ocurran; pero si el menor le pide estando ya incoado el pleito ó causa, corresponderá el nombramiento al juez que entienda en la misma. (Vela, disert. 2, desde el núm. 42.) El curador :tsi nombrado, puede otorgar y autorizar con su menor las obligaciones otros contratos de éste, concernientes al pleito 6 causa y su ejecucion; porque esto no es acto 6 cosa nueva ni diversa: como t.ambien los que hayan de preceder al mismo pleito 6 causa, si (1 menor no tiene tutor tÇ curador de bienes; mas no si le tiene. (Lara, lu ,. cit., núm. 30 al 24.) (t ! En el dia no solo no estar obligados r obrar por si mismos , sino que no seria admitidos, y tendrán que valerse de procurador de número como. todos la s otros ; cesando de consiguiente la distiacion que hace la les 5 , t:t. , Part. s, f sire antis z si spues de l: i contestacion Jel pleito. (.a Es claro que en este número se habla de los adultas que no tienen curador ; porque si le tienen, podrán nombrar procurador para pleitos , con olorimieuto de aquel ; v si le nombrasen por si solos no se to otorgando su curador , todavia ealdr'a lo que hiciere cl procurador á prá del menor. ( Lev 5 , título 5 , Part 5.) 45) Segun el "capitulo que se cita , no tiene necesidad el menor del cnnsentimiento de su padre para comparecer e n juicio , tratándose de causas espirituales v heneliciales. Ni es Thcil encontrar una razan sólida de diferencia entre dichas :,+ ► usas y las lemas , para permitir que en aquellas pueda el menor obrar por si, en estas no. Es verdad que si en las primeras recibiese algun perjuicio , podrá ser restituido Lara, (onp. vit. horn. , cap. :? , núms. 48 y 49) ; mas por qué ha de darse lu g ar á implorar la restitucion? (Febrero reformado.) A estas juiciosas observaciones aùadimos nosotros,¿ cómo es que reputándose los adultos por mayores en todas las cosas espirituales, à las que indudablemente corresponde el jurarheoto , se tiene por necesaria la asistencia del curador . siempre que lo ha de prestar en u113 causa criminal el reo menor de edad ? 1 t 8  TITULO 1OVENo. nitnienito, despues de hecho este y no antes, los tutores y curadores de-- ben formar inventario solemne ante escribano público y testigos, de todos los bienes muebles, raíces, créditos, derechos Ÿ acciones pertenecientes al menor, y de los créditos que tenga á su favor, pero no de . las deudas, á costa del mismo, y sin que sea necesaria la presencia del juez: esta diligencia no puede escusarse, aun cuando el padre del huérfano los haya relevado de ella, sin embargo de que algunos dicen lo contrario; porque la tal relevacion cede en detrimento de su hijo,' como que puede ocasionar y facilitar la ocultacion de los bienes (i ). 558 El inventario, una vez hecho, tiene tal fuerza que no se admite á los tutores y curadores contradiccion, aun cuando quieran poner en el nias bienes de los que tenia el menor, y probarlo así al tiempo de dar las cuentas de su tutela 6 curaduría; ( Leyes 99 y i?o, título 18, Part. 3 y 2, tít. 7 , lib. 3 del Fuero Real; Gutíerre z, de Tut., parte 2 , cap. 1, nuns. 14, 30 , 35 &c. y 41 y 81. 559 La ley no les prefija término para princip i arlo y concluirIo; solo sí manda que lo formalicen lo mas pronto posible despues que les haya sido discernida la tutela, y que se les pueda remover de esta por sospechosos, si tardan mucho tiempo ea hacerlo, no teniendo justoimpedimento, (ley 15, tit. 16, Part. 6.) Mas lo que se practica es entregarles los bienes por inventario antes de entrar en el ejercicio de sia cargo, á cuya responsabilidad se obligan en el instrumento que Otorgan,. y de este modo se evita todo fraude y sospecha de ocultacion (2). 56o Cuando hay tutor testamentario, 6 por nohaberlo le nombra eF juez, (í cuando los mismos menores siendo ya adultos nombran curador, bastará que éste 6 el tutor en su caso asista por el pupilo 6 menotes i , 6 v S , tit. -16 , Part. 6, citadas por Febrero ; en çl núm. 60 no hace ninguna ui se advierte rastro de ella en los for mularies. (I) La ley I:; , tát. 16, Part. 6, dice que se haga con otorgamiento del juey del lugar por mano (le alguno de los escribanos. públicos ; y sobre esto •puede s erse la glosa tercera de flregorio Lopez. La lev 99, tát. -IS, Parta 5, pone ef modelo ó fórmula del tal inventario , y no hace mencion del juer, sino de escribano y testigos. Febrero afirma terminantemente en otro lugar, que ni las leves 99 y -100 , tit.. -IS , Part. 5 , ni la 5 , tit.. -16 , Part. 6, ecsigen la presenciacle - 1 juez; pero de esto v de la division del inventario en solemne y simple o descripciou', se tratará en la particion de herencias. Dice Febrero que no ban de espresarse en el inventario las deudas que tenga contra sí el huérfano, y si sus créditos; pera no dá razon de e1to, ni cita lev alguna. Febrero no es consiguiente consigo mismo en este punto , porque entre los obligados á hacer inventario solemne comprende a los tutores v curadores, y al tratar de aquel poeo antes , habia sentado quadeben inventariarse las deudas puras , condicionales ó á dia cierto que el testadortenia á su favor ú contra sí ; lo que por otra parte se halla espresamente ordenado en la ley 100 , tit. 1S , Part. 3. Es constante en Derecho Romano que el padre puede relevar al tntor de la formacion de inventario solemne, para evitar que el descubrimiento de una pobreza honrosa atraiga eI desprecio sobre el buérfano , ó que el de la opulencia le haga envidiosos ; pero aun en este caso debe el juez obligar al tutor á que forme una descripcion ó catálogo privado de los bienes del pupilo, como antecedente necesario para la dation de' cuentas y devolacion de los sobrantes. (2) El término debe ser ma y or ti menor atendidas la cantidad y calidad del patrimonio del pupilo , y en consideracion á estas y otras circunstancias debe prefijarlo el juez. Si el pupilo no tuviere bienes, deberá el tutor protestarlo asi ante, cl juez, para que cn ningu q tiempo le pare perjuicio la falta de inventario. DE LA TUTELA Y SUS E S sPECIES.  I r9. res al inventario y particion, y á 10 .demas que ocurra , sin que sea necesario nombrar curador especial 6 de pleito, ni gravar los menores con dietas 6 salarios superfluos para el tal curador, como por abuso y por no resistirlo los tutores y menores, sin duda por i norancia , se suele hacer en algunos pueblos; pues que habiéndoles sido discernido el cargo, pueden ya otorgar poder y sustituir por s u. cuenta y riesgo la tutela y curaduría para lo que sea preciso, á no.ser que cl tutor 6 curador sea partícipe en la herencia; si. tal ocurre, sehace indispensable que un curador especial 6 contutor, caso de haberlo , defienda .álos pupilos cí menores, para que no sean perjudicados: 561 Si los tutores 6 curadores omitieren la formacion del inventario por dolo, y no por imposibilidad ti otra justa causa, deberán abonar á los menores el darlo ó perjuicio que prueben habérseles originado; por lo que, pereciendo algunos . animales, 6 deteriorándose otros bienes durante su dolosa omision, estarán obligados á resarcirles su pérdida 6 menoscabo; y no solo cuando no perecerian los bienes á haberse hecho el inventario en tiempo debido, sino tambien cuando igualmente hubieran perecido caso de haberse hecho, á pesar de que el deudor de especie cierta ó cosa determinada queda libre de su entrega . ó solución , cuando aquella perece sin culpa del mismo. 562 Pero aunque hayan hecho el inventario á su debido tiempo, si no le formalizaron con la rectitud, pureza, claridad, é individualidad correspondientes, 6 si con dolo y sin causa justa dejaron ele incluir en él todos los bienes y créditos de sus menores, 6 los pusieron con tanta oscuridad y confusion que no se les puede reconvenir por cosa cierta, serán igualmente responsables aldaño 6" interés, el cual se probará por cl juramento llamado in litem 6 sobre el pleito que haga el hi ieresado capaz de jurar, estando cierto de lo que jura y pide, y concurriendo en él los demas requisitos prevenidos en la ley 5, tít. I t, Partida 3, de que se hablará en. el tratado de juicios civiles. 363 El tutor y curador no pueden administrar ni practicar acto alguno relativo á su cargo antes de hacer el inventario; lo que de otro modo practicaren será nulo, y ellos mismos podrán ser removidos como sospechosos, quedando ademas infamados. (Leyes 15, tít. 16, Part. G• y 5, tít. 6, Part. 7.) A pesar de esto; la costumbre es aprobar lo que hicieron antes de la formación del inventario, sin atender á otra cosa mas que á si les está discernido el cargo, para tenerlos por personas legítimas (I}. SECCION X. De la adminisiracion r y domas obligaciones de los tutores ó curadores. 561 + Siendo muchos los tutores, y no habiendo acuerdo entre ellos sobre quién haya de administrar, puede uno de ellos decir al juez que quiere afianzar y obligarse á cumplir por todos, ó si no que lo haga (I) Pero bien podràik practicar aquella que de nin i una. manear admite dila- CIOn., 1 ao  'TITULA NOVENO. otro de los tutores; si estos convienen, debe el juez recibir la fianza, y se encargará de la administracion el que hizo la propuesta. (Ley i i , titulo 16, Part. 6.) Pero si todos quisieren obligarse y administrar, deberá escoger et juez al que de ellos entendiere que lo hará mejor y será mas útil al pupilo; de consiguiente le recibirá la fianza y le dará poder para que él solo administre la tutela. (Ley dicha.) Si el padre designó á uno de.los tutores para la administracion, se le encargará á él solo. (Véase el número 555.) (i). 565 Las obligaciones del tutor y curador tienen por objeto la persona ó los bienes del huérfano. En cuanto á la persona, deben aquellos haciendo las veces de padres educar bien al huérfano, hacerle aprender á leer y escribir, y darle el oficio ó profesion mas adecuado á sus circunstacias de nacimiento, poder y riqueza. (Ley 16, tít. 16, Part. 6.) Deben tambien alimentarle y darle todas las otras cosas que hu. hiere menester , cuidando de hacerlo con proporcion á sus bienes. (Dicha ley 16.) 