Eficacia jurídica y ejecución de los acuerdos en mediación

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Valora más la opinión que la erudición y cuenta, para lograr sus fines, con numerosos autores y un prestigioso equipo de juristas de las más diversas disciplinas y afiliaciones institucionales en el Consejo Editorial, contando también con prestigiosos evaluadores externos de los trabajos, necesariamente originales, a insertar en la misma, cumpliendo así, sobradamente, con todos los requisitos de calidad exigibles para las revistas científicas. PRESENTACIÓN DE TRABAJOS PARA SU PUBLICACIÓN Quienes quieran publicar sus trabajos originales en la Revista pueden remitirlos como archivo adjunto al siguiente correo de la Editorial Reus: [email protected], indicando “Artículo para la Revista General” y adjuntando un breve currículo. Dichos trabajos, cuya extensión óptima es la de 30 páginas en times del 14 a espacio y medio, llevarán las notas al final e irán precedidos de un índice, de una síntesis del contenido en 10 líneas y de las palabras-clave, todo ello en español y en inglés. 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Lacruz Mantecón Profesor titular de Derecho civil Universidad de Zaragoza Anteriores directores José Reus García, Ignacio Miquel y Rubert, Pedro Gómez de la Serna, Emilio Reus Bahamonde, José María Manresa Navarro, Eduardo Dato e Iradier, Ángel Osorio y Gallardo, José Castán Tobeñas, Francisco Bonet Ramón, Joaquín Rams Albesa Consejo de Redacción: Administrativo: Rafael Gómez-Ferrer, catedrático de Derecho Administrativo, magistrado emérito del Tribunal Constitucional. Agrario: Carlos Vattier, catedrático de Derecho civil, Burgos. Arbitraje: Evelio Verdera, catedrático de Derecho mercantil, de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Civil: Joaquín Rams, catedrático de Derecho civil UCM. Comunitario: José Luis Piñar, catedrático de Derecho Administrativo CEU. Concursal: José Manuel Otero Lastres, catedrático de Derecho mercantil, Alcalá. Consumo: Santiago Cavanillas, catedrático de Derecho civil, Islas Baleares. 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Responsables de Crónicas Legislación: Jorge Ortega, profesor contratado doctor UCM. Jurisprudencia: Eduardo Serrano, profesor titular de Derecho civil UCM. Jurisprudencia Constitucional: Alicia Piñar Real, abogada. Actualidad Jurídica: Luis Anguita, profesor contratado doctor UCM. Libros: Cristina de Amunátegui, profesora titular de Derecho civil UCM. Iberoamérica: Leonardo Pérez Gallardo, catedrático de Derecho civil, La Habana. Unión Europea: José Luis Piñar, catedrático de Derecho administrativo CEU; Maria Bellido, profesora adjunta de Derecho comunitario CEU. Evaluadores Externos Francisco Alemán Páez, catedrático acreditado de Derecho del Trabajo, Córdoba. José Bermejo, catedrático de Derecho administrativo, Zaragoza. Luis Humberto Clavería, catedrático de Derecho civil, Sevilla. Lidia Garrido, investigadora jurídica permanente, Buenos Aires. José Luis Martínez López-Muñiz, catedrático de Derecho administrativo, Valladolid. Ignacio Quintana, catedrático de Derecho mercantil, Zaragoza. José Sánchez-Arcilla, catedrático de Historia del Derecho UCM. Juan Sánchez-Calero, catedrático de Derecho mercantil UCM. María Serrano Fernández, titular de Derecho civil, Sevilla. Caridad Valdés, catedrática de Derecho civil, La Habana. ÍNDICE La identificación del testador en los testamentos comunes regulados en el Código Civil español. Especial estudio en el testamento ológrafo 7 Carlos Espino Bermell Eficacia jurídica y ejecución de los acuerdos en mediación 55 Manuel García Mayo Edad y méritos en la sucesión en los títulos nobiliarios 109 Carlos Rogel Vide El abuso de la cláusula abusiva y la exagerada relevancia de la información en relación al préstamo hipotecario multidivisa 127 Mª Elena Bellod Fernández de Palencia Crónica de Jurisprudencia 157 Eduardo Serrano Gómez Legislación y Jurisprudencia de Iberoamérica 175 Leonardo B. Pérez Gallardo (coordinador) Crónica de Libros —segundo semestre de 2015— 213 Cristina de Amunátegui Rodríguez RGLJ, 2016, número 1: páginas 55-107 55 RGLJ – Madrid – I.S.S.N. 0210-8518 EFICACIA JURÍDICA Y EJECUCIÓN DE LOS ACUERDOS EN MEDIACIÓN MANUEL GARCÍA MAYO Contratado PIF V Plan Propio de la Universidad de Sevilla Resumen: El presente trabajo pretende analizar la regulación contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, sobre la ejecución del acuerdo resultado de mediación: cómo formalizar un acuerdo como título ejecutivo; la exigencia de que ambas partes soliciten la formalización como título ejecutivo, los problemas de esta exigencia y las posibles soluciones propuestas; la problemas de equiparar la escritura pública a la sentencia; los controles que juez y notario realizan y la interpretación de las normas generales aplicables para ejecutar el acuerdo. Palabras clave: mediación, ADR, acuerdo extrajudicial, título ejecutivo, ejecución de acuerdos, eficacia jurídica. Abstract: This article intends to analyze the regulation included in the Civil Procedure Law and the Law 5/2012, of 6th July, in mediation in civil and commercial matters, about the execution of the agreement resulting from mediation: how to formalize an agreement as enforcement order; the requirement that both parties request the formalization as enforcement order, this requirement problems and possible solutions proposed; problems to compare the public deeds to the sentence; the judge and public notary checks performed and interpretation of the general rules to implement the agreement. Key words: mediation, ADR, extrajudicial settlement, enforcement order, execution of agreements, legal effect. Sumario: I. Introducción.– II. El acuerdo como final de la mediación.– III. Eficacia jurídica del acuerdo de mediación: 1. Evolución de la eficacia ejecutiva del acuerdo de mediación.– 2. El acuerdo como título ejecutivo: 2.1 Título ejecutivo extrajudicial: elevación a escritura pública: 2.1.1 Requisitos: a) Solicitud por ambas partes.– b) Presentación de las actas.– c) Control a realizar por el notario.– 2.1.2. Equiparación a los títulos ejecutivos judiciales.– 2.2. Título ejecutivo judicial: homologación judicial.– IV. La ejecución del acuerdo de mediación: 1. Plazos para el ejercicio de la acción ejecutiva.– 2. Competencia.– 3. Límites a la ejecución del acuerdo de mediación: 3.1 Control a realizar por el juez encargado de la ejecución: a) Cumplimiento de los requisitos y presupuestos procesales.– b) Que el título ejecutivo no adolezca de ninguna irregularidad formal.– c) ¿Control de legalidad?– 3.2. Oposición a la ejecución: a) Motivos de fondo (art.556 LEC).– b) Defectos procesales (art.559 LEC).– V. Bibliografía. Manuel García Mayo. Eficacia jurídica y ejecución de los acuerdos en mediación 56 RGLJ, 2016, número 1: páginas 55-107 I. Introducción Si bien la vía judicial es el medio más conocido y utilizado por las partes para la resolución de los conflictos existentes entre ellas, no es el único medio existente al que se puede recurrir para tal fin. Existen los denominados «medios alternativos de resolución de conflictos», que cuentan con una serie de ventajas como la celeridad, la inmediación, la especialización o el ahorro. Dentro de estos medios, nos centraremos en la mediación, un instrumento autocompositivo y estructurado de solución de controversias sobre materias disponibles para las partes, en el que éstas intentan voluntariamente alcanzar, por sí mismas, un acuerdo con la intervención de un tercero imparcial, cuya función es acercar la postura de las partes. Los primeros pasos respecto a estos medios alternativos se dieron a nivel europeo1. Centrándonos en las regulaciones referidas concretamente a la mediación, hemos de comenzar haciendo referencia a la Directiva 2008/52/ CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles (en adelante, «la Directiva») que, si bien es cierto que solo se refería a los procedimientos de mediación en litigios transfronterizos, sirvió de base para que los Estados miembros aplicasen sus disposiciones a procedimientos de mediación de carácter nacional2. En España, el antecedente a la regulación nacional de la mediación viene marcado por las Comunidades Autónomas. Aunque éstas contaban con leyes sobre mediación previas a la ley estatal, dichas regulaciones autonómicas no tenían el carácter ejecutivo del que solo puede dotar una norma estatal (art.149.1.6º de la Constitución Española). 1 Véase: Recomendación nº 12/1986, de 16 de septiembre, del Consejo de Europa referente a reducir la carga de trabajo de los tribunales; Consejo europeo de Tampere de 15 y 16 de octubre de 1999 en que se invita a los Estados miembros a instaurar «procedimientos extrajudiciales alternativos»; Libro Verde sobre asistencia jurídica en litigios civiles transfronterizos de 9 de febrero de 2000, en el que expresamente se nombra a la mediación; Conclusiones del Consejo en mayo de 2000 sobre modalidades alternativas de solución de conflictos en asuntos civiles y mercantiles; Acuerdo de 7 de mayo de 2001 de creación de la Red FINNET para la resolución alternativa de conflictos en el ámbito financiero; Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000; o el Libro Verde de 2002 de la Comisión que versaba «sobre las Medidas alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil. 2 Considerando 8 de la Directiva: «Las disposiciones de la presente Directiva solo se refieren a los procedimientos de mediación en litigios transfronterizos, pero nada debe impedir que los Estados miembros apliquen dichas disposiciones también a procedimientos de mediación de carácter nacional». Manuel García Mayo. Eficacia jurídica y ejecución de los acuerdos en mediación RGLJ, 2016, número 1: páginas 55-107 57 El primer contacto importante con la mediación a nivel nacional fue a través del Anteproyecto de Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles, de 19 de febrero de 2010 (en adelante, APLM), que pretendía incorporar al Derecho español la Directiva anteriormente citada, extendiendo su regulación no solo a los litigios transfronterizos, sino a toda mediación que tuviera lugar en España en asuntos civiles y mercantiles. Después vendría el Proyecto de Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles, publicado el 29 de abril de 2011 en el Boletín Oficial de las Cortes Generales (en adelante, PLM). No obstante estos proyectos, en el año 2012 España aún no había incorporado al ordenamiento jurídico español aquella Directiva, cuyo plazo de incorporación había concluido el 21 de mayo de 2011. Ante las consecuencias negativas que podía comportar el retraso acumulado, se optó por su incorporación mediante el Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (en adelante, RDL). Finalmente y, ya evitada la sanción, se tramitó la actual Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (en adelante, LM), con la que queda derogado el RDL. A día de hoy, lo cierto es que no se recurre a la mediación con la asiduidad que se esperaba, acudiéndose predominantemente a la vía judicial, quizás por desconocimiento de estos otros medios alternativos, por la seguridad jurídica que puede reportar la vía judicial frente a la mediación, o por la existencia de una «judicialización» de la sociedad. En particular, la falta de seguridad jurídica que la sociedad percibe de la mediación, se encuentra íntimamente relacionada con la eficacia jurídica y ejecución de los propios acuerdos resultados de un procedimiento de mediación. Es cierto que el acuerdo de mediación es alcanzado por las partes y que ello presupone un alto índice de cumplimiento, pero nada obsta a que una de las partes, o ambas, incumplan lo acordado. Por ello, queda fuera de toda duda que al acuerdo hay que dotarlo de fuerza ejecutiva formalizándolo como