566 El testador puede consignar al tutor por alimentos del pupilo todos los frutos que produzcan sus bienes, no siendo muy pingües y escesivos á lo que segun s u. esfera pueda gastar en su educacion y tnanutencion ; en cuyo caso no tiene que dar cuenta de su inversion como es corriente en esta Corte , y con dicha asignacion se discierne el cargo á los nombrados.) (2) 567 Si el testador nada proveyó sobre alimentos, debe el juez seh alados segun su prudente arbitrio y la riqueza del huérfano; procurando empero que salgan de los frutos y rentas, quedándole salvos los bieties. (Ley 2o, tít. 16, Part. 6.) (3). (t) Los tutores pueden ser convenidos in solidum.., aunque distribuvan entre si la administracion de los bienes O la encarguen á uno solo ; pero gozan del beneficio ele Orden 6 escusion , del de division y cesion de acciones , (Sr. Conde de la Caîiacia , juicios civiles, pág. 567 , núms. 25 , 26 v 27 : lo mismo se lee en el Febrero reformado , tamo i. c pág. 9(. ) Si tos tutores no se conforman con que uno solo administre, y piden que la tutela 6 su administracion se divida por • regiones ó provincias , deben ser oidos. { Gregorio Lopez , glosa cuarta A la dicha ley) Sin embargo , nos parece duro é injusto que hayan de quedar los tutores sujetos á responsabilidad y á la aecion subsidiaria cuando cl padre design6 á uno para la administracion , pues tienen que pasar por esto contra su voluntad, lo que no sucede en los otros casos. (2) Pero en esto debe tener grau parte el prudente arbitrio y justificado ánimo del juez , porque un padre no es libre enteramente para privar sus hijos de Ins frutos ó rentas de su legítima 6 mayorazgos, por favorecer a la madre 6 à tn. estraüo. (5) Pocos son los casos en que se acude al juez para que señalo alimentos al huérfano ; y aunque tanto el juez como el tutor deben procurar que salgan de los frutos ó rentas sin tocar 6 la propiedad ele los bienes , convienen todos en que para mejor conseguirlo pueden ser destinados los huérfanos , segun sus circunstancias y las de sus padres , á ciertas artes ú oficios. El número siguiente da bien á entender que el tutor no tiene una absoluta necesidad de acudir al juez para la designacion de alimentos aunque la razon que se dà para ello no satisface, porque la pobreza 6 riqueza del huérfana se ha descubierto va por el int entario. DE LA TtJTEL4 Y SUS EsPEf:1ES.  I II 568 Con todo, si el tutor ó curador alimenta de lo suyo al hu rfano por entender que puede venirle daño de descubrir su pobreza t riqueza, y la cantidad de alimentos fuese arreglada, 6-poco mas, deberá abonarla despues el huérfano de lo suyo. (Dicha ley 20.) 569 El huérfano debe ser criado en la casar con las personas queseñaló su padre; no habiéndolo este dispuesto, escogerá et juez para ello un hombre bueno, pert que no tenga derecho de heredarle, por el temor de que atente contra su vida para apoderarse de sus bienes (I) : sin embargo, habiendo madre y siendo de buena fama, podrá ella criar al huérfano mientras se mantenga viuda. (Ley iq, tit. 16, Part. 6.) 5 7 o En cuanto á las cosas ó bienes del huérfano, deben el tutor y curador cuidarlos á buena fé y lealmente; (Ley i5, tít. 16, Part. 6) procurando no solo su conservacion, sino tambicn su aumento , como si fueran propios suyos, ó mejor. 571 Pero no pueden vender ni enagenar en manera alguna los bienes raíces ni aun los muebles preciosos sino por a p una justa razorr, prévio conocimiento de causa sobre la utilidad ó necesidad, y el otorgamiento del juez. (Ley i8 , tít. 16, Part, 6 ; ley 4 , tít. 5, y la 8, tít. 13', Partida 5; ley r4, - 4 , tít. i i , Part. 4.; ley 6o, tít. 18 , Part. 3.) (2). Entiéndese por enagenacion no solo la traslacion del dominio sino la de cualquier otro derecho real. (Ley i, tit. 33, Pare. 7.) 5 7 2 Son justas causas de enagenacion el haber de pagarlas deudas, casar á la hermana del huérfano ó al mismá, y otras que la hagan' igualmente necesaria. (Las mismas leyes.) (3). 573 Mediando causa justa y necesaria, debe el juez conceder su permiso; pero no consentirá en la enagenacion de la casa del padre óaabuelo del huérfano, en que se crió este, pudiéndolo escusar. (Dicha ley 16 y demas.) 5 74. Concedido el permiso por c-1 juez, deberá hacerse la venta, andando la cosa públicamente en almoneda por treinta dias. (Ley 6o, título 18, Part. 3 ) 5 7 5 El tutor y curador no pueden comprar pública ni secretamente las cosas de sus " menores. (Ley r, tít. z2 - -, lib. io., Novísima nieto-- pilacion.) (4.). (1) Tampoco es frecuenteque el . ¡trcz escoja este hombre bueno ; si hay madre viuda ó ascendientes, generalmente se les fia la crianza del pupilo, y si no, al. tutor aunque sea su heredero inmediato ; pero no està por domas la previsionele la ley, v será atendida en caso de justas declamaciones. (2) Ni aun los muelles preciosos. Esto ha sido tomado del Derecho Romano quo era mas espresivo, pues añadía ((que pueden conservarse con solo guardarlos v no perecen por el tienrpo, com=o el oro, plata y piedras preciosas.». Nosotros no tenemos lev. espresa que prohiba su enagenacion, y sin embargo algunos denuestros autores han adoptado la disposicion del Derecho Romano;. otros todavía mas sutiles, conceden al tutor facultad para empeñarlos, mas no para enagenarlos. Febrero en su tomo 2.°, capitulo 28, núm. 37, especifica los muebles preciosos como en Derecho Romano, y allade ase estiman por tales los que guardàndose pueden conservarse mas de tres años. * Probablemente lo tomó d'el Gomez, Var. 2, cap-. 1 i, núm. 5; pero sin que hava ley espresa en el Derecho Romano. (3) Segun la lev 18, tít. 16, Part. 6, la sola utilidad del huérfano n oserá justa causa de enagenacion, pues dice canon pudiéndolo escusar en ninguna manera, * pero segun la 4, tit. 1, Part. 3, y la 60, tit. -I g , l'art. 5 ,lo es tambien ci gran pro 0 utilidad del mismo. (4) Febrero, apoyándose en la lev -'s, tit. 3, Part. 3, dice que pueden comprar 18 t 2 z  TITUbo NOVE`(o. 5 7 6 Deben tambien emplear el dinero sobrante, para que produzca y no esté ocioso; bien sea imponiéndole á censo, ó comprando fincas, pites de otro modo serán responsables á los intereses que pudiera haber rendido, estando empleado (i): y vender los frutos en tiempos oportunos, llevando cuenta de los vendidos en cada uno y á qué precio. 577 Están igualmente obligados á defender el derecho del huérfano en tojo juicio que mueva ó le sea movido; y siendo dos ó mas los tutores ó curadores, puede hacerlo uno de ellos, aunque los otros no estén delante. (Ley 17 , tít. 16, Part. 6.) 5 7 8 Si el huérfano es mayor de siete años, puede mover el pleito con otorgamiento de s u. tutor, ó éste en nombre del huérfano , estando presentes los dos: siendo menor de siete arios , 6 estando ausen-- te deberá hacerlo su tutor. (La misma ley.).(a). 5 79 La sentencia dada contra el tutor 6 curador en representacion ' fe.l huérfano debe ejecutarse en los bienes de éste solamente. (Dicha ley 17.) 580 El pupilo menor de siete años nada puede hacer, ni obligar= se-, aun con la autorizacian ú otorgamiento de su tutor; pasada aquella edad puede obligarse con el tal otorgamiento, que deberá hacer el tutor por sí y no: por mandadero ni por carta. (Ley. 1 7 , tít. 16, Part. 6; ley 4, tít. i i , Part. 5.) (3). 581 Sin embargo, el pupilo mayor de siete años puede ° hacer mejor su condicion sin el otorgamiento desu tutor; y de consiguiente subsistirán los contratos que celebre, en' cuanto le fueren provechosos. (Las mismas-leyes.) 58- Lo dicho respecto del pupil ō mayor de siete arios se entiende tambien con el menor de veinte y cinco<que tiene curador; (dicha ley 4,, título i i , Part. 5.) (+); pero éste no podrá, como puede el tutor, celebrar por sí solo contratos con un tercero por su menor, sino-que es preciso que intervengan ambos á dos en ellos. (5). con licencia del juez y consintiéndolo los eontutores caso de haberlos; pero nosotros la creemos corregida por la lev Recopilada. (l) En e.to sigue Febrero con otros muchos la legislacion romana , asi como en Is diferencia de dos v seis meses que respectivamente se daban al tutor para emplear el dinero sobrante; nuestras leves callan sobre este punto, y llegado ci caso , habria de andarse con mucho tiento para condenar al tutor á los intereses, à menos de reunirse contra él circunstancias mur agravantes, como la ire haber puesto á interés su dinero al mismo tiempo que tuvo ocioso el del pupilo. (2) El tutor no está obligado à •contar con su pupilo para ningun acto íi obligacion civil, en juicio ni fuera de el , y creemos que en esta materia podrian mu y bien suprimirse todas las leyes relativas à la autoridad ú otorgamiento del tutor: ¿à qué viene , ni à qué puede contribuir la presencia de un niño de ocho-6 diez arios, tratándose de obligaciones? (3) Asl estaba dispuesto en Derecho Romano, porque la interposicion de la autoridad por el tutor era uno de lo actos que se Ilamahan legitimes; pero nosotros no los conocemos, y de consiguiente podrá el tutor interponerla por sí, ó por otro. ('i) Y tambien deberá entenderse con el pródigo , aunque la ley 4 no lo espresa. (3) Deseariamos ver ley que asi lo ordenase espresametlte, pero no la encontramos, ni tampoco razon alguna de bien parecer 6 de utilidad para el menor. ¿P il es qué, un curador no ha de poder desen i neñar su cargo ni celebrar contratos sin la intervencion de una niña que ha entrado en los trece años, 6 de un muchacho que baya entrado en les quince ? ¿ Y si fa niña 6 cl muchacho no quieren intervenir ú DE LA TUTELA Y SUS ESPECIES.  123 583 El tutor ycurador no pueden hacer compromiso ni transas-- clon de las causas y negocios claros sin la aatorizacion judicial, aunque sí de los dudosos ( 1). 584. El tutor y curador, concluido su cargo ti oficio, deben dar luego buena cuenta de todos los bienes del huérfano, entregandolos á este ó á quien le represente; y á las resultas de estas cuentas quedan obligados ellos, sus'herederos, y sus fiadores y todos sus. bienes. (Ley a título 16, Part. 6 (2); ley 23 , tít. 13 , Part. 5.) 585 Si los fiadores pretendiesen que cl tutor y curador los ecsoneren de la fianza, no deberán ser oidos, pues que fué constituida para un tiempo determinado, cual es el' de la tutela y curaduría; pero si advierten que se conducen mal cri la administracion, pueden acusarles de sospechosos, y pedir que sean separados de ella. 586 Aun cuando el testador releve á los tutores de dar cuentas, si administran de propia autoridad sin decrete ó discernimiento del juez, deberán darlas y no surtirá efecto la relevacion , porque esta sólo procede cuando tienen una administracion válida y les compete de derecho, que es cuando la confirma el juez, y no de otra suerte (3). 587 Si el tutor no ha dado cuenta de su administracion ni enobligarse, habrá por esto de paralizarse el desempeiio del cargo y quedar ilusorias las leyes que lo instituyeron por consideraciones pubdieas, y para ta inmediata utilidad de los mismos menores? No es by mismo que los curadores cuenten por decoro para ciertos netos con los menores v les hagan interveu'r eu ellos, como el que absolutamente no puedan celebrarlos sin la tal inlervencion, sopesa ele nulidad. (I) La transaccion no puede recaer sino sobre causas ó negocios dudosos. Nada se encuentra en nuestras leves sobre si los tutores y curadores pueden ci no transigir cómo: de consiguiente, habrá de decidirse este punto por las doctrinas que arreglan las facultades de aquellos. En los casos en que los tutores y curadores pueden contraer y enagenar sin decreto ú autorizacion judicial, podrán tambien transigir con la misma libertad; y al contrario no podrán transigir sin iquel requisito sobre bienes raíces , porque les es necesario para enagenarlos. A pesar de esto , los tutores delicados v precavidos procuran que en toda transaccion se interpongan el decreto y autoridad del juez. (2) Gregorio Lopez recomienda que se tenga muy presente esta ley, pues segun ella compete á los menores hipoteca theita en los bienes de estas tres clases de personas. Queda ya dicho que contra la fe del inventario no se admite prueba al tutor ú curador, aunque digan que se escribieron en él cosas que no rabia, v que lo hicieron porque apareciese mas rico el huérfano. (Ley -120, lit. 18, Part. 5.) (5) En el Febrero reformado se lee una nota que "propiamente corresponde á este número, aunque está puesta en otro muy distinto: la nota dice asi: (sobre si el testador puede 6 no relevar al tutor de dar cuenta de la tutela, véase à Gutierrez de Tut., parte 5, cap. -1, núm. 52 etc. y 48, que lo esplica bien y sigue la negativa.» Nosotros, sin haber leido á Gutierrez, seguimos tambien la negativa , por la sencilla v tribial doctrina de que los pleitos que pueden dar carrera 4 los hombres de hacer anat , aio deben ser guardados, y porque no se deroga al derecho público por los pactos ni últi mas disposiciones de los particulares. (Ley 29, tít. l-1, Part. 5.) La tal relevacion abriría ancha carrera al tutor para hacer mal á mansalva, y equivaldria á la remision del dolo futuro, que no puede hacerse segun la ley citada. Por estar razones sostiene Voet al húmero 7 del tít. 5, lib. 27 del Dig., citando entre otros á nuestro Escobar, que aun cuando el testador haya dispuesto que en la dation de cuentas se pase por la simple aseveracion del tutor, no debe observarse sino en partidas livianas, \cuando el juez las estime probables. Nos choca mas esta doctrina de Febrero, cuanto que en el juicio ejecutivo, hablando de un caso menos fuerte cual es ele la obligaciou heehá eu instrumento público a pasar por la cuenta jurada de un administrador o apoderado, se muestra mas justo y escrupuloso. 3 2 4  TITULO NOVENO. fregado al curador los bienes y papeles que tenía del menor, está obligado á proseguir en su pubertad las causas y otras cosas conecsas con las principiadas en la edad pupilar; mas no si hubiese dado cuenta y hecho la entrega. Y para que no se le pueda compelerá entrar en la curaduría , no solo debe pedir e instar para que se de curador al adulto, sirio tambien presentar su cuenta, hacer la entrega referida, y no mezclarse entretanto en cosa alguna; porque si se mezcla, podrá ser obligado á la continuacion, (Gutier. de Tut., parte 2, cap. 1 9 , ntúns. I, &E. y 16, y núms. 1 9 y 2o.) SECCION XI. Cuándo se acaban la tutela y curaduría. 588 Acábase la tutela por cumplir el huérfano varon catorce arios y la hembra doce. Por la muerte ó destierro del tutor d del huérfano; 6 por el prohijamiento de cualquiera de ellos (i). Por cumplirse la condicionó tiempo puestos ea cl nombramiento del tutor testamentario. Por sobrevenir en el tutor escusa legítima para no continuar. ( Véase la seccion 6.a) Y por su rcmocion de la tutela como sospechoso. (Ley 21, tít 16.2. Partida 6.) 58 9 La curaduría se acaba por Ios mismos modos, salvo que la edad para salir de ella ha de ser indistintamente en varones y hembras la de veinte y cinco años cumplidos. (Ley 1 2 , tít.. 16, Part. 6.) Por obtener los menores dispensa de edad para administrar sus bienes, pues que ella los constituye mayores de edad para aquel efecto y otros, aunque no podrán enagenarlos ni gravarlos, y les quedará salvo el beneficio de restitucion, siendo lesos. Por entrar el varon, casado en los diez y ocho años, desde cuya edad está habilitado por la ley para administrar sus bienes y los de su muger sin necesidad de obtener venia ó dispensa. (Ley 7 , tít. 2, lib. no, Novís. ILecop.) (2). SECCIO XII. De los tutores y curadores sospechosos. 5 9 0 Se ha dicho que la tutela y curaduría se acaban por la remocion de los tutores y curadores como sospechosos: veámos quiénes son estos. (1) Gregorio Lopez dice que la ley 21 debe entendersecomo las romanas . , del destierro que envuelve la pérdida de los derechos de ciudadano:. caso que apenas ocarrir1 entre nosotros, pues gnedeseonocemos esta muerte civil; pero creeIl s que se-- gun la calidad ó duracion del destierro podria haber lugar al nombramiento de un curador provisional, y aun al de otro tutor, come por ejemplo , si el destierro fuera de todo el reino y perpetuo. (2) Véase cl número 17G; y finalmente. se acabará la curaduria , cesando el mo- DE LA TULELA Y SUS ESPECIES.  12,rí 591 Lo es todo aquel cuya conducta hace temer que desgastará los bienes del huérfano , ú le enseriara malas costumbres. El que administró mal los bienes de otro huérfano, ó le enserió malas costumbres. El que admitida la tutela ó curaduría , apareció ser enemigo del huérfano, ó de sus parientes (t). El que declaró ante el juez que no tenia de que mantener al hue'rfa no, siendo falso. El que no hizo inventario, ó no defendió la persona y bienes del huérfano en juicio ó fuera de A. El que sabedor de su nombramiento se esconde y no quiere parecer. 592 Al sospechoso no le aprovecha el ser rico, ni dar fiadores; y por el contrario la pobreza sola no hace sospechoso al hombre de buena conducta. ( Leyes i y-4 , tít. 18, Part. 6.) (2). 593 Incurren ademas el tutor y curador en nota de sospechosos por no hacer de las rentas del huérfano la correspondiente provision para sus alimentos. Por vender ó empellar sin decreto judicial algunos bienes, cuba enagenacion les está prohibida sin aquel previo requisito. Por privar al huérfano inconsideradamente de alguna herencia, renunciándola en su nombre ; y por otras varias causas (3). 594 Pero aunque el tutor dado por el padre sea sospechoso cí pródigo, no se le removerá si el padre lo sabia, aunque éste al darle no tuviese veinte y cinco años; tanto es lo que la ley confia en cl amor y prevision del padre hácia sus hijos: esto no obstante, si la causa 6 fundamento de la sospecha fue posterior á su muerte, ó él la ignora-. ha cuando hizo el nombramiento de tutor , no deberá el juez confirmarlo. ( Gutier. ele Tut., parte 1. a , cap. 3, núm. 12, y part. 2.a, cap. 18 , núm. 2.) (4). 5 9 5 El curador para el pleito, como que se equipara al simple procurador 6 apoderado, puede ser removido sin espresion 1 ► i prueba de la causa. (Baeza, de deeinz, cap. 1 7 , núm. to; Gutier, parte r, capitulo 1 9 , ' tim. 26.) tivo por que se diO, corno el furor, fatuidad tí prodigalidad; pero en estos casos sera necesario conocimiento de causa, y que recaiga declarac.ion judicial contraria á la anterior en que se ordenú la dacion de curador, porque nada es tan natural como el que rada cosa se disuelva por los mismos medios porque fue constituida. (4) Es digno de notarse que esta ley 1, tít. 18, Partida 6, comprenda como causa de sospecha y remocion la enemistad hasta con los parientes delhuérfano, cuando la 2, título t7, Part. 6, que habernos citado en la seccion 6 al tratar de las escusas, limita la enemistad al huérfano y à su padre. La misma ley 1 confirma nuestra observa- "cion que la enemistad capital y alguna otra de las enumeradas entre las escusas voluntarias son mas bien necesarias y verdaderos impedimentos. { 2) Si el tutor de cualquiera especie que sea tiene que afianzar, el pobre no serà admitido à su cargo sin este requisito. Así, la pobreza en el caso de la ley 2 , tít. 17, Partida 6, podrà servir de escusa voluntaria, pero nunca serà motivo de sospecha y remocion. (5) Estas otras causas, sobre las que no citamos ley pátria, han sido tontadas por Febrerú del Derecho Romano. (4) En el Febrero reformado se lee la nota siguiente: «Ileflecsidnese si se defiera »seguir esta doctrina apoyada solo en leyes civiles , mayormente cuando la ley 21, »título 16, Part. 6, sliee que se acaba la tutela si tiraseu al labor de le guarda por sospe ¡26  TITULO NOVENO. SECCION x nr. De la acusacion y remoeíon de los tutores y curadores sospechosos. 596 Puede acusar al tutor 6 curador sospechoso cualquiera del pueblo , tanto hombre corno muger. 597 La madre, abuela, hermana d nodriza del huérfano, están obligadas á acusar. (Ley- 2, tít. 18, Part. 6.) 59 8 El menor de catorce años no puede acusar por sospechoso á su tutor; pero siendo mayor de aquella edad, podrá hacerlo con consejo de sus parientes. (Dicha ley) (i). 59 9 Puede ser acusado todo tutor ó curador, de cualquiera especie que sea , y aun el dado al que todavia está en el vientre. (La misma ley). boo La acusacion debe hacerse ante el juez mayor del lugar donde el huérfano tiene la mayor parte de los bienes , y en presencia del acusado. (La misma.) (2). 6oi A falta de acusador puede el juez remover de oficio al sospechoso. (Ley 3, tít. i 8 , Part. 6.) 60a Puesta y contestada la acusacion, debe el juez encargar la persona y bienes del huérfano á otro hombre bueno, hasta la•conclusion de la causa. (Dicha ley 3.) 6o3 El tutor 6 curador removido por su dolosa administracion, queda infame, y obligado á resarcir el daño que haya causado al huérfano (3). choco, y l a 1, tít. 18 empieza con estas palabras: «aquel guardado • puede ser llamado soymango, que es de tales incoaras que pueden sospechar contra él que desgastará los bietacs del hue'rfuuo, ci que le moslrari malas costambres. » En segnida se d it à entender que segun esta misma ley pueden ser removidos los tutores, no solo por los rnoti vos espresados en ella, sino tambien por otros que sean justos y razonables; concluvendose con la reflecsion de que «seria tan nimia corno necia la confianza de un padre, que nombrase por tutor de sus hijos à nit hombre sospechoso, ú à un prodigo, siendo sabedor de ello.» Nosotros sostenemos esta juiciosa observacion , peo afiadiendo (pm uc, encontramos apoyada la doctrina de Febrero ni aun en las leves civiles ó lion ► anas; pues si bien puede segun ellas ser nombrado tutor en testamento un furioso, se sobreentiende tácitamente la condition «si ó para citando recobre su juicio: » v- 10 mismo deberà decirse en el caprichoso y rarísimo caso de ser nombrado un pródigo. ¿Por qué se eesige de la madre y abuela, y aun en el caso de ser nombradas en testamento, que renuncien la defension que les otorga el derecho de no poderse obligar por otros? Porque sin esto .nadie querría contratar cou ellas : ¿ y quién ha de cou tratar con un prodigo declarado tal judicialmente , que no puede renunciar à lo que es una rigorosa prohibicion y verdadera pena? (Il  Aquí tenemos va una Tijera indicacion del consejo de familia , cuyo establecimiento en materia de tutelas honra tanto à los autores del código civil francés. (2) Hoy dia, sin entraren la cuestion de si la causa ha de seguirse civil ó criminalmente, deberé ser ante el respectivo juez de primera instancia, ;a quien corresponde el conocimiento en uno y otro ramo. Esta ley da à entender que se ha de seguir en el fuero de la administracion de la tutela, segun espresamente se previene en la 52, _tit. 2, Part. 5. (51  reformador de Febrero pone-por nota: aPieaso que en el dia ningt7n juez dcelararà iufarue al tutor 6 curador removido por haberse versado mal en su cncar- DE LA TUTELA Y SUS ESPECIES  I 2 6o4. Si es removido por perezoso d negligenie en la misma , no incurre en infamia, y es dado otro en su lugar. (La misma ley 3.) go.» Nosotros al contrario, orcemos que el condenado y removido por dolo hecho en la administracion del huerfano, quedara infamado sin necesidad de queel juez lo declare asi en la sentencia, como no hay necesidad de declararlo en todos los otros casos v delitos por cuya condenacion se incurre en infamia (vase la ley- 5, tit. 6, Part. 7 ); \ tenemos por mas feo _y criminal el dolo en el tutor ó curador, que el simple hurto en otro cualquiera. 