título ejecutivo. Sin embargo, son bastante debatidos los requisitos y las formas para dicha formalización. Consecuencia de lo antedicho es que este trabajo se centre en el análisis de la eficacia jurídica y en la posibilidad de ejecución del acuerdo resultado de mediación. Si consiguiésemos alcanzar un tratamiento óptimo de la eficacia ejecutiva del acuerdo de mediación, la sociedad no contemplaría este medio como una alternativa peor a la judicial, lo cual nos llevaría a una «desjudicialización» de la sociedad. Solo así conseguiríamos una doble ventaja para la sociedad y la justicia: por un lado, el uso habitual de un medio Manuel García Mayo. Eficacia jurídica y ejecución de los acuerdos en mediación 58 RGLJ, 2016, número 1: páginas 55-107 alternativo con acreditadas ventajas; por otro lado, la descongestión de los tribunales, relegando a los mismos únicamente los asuntos en los que sea imprescindible una interpretación jurídica por parte del juez para resolver el conflicto o versen sobre una materia no disponible para las partes. II. El acuerdo como final de la mediación Hemos de diferenciar entre el denominado como «acta final» y el «acuerdo» propiamente dicho. El acta final es el medio por el que se formaliza la conclusión del procedimiento, y «en su caso», refleja los acuerdos alcanzados (art.22.3 LM). Por su parte, el acuerdo de mediación (art.23 LM) versa exclusivamente sobre precisamente eso, el acuerdo, los puntos sobre los que haya existido convergencia. Podría incluso decirse que el acuerdo de mediación no forma parte de la mediación en sí misma considerada, si tenemos en cuenta que la mediación existe con independencia de que se logre o no el negocio jurídico mediado3. Si bien la mediación está concebida para que, tras su desarrollo íntegro, concluya con un acuerdo, nada obsta para que no sea así (art.22.1 LM), es decir, que tras desarrollar todas las fases de la misma, se tenga por concluida sin que se llegue a firmar acuerdo. Incluso cuando hay acuerdo de mediación, el mismo «puede versar sobre una parte o sobre la totalidad de las materias sometidas a la mediación» (art.23.1 LM). Si el acuerdo fuese parcial, se abre la posibilidad de plantear por otros medios la solución a la parte del conflicto sobre la que no se ha llegado a acuerdo, o bien, si se trata de una mediación intrajudicial —desarrollada en el seno de un proceso judicial—, se debe continuar el proceso respecto al resto de materias que el acuerdo no ha alcanzado. El acuerdo sólo lo firman las partes o sus representantes (art.23.2 LM). La función del mediador termina con el acta final, por lo que nada obsta a que, en el posterior acuerdo que firmen las partes, amplíen o modifiquen lo ya acordado en el acta final. En el APLM este tema quedaba zanjado en la ley exigiendo la firma del mediador en el acuerdo4. En aras de acabar con esta dualidad de documentos que resulta innecesaria para el desarrollo y reso3 Rogel Vide, C., Artículo 1. Concepto, en Mediación en asuntos civiles y mercantiles. Comentarios a la ley 5/2012, García Villaluenga, L. y Rogel Vide, C. (Dir.), Reus, Madrid, 2012, p.24. 4 Art. 28.3 APLM: «El mediador comprobará su adecuación a lo pactado entre las partes en el acta final y su conformidad con el ordenamiento jurídico, procediendo, en su caso, a su firma en presencia de las partes o sus representantes. (…) Este acuerdo tendrá el valor de título ejecutivo». Manuel García Mayo. Eficacia jurídica y ejecución de los acuerdos en mediación RGLJ, 2016, número 1: páginas 55-107 65 que, por otra parte, entran dentro de los previstos en el art.6.2 de la Directiva. Se introducen, pues, dos títulos ejecutivos: la escritura pública que recoge el acuerdo de mediación (arts. 25.1 y 23.3 in fine LM), y el auto judicial que homologa el acuerdo (art.25.4 LM), aunque es cierto que este último ya se recogía en la LEC como título ejecutivo (517.2.3º LEC), mientras que el primero ha necesitado de la reforma del art.517.2.2º LEC. En atención al tipo de título ejecutivo —extrajudicial o judicial—, en la LEC anterior se distinguían dos clases de procesos de ejecución: el juicio ejecutivo y la ejecución de sentencias. Sin embargo, en la actual LEC se regula un único proceso de ejecución que se aplica independientemente del tipo de título ejecutivo que sea, por lo que a lo largo de su articulado, y para determinados aspectos, establece tratamientos o soluciones diferentes dependiendo de si estamos ante un título judicial o extrajudicial. Ante esta regulación, resulta imprescindible concretar qué naturaleza ha otorgado el legislador al acuerdo de mediación como título ejecutivo, para conocer exactamente la normativa que le va a ser de aplicación. En este sentido, la LEC asimila, a algunos efectos, la sentencia, el laudo y el acuerdo de mediación, equiparando el acuerdo de mediación a los títulos judiciales, a pesar de la evidente naturaleza extrajudicial que tiene, en particular, la escritura pública. Esta equiparación, aunque no de forma explícita, sí se extrae implícitamente de la LEC, concretamente del art.518 LEC (titulado «Caducidad de la acción ejecutiva fundada en sentencia judicial, o resolución arbitral o acuerdo de mediación»), del art.548 LEC («Plazo de espera de la ejecución de resoluciones procesales, arbitrales o acuerdos de mediación»), del art.556 LEC («Oposición a la ejecución de resoluciones procesales o arbitrales o los acuerdos de mediación») y del art.580 LEC («Casos en que no procede el requerimiento de pago»). En todos estos artículos, referidos a títulos judiciales y arbitrales, se asimila el acuerdo de mediación a los mismos12. Algo más explícito en este sentido es el art.520 LEC, que versa sobre la «Acción ejecutiva basada en títulos no judiciales ni arbitrales». En el mismo se enumeran dichos títulos no judiciales ni arbitrales, no encontrándose entre los títulos enumerados el auto de homologación ni la escritura pública que Conflictos: técnicas y ámbitos, Soleto Muñoz, E. (Coord.), Tecnos, Madrid, 2011, pp.401-402. No obstante, consideramos que permitir la homologación judicial incluso de los acuerdos extrajudiciales no ayudaría a evitar el colapso de los tribunales, situación que pretende evitarse con la mediación. 12 Pardo Iranzo, V., La ejecución del acuerdo de mediación, Aranzadi, Navarra, 2014, p.51. Manuel García Mayo. Eficacia jurídica y ejecución de los acuerdos en mediación 66 RGLJ, 2016, número 1: páginas 55-107 eleva a público el acuerdo, por lo que, a contrario sensu, se desprende que ambos títulos ejecutivos son equiparados a los judiciales. 2.1. Título ejecutivo extrajudicial: elevación a escritura pública El art.25.1 LM establece que «las partes podrán elevar a escritura pública el acuerdo alcanzado tras un procedimiento de mediación». Del artículo transcrito extraemos que todo acuerdo de mediación puede ser elevado a público13. Así pues, incluso si nos encontramos ante una mediación intrajudicial, las partes pueden optar por elevar el acuerdo a escritura pública en lugar de solicitar al tribunal la homologación del mismo. No obstante, desconocemos la razón que podría llevar a optar por la homologación notarial de un acuerdo intrajudicial. Esta última opción requiere, por un lado, de unos requisitos más exhaustivos que la homologación judicial como, por ejemplo, la necesidad de seguir un procedimiento según lo estipulado en la LM, como veremos en sucesivas páginas. Por otro lado, conllevaría un incremento de costes, al intervenir un nuevo profesional14. 2.1.1. Requisitos a) Solicitud por ambas partes El primer requisito sine qua non, a la hora de elevar a escritura pública el acuerdo, es la propia autonomía de la voluntad de las partes como otorgantes que son de la escritura, siendo necesaria la solicitud por ambas partes para 13 Vid. Calatayud Sierra, A., «Elevación a escritura pública del acuerdo de mediación», en Proceso civil y mediación. Su análisis en la ley 5/2012 en asuntos civiles y mercantiles, Bonet Navarro,A. (Dir.), Aranzadi Thomson Reuters, Navarra, 2013, p.191, en relación a la importancia de la escritura pública como instrumento idóneo para dotar de fuerza ejecutiva al acuerdo: «La escritura pública no es un requisito puramente formal que se impone para la ejecutividad del acuerdo de mediación, sino que presta un valor añadido muy importante a éste, en cuanto que un jurista experto que, además, tiene atribuida la función pública de autenticar, informar a los otorgantes y controlar la legalidad de los actos celebrados, verifica su regularidad formal y de fondo y se asegura de que los sujetos que intervienen prestan un consentimiento válido e informado». 14 Uno de los problemas que se llegaron a plantear sobre la configuración del acuerdo como escritura pública era el sobrecoste que podría ello suponer si tenemos en cuenta que los honorarios de los notarios se configuran en función del contenido económico de la escritura. Se solventó con lo dispuesto en la DA 3ª LM, al disponer que para su cálculo «se aplicarán los aranceles correspondientes a los “Documentos sin cuantía” previstos en el número 1 del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los notarios». Manuel García Mayo. Eficacia jurídica y ejecución de los acuerdos en mediación RGLJ, 2016, número 1: páginas 55-107 67 elevar a público el acuerdo. Este requisito, que ya había sido recogido por el art.6.1 de la Directiva, como hemos visto más arriba, se contiene en la LM de forma implícita. Así lo extraemos, por un lado, del plural utilizado en los arts. 25 a 27 LM —«las partes podrán elevar a escritura pública»—; por otro lado, de lo previsto en el art.27.2 LM para la elevación a público de acuerdos de mediación transfronterizos, para lo que se exige la solicitud de las partes «o de una de ellas con el consentimiento expreso de las demás», por lo que presumimos que se ha de tratar de igual forma a nivel nacional. Es evidente, como hemos venido defendiendo, que con esta configuración las partes perciben una falta de seguridad jurídica, desincentivándose así la mediación. Una de las soluciones a las que podríamos acudir, sería la de establecer que una de las cláusulas obligatorias a incluir en el acuerdo de mediación fuera la de que ambas partes se compelen a elevar el acuerdo a público. Llegados a este punto, cabe preguntarse por la aplicación, en este sentido, del art.1279 CC en relación con el art.1091 CC15. Hay autores16 que sostienen que el art.1279 CC nació como una norma de transacción, que pretendía conciliar la exigencia de documentación del contrato con fines probatorios (Base 19 de la Ley de Bases, in fine), con el principio de que el mero consentimiento obliga (Base 20). Sin embargo, en la redacción definitiva del Código no se respetó la Base 19, que ordenaba que determinados contratos hubieran de constar por escrito para exigir judicialmente su cumplimiento. No obstante, Scaevola17, consideraba que no fue el Código quien se apartó de lo ordenado en la Ley de Bases, sino la jurisprudencia y la doctrina que interpretaban los arts. 1279 y 1280 de forma contraria a lo preceptuado por la Base 19. Esta última línea apuntada fue seguida por diversos autores, como García Vicente18 que, apoyándose en lo dispuesto por la STS de 27 de 15 Art. 1091 CC: «Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos». Art. 1279 CC: «Si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma desde que hubiere intervenido el consentimiento y demás requisitos necesarios para su validez». 16 Santos Morón, M.J., Artículo 1279, en Comentarios al Código Civil, Domínguez LuelmoA. (Dir.), Lex Nova, Valladolid, 2010, p.1408. 17 Scaevola, Q. M., Código civil, comentado y concordado, XX, 2ª ed. (revisada por P. Martín Pérez), Madrid, 1958. 18 García Vicente, J.R., «Art. 1279», en Comentarios al Código Civil, Tomo VII, Bercovitz Rodríguez-Cano, R. (Dir.), Valencia, 2013, p.9169. Manuel García Mayo. Eficacia jurídica y ejecución de los acuerdos en mediación 68 RGLJ, 2016, número 1: páginas 55-107 enero de 1995, considera que el art.1279 CC se restringe a los casos en que la forma cumple la función ad probationem o en la que es fuente de oponibilidad frente a terceros. Esta tesis defendida por Scaevola debe ser descartada. Es evidente que el Código se apartó de la Ley de Bases en este sentido, y así se ha venido mostrando de forma unitaria la doctrina y la jurisprudencia. El art.1279 no otorga a la forma una función ad solemnitatem ni ad probationem. Por una parte, hemos de atender al principio de libertad de forma que recoge el propio art.1278 CC19. Por otra parte, sería absurdo que, para instar judicialmente el cumplimiento del contrato, el acreedor hubiese de solicitar indispensablemente que el contrato se otorgue en la forma requerida sin aceptar otro medio de prueba pues, para ello, previamente habrá de acreditarse la existencia y contenido del contrato, acreditación para la cual sí podría utilizarse cualquier medio de prueba a su alcance —por ejemplo, la testifical—. Es en la expresión «hacer efectivas las obligaciones» donde estriba la dificultad a la hora de interpretar el art.1279. Una interpretación literal del precepto y, concretamente, del término «obligaciones», parece referirse a obligaciones que nacen del contrato que no pueden hacerse efectivas sin el cumplimiento del requisito de forma exigido20. Sin embargo, de acuerdo con lo defendido por Reglero Campos, «en aquellas hipótesis en que la ley exija una determinada forma, la omisión formal no presupone, como regla general, la invalidez del contrato, sino que éste no desplegaría su plena eficacia». Es decir, estamos ante aquellos contratos a los que sólo una forma determinada le hace generar algunos de sus efectos. No se refiere, ni tan siquiera, a todos los efectos derivados del contrato, pues habrá muchos que nazcan con el mero consentimiento, sino sólo a una serie de efectos que se generan cuando el negocio se documenta. Piénsese, por ejemplo, en el acceso al Registro de 19 Art. 1278 CC: «Los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez». 20 Reglero Campos, L.F., «Arts. 1279 y 1280», en Comentarios al Código Civil y compilaciones forales, Albaladejo García, M. (Dir.), EDERSA, Madrid, 2001. Recurso electrónico http://0-vlex. com.fama.us.es/app?r=true#/vid/231167. Consultado el 7 de septiembre de 2015: «si interpretamos literalmente el precepto, parece que con la utilización del término obligación y, además, en plural, debe entenderse que se está refiriendo, no una idea general, como es la de los efectos, sino a una categoría técnica, como es la de obligación». Defiende que el término «obligación» se utiliza de forma técnicamente incorrecta, quizás con la intención de evitar una cacofonía en el precepto. A la hora de advertir el error realiza una interpretación sistemática, de acuerdo con los antecedentes históricos del precepto, y teniendo en cuenta la realidad social de nuestro tiempo. Es más, advierte que el término «obligación» es utilizado en el Código civil de forma técnicamente incorrecta en no pocas ocasiones. Manuel García Mayo. Eficacia jurídica y ejecución de los acuerdos en mediación RGLJ, 2016, número 1: páginas 55-107 69 la Propiedad21 o, en nuestro caso, en la necesidad de elevación a escritura pública del acuerdo para que éste despliegue eficacia ejecutiva22. En definitiva, el art.1278 CC nos dice que todo contrato (excepto los estrictamente formales) produce obligaciones civiles desde que concurren los requisitos del art.1261 CC, independientemente de la forma. Por su parte, el art.1279 CC establece que una de esas obligaciones es la de llenar la forma que la ley exija para que el contrato despliegue todos sus efectos. Al hilo esta interpretación, existe consolidada doctrina que mantiene que el art.1279 no ha de estar limitado a los supuestos planteados en el art.128023, aun existiendo autores en contra de este posicionamiento24. 21 Consolidada jurisprudencia así se ha pronunciado respecto a la aplicación del art.1279 a los contratos privados, aun no siendo necesario para su validez la elevación a público. Cabe citar, en tal sentido, la STS de 19 de febrero de 1990, la cual dispone que «si ciertamente los contratos que tengan por objeto la transmisión de derechos reales sobre bienes inmuebles —como es el de compraventa a ellos afectantes—, no requieren para su validez el otorgamiento de escritura pública, al regir en nuestro ordenamiento positivo el sistema espiritualista (…), sin embargo la normativa contenida en el número 1.º del artículo 1280, en relación con el 1279 del Código Civil, no impide que cualquiera de las partes contratantes, en este caso el demandante comprador, pueda solicitar la elevación del contrato a escritura pública , como reconocen las Sentencias de 7 de enero de 1924, 29 de diciembre de 1926 y 24 de diciembre de 1929». 22 En este mismo sentido, López y López, A.M., «Art. 1279», en Comentario del Código Civil. TomoII, Ministerio de Justicia de España, 1991, pp.503 y ss. Considera que considera que el art.1279 reconoce a las partes contratantes la facultad y obligación recíproca de otorgar escritura u otra forma especial, «cuando tales formas sean precisas en el sentido de facilitar la prueba, potenciar la eficacia del contrato frente a terceros, servir de título a la ejecución, ingresar en los Registros o ser presentados en oficinas públicas o conferir una especial prelación a los créditos». El art.1279 tiene, según dice, el cometido de señalar el alcance del mandato contenido en el art.1280. 23 Vid. Calatayud Sierra, A., op.cit., p.198, defiende que «si no son casos de constancia obligada en documento público, la cuestión puede ser más dudosa, porque no sería de aplicación el art.1279 CC. Sin embargo, entiendo que también entonces todas las partes estarían obligadas a la elevación a escritura pública si alguna lo pide. Así debe deducirse de la interpretación del art.25 LM a la luz de la Directiva 2008/52/CE, que dicha Ley incorpora a nuestro Derecho y que, en su Considerando 19, pone el acento en que los Estamos miembros deben asegurar que las partes en un acuerdo escrito resultante de la mediación puedan hacer que su contenido tenga fuerza ejecutiva (…) por tanto, también en estos casos podrá instarse en procedimiento declarativo la elevación a pública del acuerdo de mediación si alguna de las partes se niega a ello». Por su parte, La Ley 4/2005 de 24 de mayo, del Servicio Social Especializado en Mediación Familiar de Castilla La Mancha, que fue derogada por la Ley 1/2015, de 12 de febrero, del Servicio Regional de Mediación Social y Familiar de Castilla-La Mancha, disponía en su art.24 que «las partes podrán compelerse recíprocamente a elevar a escritura pública los acuerdos alcanzados en el procedimiento de mediación familiar y documentados en el acta final». 24 Gómez Díez, J., «Disposición Final Tercera», en Mediación en asuntos civiles y mercantiles. Comentarios…, op.cit., p.506. Defiende que el derecho individual al otorgamiento de escritura pública tan solo se tiene cuando existe alguna otra norma que lo concede (art.1280 CC). Pero llega más allá, y mantiene que «la escritura que así se llegara a otorgar no convertiría el acuerdo escriturado en título Manuel García Mayo. Eficacia jurídica y ejecución de los acuerdos en mediación 70 RGLJ, 2016, número 1: páginas 55-107 No obstante, pese a aceptarse esta hipótesis, para ello se debería de acudir a un proceso declarativo respecto a una obligación de hacer y obtener una sentencia de condena a otorgar la escritura pública, debiendo, así mismo, acudir posteriormente al proceso de ejecución regulado para esta clase de sentencias de condenas de hacer (art.708 LEC). Y todo el largo proceso anterior sería para dar por prestada la declaración de voluntad de otorgar la escritura pública, no para ver cumplido el contenido de las obligaciones plasmadas en el acuerdo. Una alternativa de lege ferenda a lo anterior, podría ser que, ex lege, una de las cláusulas a incluir en el acuerdo versase sobre la prestación de conformidad de las partes para que, cualquiera de ellas, previa mera comunicación a la otra —el consentimiento ya lo entendemos otorgado con la inclusión de la cláusula—, pudiera pedir la elevación a público del acuerdo. Recordemos que esta posibilidad de solicitud por una de las partes con el consentimiento expreso de las demás ya lo contemplaba el art.27.2 LM. Considero que sería la solución más factible para poder garantizar el éxito de la mediación y su propagación, pues la conformidad para la elevación a escritura pública quedaría otorgada en el momento en que se firmó el acuerdo. Es decir, damos un paso más a lo propuesto en el párrafo anterior, de forma que, por medio de una cláusula inserta en el acuerdo, sólo hiciera falta notificar a la otra parte que se va a proceder a elevar el acuerdo a escritura pública para que ello se pudiera realizar. De esta forma, la tan acentuada autonomía de la voluntad —que tan esencial ha sido a lo largo del procedimiento y que ahora se vuelve contraproducente—, acabaría en el momento en que se firma el acuerdo, momento exacto donde acaba la mediación —si acta y acuerdo confluyen en único documento—, dependiendo la ejecución sólo del interesado en la misma. Es más, podría llegar a plantearse la posibilidad de que esta cláusula se incluyese antes de iniciar la mediación, por ejemplo, como un aspecto más en el acta de la sesión constitutiva que ha de ser firmada por todas las partes y el mediador. Aun así, nos podríamos encontrar en todo momento con la exigencias de comparecencia o ratificación para que lo acordado se integre en escritura pública. Estas exigencias se consideran como insalvables, a menos que todas las partes que logran el acuerdo se otorguen, recíprocamente, un poder notarial para el otorgamiento de la escritura, aunque resultaría ilógico otorgar tantas escrituras como poderes notariales, en lugar de otorgar todas ejecutivo judicial del núm. 2º. El título ejecutivo —acuerdo de mediación— tan solo surge a solicitud de ambas partes (y previa necesaria superación de un cierto filtro de legalidad judicial, notarial o arbitral)». Manuel García Mayo. Eficacia jurídica y ejecución de los acuerdos en mediación RGLJ, 2016, número 1: páginas 55-107 71 las partes una única escritura que eleve a público el acuerdo. No obstante, no es una posibilidad descartada por la Directiva (art.6) ni por la LM (art.27.2), ya que existe la posibilidad de que una sola de las partes solicite la elevación a público del acuerdo con el consentimiento explícito de la otra. Hay autores que llegan aún más lejos, preguntándose que «¿por qué no se ha previsto que quien actúe de conformidad con lo pactado pueda acudir al notario, adjuntando, sí, copia de las actas de la sesión constitutiva y final del procedimiento, pero, además, acompañada del mediador, al efecto de que éste, bajo su responsabilidad, ratifique ante el notario la autenticidad del pacto que se pretende protocolizar?»25. b) Presentación de las actas La actuación del notario, por su parte, es siempre rogada. Por ello, una vez que se haya optado por solicitar la elevación del acuerdo a escritura pública, las partes o, en su caso, una con el consentimiento expreso de las demás, ya sea por sí mismas o mediante la debida representación, habrán de presentar ante notario el acuerdo, que habrá de ir acompañado de copia de las actas de la sesión constitutiva y final del procedimiento (art.25.1 LM y 550.1.1 LEC). El fin de acompañar estas actas no es su elevación a escritura pública, sino mostrárselas al notario a fin de que éste pueda cerciorarse de si intervino la voluntad de las partes para iniciar la mediación