135 TITULO X. D e la déclina que ee delre sí. los tutores y curadores p or razon de su addninistracion. Origen de la décima. 616 La tutela y curaduría han sido consideradas generalmente como una carga 6 cargo público, personal, gratuito y viril, salvas las escepciones de la madre y abuela; como un oficio de piedad hácia personas miserables y desvalidas cuales son Ios huérfanos. Por esto el Derecho Romano no saialaba premio, salario 6 remuneracion á los tutores y curadores por su cuidado y administracion, sino es que fuesen pobres, ó que por este encargo tuviesen que ausentarse ó espender algo de su propio caudal, en cuyos casos y otros semejantes, para compensarles el .dallo que esperimentaban, ya que no percibian utilidad, podia cl juez á su arbitrio asignarles la competente recompensa, pues no se hallaba determinada, à cansa de no ser posible'prefijarla-de antemano para todos, por la variedad de negocios que ocurren y otras circunstancias. (Gutier., de Tut., parte 3. » , cap. a, núrns. i al 7, Baeza, de Deci,7z. tutor; cap. i, Parlad. thf. i 3o, §. c i, núm. i.) 617 Pero nuestra legislacion castellana permite á los tutores y curadores que puedan percibir para sí y por sí propios, en at.encion á su. trabajo y á las obli acione3 y responsabilidades en que se constituyen, la décima parte de los mismos frutos que produzcan los bienes ele los menores mientras dura la tutela, ó hayan percibido cuando espire. En la ley 3, tit. 3, lib. 4_ de! Fuero Juzgo se lee lo siguiente. "E mandamos que tome la dceí,na parte del f rucho en que diva, porque non faga grandes despesar en ó al:» y la ley a, tit. 7 , lib. 3 del Fuero Real, la cual rige en estos reinos por estar eu uso, dice hablando de los huérfanos: "E quienquier que los tenga manténgalos de los frutos, e tome para sí el diezmo de los frutas por razon de su traba;o.» Nuestros legisladores creyeron por este medio conciliar la justicia debida á los tutores y curadores con la utilidad de los mismos Huérfanos, pues que los primeros con el atractivo de esta recompensa, venían á ser interesados como los segundos en que los bienes fuesen mejor cuidados y rindiesen mayores productos. SECCION PRIMER_\. Quienes pueden llevar la 6t8 Pueden llevar la décima todos Los tutores y curadores, scan i36  TJTt ?Im _DtC1 14. testamentario , legitiulos ó dativos; y no solo la madre, abuela, hermanos y demas parientes del pupilo ó menor, sino tanibien el padre cuando viene á ser tutor de su hijo y administra aquellos bienes, ruso usufructo no le concede la ley; porque se halla obligado á recibir su tutela, aunque tenga otras tres, á sufrir todas las demas cargas que loç otros tutores, y asimismo á hacer inventario •y dar cuenta como estos; á lo cual no lo está cuando es su legítinno administrador l ar derecho v efecto de la patria potestad, en cuyo caso le pertenece el usufructo de sus bienes adventicios: por todo lo que no debe ser de peor condicion que los demas, á pesar de las razones alegadas por Baeza en el capítulo 4, núms. io y siguientes, para escluirle de su percibo, y que solo tendrán lugar cuando todos los frutos sean necesarios ó no alcancen para los alimentos del hijo. Grc d Esta décima se debe á los tutores y curadores desde el dia en que supieren su nombramiento, siendo hecho puramente, y si file condicional, desde el dia en que se verifique ó cumpla la condicion; siempre que administren fielmente, y no de otra manera. (Gutier., dicha • part 3. a , cap. 4.2, núm. 2.) (r). 62o Por las mismasrazones que el tutor, debe Cambien Ilevarla eI curador del menor , el del loco, fatuo ó mentecato y pródigo judicial, y aun el del póstumo cuyos bienes administró antes y despees de nacer, (Baeza, cap. 3 , 4, Çi y- 1 0, ntílll 2 7 &c. y 39), y el hijo nombrado curador de su padre ó madre furiosos, (Baeza, dicho cap. 4, núm. 31 y siguientes); porque tienen el propio trabajo, y se hallan obligados dar cuentas, aunque las del último no deben ser tan estrechas como las de los demas. Ga 1 ±\o corresponde décima al tutor iii curador del rey , de losmagnates, y personas poderosas que tienen rentas pingües, ni al curador de bienes del ausente, cautivo ó difunto, porque se equiparan al procurador, á quien no se debe; y así , á todos estos se asigna un salario moderado y proporcionado á su trabajo. (Lara , compend. vit a s hom. cap. 16, Milll. 20 , y cap. 19 , nula. 4). 622 Ni corresponde al curador de cosa cierta , porque la ley habla del universal , que está obligado á cuidar de la persona y bienes del menor, á hacer inventario de. ellos y practicar otros muchos actos en beneficio del mismo , á todo lo que no está obligado el primero : ni al que ignorando que es tutor administra bajo el simple concepto de amigo, pues únicamente sele deberán abonar las espensas útiles, y un salario moderado á arbitrio del juez ; ni finalmente al curador depleitos, porque no administra; aunque al de los bienes sitos en algun pueblo se le deberá de los bienes de ellos, porque en esta parte es contutor. (Gutier., dicha parte 3, cap. 18)-(2 ). (I) Con tal que admita la tutela y énlre luego en ella, porque si se escus(v y tuso que admitirla d.e;pues por haber sido desechada la escusa , corno que no administró durante el juicio , tampoco llevara l'a décima correspondiente a aquel tiempo. (2) No encontramos en estos números toda la claridad consecuencia . que son~ de apetecer; v to estranamös tanto leas, cuanto que segun se veril luego sostiene Febrero por punto general, que ii pesar del silencio de ta le y . se debe décima ir todo el que administra , si no ha mediado pacto especial. nk LA DUC:ID1A DU 7.oS TUTORES Y cuRAfORkS  137 SECCION II. De que' bienes y frutos puede p ecarse décimu. 623 Corresponde déclina á los tutores y curadores no solo en los frutos de los bienes que su menor posee en estos dominios, dondít' les está concedida, sino Cambien de los que tiene en otros cuyas leyes ó estatutos hagan gratuita la administracion ; porque cuidan y deben dar cuenta de lós unos igualmente que de los otros, la disposicion de la ley es general, y la costumbre de aqui puede por ra; zon de la persona del menor estender sus efectos al pais en que están sitos los bienes. (Gutierrez , dicha parte 3 , cap. 44; núm. t , 2 y 3). 624 Pueden tambien percibir enteramente la décima aunque las heredades del menor den fruto dos 6 mas veces al año ; porque la ley no la limita á un fruto anual, y la misma razon hay para percibir la del segundo que la del primero. (Gutier., dicha parte 3 , cap. 34). 625 El testador, nombre 6 no á los tutores y curadores, no puede prohibirles que 'perciban la décima ni gravarlos en ella, ya porque nadie puede privar á otro del beneficio concedido por ley ó costumbre, ya porque á ninguno se debe quitar sin su conocimiento el derecho que le compete, ni obligarle á que trabaje sin premio 6 recompensa. ( Ley 13, tít. 34 , Part. 7; Gutier., parte 3, cap. 5, núm. 5 9 ). Siendo muchos los tutores 6 curadores, no pueden llevar mas que una décima , la cual se ha de repartir entre todos á proporcion de su trabajo, 6 segun se convengan. (Gutier., lug.. cit., cap. 16, números 4 al 14.) 626 La décima no se limita á las frutos naturales percibidos por el tutor y curador, y antes bien se estiende á los industriales y civiles, como réditos, pensiones, intereses de acciones, giro, comercio y negociacion ; á lo que lucran negociando ó ejerciendo algun arte con el caudal del menor; á las aves, peces yotros animales; al dinero que por razon de' réditos ó contribuciones le pagan sus colonos y enfiteutas; á los frutas producidos por los bienes que el menor adquiere en la guerra y se emplean para que reditúen, mas no á los mismos bienes; á los réditos anuales de que aquel goza por su vida, pues el mismo trabajo tienen el tutor y curador en recogerlos y custodiarlos que en los perpétuos; á los de la parte que perciben por deberse al menor y á otros solidariamente; á las alcabalas, portazgos y prestaciones reales que cobran; á las obvenciones , emolumentos y propinas que tenga que percibir por razon de patronato , mas no al derecho de éste y de presentar, porque es honor y no fruto, y aunque se le quiera llamar así, no es el de que habla la ley del Fuero y sirve para alimentar al hombre; á las rentas del mayorazgo 6 bienes prohibidos de enageliar, de que goza ( pues todos los referidos se comprenden en el nombre genérico de frutos, y con ellos pueden sustentarse el tutor y curador que es el fin de concedérseles su décima) ; y á los de los predios que los mismos tutores y curadores cultivan, porque ninguna ley les obliga á arrendarlos , si quieren cultivarlos por sí, (ley t5, tít. 18, Part. 6; Gutier., dicha parte 3. a , cap. 2 , núm. 2 9 ): todo lo cual procede, aunque los frutos que produzcan los bienes del menor apenas hasten p a - 20 13 8  TITULO DECTMO. ra mantenerle , como contra Baeza defiende Gutier., ( parte 3. 5 , capítalo 12) á cuya opinion me adhiero por las razones que espone (i). 62 7 No debe ecsigir el tutor la décima de los bienes patrimoniales del huérfano , en cuyo número se comprenden no solo los raices, semovientes y niucbles, sino tambien los frutos cogidos y separados del sucio al tiempo del fallecimiento del testador (2), y las deudas, derechos y acciones que tenga á su favor ; porque la ley se la concede únicamente de los frutos posteriores que cogió y cobró. 628 Tampoco podrá ecsigirla de los réditos y pensiones que no cobró, aunque estén vencidos cuando espira la tutela, pues que no tuvo trabajo en su adquisicion y cobranza. ( Gutier., parte 3. a , cap. 3o.) Ni del aumento que sobreviene ai los predios del huérfano, porque no es fruto; aunque sí de los frutos del aumento. Ni del , tesoro que se halla en la casa ó fundo del menor , porque es aumento de su patrimonio; asi corno lo es de la dote y no fruto dotal, el que se halla en la casa ó predio de la mager casada , y por esta razors no le adquiere su marido. Ni de lo que se dona al huérfano, porque no es fruto. Ni de lo que éste lucra con su arte, oficio ó industria, porque es trabajo personal suyo. (Gutier. ; parte 3. a , cap. 25 y 3o.) Ni de los frutos del beneficio ó capellanía eclesiástica de que goza. (Gutier., cap. 32.) (3). 