y alcanzar posteriormente un acuerdo, si lo recogido en el acuerdo se ajusta a lo que fue el objeto sometido al procedimiento de mediación y determinar si hay correspondencia entre lo reflejado en el acta final y el acuerdo presentado. El mediador, por su parte, no está obligado a estar presente físicamente, pues su participación se concreta en las actas constitutiva y final presentadas, que están rubricadas por el mismo. c) Control a realizar por el notario El Decreto 2 junio 1944, por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la organización y régimen del Notariado (en adelante, «Regla25 Santo Vijande, J.M., op.cit., p.30. Y continúa diciendo: «O es que, sobre la base de las premisas de que parte la propia Ley, ¿sería inconsecuente o excesivo que el mediador pudiese manifestar ante notario, en ausencia de una las partes, que lo que consta en el acta de la sesión final, firmada por el propio mediador, es lo efectivamente pactado? La pregunta, claro está, es retórica: no cabe la menor duda de que el deber de probidad en el desempeño de la mediación exige ser testigo fidedigno del contenido del acuerdo a que se ha llegado; el caso contrario sería un supuesto igualmente patente de responsabilidad del mediador». Manuel García Mayo. Eficacia jurídica y ejecución de los acuerdos en mediación 72 RGLJ, 2016, número 1: páginas 55-107 mento Notarial» o «RN»), en su art.145, establece que la autorización o intervención del instrumento público implica el deber del notario de dar fe de la identidad de los otorgantes, de que a su juicio tienen capacidad y legitimación, de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes e intervinientes. Sin perjuicio de este control que, con carácter general, ha de realizar el notario al proceder a la elevación a público de un acuerdo de mediación, el art.25.2 LM establece, además, que el notario habrá de verificar tanto el cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley de Mediación, como que el acuerdo no es contrario a Derecho, configurándose un control referido tanto al aspecto procedimental como al contenido del acuerdo de mediación. Nos detendremos más específicamente en este control que recoge la LM, y evitaremos la alusión a aquella parte del control notarial del acuerdo que ha de hacer el notario con carácter general y que no reviste particularidades a destacar. Con lo dispuesto en la LM, se establece un control de legalidad a realizar por el notario, que otorga seguridad jurídica. Ahora bien, este control de legalidad no es una función añadida a la notarial, sino que, con carácter general, es una parte fundamental de la actuación del notario. En este punto, cabe realizar una precisión. El art.145.5º RN establecía que el notario, en su función de control de legalidad, no sólo debía excusar su ministerio, sino negar la autorización o intervención notarial cuando a su juicio «el acto o contrato en todo o en parte sean contrarios a las leyes o al orden público o se prescinda por los interesados de los requisitos necesarios para su plena validez o para su eficacia». Por su parte, el art.147 RN, establecía que el notario había de redactar el instrumento público conforme a la voluntad de los otorgantes, la cual debería indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico, «incluso en los casos en que se pretenda un otorgamiento según minuta o la elevación a escritura pública de un documento privado». Es decir, se imponía al notario la obligación, no sólo de excusar su ministerio, sino de negar la autorización o intervención, cuando el acuerdo fuese contrario a la ley o al orden público o se prescindiese por los interesados de los requisitos necesarios para su plena validez o eficacia. Sin embargo, parte de estos artículos fueron declarados nulos por la STS de 20 de mayo de 2008. En la mencionada sentencia, por parte de la Abogacía del Estado y del Consejo General del Notariado, se defendía que el art.145 RN era una con- Manuel García Mayo. Eficacia jurídica y ejecución de los acuerdos en mediación RGLJ, 2016, número 1: páginas 55-107 73 creción de lo establecido en el art.2 de la Ley de 28 de mayo 1862, Orgánica del Notariado (en adelante, «LN»)26, cuando prevé la posibilidad de que el Notario se niegue a dar fe si concurre «justa causa», debiéndose entender incluido en esta «justa causa» el control de legalidad. Sin embargo, la parte recurrente en el proceso entendía que «la inserción de un control de legalidad determinante de la denegación de la autorización, en los amplios términos en que se hace, es contrario a la legalidad vigente, desbordando el contenido propio de un Reglamento, señalando que una cosa es la obligación de emitir un juicio sobre los extremos a que se refiere el art.17.bis.2.a) y dar fe de los mismos y otra negar de plano el otorgamiento». Ante ello, el Tribunal se pronunció en este sentido: «En lo que atañe al alcance del denominado control de legalidad, conviene señalar que tal terminología no se utiliza por la Ley del Notariado, (…) con el término control el Reglamento viene a referir una decisión notarial sobre la legalidad del acto o negocio jurídico con los correspondientes efectos para la solicitud formulada por los interesados, facultad que por propia naturaleza y en cuanto afecta a la determinación de la legalidad sustantiva del acto o negocio jurídico pretendido por los interesados, no puede ejercerse sino en cuanto venga reconocida por la Ley, en los términos o medida que la misma establezca y por el procedimiento y régimen de revisión de la decisión igualmente establecido en la Ley. Así se contempla en los distintos supuestos en que se establecen controles de legalidad con dicho alcance, bastando como referencia el ámbito del Registro de la Propiedad». Si bien las partes demandadas pretenden amparar el precepto en las previsiones del art.17.bis.2.a)27 y en el art.24.II LN28, considera el Tribunal que dichos preceptos no incorporan ese denominado «control de legalidad». Continúa diciendo el Tribunal: 26 Art. 2 LN: «El Notario que requerido para dar fe de cualquier acto público o particular extrajudicial negare sin justa causa la intervención de su oficio, incurrirá en la responsabilidad a que hubiere lugar con arreglo a las leyes». 27 Art. 17.bis.2.a) LN: «Con independencia del soporte electrónico, informático o digital en que se contenga el documento público notarial, el notario deberá dar fe de la identidad de los otorgantes, de que a su juicio tienen capacidad y legitimación, de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes». 28 Art. 24.II LN: «Los notarios en su consideración de funcionarios públicos deberán velar por la regularidad no sólo formal sino material de los actos o negocios jurídicos que autorice o intervenga, por lo que están sujetos a un deber especial de colaboración con las autoridades judiciales y administrativas». Manuel García Mayo. Eficacia jurídica y ejecución de los acuerdos en mediación 74 RGLJ, 2016, número 1: páginas 55-107 «Ello no supone desconocer que en el ejercicio de su función de carácter complejo a la que nos hemos referido al examinar el art.1, el Notario evalúa la legalidad del acto o negocio jurídico de que se trate y que a tal efecto los interesados acuden al mismo, fiados en su cualificación jurídica, para instrumentalizar adecuadamente tal acto o negocio jurídico (…) se trata de precisar que ese deber de los notarios de velar por la regularidad formal o material de los actos o negocios jurídicos en que intervenga o el examen de la adecuada legalidad habrá de efectuarse en los términos y con el alcance que resulta de la Ley que la propicia, antes señalados, materializándose en las correspondientes reservas y advertencias establecidas en la Ley (…) así como en la adecuada información de la voluntad de los intervinientes, en los términos que resultan del art.1 del propio Reglamento, e incluso otras previsiones legales como la ya indicada del art.24 de la Ley». Por tanto, no nos estamos refiriendo a que el notario no haya de evaluar la legalidad del acto o negocio jurídico. No solo puede hacerlo, sino que ha de hacerlo, ya que a tal efecto las partes acuden al mismo para instrumentalizar adecuadamente el acto o negocio jurídico. El examen de la legalidad se materializará en las correspondientes reservas y advertencias. El problema no estriba tanto en el examen que realiza el notario como en que un Reglamento establezca la denegación de la autorización o intervención notarial en caso de no superar dicho control de legalidad. Por ello, continúa diciendo la reiterada sentencia: «aparte de lo ya expuesto sobre el control de legalidad en cuestión, falta una concreta habilitación legal que permita establecer reglamentariamente la denegación de la autorización o intervención notarial como consecuencia del juicio de legalidad desfavorable. Como se desprende de lo ya expuesto antes, no puede hallarse la misma en los citados arts. 17.bis y 24 LN, a pesar de su reciente modificación (…) que ni siquiera sirven de amparo para justificar un control de legalidad en los términos que resultan del precepto reglamentario, según se ha razonado antes y que ninguna previsión contienen sobre la posibilidad de denegación por los notarios de su ministerio». «Tampoco puede considerarse como norma habilitante el art.2 LN, (…) porque el mismo se refiere genéricamente a la obligación del Notario, requerido para dar fe de cualquier acto público o particular extrajudicial, que no puede negar sin justa causa, la intervención de su oficio (…) aun considerando que el concepto justa causa se refiera genéricamente a cualquier circunstancia que pudiera calificarse como tal, incluido el juicio de legalidad desfavorable, el art.2 LN, en el mejor de los casos, supondría una deslegalización de la materia, facilitando un desarrollo reglamentario independiente». Manuel García Mayo. Eficacia jurídica y ejecución de los acuerdos en mediación RGLJ, 2016, número 1: páginas 55-107 81 la escritura pública debe ser estimada por no contravenir, en su caso, la ley, aunque sí es cierto que sería una alternativa costosa y larga. 2.1.2. Equiparación a los títulos ejecutivos judiciales Como hemos tenido oportunidad de tratar anteriormente, existe una equiparación de los acuerdos de mediación, ya sean elevados a escritura pública, ya sean homologados judicialmente, a los títulos ejecutivos judiciales40. Las causas de esta equiparación —para la cual se produjo la incorporación del acuerdo en el texto del art.517.2.2º LEC— pueden encontrarse bien en un posible ánimo de potenciar la mediación, o bien en el conflicto que se generaba respecto al art.520 LEC41. Este «conflicto» radicaba en la distinción existente entre títulos ejecutivos judiciales o arbitrales y títulos ejecutivos no judiciales ni arbitrales (donde se incluye la escritura pública con carácter general). En virtud de esta distinción, el art.520 LEC, al regular la acción ejecutiva, recogía que la única clase de prestación que podían incorporar los títulos no judiciales o arbitrales, a efectos de despachar ejecución, era la prestación dineraria, algo que contravenía con los acuerdos de mediación, que podían incluir acuerdos respecto a cualquier tipo de materia disponible. Este inconveniente se podría haber salvado modificando el art.520 LEC, de forma que sí se dotara de fuerza ejecutiva a cualquier tipo de prestaciones incorporadas en los acuerdos de mediación. Sin embargo, no se hizo así, en contraposición a con las opiniones de quienes consideraban que si el acuerdo de mediación elevado a escritura pública se configuraba como título ejecutivo, debería de serlo extrajudicial42. La escritura pública es un título eminentemente extrajudicial, razón por la cual la asimilación del acuerdo elevado a escritura pública a los títulos judiciales se produce solo a algunos efectos. 40 Vid. Bonet Navarro, J., «Primeras críticas en torno a ciertas implicaciones procesales del RDL 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles». Consultado en marzo de 2014 en http://derechoproc.blogspot.com.es/2012/03/primeras-criticas-en-torno-ciertas.html. Considera que esta equiparación es incoherente, ya que la formalización mediante escritura pública se asimilaría más bien con los títulos extrajudiciales. 41 Art. 520.1 LEC: «Cuando se trate de los títulos ejecutivos previstos en los números 4º, 5º, 6º y 7º del apartado 2 del artículo 517, sólo podrá despacharse ejecución por cantidad determinada que exceda de 50.000 pesetas (300 euros): 1.º En dinero efectivo; 2.º En moneda extranjera convertible, siempre que la obligación de pago en la misma esté autorizada o resulte permitida legalmente; 3.º En cosa o especie computable en dinero». 42 Vid. Bonet Navarro, J., op.cit. Manuel García Mayo. Eficacia jurídica y ejecución de los acuerdos en mediación 82 RGLJ, 2016, número 1: páginas 55-107 Esta asimilación depara no pocas problemas. Por un lado, hay preceptos referentes a los títulos judiciales que no son aplicables a los acuerdos de mediación. Valga como ejemplo el art.519 LEC, referido a la «acción ejecutiva de consumidores y usuarios fundada en sentencia de condena sin determinación individual de los beneficiados», pues en el acuerdo no se produce ningún tipo de condena como tal, argumento que también nos sirve para la no aplicación de la ejecución provisional de sentencias (art.526 LEC). Por otro lado, nos encontramos con preceptos que, habiendo estado referidos a los títulos judiciales, ahora se han modificado para ser aplicables, expresamente, a los acuerdos de mediación, deparando, no obstante, dificultades a la hora de aplicar algunos conceptos: por ejemplo, la firmeza a la hora de tratar el plazo de caducidad, que estudiaremos más adelante. Precisamente, son las modificaciones operadas en estos artículos los que marcan una acentuada distinción entre la escritura pública que recoge un acuerdo de mediación (art.517.2.2º LEC) y el resto de escrituras públicas con carácter general (art.517.2.4º LEC), a las que no serán de aplicación. Véanse algunas de estas particularidades anunciadas respecto al acuerdo de mediación elevado a escritura pública y que no tienen el resto de escrituras: — Motivos de fondo en la oposición: las causas de fondo para oponerse a la ejecución de los títulos ejecutivos judiciales (art.556 LEC) son más reducidas que para los extrajudiciales (art.557 LEC). — Requerimiento previo al embargo: en las ejecuciones dinerarias, con carácter previo a la interposición de la demanda, no es necesario requerimiento de pago previo para proceder al embargo de los bienes del ejecutado (art.580 LEC). — Inexistencia de restricción en el objeto: Si se tratase de un acuerdo elevado a escritura pública sin haber seguido el procedimiento de mediación, sólo podría despacharse ejecución por cantidad determinada que excediese de trescientos euros (art.520 LEC). — Interés de mora procesal: el acuerdo de mediación que declare el pago de una cantidad líquida devengará un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos, o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley (art.576 LEC). Sin embargo, la aplicación del interés de mora procesal a los acuerdos de mediación carece de sentido, ya que en el acuerdo de mediación no hay condena, sino acuerdo. Es decir, lo que hay es una actuación de lo convenido. Producido el incumplimiento, el acreedor puede instar la ejecución. No hay Manuel García Mayo. Eficacia jurídica y ejecución de los acuerdos en mediación RGLJ, 2016, número 1: páginas 55-107 83 riesgo de retardo por la utilización de maniobras retardatorias de la ejecución (recursos)43, pues frente al acuerdo de mediación con carácter de título ejecutivo no cabe medio de impugnación procesal alguno, a excepción del recurso de apelación contra el auto de homologación de un acuerdo de mediación44. Alguna complejidad puede llevar la identificación del «dies a quo», que no se establece con precisión en el artículo citado para estos casos. Entiendo que los intereses por mora empezarán a devengarse con el despacho de la ejecución, puesto que «sería el momento en que se inicia una actividad procesal para hacer efectiva una obligación que ha resultado incumplida»45. A la vista del párrafo anterior, podrían parecer evidentes las ventajas de elevar a público un acuerdo resultado del procedimiento de mediación estipulado en la LM, frente a hacerlo respecto de un acuerdo alcanzado por las partes sin sujeción a ningún tipo de procedimiento reglado, lo que la profesora López Barba viene a definir como la distinción entre la mediación típica y la atípica46. Sin embargo, como apunta López Barba, no siempre acudir a la LM parece que será lo más ventajoso. En este sentido, el art.518 LEC establece un plazo de caducidad de la acción ejecutiva de cinco años en el supuesto de acuerdo resultado de mediación (512.2.2º LEC), mientras que en los supuestos contemplados en el art.512.2.4º LEC, es decir, cuando se haya alcanzado un acuerdo por las partes al margen del procedimiento de mediación regulado en la LM, solo hemos de atender a los plazos de prescripción, que dependerán de la obligación recogida en la escritura pública. Ante esta situación, se abre incluso la posibilidad, a voluntad de las partes, de que tras seguir el procedimiento de mediación, se opte finalmente por elevarlo a escritura pública 43 Cordón Moreno, F., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, art.576, Aranzadi, Civitas, 2001, p.292. 44 López Sánchez, J., «Ejercicio de la acción ejecutiva», en Proceso civil y mediación. Su análisis en la Ley 5/2012, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, Bonet Navarro (Dir.), Aranzadi Thomson Reuters, 2013, p.258. 45 Cfr. López Sánchez, J., ídem. En contra, López Jara, M., «Incidencia del nuevo procedimiento de mediación en el proceso civil. A propósito del Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles», en Diario La Ley, núm. 7857, 14 mayo 2012, p.10: considera que el momento en el que se comienza a generar el devengo de intereses es el de la firma del acuerdo alcanzado en el procedimiento de mediación extrajudicial o desde la fecha del auto homologándolo si el acuerdo es intrajudicial. Sin embargo, considero que en estos casos estamos ante el mero incumplimiento, susceptible de mora contractual, según lo pactado, pero no de mora procesal, pues no es éste su fin. 46 Vid. López Barba, E., «La eficacia ejecutiva del acuerdo alcanzado tras un procedimiento de mediación según la ley 5/2012», en Revista Aranzadi de derecho patrimonial, nº 30, 2013, pp.237-253. Manuel García Mayo. Eficacia jurídica y ejecución de los acuerdos en mediación 84 RGLJ, 2016, número 1: páginas 55-107 como si fuese un acuerdo celebrado al margen de la propia norma, es decir, sin aportar la documentación prevista en el art.25.1.2 LM. 2.2. Título ejecutivo judicial: homologación judicial El art.25.4 LM establece que «cuando el acuerdo se hubiera alcanzado en una mediación desarrollada después de iniciar un proceso judicial, las partes podrán solicitar del tribunal su homologación de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil». Tal y como se desprende del tenor literal del artículo transcrito, la homologación es facultativa. Para optar por la homologación, el primer requisito es que, en el momento de comenzar la mediación, exista un proceso judicial abierto, es decir, que concurra litispendencia judicial por haberse interpuesto anteriormente una demanda que ha sido admitida a trámite (art.410 LEC). A la mediación, a su vez, puede llegarse, o por derivación judicial, o porque las partes en sede judicial así lo hayan acordado libremente. Una vez que las partes hayan alcanzado un acuerdo sobre su controversia, deben incorporarlo al proceso judicial —del que salieron para acudir a la mediación—, mediante la presentación del documento en el que se ha plasmado la voluntad de las partes y las obligaciones generadas a consecuencia de ello. Si bien en los supuestos de elevación a escritura pública podemos defender, al igual que la doctrina mayoritaria, que es necesaria la solicitud por ambas partes para formalizar el acuerdo como título ejecutivo, para solicitar al órgano judicial la homologación judicial, existe disparidad de opiniones. Si atendemos a la literalidad de la norma, el art.25.4 LM dispone que «las partes podrán solicitar del tribunal su homologación de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil». Si acudimos a la LEC, la regulación no aporta nada más en este sentido, limitándose a lo dispuesto en el art.19.2 para las transacciones, así como a lo recogido en el art.415.247. No existiendo, pues, otra disposición al respecto, del plural utilizado en el art.25.4 LM cabe deducir que es necesaria la solicitud de ambas partes o, en 47 Art. 19.2 LEC: «Si las partes pretendieran una transacción judicial y el acuerdo o convenio que alcanzaren fuere conforme a lo previsto en el apartado anterior, será homologado por el tribunal que esté conociendo del litigio al que se pretenda poner fin». Art. 415.2 LEC: «El acuerdo homologado judicialmente surtirá los efectos atribuidos por la ley a la transacción judicial y podrá llevarse a efecto por los trámites previstos para la ejecución de sentencias y convenios judicialmente aprobados. Dicho acuerdo podrá impugnarse por las causas y en la forma que se prevén para la transacción judicial». Manuel García Mayo. Eficacia jurídica y ejecución de los acuerdos en mediación RGLJ, 2016, número 1: páginas 55-107 85 su defecto, la de una con el consentimiento de la otra48. Es más, la exigencia de la doble solicitud cobra sentido si atendemos a que la incorporación o no al proceso del acuerdo alcanzado está incluido en el poder dispositivo de las partes49, y puede que esa disposición no sea la misma en ambas. Es decir, la LM contempla la homologación como una posibilidad de las partes, no como una obligación, por lo que cualquiera de las partes, en detrimento de la homologación, puede preferir que por ambas partes se inste la terminación del proceso sin comunicar el contenido del acuerdo. En este último caso estaríamos ante un supuesto de satisfacción extraprocesal o de carencia sobrevenida del objeto, pudiendo, por ejemplo, aguardar a un momento posterior para constituir el título ejecutivo acudiendo a un fedatario público. No obstante, existen opiniones en contra, que defienden que, aun siendo cierta la utilización del plural al que nos referimos, existiendo un proceso abierto, ningún sentido tiene oponerse de forma injustificada a la solicitud de homologación por la otra parte, lo cual conllevaría al uso de la mediación con fines meramente dilatorios infringiendo la buena fe procesal50. Por otra parte, algunos autores como Munné Catarina y Vidal Teixidó, defienden la posibilidad de que, por parte del árbitro, se haga constar el 48 Gómez Díez, J., op.cit., pp.445-446: «Si lo que ocurre es que, alcanzado el acuerdo o transacción, no se pide de común acuerdo su homologación, por la indebida retractación de una de las partes que ya han dado su consentimiento, a la otra parte solo le cabrá alegar y probar el acuerdo como «hecho nuevo» (arts. 400, 270.1.1º, 271.1, 286 y 435.1.3ª LEC). Claro está que sin perjuicio de que la parte renuente pueda alegar y probar la nulidad del acuerdo». (…) «(La homologación) han de pedirla todas las partes. Nada permite pensar que las formalidades del artículo 28 autoricen a instarla unilateralmente, lo que en todo caso obligaría a dar audiencia a las otras partes sobre la solicitud de homologación». En este mismo sentido, López Sánchez, J., La suspensión del proceso, cit., p.146. 