629 . Tampoco llevará la décima integra de los frutos maduros, ni de las pensiones pendientes y vencidas cuando empieza la tutela, sino á proporcion de s u. trabajo ; y lo mismo procede en los frutos naturales que estaban pendientes y manifiestos al tiempo que espiró la tutela ó curaduría, (Coy. lib. i, Var. cap. r5, núm. i) si aquellos se cogieron despues de acabada , debiendo deducirse todas las espensas, inclusas las de recoleccion. Igual proratco se hará cuando muera antes de cumplirse el aiio. 63o Si espirare la tutela estando maduros los frutos en el campo y separados ó no del suelo , podrá cl tutor prohibir al huérfano ó á su curador que los lleven y recojan sin s u. intervencion; y si el me- nor llegado ya á la mayor edad no quiere dar la décima á su curador, puede éste retener los bienes de aquel hasta que se la pague. (Baeza, cap. 3i; Gutier., dicha parte 3. a , cap. 39.) (I) Este autor funda mu y bien su opinion y satisface sólidamente à los argumentos contrarios. Aunque los frutos ó rrditos de los bienes ciel pupilo y menor apenas sean suficientes para su rnanutencion, seria injusto privar al tutor y curador de la recompensa pie la ley (lit à su trabajo y cuidado, sin los cuales, por ejemplo , no se cultivarian 6 se cultivarian mal las posesiones de los menores 6 pupilos, y producirian muy pocos 6 ningunos frutos. (Nota del Febrero reformado.) (2) Valiera mas decir, al tiempo que el tutor y curador, ele cualquiera especie que sean , entraron en su cargo. 15) Parladorio afirma (di jf. 150 ' ?. -! l , núms. 3 y 6) que si el padre del me- nor • dejó arrendado el beneficio ,- podrà el tutor cobrar la décima del arrendamiento. Sobre si de las canteras ó minerales de donde se estraen piedras y metales, de los ejemplares que sesacan de los protocolos , de los bosques de donde se cortan àrboles y ele otras cosas que no renacen por su naturaleza, deberàn. percibir di:cima los tutores y curadores. (Vrase à Gutier. , part. 5. a cap. 25 27, y à Baeza, cap. 25. (Febrero reformado.) DE LA DECIMA DE LOS TUTORES Y CURADORES.  139 631 Ademas, siendo el tutor y curador acreedores del huérfano por alguna cantidad, pueden reintegrarse de ella por sí mismos en dinero ó en bienes muebles; pero si quieren tomar en pago bienes inmuebles, ha de ser observando las solemnidades prevenidas para la venta de los que son propios de menores , y de otra suerte no valdrá, porque la dacion en pago se reputa por venta. SECCION III. Cómo se ha de pagar la décima, y que debe deducirse antes de la paga. 63a Debe pagarse la décima en los mismos frutos , caso que ecsistan, sin que baste ofrecerse su estimacion, (Gutier., cap. 4o, núm. 3. 633 Y no ha de sacarse precisamente de cada cosa, sino á arbitrio de buen varon , atendiendo á su calidad y á si admiten ó no cómoda division; de modo que sea bueno, malo y mediano, pues cuando se debe alguna cuota, se ha de deducir en los mismos términos. (Gutierrez, cap. 4o, núm. final; Escobar, de Ratiocin., cap. 3o, minis. i al 7.) 634. No deben deducirse de la décima las espensas ó gastos que el tutor y curador hagan en la administracion de los bienes del huérfano, porque de practicarse asi se seguirla que las pagarian de su propio trabajo y premio ; lo cual es conforme á la citada ley del Fuero Juzgo, que prosigue diciendo: E si algunas despensas f cier por los negocios de lo só (de lo suyo)) é por los hermanos, móstrelo ante el juez, e cóbrelo de lo ele sos hermanos comonalmente. 635 Igualmente , aunque por ser labradores cultiven con sus manos y por su cuenta las fincas ó prédios del huérfano, pueden cobrar y deducir su trabajo por el cultivo; pues una cosa es labrarlas por sí , y otra muy diversa administrarlas, y la décima se les concede por su administracion , no por las labores del cultivo, que les pagaría cualquiera si las hiciesen en finca suya. 636 Pero no podrán cobrar ni deducir los gastos que hicieron saliendo de su pueblo para aceptar la tutela, porque son anejos al mismo oficio; ni los que satisficieron al sugeto ó sugetos de quienes se va= lieron para la adin nistracion, pues deben recompensarlos de su misma décima, y de lo contrario seria gravado injustamente con los dichos gastos el huérfano. (Baez., cap. 31, núm. 26 y 27.) 63 7 Tampoco podrán deducir ni cobrar los gastos de caballerías y alimentos de sus personas, hechos en viajes para cobrar las rentas .. ó evacuar otros negocios del huérfano, porque tienen marcado para ello su salario en la décima; pero el tutor, curador ú otro administrador que no lo tenga señalado, podrán ecsigirlos. (Parlad., die; 130, §. núm. fin.; Garcia de Expen., cap. 2o, núm. 15; Gutier., parte 3. a , capítulo 2, núm. últiin.) • 638 En cuanto á las espensas que deben deducirse anualmente antes de sacar el tutor su décima, es preciso para la debida claridad y puesto que la ley no lo especifica, hacer distincion entre unas y otras cosas. 63 9 En las tierras, viñas, olivares, huertas y lemas, fundos que se trabajan por cuenta del huérfano, (cuyos frutos se llaman naturales) t ,)  TITULO DECINIO. se deben bajar las del cultivo, siembra, caba, poda, recoleccion, y las demas regulares hechas en cada año segun la costumbre del pueblo, corno tambien el diezmo que se paga á la iglesia. (i). 64.o En los ganados, el costo de criarlos y mantenerlos, inclusos Ios salarios de los pastores. 64.i En las casas y otros edificios, los reparos menores indispensables para su habitacion y rendimiento de alquileres y rentas, sin los cuales no habria quien las habitase ni alquilase. (Gutier., part. 3.a cap. 3 7 . Escobar, de Ratiocin., cap. 3o, núms. g y io.) 64a En los artefactos se han de bajar los gastos de compras de prinieras materias, jornales de operarios, conduccion y demas cosas necesarias, sin las cuales no puede hacerse lo que se intenta. G43 Si para continuar ó aumentar el comercio , tráfico 6 industria buscó dinero el tutor, se ha de deducir ante todas cosas corno caudal a i ;eno, juntamente con los intereses pagados y Ins que aun se deban, segun lo pactado con el prestamista; porque de no deducirse antes, resultaría que el tutor se utilizaba de caudal que no era del huérfano , y que éste pagaba no solo la décima sino tambien los intereses íntegros, con detrimento suyo: y lo propio debe hacerse cuando el tutor acredita que lo suplió siendo necesario, y que no ha sido reintegrado, porque ninguna ley le obliga á suplirlo. 64.4. Pero no se han de bajar las espensas hechas en los reparos mayores de las casas y demas edificios, pues aunque se deben hacer con sus alquileres y productos, son para la perpetua duracion y utilidad de los edificios y de su dueño, (Gutier., cap. 3 7 , núm.. 6) y de practicarse esta deduccion se seguïria que el tutor ó curador contribuiría con su trabajo y pérdida de s u. recompensa legal á las mejoras é incremento de los bienes del huérfano, no estando obligado sino á las espensas de simple couservacion. La regulacion de espensas mayores y menores toca al prudente arbitrio del` juez, atendidos su importe, los motivos de hacerlas y la costumbre del pais. (Garcîa, de Expensis, cap. ii, núm. i6, y cap. 2o, núm. 23.) 64.5 Sobre si se han de bajar tambien las cargas anuales con que están gravados los bienes del menor, hay variedad de opiniones. Baeza cap. 27, núuis. 29 y siguientes, y Gutier. part. 3. a , cap. 34, llevan la afirmativa, fundándose en que el' importe de ellas es cosa agena, y la décima se ha de ecsigir del` liquido de tos frutos 'que despues de pagadas percibe y hace suyo el huérfano para sus alimentos, porque para estos no aprovecha sino el líquido, y de él solo debe segun ley sacarse la décima. Pero esto no obstante, la opinion negativa es la corriente y la que siempre hemos visto practicar; lo primero, porque ninguna ley dice que para entenderse frutos y serlo se han de deducir las cargas, sino las espensas; y la del Fuero concede indistintamente al tutor la décima de los frutos, sin hablar de las cargas: lo segundo, porque las cargas de las fincas y las espensas de los frutos se diferencian mucho, y no se debe argüir ni vale la consecuencia de una cosa á otra distinta; (1) El diezmo, aun reducido H un cuatro por. ciento, ha casi desaparecido de hecho. DE LA DECIMA DI LOS TUTORES Y CURADORES.  1 41 lo tercero, porque el tutor no solo trabaja para recoger los frutos líquidos que ha de percibir el menor, sino tambien para percibir aquellos con que se han de cubrir las cargas, y seria duro é injusto, que aumentándose su trabajo se le minorase el premio. 646 Lo mismo procede en los gastos de pleitos, derechos de cartas de pago y otros semejantes que son indispensables para la defensa de la hacienda, esaccion y cobranza de sus rentas y productos , como lo hemos visto declarado en juicio. 647 Pero se observará lo contrario cuando el menor tiene que pagar cado año alguna cuota çle los mismos frutos, como lo advierte Escobar de Ratiocin., cap. 3o, núm. ao; pues en este caso se deducirá aquella antes que la décima del tutor, porque no es del huérfano. SECCION Iti T .  • De la décima de los otros administradores. 648 Suele tambien abonarse décima á todos los que administran no gratuitamente cosas agenas, y en tal caso ha de observarse lo mismo que queda espuesto acerca del premio de los tutores y curadores y deduccion de espensas, pues se . gobiernan por las mismas reglas á causa de no haber ley especial que trate de ellos; á pesar de que no tienen mas trabajo que el de administrar, ni de consiguiente igual responsabilidad ni cuidado de persona alguna. 649 Hay sin embargo una escepcion, y es cuando en la asignacion de la décima 'ó ert el poder se les concede facultad espresa para ecsigirla ele todo lo que cobren y produzcan los bienes, en cuyo caso nada habrá de deducirse , y todas las espensas asi mayores como menores serán á cargo del dueño , pues así lo ha querido. j4.3/ TITULO XL He la restituelon por entero. 65o Aunque generalmente hablando es del mayor interés público que surtan todos sus efectos los contratos y obligaciones en cuya celebracion no hubo nulidad, con todo, creyeron de no menor interés los legisladores el socorrer á los que en aquellos hubiesen recibido daño, ya por su inesperiencia y fragilidad de juicio, ya por la necesidad en que las mismas leyes los habian constituido de que sus cosas fuesen regidas por arbitrio y consejo ageno. A efecto pues de remediar 6 reparar este daño se introdujo el beneficio de la restitucion por entero, en favor de los menores de edad, ¿le las corporaciones 6 establecimientos qde gozan de igual concepto , y en algunos casos hasta de los mayores. S:CCCION PRINdERA. De la restitucion de los menores; qué sea; cuándo, y cómo tenga lugar. 651 Restitue on es reposicion de las cosas á su anterior estado. (Leyes t y 8, tít. tq , Part. 6; y 1, tít. 25 , Part. 3.) 652 Pendiente el juicio de restitucion, no puede hacerse en el cosa nueva (Ley  tít. 25, Part. 3.) 653 El efecto de la restitucion es que cada una de las partes haya salvo su derecho, así como lo habia antes del acto ú contrato contra el que se pide. (Ley 8, tít, 1 9 , Part. 3.) (1). 651 Ha lugar la restitucion á favor del menor que no ha cumplido aun los veinte y cinco años y ha recibido daño por su ligereza, 6 por culpa ó engaño de su tutor ó curador, ó de otro. (Proemio, ley 2, dicho tít. Ig.) (2). 655 Puede pedirla no solo el mismo menor, sino tambien-su heredero; pero no aprovecha á los fiadores, á menos que el negocio hava (I) Se figura, dice el señor conde de la Cañada (en sus juicios civiles , parte 1, capítulo 9, núm. 4), que no han intervenido tales obligaciones , fingiendo que los menores se lialian en el estado y tiempo anterior á ellas, libres y espeditos para consultar sus intereses, ya procedan las tales obligaciones de contratos, ó ya de juicios... lle consiguiente, recobraràn aquellos no solo sus bienes, sino tambien los frutos que hav',n producido desde el dia del contrato, aunque los haya consumido el poseedor. (2) Todo lo dispuesto acerca del menor de edad debe entenderse tambien de los que por otro concepto tienen curador , y de los casados v menores que impetrarou dispeusa de edad, hasta que cumplan lo 25 afins, 246  TITULO OCTAVO. SECCION IX. Advertencias útiles al escribano en la estension de testamentos. 