49 Guía para la práctica de la mediación intrajudicial. Protocolo para la mediación civil, p.19, editada por el Consejo General del Poder Judicial. Consultado el 20 de julio de 2015 en http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Mediacion/Que_es_la_mediacion/Protocolos/Guia_ para_la_practica_de_la_mediacion_intrajudicial. 50 En este sentido: Santos Vijande, J.M., «Tratamiento procesal de la mediación y eficacia ejecutiva del acuerdo de mediación en la Ley 5/2012», en Riedpa: Revista Internacional de Estudios de Derecho Procesal y Arbitraje, núm. 1, 2013, pp.28-29. Defiende la suficiencia de la solicitud de homologación por una sola de las partes, alegando en tal sentido que «no cabe negar dos extremos de la mayor trascendencia jurídica: en primer lugar, que finalidad inequívoca de esa mediación es poner fin al proceso; en segundo término que, lite pedente, ha de ser aplicado, sin lugar a dudas, el artículo 247 LEC que prohíbe actuaciones contrarias a la buena fe procesal, abusivas o fraudulentas»; en los mismos términos se pronuncia Gisbert Pomata, M., El contrato de mediación y el acuerdo de mediación civil y mercantil, Civitas, Navarra, 2014, p.256. Manuel García Mayo. Eficacia jurídica y ejecución de los acuerdos en mediación 86 RGLJ, 2016, número 1: páginas 55-107 acuerdo de mediación en forma de laudo (art.36 LA a simili)51 cuando, mutatis mutandis, concurra litispendencia arbitral52 por haberse pactado la sumisión a mediación y arbitraje, aunque la ley no lo contempla expresamente. Para ello, se basan en el tenor literal del art.27 Ley 60/2003 de Arbitraje (LA)53, y en que, a pesar de que el mismo se refiere al inicio del arbitraje y no del proceso arbitral, a lo que sí se refiere el art.722 LEC por ejemplo, la LA considera como inicio del mismo la fecha en que el demandado haya recibido el requerimiento de someter la controversia a arbitraje. En el momento en que la mediación se desarrolle dentro de un proceso arbitral, es factible hacer constar el acuerdo de mediación en forma de laudo arbitral, como se llegó a reconocer en el art.36 LA mediante el «laudo por acuerdo de las partes», en el que éstas llegan a un acuerdo que pone fin a la controversia en el curso de las actuaciones arbitrales, y se pide al árbitro que plasme el acuerdo en el laudo para otorgarle la misma eficacia jurídica que a éste54. Sí es clarificador el art.36 LA a la hora de disponer que la solicitud se ha formular por ambas partes, lo cual apoya nuestra defensa de la exigencia de la solicitud por ambas partes en el proceso jurisdiccional. La competencia para la homologación recae en el juez que hubiera estado conociendo del litigio cuyo objeto coincida, al menos en parte, con lo que se ha resuelto a través de la mediación, es decir, el Juez del «tribunal que esté conociendo del litigio al que se pretende poner fin» (art.19.2 LEC). El art.25.4 LM dispone que «las partes podrán solicitar del tribunal su homologación de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil». En virtud del art.19.1 LEC, el órgano judicial ha de analizar si la ley prohíbe el acuerdo a que se ha llegado o si lo limita por razones de interés general o en beneficio de tercero55. 51 Art. 36.1 LA: «Si durante las actuaciones arbitrales las partes llegan a un acuerdo que ponga fin total o parcialmente a la controversia, los árbitros darán por terminadas las actuaciones con respecto a los puntos acordados y, si ambas partes lo solicitan y los árbitros no aprecian motivo para oponerse, harán constar ese acuerdo en forma de laudo en los términos convenidos por las partes». 52 Munné Catarina, F. y Vidal Teixidó, A.: La Mediación. Resolución pacífica de conflictos. Régimen jurídico y eficacia procesal, La Ley, Madrid, 2013, p.161 53 Art. 27 Ley de Arbitraje: «Salvo que las partes hayan convenido otra cosa, la fecha en que el demandado haya recibido el requerimiento de someter la controversia a arbitraje se considerará la de inicio del arbitraje». 54 Blanco Carrasco, M., Mediación y sistemas alternativos de resolución de conflictos: una visión jurídica», Reus, Madrid, 2009, p.202. 55 Santos Vijande, J. M.: op.cit., en Riedpa: Revista Internacional…, p.26: «En este momento me parece oportuno poner de relieve una contradicción —al menos aparente— de la LM cuando regula el control de legalidad que han de realizar jueces y notarios al formalizar como título ejecutivo lo Manuel García Mayo. Eficacia jurídica y ejecución de los acuerdos en mediación RGLJ, 2016, número 1: páginas 55-107 87 Se debe controlar, pues, la disponibilidad de las materias, la capacidad de obrar y poder de disposición de las partes sobre las materias objeto del acuerdo, así como que los compromisos asumidos no contravienen la ley (control de legalidad), ni conllevan perjuicios para el interés general o de terceros56. Lo que necesita un menor control es lo referente a disponibilidad de materias, capacidad de obrar y poder de disposición de las partes pues, en la inmensa mayoría de los supuestos, se habrá producido una derivación judicial del asunto a mediación, momento en el cual se debió controlar la capacidad de las partes y la disponibilidad de las materias (art.415.4 LEC)57. convenio en una mediación. Ya hemos visto cómo la homologación judicial ha de hacerse ‹de acuerdo con lo dispuesto en la LEC› (art.25.4 LM), es decir, como manda el art.19.1 LEC, ciñéndose a verificar si el acuerdo está prohibido por la ley o limitado por razones de interés general o en beneficio de tercero… En cambio, al notario que eleva a escritura pública lo pactado en mediación se le exige, además de comprobar el cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley, asegurarse de que ‹lo pactado no es contrario a Derecho› (art.25.2 LM). Sinceramente creo que esta última locución debe ser entendida en los términos más restrictivos que emplea el art.19.1 LEC para referirse a la homologación judicial. No se justifica un control de legalidad distinto y más exigente para formalizar como título ejecutivo el convenio de mediación en función de cuál sea la autoridad interviniente, judicial o notarial». Considero, más bien, que la disposición expresa de que el acuerdo «no sea contrario a Derecho» cuando estamos ante la elevación a público del acuerdo, se debe a la necesidad de que este control esté expresamente prevenido en la LM para que el notario pueda denegar el acuerdo por no superar el control de legalidad, como bien hemos desarrollado más arriba. Para Barona Vilar, S., op.cit., p.493: «Se trata de validar lo acordado por las partes tras el examen de los requisitos subjetivos, objetivos, temporales y formales, incorporándolo al proceso mediante una resolución que revestirá la forma de auto (art.206.2.2º LEC), y en él habrá que identificar a las partes, los datos del procedimiento de mediación en el que se conformó el acuerdo y los resultados consensuados sobre éste. Repárese que no se trata de un control del fondo de lo acordado, por cuanto la regulación que en la LEC se contempla de esta posibilidad se asienta en el ejercicio del principio dispositivo. No obstante, tampoco puede afirmarse que estemos ante una homologación automática, sino previa revisión de los requisitos exigidos legalmente (esencialmente, que es materia disponible y que no existe disposición expresa que lo excluya), aun cuando estos datos ya eran del conocimiento del juez, si se tiene en cuenta que en este supuesto el procedimiento de mediación se habrá producido muy probablemente por derivación judicial». 56 Para Gisbert Pomata, M., op. cit.: «Aunque algunos mantengan que el tribunal, para la homologación, ha de comprobar los requisitos formales y materiales del convenio, como indica Banacloche Palau (en De la Oliva Santos, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Aranzadi, Civitas, 2001, p.699), el tribunal no puede entrar en cuestiones de fondo y ha de atenerse a lo que le permita la ley». 57 Art. 415.4 LEC, en relación a la derivación a mediación en la audiencia previa: «En este caso, el tribunal examinará previamente la concurrencia de los requisitos de capacidad jurídica y poder de disposición de las partes o de sus representantes debidamente acreditados, que asistan al acto». Al respecto, cabe decir que, más que capacidad jurídica se trataría de controlar la capacidad de obrar, ya que lo que se ha de controlar es que las partes en cuestión tengan aptitud o idoneidad para realizar válida y eficazmente actos jurídicos, ejercitar derechos y asumir obligaciones. Manuel García Mayo. Eficacia jurídica y ejecución de los acuerdos en mediación 88 RGLJ, 2016, número 1: páginas 55-107 Con lo expuesto, se evidencian las diferencias existentes entre los dos métodos de formalizar el acuerdo obtenido en mediación como título ejecutivo: la elevación a escritura pública y la homologación judicial. Para la elevación a público del acuerdo, es preciso atenerse a todos los requisitos establecidos en los arts. 23 a 25 LM (intervención de mediador, aportación de copia de las actas de la sesión constitutiva y final del procedimiento, etc.). Para la homologación judicial, ha de aportarse al proceso el acuerdo conseguido, atendiéndose a los preceptos que la LEC dedica a la homologación o aprobación de lo acordado con carácter general. Es decir, la homologación del acuerdo de mediación se desarrolla en los términos generales y propios de cualquier otra homologación con carácter general. En virtud de ello, y en contraposición a lo que ocurre en la elevación a público del acuerdo, en la homologación judicial carece de importancia el cumplimiento de los trámites o requisitos establecidos en la LM. Ello, unido a que al juez ya le consta que las partes han acudido a mediación, así como el objeto sobre el que van a mediar, son las razones por las que, en la mediación intrajudicial, no es necesario aportar copia de las actas de la sesión constitutiva y final del procedimiento. La homologación judicial del acuerdo de mediación se resuelve incorporando lo acordado al proceso mediante una resolución con forma de auto (art.206.1.2ª LEC), que habrá de dictarse conforme a lo que se dispone en el art.208.3 LEC y 248.2 LOPJ, y en el que se identificarán las partes, los datos del procedimiento de mediación y los resultados de éste. En definitiva, en relación al control a realizar para la formalización del acuerdo como título ejecutivo, si algo novedoso aporta la LM es en relación con el título creado notarialmente, pues el título obtenido mediante homologación judicial del acuerdo pertenece a los títulos ejecutivos procesales de la LEC que ya existían. En la mediación intrajudicial, el problema de la forma de la resolución radica en los supuestos de mediaciones llevadas a cabos en fase de recurso. Parte de la doctrina entiende que, admitido el recurso por el órgano ad quem, ha de haber una resolución judicial del mismo que se pronuncie sobre el objeto de la impugnación revocando total o parcialmente la sentencia anterior. Y es precisamente por ello por lo que entienden que esta resolución ha de ser una sentencia (art.206.1.3ª LEC), de manera que ésta tenga dos pronunciamientos: por un lado, la homologación del acuerdo de mediación y, por otro, lo que corresponda a la impugnación de la sentencia dictada en Manuel García Mayo. Eficacia jurídica y ejecución de los acuerdos en mediación RGLJ, 2016, número 1: páginas 55-107 89 la instancia58. No sería, sin embargo, complejo facultar al tribunal para que en fase de recurso también se pronuncie mediante auto que homologue el acuerdo de las partes y que, con ello, deje sin efecto la sentencia anterior, pues la ineficacia de la sentencia anterior formaría parte del acuerdo. Lógicamente, en el supuesto de que nos encontremos en un arbitraje, el instrumento no es el auto, sino el laudo. Una vez homologado el acuerdo de mediación, podemos encontrarnos con hasta