10 7 6 En el testamento se ha de espresar la naturaleza y filiacion del testador, no porque sea indispensable para su filiacion, sino para que en vista de ellas puedan sus descendientes y consanguíneos hacer las pruebas que les convengan. 1077 Ha de contener tambien el testamento la invocacion divina, protestacion de la fe, señalamiento de sepultura, encargo de misas, mandas forzosas, nombramiento de testamentarios y revocacion de otras disposiciones anteriores; pero aunque carezca de ésto , no dejará de ser testamento. 10 7 8 La protestacion de la fé, aunque es un acto de religion y muy santo , como sirve únicamente para acreditar que el testador es cristiano, y que debe dársele sepultura eclesiástica, se puede subsanar en caso de duda con inforcnacion de ello d certificacion de su. párroco , asi como cuando muere intestado. 10 7 9 No espresándose por cl testador donde ha de enterrarse, se hará en su parroquia, si no tiene sepultura fuera de ella ; siendo de advertir que cada uno puede elegir la que quiera, aunque esté bajo la patria potestad , como no sea pupilo (cap. i de sepult., cap. 2, cap. 4, y cap. fin. raid. tit. in 6), y aunque sea mueer casada , y se oponga á ello su marido, pues para testar y disponer lo concerniente á su última voluntad, no necesita su licencia. (Cap. 7 de sepult.; Parlad., differ. 66,§ 1y3.) 1080 Si nada dice el testador de misas ni pompa fúnebre, mandará cl heredero celebrarlas, y hacer la segunda, habida consideracion á la calidad, fortuna del testador y la costumbre del pais. 1081 En caso de omitirse las mandas forzosas, se pagará lo que se acostumbra. Sino nombra testamentarios , cumplirá el heredero como testamentario legal lo que harian aquellos caso de haber sido nombrados , y no cumpliendo , le apremiará á ello cl Obispo como ejecutor que es por derecho de las últimas voluntades pías. (Cap. 3 y capítulo 6 de Testam., Concil. Trident., Sess. 22, cap. 8 de Reform.) (Es cierto que los 3bispos por medio de sus visitadores se informan ciel cumplimiento de las disposiciones pías de los testamentos, el cual tienen los interesados que acreditar en las visitas con los documentos correspondientes ; pero sobre apremiar al heredero para que lleve á ejecucion lo dispuesto en el testamento, véase la ley 16, tit. 4, lib. 5 (hoy 14 , tit. 20 , lib, i o, Novísima Itecopilacion) citada en otro lugar por el mismo Febrero, y póngase principalmente la atencion en las siguientes palabras; « Y en el caso solo de no cumplir con esta obligacion los herederos, se les compela á ello por sus propios jueces.» (Nota del Febrero Reformado.) Sobre este punto puede verse al señor Conde de la Cañada en el capítulo 2.° de los recursos de fuerza.) 1082 Por lo que hace á la revocacion, en ningun modo es necesaria no habiendo formalizado el testador otro testamento; }- si ha hecho dós, Como no tenga herederos forzosos y ambos contengan DE LA ADQUISICIO( DEL DOMINIO.  247. nombramiento de heredero, se dividirá la herencia entre todos los instituidos, ó se disputará quien lo ha de ser. (Vease mas adelante la seccion sobre revocacion del testamento.) Pero aunque rigorosamente hablando, nada de esto sea preciso y de sustancia para la validacion del testamento, y que puede enmendarse en los términos propuestos , prevéngalo el escribano al testador para que no lo omita ; bien que , por no prevenírselo, no curtirá en pena , pues no la hay establecida. zo83 Puede contener á mas de lo espuesto legados ó mandas vo-. luntarias, mejoras, declaraciones, consignaciones, sustituciones de herederos y legatarios, nombramiento de tutores con relevacion de fianzas ó sin ella, ó el poder para nombrarlos, segun se dirá cuando se trate del poder para testar. (Aqui inserta Febrero fundaciones de vínculos , agregaciones de bienes á ellos, capellanías &c. qae hoy no puede ya contener el testamento. Con motivo del nombramiento del tutor habla tambien en este lugar de quiénes, á quiénes y cómo pueda darse en testamento: lo suprimimos por estar ya dicho en el título de tutelas. Aun respecto del poder para nombrar tutor, está equivocada en el Febrero reformado la remision al §. 15, debiendo ser al 14. donde trata del poder para testar. Pero (salvo cl respeto debido á esta autoridad) nos parece dudosa su doctrina, porque las leyes allí citadas no hablan de facultad para dar tutor, y si quiere sacarse argumento del nombramiento del heredero al del tutor, téngase presente que aun en el caso de las indicadas leyes (que es el de darse facultad para testar) ha de hacerlo por sí mismo el testador.) z o81 Puede asimismo el testador dividir sus bienes entre sus hijos, aplicándoles á su arbitrio Ins que quiera. (Leyes 9, tít. z5; y 6, 7 y 8, tit. x6, Part. 6.) (Estas leyes estan tomadas del Derecho Romano, y nunca podrán perjudicar á los hijos en su legítima.) 1o85 Puesta la cabeza del testamento con la invocation y protestation dichas, encomendará el testador su alma á Dios que de la nada le crió, y el cuerpo á la tierra de que le formó; señalará sepultura para su cadáver, (cuyo entierro ha de ser en la parroquia en que vivia al tiempo de su muerte, ley- 5, tít. x3, Part. i, y sin perjuicio de los derechos de esta, en donde quiera); espresará las misas que por su intencion y para descargo de su conciencia se han de celebrar, en dónde y la lisrnona de cada una; como tambien con que hábito ó traje ha de ser amortajado su cadáver, y la forma ó disposicion de su entierro, hora y acornpai amiento; ó bien dejará todo lo dicho á arbitrio de su heredero ó testamentarios, segun le parezca. (La cuarta parte toca á su parroquia, en donde hay costumbre de llevarla, como en esta córte, y asi la exigirá aquella de todas las que deje en disposicion testamentaria, aunque el testador mande lo contrario, y ademas ocho maravedís de cada una por la cera, oblata y derechos de colecturía, segun la constitucion 2 de este arzobispado, título 6, de testament¡s, lib. 3, escepto de las misas votivas. 1o86 Para la conservation de los santos lugares de Jerusalen y Tierra Santa, redencion de cristianos cautivos y demas mandas forzosas, a 48  TITULO OCTAVO: en las que se comprenderá el casar huérfanas, legará treinta y seis maravedís 6 lo mas que quisiere; y si ordena sus testamento en esta Córte, ó en alguu lugar de los comprendidos en las echo leguas .de su contorno, debe acordarse de los hospitales reales de ella, legándoles á lo menos cuarenta y ocho maravedís para la curacion de los pobres enfermos, sin cuyo requisito no autorizará el escribano el testamento de los seculares, pues de lo contrario se le hace cargo en la visita: si el testador es eclesiástico, cumple el escribano con recordarle que ejercite esta caridad, y (lar fé de ello, lo que tendrá presente para no incurrir en pena.) (Real órden de II de diciembre de 1 7 5o, mandada observar por el Consejo en cl mismo año, y posteriormente en 1 7 de octubre de 1757.) (Entre las mandas pias forzosas la mas reciente era la de guerra, establecida en la llamada de la Independencia á favor de las viudas c4 hijos de los que murieron por aquella noble causa. Tal vez se refiera á ella la partida de 42 7 ,6 7 9 rs. vn. que con el nomhre de manda pia forzosa figura en el presupuesto de ingresos de 1835. 108 7 El órden que se ha de seguir en la estension del testamento, es el siguiente: r.° Se pondrá la invocacion divina y protestacion de la fé. 2.° Encomendará el testador su alma á Dios; y espresará con que hábito 6 traje ha de ser amortajado su cadáver, y la disposicion de su funeral 6 entierro. 3.° Dirá qué número de misas ha de celebrarse por su alma, en dónde, y su. limosna. /. o En otras cláusulas se harán las mandas forzosas y pias, las graciosas 6 profanas, las . mejoras, fundaciones, remisiones, declaraciones y nombramiento de tutores: y testamentarios. 5. 0 En otra la institucion ele herederos y sustitutos. 6.° En .la última se pondrá la revocacion de otras disposiciones anteriores; pero se previene que el órden aqui indicado no es preciso para la validacion del testamento. TITULO l ^a Del naoBaabratYSIeit<3o Instttrteioat ► de herederos. 1 1 . 088 1 ^ntre las cosas, que corno base y piedra angular debia contener por derecho antiquísimo el testamento, era una la'.instituícion de heredero, que, como su cabeza ó raíz, debia preceder à los legados y á todo el resto de su contenido, porque de lo contrario sc irritaba 6• anulaba. ro8q Despues se estableció que constase precisamente de ella para. sn váli 1 clon, mas no que se pusiese precisamente por cabeza; de mamera que , conteniéndola , fuese al principio , al medio 6 al fin , no se invalidaba. (Proemio del tit. 3, Part. G.) r ogo • Mas al presente con arreglo á una ley recopilada'(la r, tit. 18,- lib. to de la Nov.) que está en observancia, aunque el testamento carezca de la institucion de heredero, si consta de la -solemnidad legal, valdrán las mandas , mejoras y todo lo demos que-contenga , siendo conformes á derecho, y se estimará como codicilo ó ditirna voluntad. (En vista de lo que previene la citada ley i, t.it. 18, lib. to, Novísima Recop., es una sutileza g ana y ridícula decir que en el presente caso no vale el test a mento con g o tal, sino cómo codicilo ó última vo- Juntad. El testamento sin institución de heredero -es un verdadero y válido testamento una vez que la ley no ecsije esta formalidad. (Nota del reformador de Febrero) cuya solidez y claridad no necesitan es-- forzarse. z oy z De consiguiente-, no incurrirá en pena el, escribano por antnrizar cl testamento sirr que contenga institucion de heredero , como piensan algunos-ignorantes; pues á mas de que ninguna ley. se . lo impone ni se lo prohibe, si el testador no quiere nombrarle; para que le hereden sus parientes abintestato, ó por otros motivos, ¿ cómo podrá el escribano precisarle á ello? No sé • en qué se apoyan los que•ási lo 3iran. El escribano 'r umpl_e con el fuero interno, previniéndoselo para evitar sus herederos el perjuicio de gastar en la•Icgiti.nacion de sus personas, á =fin -de• que -se les declare por -tales ; y si-"áA)esar. de-esto no quisiere cl testador nombrar heredero, no deje por ello el escribano de autorizar cl testanientó, pues valdrá 'y se-observará en. todo lo. que contenga .y sea • re ladó, mayormente , cuando soaid es';ele . soinspec-, cion hacer lo gtie-et iesta`dor le ordena, siempre que rao se .lo prohiba el derecho: (Convenimos en que el escribano hará mejor en :prevenírselo asi al testador, y dudamos - que • hayahabido escribano que. no: lo haya hecho; peco no podemos reconocer que en el fuero interno tengaobligation 34. aso  TITULO NOVENO. de hacerlo: si la ley no se la impone, y esta materia es pura, omnfiuoda y esclusivamente civil, de dónde ó por qué la ha de tener en el fuero interno? ) SECCION F: Qué sea heredero , su etimología . y " especies. 