tres situaciones diferentes. En primer lugar, si el acuerdo abarca todo el «thema decidendi» del proceso al que pone fin, establece el art.22.1 LEC que «se decretará por el Secretario judicial la terminación del proceso». Se archivará el proceso sin pronunciamiento en costas. En segundo lugar, si el acuerdo de mediación conllevase una solución parcial, es decir, que no se llegase a un acuerdo respecto a la totalidad del conflicto del que trae origen (art.23.1 LM), se produciría una modificación del «thema decidendi» y el proceso continuaría respecto al resto del conflicto. Algo similar a lo que ocurre con un allanamiento parcial del art.21.2 LEC, en cuyo caso habría el juez de comprobar que el acuerdo parcial de mediación no prejuzga las otras pretensiones que siguen subsistiendo, para así poder homologar el acuerdo alcanzado. Pero aún cabe una tercera posibilidad, como es la de que en el acuerdo de mediación se incorporen cuestiones que no formaban parte del objeto del proceso judicial del que ha derivado la mediación. ¿Se infringe en este caso la «mutatio libelli» del art.412 LEC?59 Considero, siguiendo a Munné Catarina60, que el hecho de exceder el «thema decidendi» en el acuerdo de mediación no supone infracción de la «mutatio libelli», pues no es el juez quien resuelve el conflicto, sino que forma parte de la autonomía de la voluntad de las partes introducir aspectos nuevos de cara a solventar de la mejor manera el conflicto planteado. En tal caso, lo incorporado no altera en absoluto el objeto del proceso que, como tal, concluye, sino que es un 58 Pardo Iranzo, V., op.cti., pp.97 y ss. 59 Ello sin perjuicio de lo dispuesto en el art.412.2 LEC, en relación con el art.426 LEC, de forma tal que se pueden formular alegaciones de complemento, aclaraciones sobre las alegaciones anteriores, rectificaciones de extremos secundarios, peticiones accesorias o complementarias o incorporar hechos nuevos o de nueva noticia, con el límite de que no se produzca una alteración sustancial de las pretensiones. En este sentido se pronuncia jurisprudencia en las STS 9 de febrero de 2010 o STS 9 de marzo de 2012. 60 Munné Catarina, F. y Vidal Teixidó, A.: op.cit., p.165. Manuel García Mayo. Eficacia jurídica y ejecución de los acuerdos en mediación 90 RGLJ, 2016, número 1: páginas 55-107 simple medio para lograr el acuerdo de mediación, que no atenta contra ningún principio procesal sino que se sustenta en el dispositivo. En este mismo sentido se pronunció el Consejo General del Poder Judicial, que no entendía la existencia de problema alguno para que el juez homologase este acuerdo61. Hemos de considerar, además, que con la prohibición de la «mutatio libelli», nos referimos a la prohibición de alterar la petición inicial contenida en los escritos de demanda o reconvención, conforme al principio ya recogido por Ulpiano «ut lite pendente, nihil innovetur». La finalidad o el espíritu de esta prohibición es no crear inseguridad jurídica e indefensión entre las partes, y así lo recoge la SAP Badajoz de 23 de junio de 2011 cuando dice «el fundamento auténtico de la prohibición de “mutatio libelli” estriba en la necesidad de evitar la indefensión que se seguiría de consentir que a lo largo del proceso pudieran válidamente los litigantes transformar la sustancia de sus peticiones o sus elemento componentes, sin ocasión para el adverso de oponerse a estas novedades de eficacia y en condiciones de igualdad». Sin embargo, esta inseguridad no tendría mucho sentido que se diera en la mediación. No estamos en un proceso, sino en un procedimiento. Al acuerdo llegan las propias partes por su voluntad, aceptando o rechazando cada una de las proposiciones que, entre ellas, se intercambian durante el procedimiento de mediación para alcanzar un acuerdo. Es más, sería contradictorio, tras tanto insistir en la defensa de la autonomía de la voluntad en la mediación, considerar esto como una infracción de la «mutatio libelli», pues pertenece a ambas partes la decisión de cómo solventar el conflicto, para lo cual quizás sea necesario, que no meramente caprichoso, incluir nuevas cuestiones o aspectos en el acuerdo. IV. La ejecución del acuerdo de mediación Si bien el último título de la LM se rubrica como «Ejecución de los acuerdos», en absoluto regula la totalidad del proceso, sino que se limita a establecer una serie de particularidades tales como la formalización del título 61 En la Guía para la práctica de la mediación intrajudicial. Protocolo para la mediación civil, editada por el Consejo General del Poder Judicial, cit., p.19, dispone dicho órgano que «La homologación deberá efectuarse siempre que así se solicite, esté justificada la capacidad de las partes que acuerdan y salvo que afecte a derechos indisponibles (Doc. 11); sin que sea óbice para ello que el acuerdo alcanzado exceda subjetiva u objetivamente del planteamiento inicial del litigio, pues precisamente la mediación puede haber abarcado otros litigios, otras controversias e incorporar diferentes obligaciones de las propias partes o de terceros». Manuel García Mayo. Eficacia jurídica y ejecución de los acuerdos en mediación RGLJ, 2016, número 1: páginas 55-107 97 — Que las partes acordaron someterse a este procedimiento de mediación, lo cual se comprobará mediante la firma por las mismas del acta de la sesión constitutiva. También el art.22.3 exige la firma de las partes y del mediador en el acta final, requisitos sobre el que incide el art.23.2 que establece que el acuerdo de mediación deberá firmarse por las partes o sus representantes70. — Que el acuerdo se ha alcanzado dentro del ámbito de la LM que señala el art.2 LM, debiendo versar sobre una materia disponible para las partes. — Que se ha desarrollado ante un mediador con los requisitos establecidos en el art.11 LM, cuya designación ha de figurar en el acta constitutiva (art.19 LM). — En cuanto al cumplimiento de los principios del procedimiento de mediación (voluntariedad, igualdad de las partes, imparcialidad y neutralidad del mediador y confidencialidad), no parece que, sobre los mismos, se realice un control exhaustivo por parte del notario ni del juez, pues para desarrollar este control se deberían de acompañar a la demanda las actas de todas las sesiones. Todo ha de comprobarse, fundamentalmente, a través del control del contenido que el art.23.1 LM dispone que ha de tener el acuerdo. Si no se cumpliesen los requisitos de la LM, el juez debe denegar el despacho de ejecución: no cabe que el tribunal lo considere como una escritura pública con carácter general y despache ejecución al amparo del art.517.1.4º LEC. Esto supondría una alteración en la fundamentación de la pretensión que el ejecutante había hecho valer en su demanda ejecutiva. Así mismo, si el ejecutante, aun habiendo podido hacer valer el carácter del acuerdo de mediación con los requisitos del art.25 LM, por la causa que fuese, instó la ejecución de su título con invocación del art.517.2.4º, deberá despacharse ejecución al amparo de lo dispuesto en este ordinal. Si lo incardinamos en el supuesto del art.517.2.4º, hemos de atender a las limitaciones establecidas para poder despachar ejecución de estos títulos (art.520 LEC): ha de tratarse de un título de carácter dinerario y superior a trescientos euros. Como decimos, la vigencia del principio dispositivo impide al tribunal alte70 La omisión de la firma de las partes en el acta final podría ser subsanada si posteriormente se eleva a escritura pública por ambas partes ante notario. Así mismo, la firma del mediador en el acta final, cuya falta determina la nulidad del título, podrá subsanarse después compareciendo el mediador en la elevación a público del acuerdo. Manuel García Mayo. Eficacia jurídica y ejecución de los acuerdos en mediación 98 RGLJ, 2016, número 1: páginas 55-107 rar el modo en que el ejecutante ha querido hacer valer los derechos que el título ejecutivo le proporciona71. Ahora bien, si aun teniendo un acuerdo de mediación, por error el ejecutante invoca el art.517.2.4º LEC en vez del art.517.2.2º LEC, la vigencia del principio iuria novit curia permite al tribunal despachar ejecución considerando que existe un acuerdo de mediación, aunque la norma aplicable no hubiera sido alegada de forma acertada (art.218.1.II LEC), siempre que, de los argumentos recogidos en la demanda ejecutiva, pueda concluirse que lo pretendido por el ejecutante es la actuación del acuerdo alcanzado en mediación. En caso de denegación de la ejecución por el juez por entender que no concurren los requisitos de la LM, nada impide que el ejecutante vuelva a intentar la ejecución al amparo del art.517.2.4º LEC, si cumple con los requisitos del art.520 LEC72. Respecto al título ejecutivo, la escritura pública, para que pueda procederse al despacho de ejecución, ha de tener los siguientes requisitos: — El título debe ser una escritura pública expedida con carácter ejecutivo. Aunque, de manera consciente, la escritura pública de la que nos ocupamos no se inserta en el art.517.2.4º LEC, sí habríamos de extrapolar a nuestro estudio lo dispuesto en este último artículo respecto a las escrituras públicas en general. En su virtud, únicamente llevará aparejada ejecución la primera copia, debiendo cumplirse los requisitos establecidos en dicho artículo para el caso de ser segunda copia. Sin embargo, estos conceptos notariales han sufrido una evolución que no se ha reflejado en la LEC, de forma que el art.17 LN establece que, a los efectos del art.517.2.4º LEC, se considerará título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se expida con tal carácter, tras lo cual, según dispone el art.233.1 RN, el notario 71 López Sánchez, J., Ejercicio de la acción ejecutiva, cit., p.247. 72 Cfr. Fernández Ballesteros, M.A., Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Rifá, Valls (Coord.), Barcelona, 2000, t. II, p.2644. En relación, mantiene este autor que el art.552.3 LEC establece que tras la denegación del despacho de la ejecución el acreedor sólo podrá hacer valer sus derechos en el proceso ordinario correspondiente. No obstante, considera que esta previsión no se aplica a los títulos ejecutivos extrajudiciales. Si bien los acuerdos de mediación elevados a escritura pública se han asimilado al tratamiento ejecutivo de las sentencias y laudos, existe a estos efectos una diferente naturaleza entre uno y otro que ha de tenerse presente, pues si bien en ejecución de sentencia el título se encuentra en poder del órgano jurisdiccional que ha de ejecutarla no quedándole al ejecutante más posibilidad que la de acudir al proceso ordinario si se rechaza la procedencia de tal ejecución, en el caso de un acuerdo de mediación, nada impide que el título pueda ser nuevamente utilizado para una posterior ejecución solventando los anteriores defectos procesales. Manuel García Mayo. Eficacia jurídica y ejecución de los acuerdos en mediación RGLJ, 2016, número 1: páginas 55-107 99 insertará mediante nota en la matriz su fecha de expedición e interesado que la solicitó; es más, en la copia de toda escritura que contenga obligación exigible en juicio, deberá hacerse constar si se expide o no con eficacia ejecutiva y, en su caso, y de tener este carácter, que con anterioridad no se le ha expedido copia con dicha eficacia. — El título debe contener una prestación clara, precisa y posible, tal y como se recoge en los arts. 22.3 y 23.1 LM. Han de ser prestaciones cuya actuación requiera de un proceso de ejecución. Es decir, han de tener un contenido obligacional, no ser mero-declarativas o constitutivas. La ejecución de un acuerdo que no imponga prestaciones a cargo del ejecutado es inviable tal y como recoge el art.521 LEC73 pues, de admitirse por el juez, el despacho sería nulo por falta de objeto. Estos acuerdos producen un cambio de la situación preexistente y agotan su fuerza con la inscripción o cancelación registral. Si el contenido de la prestación resultase descrito de forma ambigua o ininteligible, el despacho de la ejecución resultará imposible, no tanto por incumplimiento de lo ordenado en el art.22.3 LM, sino por falta de objeto. Así mismo, el título carecerá de objeto si la prestación exigida resulta en sí misma imposible. — El título ha de contener una prestación líquida. Si bien aquél que no lo contenga no es nulo, tampoco es ejecutable. En caso contrario, la liquidación del contenido del título deberá llevarse a cabo en un proceso declarativo posterior —según establece el art.219 LEC, aplicable por analogía— o mediante un nuevo acuerdo de mediación. — La prestación debe responder a una obligación vencida y exigible, ya que en los acuerdos de mediación será habitual que se incluyan obligaciones sometidas a un plazo de vencimiento diferido en el tiempo o sometido a condición. c) ¿Control de legalidad? En el acuerdo homologado judicialmente, carece de sentido preguntarse sobre este control del título, ya que el tribunal que se ocupó de homologar el acuerdo es el mismo que se encargará, por lo general, de su ejecución. 