1092 Se llama y es heredero el que despucs de la muerte de alguno le sucede por testamento ó abintestato en sus bienes, y se apodera y dispone de ellos á su arbitrio como dueño propietario. (Ley i, tit. 3, Part. 6.) (liabria mas propiedad y concision diciendo : ({el. sucesor universal iie otro por ley ó. por última voluntad. » )  . .093 La palabra heredero se deriva, segun algunos, de la latina íerus., que significa amQ ó señor, ó segun otros, del yerto hgreo, que. significa estar junto ó pegado á otro, porque el heredero está prójimo al que Hereda., como su pariente óinuy amigo . ; pero hasta que. acepta la herencia ó entra en ella ó häre actes de heredero, no lo es, ni de_ bç llamarse 'asi . , aunque ,por tal esté, instituido. z (394_De consiguiente., los, tigre Meros . se dividen en testamentarios y legítimos ó al intestato. *o95 Herederos testamentarios se llaman los que el testador nombra por tales. (sean ó no consaugníneos) para. que le sucedan en to;l.os -,sis bienes, acciones y derechos. -14396 Ilerederós á;5intestato son los parientes ittas cercanos del di - funto. que .no. lira testamento, y si : I€ hizo, no fue arreglado á derecho, ^i aunque l~o . fuese;, se rompió ó irritó despees. poi • el nacimiento de algun hijo, de quien. no hizo me : nçion tn el.,. ó por otra n otiVo; lo., cuales herederas solo por .clisposicio legal lç suceden en todas sus láienes y derechos,..y .eu -esta,ateucign sc llantiaii tanlb,.LeLI lig tiL>io, ,como los forzosos. (Si el testador tiene un hijo despues de otorgada su última 4rspo- sicion en, la quc..no fuel it stit 4 iii t ele; ,tïkuIo alguno, per-cihu t este, su legítima,':valiendo; aquélla úw :1(14 l4::denias. S:si, ;p^it4 s-, ïietrir qä se rtzfnpe ó..-irrita cl:,tesfamcn . io OQtr: ed L1Eintiè ► TtQ óe al L tt a bid,, es ha- Alar con .irniclta nt pro.pietlai , oq ,la Ç U al .ttn, i i ► cn, , r> I • .i t 0  emperador J ustiniano ' (Ruhr. ist.:de era>hlrred. 4ex.) que, p .r-ef . ' r i ' 44 i 'bija y los nietos de ,hijo;, nti . era nulp el •t.oshtn entefitti4g .cl acrucho cl aerec:ei • :-á.cierta ¡uncioR, ç { jtrpo si,.(segun uiade ^Fi^tuiq}'fuese nombrados y aumentasen el n:mztaeo .. de los l i ereder:gs,. (1Yetä ¿rcr o. reformado) No teuexnos . por jus#a y  .ts1 POpsura: en derecho ro ā nthio; y aun seguía nuestras (eyes do Pal:.ti t t por cimiento de un póstumo. se mosttpià .el test.a f licptQ.. el-caso de la magro O aLuelo• era. una escepeion scgua el primera y psi lö enw i la Vinnío; ..mas .adelante emitiremos nuestra. opiaiion ,sottre. c tse punto.,  - 1o 97 Los ::herederos testamentarios se subdividen nueyameW ea forzosos y voluutarios..  - , i o9S Son herederas fumosos aquellos á (ti eries se de e porciqu ;ley gitima., y as-í el testador tiene que i t stituirlos-.precisopente por sus. tic- DEL NOMBRAMIENTO. DF. HEREDEROS.  25 1 rcderos, no habiendo causa legítima para desheredarlos ; de modo que no siendo instituidos, podrán roinpery anular el testamento en cuanto á la institucion por la pretension 6 silencio que acerca de ellos guardó el testador. 1 0 99 Subdivídense tainhien los herederos testamentarios en herederos de primer grado, y herederos de segundo ó ulterior grado ; estos úi— limos son llamados sustitutos. i oo Igualmente se subdividen en fideicomisarios, usufructuarios y propietarios; fideicomisarios son aquellos á quienes el testador deja por sus herederos para que incontinente, ó al tiempo . que, se les prefine, entreguen precisamente la herencia á la persona que les nombr.i, i 1ot Suele tanibien el testador nombrarlos por herederos con el título de fideicomiso; dejar á su alma por heredera sin que suene en el testamento, y encargar al fideicomisario, bajo de sigilo natural, el modo de descargar su conciencia y distribuir sus bienes, prohiLien•- doles su revelacion, y á cualesquiera jueces y personas que les pidan cuenta de su inversion, y mandando que en caso de que alguno se entrometa, ó quiera entremeterse, no hava fideicomiso , sino que el fideicomisario herede. entera mente. 1102 Herederos usufructuarios son los que instituye el testador para que gocen del producto de sus bienes , 6 hagan uso de estos por e) tiempo de su vida ti otro que se t iale, despues del cuan ha de consolidarse el usufructo con la propiedad, y pasar á otros que i e llaman herederos propietarios (i). SECCION II. Quiénes pueden ó no ser irtstifuido.s herederos. i toa Se ha dicho en el proemio de este título que para que valga ol testamento, no es.ya necesaria la institucion de heredero (Ley. 1, ttulo 18, lib. Jo, Novís. , Recap.), y que aun faltando este requisito, subsistirán las mandas, mejoras y todo lo denlas que aquel contenga. i 1o44. Pueden ser instituidos herederos todos los que no tienen prohihiciuon legal de serlo. t to.5 La prohibicion puede ser absoluta, es decir, para con todos los testamentos y testadores; 6 parcial y respecti; a, que solo comprende ciertos testamentos y testadores. t i oG Tienen prohibicion absoluta para ser nor.ti+rados herederos: I.° Los. desterrados para siempre, que en latin se llaman deportados. 2." Los condenados á trabajos perpetuos en las minas de los metales del Rev, aunque se les pueden de j ar legados. 3.° Los hereges y los apóstata s . V) Las cofradías , colegios 6 asociaciones que se hubiesen formado contra leyes y contra la voluntad del Bey. (Ley 4, tit. 3, Part. 6.) (-1) Véase d titulo del usufructo: nos parece impropia r inútil la subdiVisíou de herederos en usufructuarios  propietarios. 252  TITULO NOVEIO. (Nuestras leyes de las Partidas, copia fiel en su mayor parte de las romanas, tornaron tambien ele estas lo relativo á la capitis-minucion, ó séase cambio y mengua de estado. Se lee pues en las leyes 2 y 3, título i8, Part. 4., todo aquello de servidumbre de pena ó siervos de la ley, de la deportacion perpétua á alguna isla con pérdida de todos los bienes, y hasta de la relegacion. Las dos primeras condenaciones constituian al condenado en el caso de verdadera muerte civil: de consiguiente no podian adquirir; pero habernos ya citado en la nota del mímero 588 la ley recopilada que levantó los efectos de la muertecivil en materia de testamentos, y el decreto de Córtes por el que se reconoce que entre nosotros no hay muerte civil, como :no hay condenacion verdadera y rigorosamente perpetua. (Ley .8, art..5. 0 tít. II, lib. i2, Novís. liccop.) Creemos pues derogadas las prohibiciones primera y: segunda, y co cuanio á la tercera y quinta, habrá de tenerse presente lv espuesto en la nota del número 16,54. porque la testamenti fàccion activa es de mas peso y precio que la pasiva. De paso, causa asombro ó lástima ver en toda la Part. 7 aplicada la pena de deportacion á una ínsula para todos los casos en que se hallaba establecida por leyes romanas, siendo asi que al formarse aquel código no poseia la corona de Castilla isla fuera ele las insignificantes de Galicia, á las que seguramente no se referian las leyes. 5.° Los moros y los judíos. (Ley i 7 , tit. 7 ., Part. 6.) 110 7 Tienen prohicion parcial ó respectiva para ser instituidos herederos los siguientes: Los hijos de clérigo de órden sacro, ó de fraile, freile ó monja profesos nada pueden haber de ellos, segun las leyes 4 y 5, tít. 2o, lib. Io. Novís Recop., cuyo contenido es el siguiente: Ley 4; «Otrosi por no dar ocasion que las mugeres &c., ordenarnos y mandamos que los tales hijos de clérigos no hayan ni hereden, ni puedan haber, ni heredar los bienes de sus padres clérigos, ni de otros parientes de parte del padre, ni hayan ni puedan gozar de cualquiera manda, donacion 6 vendida que les sea hecha por los susodichos, agora ni de aquí adelante, y cualesquier privilegios ó cartas que tengan ganados ó ganaren de aqui adelante en s u. ayuda contra lo que Nos assi ordenamos, maridamos que les no valan, ni se puedan de ellas aprovechar, ni ayudar, ca Nos las revocarnos, y darnos por ningunas." (Sobre esta ley hace el erudito senior Marina la crítica siguiente: «La le r 4, tít. 20, lib. T o, se halla interpolada y no conforme á la de Soria. :El redactor de la Novís. Recop. siguiendo la eleccion de la Nueva, y el copilador de esta cl testo de la ley 22, tít. 3, lib. i de las Ordenanzas c1e Montalvo, insertaron en el testo de la ley el motivo que tuvieron los procuradores de las córtes de Soria para hacer esta pe? ciot-, como fundamento de la ley. Y aun esto lo hicieron con tan poca fidelidad, que tratan de cscluir á los hijos de los clérigos, no solamente d.e la herencia paterna, sino tambien de la materna, lo que está muy distante del espíritu y aun de la letra de la ley.)" «C En las mencionadas córtes se suplicó al rey don Juan por la peticion 8. a «que en algunas ciudades, villas y lugares tienen carta y privilegios, que los hijos de los clérigos que hubieren en sus .barraganas, que hereden sus bienes c de sus parientes, asi como si fuesen na- DEL `€OMB?CÂMIENTO DE HEREDEROS.... cidos de legítimo matrimonio: c por esta razorr gcre dan ocasion para que otras buenas mugeres, asi viudascorno vírgenes, sean sus barraganas•A consecuencia piden que el rey revoque y anule semejantes cartas y privilegios.)" "(De estas espresiones variadas y alteradas forraran los redactores el principia de la ley. «Por non dar ocasion que las mugcres asi viudas, como vírgenes, sean barraganas de clérigos si sus hijos heredasen sus bienes y de sus padres d sus parientes, ordenarnos y mandarnos."" Por esta interpolacion y aditamento se han suscitado dudas sobre si los hijos de los clérigos pueden heredar los bienes.de sus madres. Algunos, como Antonio Gomez, llevan la negativa, fundándose en que el motivo de la ley, segun está recopilada, es el mismo y tiene la misma fuerza, tanto respecto de los bien.-!s del padre como de la madre. " (El ilustrador de las leves añadirlas al Fuero ]leal que van impresas al principio del tomo r. o de la edicion de 178 r, sobre la ley 2 7 ad-, virtid lo siguiente: «La peticion 8. a del Ordenamiento que el rey don Juan fizo en las córtes de Soria, .era de 1418 1 8 años, estrecha reas á estos fijos de clérigos en que non puedan haber cosa alguna de par dre nin de madre, nia de pariente que haya, nin potcompra, nin en donacion, nin en otra manera alguna segun mas largo.. par ella verá.'.'. Otros con Gregorio Lopez y Diego-Perez sostienen la afirmativa, porque siendo esta una ley penal v odiosa, se lia de estar con todo rigor á los terminos de la ley, que solamente escluye á los hijos de los clérigos de la herencia paterna. (Si se hubiera copiado la ley sencillamente y en conformidad á la respuesta que did el rey don Juan, no hubiera dmlas. Dice así: «Nos place tenemos por bien que los f:. ) l os de los clérigos habidos en sus barraganas, que non hayan nin hereden los bienes. de los dichos sus padres, nin de otros parientes, nin hayan cualquier manda, ó donacion, ó vendida que les sea fecha, agora nin de aqui adelante &c." Vereos que el Febrero ,ha entendido la ley segun su genuino sentido y letra en que la repuso Marina. Advertimos para mayor ilustracion de la ley de Soria que en ella se decia: «Clérigos, frailes ó freiles, refrridn.- dose esta últi ► rra palabra á los caballeros profesos de las , órdenes. militares de Alcántara y Calatrava, pues á los de Santiago se les permitió contraer matrimonio ya, antes de aquella ley por bula. de Alejandro III en 1165. Posteriormente en i54.0 se hizo igual concesion á los caballeros profesos de Alcántara, y Calatrava; y está fad la razon de suprimirse la palabra «freiles»- en la Rccopilaeion que se formó de 6r- den de Felipe II en 1576.) La Iey 5 de-dicho tít. 2.o, lib. io (que es la d de Toro)dice: •Los hijos bastardos ilegítimos de cualquier calidad que sean, no puedan heredar á sus madres ex-testamento ni abintestato en caso que tengan sus madres hijo, 6 hijos, 6. descendientes legítimos; pero bien permitimos que les puedan en vida 6 en muerte mandar hasta la quinta parte de sus bienes, de la cual podrian disponer por su alma., y no mas ni allende;. y en . caso que no tenga la muger hijos ó descendientes legítimos, aunque tenga padre 6 madre, 6 ascendientes legítimo.s, mandamos que el hijo 6 hijos, ó descendientes que. tuviese, nato- . rates ó csp!írios,. por, su.órden ygrado le sean herederos legítimos e x - t 54  îItùt o NO''E n 1O. testamento y abintestato; salvó ši los tales hijos fuesen de dan nado y punible ayuntamiento departe de la madre, que en tal casti Iriandámos que no puedan heredar á'sus madres et-testamento y abintestato; pegó bien permitirnos que les puedan en vida 6 en muerte mandat fasta la quinta parte de sus bienes, y no más, de la cual pódiarí disponer por su alma; y de la tal parte, despues que la. oviesen, puedan dispdner en su vida ó al tiempo de su muerte los dichos hijos ilegítimos como quisieren; y queremos y mandamos que entonces se entienda y diga damnado y punible ayuntamiento, cuando la madre por cl tal ayuntarthient.o incurriere en pena de muerte natural; salvo si fueren los hijos de clérigos, ó frailes ó freiles, ó de rnónjas profesas, que en tal caso, attnqu ē por el ayuntamiento "no incurra la madre en pena de muerte, mandarnos que se guarde lo conteni•lo en la ley qué hizo el señor rev don Juan I en la ciudad de Soria, que habla sobre la sucesion de los clérigos. r r o8 Conforme á estas lèves, los hijas de clérigos (de órden sacro) y de frailes profesos nada pueden haber de ellos ni de los parientes paternos por disposicion entre vivos, ni pór última voluntad. t 0 Los hijos de monja profesa tienen la misma prohibition respecto de šu madre. I I ro Los nacidos de dañado y punible ayuntamiento solo podrán percibir de ella en vida ó en muerte de la misma el quinto de sus bienes. t Se duda si los hijos legítimos d naturales de todos estos hijos esptírios podrán ser instituidos por sus abuelos ilegítimos en atericion á que la ley solo habla de padres é hijos. Sobre este particular hay varias opiniones , y puede verse á Gutierrez, lib. 2, Pract. q. I t ó. 1112 Pero debe tenerse presente que cuando los padres dejan á sus hijos ilegítimos (de cualquiera especie que sean)) todo lo que segun ley pueden dejarles; ydicen ademas en su testamento que les son deudores de alguna cantidad, no están obligados los herederos á pagarla por esta .sola confesion que se presume ser hecha en fr aude de la ley, á itnpulsos del escesivo amor paterno; y será á cargo de los hijos en este caso probar que efectivamente se les debía. (Ley 3 , tít. i 4 , Part. 3.) 1 113 Por la ley 15, tít. no, lib. ro, Novís. Recop., nada puede percibir por disposicion del testador el que le hubiere confesado en la enfermedad de que murió, bien sea el confesor clérigo 6 religioso; ni tampoco sus parientes, ni su iglesia ó religion. r I I4. El escribano que autorizase cualesquiera instrumentos en contravencion de la citada ley 15, incurre en pena de privación de oficio y los instrumentos serán nulos: t 115 Pero la nulidad parece no deber entenderse de todo el instrumento, sino solo de aquella parte que contiene la inst.itucion de heredero cí manda en la persona del confesor, sus parientes, iglesia ó religion. Fúndase este concepto en no permitir la equidad que sé estienda la pena mas allá del particular en que ocurrió la iniquidad o culpa que la motiva. 1116 Hay ademas razones ó argumentos de analogía 'sacados de dos leyes, y que apoyan este concepto. Por la ley 8, tit. 7, Part. 6, se dispone que sea nulo el testamento en que el hijo deshereda â su 'pad.re sin eSpresar causa alguna legal , y sin embargo, añade que la nu- DEL NOMBR.MIEVTO DE hLREDEROS.  255 lïdad se'entlenda solo en crianto á la desheredaciot , subsistiendo los legados y todo lo 'definas contenido en en el testamento. Lt 'ley 2 de Toro , ( 8, tít. 6, lib. t o  Iiecol},) o, llena que, cuando 'el testamento se rompiëre 6 anulare por Causa de pretericion ïí exheredacion , habiendo en él mejora de tercio (i quinto, no por eso s^: rompa ni menos deje de valer' el dicho tercio y quinto , corno si el dicho testamento no se rompiese. 111 7 La causa y objeto de la, pr ō bibicion de la mencionada ley t 5 y auto acordado á que se refiere, fueron él evitar las sugestiones y fraudes con que se turbaban las conciencias de los enfermos, y se les cambiaha ó arrancaba la voluntad. 1118 Pero como la dicha ley ó auto por ella confirmado, hablase tan solo de mandas, en Real ced il la de 3o dé mayo de t83o, sé amplió la prohibicion á las herencias ; aiiad-iendo e que silos testadores dejan por herederas á sus almas, las de sus parientes ó de otros cualesquiera, 6 por via de manda sè ► al ā n algunos sufragios ó mandan hacerlos de cualquiera modo, no pueden estos encargarse á los confesores en la última enfermedad, ni á sus parientes; y si fueren religiosos sus religiones, ni conventos : en caso de contravenéion heredarán lo asi dejado los parientes que segun derecho sca n -. herederos abintestato. SECCION Ill. Cí»zo lui ele hacerse la institución de heredero. I t t q Debe el testador hacer la institucion de heredero en testamento y no en codicilo, (Ley 7; 'tít. 3, ' Part. 6), pues si la hace éi1 este, valdrá, no como testamento, sino como fideicomiso; es decir, que se declarará por última voluntad suya, y nitrará en la herencia el heredero abintestato, quien deberá restituirla al nOmbrado en 'el 'codicilo, 'rescr • --ando si es forzoso, el t ^ rcio 6 quinto, segun sea el testador, que es •de lo que se permite ä éste disponer en perjuicio de aquel. (Para que valga la institución de heredero hecha en codicilo es indispensable, segun la citada lev 7 ,qué eii esté ruegue 6 mande eltestador á los que habrian 'dé heredarle , entreguen despues 'de su muerte lodos sus bienes al instituido en el rnisino codicilo. Asi que ; de-'otra manera se tendria por no hecha la institucion, y no valdría ni aun i ndirectarnente, 6 como fideicomiso: (Nota riel Fchrero ref orrnado.) Nosotros sentimos disentir del Febrero y de su reformador; pero nos 'reservamos al tratar de los codicilos.).' I t . 2o Ademas, si se nombra al heredero simple 6 puramente en el test . áinento, 'no debe iinponersele despues 'condicron , n'i darle sustituto eh el codicilo (ley 8 , '-dt. 3 , Part. 6) ; y aunque se haga, no valdrá excepto en la forma qué se expresará luego; pero el escribano no incurrirá en pena porque rib la hay establecida, Ci 'le • está prohibido hacerlo: I I2 i Debe asimismo el testador nombrar al heredero por su nom- Lre 6 apellidó, 6 con señales verbales tan claras qué n ō se dudé quien es, y no con palabras por las cuales se descubre algnn delito suvo, ri sea iiifainado (leves 6, to y t t , dt. 3, Part. 6); ni con las que Ila- 26 2 TITULO NOYE`i0. nulidad, aun por las mismas leyes de Partida; en el dia nos parece que no debe serlo, ya por, la mencionada ley i , ya por la 8, tit. 6, lib. i o, y ya porque el espirita de todas las leyes recopiladas tiende á desembarazar nuestra legislacion de las sutilezas, mas . ó menos plausibles, que las de las Partidas habian copiado servilmente de las romanas. 14s bien sabido que las leyes de Toro se hicieron en su mayor parte para cortar las dudas que se habian suscitado sobre las de Partida; asi, la 24 de aquellas (hoy la citada ley . 8, tit. 6, lib.. r o.) . por l,a simple enunciativa de pretericion y nulidad, estuvo muy le.jos.de apoyar esta absolutamente para nngun c: E sp, sino que.supuesta la. duda anterior, la cortó resolviendo la subsistencia de las mejoras, que eran sobre las que principalmente podia recaer la tal duda, j urar ser m as granadas (en especial la del tercio) que los legados.) (Las últimas voluntades han de subsistir en cuanto. ser .pueda, porque son de lata y favorable int.erj retacion, .y deben serlo mas entre padres c hijos por el respeto que estos deben á la memoria de aquellos. Ningun agravio hace cl padre al hijo en disponer por legados de la totalidad del quinto ; si fuesen escesivos, queda • el medio decoroso de la reduccion, sin , apelar al odioso de su nulidad absoluta: el agravio, si asi puede llamarse, consistirá en no haber hecho mencion de el, e instituir á otro por heredero; por tanto' la reparación de el y declaracion de nulidad debe limitarse 41 4 institucion: en u t la.palabra,.las pretensiones del hijo en ningun caso pueden -ir reas allá de su. legítima: en nuestro sentir esta doctrina es aplicable í los póstumos y casi póstumos.) 1-139 Las clases d especies de ellos son tres: L a La de los nacidos de un matrimonio . verdadero, v para cuva celebracion no tuvieron suspadres impedimento canónica.  . 2. a La de los habidos en un rrmat . ri.monio nulo por razon. de algun impedimento, pero. que era ignorado• de ambos cónyuges, ó al menos del uno de ellos. 3. a La de los habidos por soltero y soltera libres de. iutpedhaento canónico para casarse, (aunque sean habidos en sierva), si sus padres se, casan despues-, porque se legitiman. por el matrinio tt io, y la sierva queda libre. (Leyes. 4, tít. 13, Part. 4; 2 ' y 4, tít..6., lib. 3. del.1; uern Real.). z izó Son tamnbien .le g ítimos y forzosos los que nacen de infieles qué despues se convierten á nuestra santa religion , aunque se hallen en el. grado prohibido por derecho canónico,- porque entre ellos el mnatt u imonio es un tuero contrato, v no están sujetos á los cánones hasta que se convierten, que es cuando se hacen miembros de nuestro euerpo católico.. (Cap. 15, i,i i ilii sint, leg/I nzi.) i “. , t .Entre los hijos y herederos legítimos se comprenden tambien los póstumos (kçase n;úna, a a); y por esto se dice que quien deja á su, mtmuge.r en cinta , no parece morir sin hijos (l eg. 487 , tít. 18, libro 5_o del Dig.); pena pava, que so. ,tengan por nacidos, han de concurrir las cir cunstancias-setialad,as er g el a t ina. a3. (Llá m,ansc cuasi póstumos los que nacen despues cle,lheçho el testamento, aunque sea en vida del testador.) r l-42 Ni 44 n , basta que coto-erran en los hijos la . s circunstancias del número 23; pues para que se tengan por legítimos y de consiguiente [Document text truncated for crawler view.]