73 El art.521 LEC establece que «no se despachará ejecución de las sentencias meramente declarativas ni de las constitutivas». Si bien es cierto que este precepto se refiere solo a sentencias, el contenido del mismo puede entenderse aplicable también al acuerdo de mediación, pues la no ejecutabilidad no es consecuencia del título en el que se recoge la prestación, sino de la naturaleza de ésta. Manuel García Mayo. Eficacia jurídica y ejecución de los acuerdos en mediación 100 RGLJ, 2016, número 1: páginas 55-107 En los acuerdos elevados a escritura pública, el juez encargado de la ejecución realiza fundamentalmente un control sobre la regularidad formal del título. Ya el notario ha debido verificar, por un lado, el cumplimiento de los requisitos exigidos en la propia LM y, por otro lado, que su contenido no es contrario a Derecho. Por ello, una verificación de lo mismo por el juez encargado de despachar ejecución, comportaría un doble control carente de sentido. Este control de contenido por el juez sí tenía su sentido en el Proyecto de LM, pues el acuerdo adquiría fuerza ejecutiva de forma automática, no habiendo sido sometido a control público alguno al momento de despachar ejecución74. Ahora bien, tal y como dispone la STS de 15 de diciembre de 1993, que el juez no deba someter a un nuevo control el contenido del acuerdo no significa que deba despachar ejecución aunque las prestaciones contenidas en el acuerdo resulten «manifiesta y notoriamente contrarios a la moral o ilícitos» por infracción «de un precepto claro y terminante». Es decir, excepto que estemos ante una manifiesta ilicitud, el juez se atendrá al control realizado por el notario en este sentido. En definitiva, no se ha de erigir en un aplicador automático de la norma, pero su intervención tampoco ha de suponer un doble control. 3.2. Oposición a la ejecución La ejecución del título se desarrolla, según venimos apuntando, por los trámites normales del proceso de ejecución forzosa. De esta manera, dentro de los diez días siguientes a la notificación del auto en que se despacha ejecución, el ejecutado puede oponerse a ella por escrito fundándose en los siguientes motivos: 74 La LM suprimió las modificaciones que se querían introducir en los arts. 551.1 y 556.1 LEC por el PLM y que se referían, respectivamente, a un control de legalidad previo a la ejecución del acuerdo que se había formalizado como título ejecutivo de forma automática sin control previo alguno, así como la posibilidad del ejecutado de oponerse a su ejecución por ser contrario a Derecho. Como decimos, este control por el juez ejecutor tenía sentido en el PLM, donde no existía control previo por parte de notario o del mismo juez. Manuel García Mayo. Eficacia jurídica y ejecución de los acuerdos en mediación RGLJ, 2016, número 1: páginas 55-107 101 a) Motivos de fondo (art.556 LEC) Estas causas de oposición presentan un carácter taxativo y determinan que la ejecución se despachó sin que existiese acción ejecutiva. Ahora bien, si la extinción de la acción ejecutiva se hubiese producido por hechos distintos o si la acción no llegó a nacer por inexistencia de hechos constitutivos o vicios que privasen su eficacia, tales hechos no podrán ponerse de manifiesto en la oposición a la ejecución, sino en el correspondiente proceso declarativo75. Al tratarse de un título ejecutivo equiparado a los judiciales, el número de motivos que se contienen en el art.556 LEC es inferior al que se contiene en el art.557 LEC para los títulos extrajudiciales: — El pago o cumplimiento de lo ordenado en el acuerdo, no admitiéndose la oposición fundada en otros medios de extinción de obligaciones, como la compensación. El pago o cumplimiento deberá ajustarse a las normas establecidas al respecto en los arts. 1157 y 117076, debiendo ser acreditado documentalmente77. Este pago habrá de ser posterior al momento de creación del título ejecutivo78 y anterior al momento de interposición de la demanda ejecutiva79. — La caducidad de la acción ejecutiva80, aplicable a la ejecución del acuerdo de mediación según lo dispuesto en el art.518 LEC. 75 López Sánchez, J., «La oposición a la ejecución», en Proceso civil y mediación…, cit., p.300. 76 Art. 1157 CC: «No se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía». Art. 1170 CC: «El pago de las deudas de dinero deberá hacerse en la especie pactada y, no siendo posible entregar la especie, en la moneda de plata u oro que tenga curso legal en España. La entrega de pagarés a la orden, o letras de cambio u otros documentos mercantiles, sólo producirá los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados, o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado. Entretanto la acción derivada de la obligación primitiva quedará en suspenso». 77 Vid. López Sánchez, J., La oposición a la ejecución, cit., p.303, considera que el pago o cumplimiento no requiere de una prueba plena del hecho del cumplimiento, por lo que resultará suficiente la aportación de un principio de prueba por escrito, sin perjuicio de que sea completado en la vista en la que se resuelva sobre la oposición. 78 Ídem. 79 Garberí Llobregat, J., El proceso de ejecución forzosa en la Ley de Enjuiciamiento Civil, Civitas, Madrid, 2012, p.392. 80 Siendo un plazo de caducidad, resulta apreciable de oficio (art.552.1 LEC), aunque hay opiniones enfrentadas. En este sentido: Barona Vilar, S.: op.cit., p.505: «Hay quien considera que el juez no puede de oficio controlar la caducidad de la acción porque el art.518 LEC no está recogiendo un supuesto de caducidad sino de prescripción». Véase Fernández-Ballesteros López,M.A., Comentarios a la Nueva Ley de Arbitraje, González Soria, J. (Coord.), Aranzadi, Navarra, 2011, pp.477-478. Manuel García Mayo. Eficacia jurídica y ejecución de los acuerdos en mediación 102 RGLJ, 2016, número 1: páginas 55-107 — La existencia de pactos o transacciones para evitar la ejecución, siempre que consten en documento público. Ya hemos visto la posibilidad de que el acuerdo de mediación hubiese establecido obligaciones con un plazo de cumplimiento diferido en el tiempo, por lo que antes de que se produzca su vencimiento, las partes pueden alcanzar un nuevo acuerdo por el que se modifique el contenido del alcanzado previamente, se extinga, o se pacte su no exigibilidad en un determinado tiempo. Se incluyen, pues, acuerdos que establezcan quitas, esperas y pactos de no pedir81. Sin embargo, el ejecutado no podrá hacer valer, por la vía de la oposición a la ejecución, la nulidad del acuerdo de mediación que sirve de base al título ejecutivo, ya que tales vicios se deberán hacer valer ejercitando la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos a través del correspondiente proceso declarativo (art.23.4 LM). Como decimos, las causas de oposición son las estipuladas en el art.556 LEC. Por ello, se establece una previsión en el art.564 LEC, según la cual si se produjesen hechos o actos distintos de los admitidos como causas de oposición a la ejecución, pero jurídicamente relevantes respecto de los derechos de la parte ejecutante frente al ejecutado, o de los deberes del ejecutado para con el ejecutante, la eficacia jurídica de aquellos hechos o actos podrá hacerse valer en un proceso declarativo, que no ha de ser posterior a la ejecución, pudiendo iniciarse antes del ejercicio de la acción ejecutiva para enervar la eficacia ejecutiva del título que se hubiere hecho valer o pretendiera hacer valer en la ejecución82. b) Defectos procesales (art.559 LEC) Si bien las causas de oposición por motivos de fondo resultan bastante restringidas, con las causas de oposición por defectos procesales no ocurre lo mismo, hasta el punto de que, concretamente en el ordinal 3º del primer apartado, pueden incluirse un número amplio de defectos, llegando a conocerse este punto como «cajón de sastre». Los defectos contenidos en el art.559 LEC son los siguientes: — Que el ejecutado carezca del carácter o representación con que se le demanda (legitimación pasiva). 81 Senés Motilla, C., op.cit., p.114. 82 Fernández Ballesteros, M. A., «Hechos y actos no enjuiciados», en Comentarios…, Fernández-Ballesteros, Rifá y Valls (Coord.), cit., t. III, pp.2749 y 2765. Manuel García Mayo. Eficacia jurídica y ejecución de los acuerdos en mediación RGLJ, 2016, número 1: páginas 55-107 103 — Que el ejecutante no tenga capacidad o representación, o no acredite el carácter o representación con que demanda (legitimación activa). Cabría aquí incluir el defecto procesal relativo a la postulación. — Que el despacho de la ejecución sea nulo porque el acuerdo de mediación no cumpla los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución. Se refiere a la irregularidad formal del título en su doble vertiente, relativa a la falta de los requisitos exigidos al documento privado que recoge el acuerdo y los requisitos generales y particulares requeridos a la escritura pública notarial. Por ejemplo: la afectación a materia indisponible, la falta de formalidades de la escritura, el incumplimiento del plazo de espera del art.548 LEC, que el acuerdo no esté homologado judicialmente o elevado a escritura pública de forma correcta, o no contenga los requisitos esenciales contemplados en el art.23 LM. En todos estos casos, nos encontramos con que el acuerdo no es título ejecutivo83. O pensemos, incluso, en el caso de que se presentare sentencia judicial declarando nulo el acuerdo por causa que invalida los contratos. Con el ánimo de no adentrarnos en aquello en lo que no existe diferencia entre el acuerdo de mediación y otro tipo de títulos ejecutivos, hemos de terminar haciendo una especial referencia a lo dispuesto en el art.563 LEC84. Dicho precepto versa sobre los actos de ejecución que, realizados por el juzgado, resulten contradictorios al título ejecutivo judicial. Es decir, se discute el modo en que se está llevando a cabo la ejecución en relación a lo que dispone el título. Se configura como la excepción a la irrecurribilidad del auto de despacho de la ejecución del art.551.4 LEC. Al ser el art.563 LEC especial, prevalece frente al art.551.4 LEC. 83 En este tipo de defecto procesal, es dable hacer una distinción entre el acuerdo homologado judicialmente y el elevado a escritura pública. Recordemos que la homologación judicial hace irrelevante el procedimiento de mediación seguido, por cuanto que la eficacia ejecutiva se reconduce a la resolución judicial de homologación del acuerdo. Es decir, la oposición por motivos procesales deberá atenerse a los requisitos de tal resolución. Sin embargo, si estamos ante un cuerdo de mediación elevado a escritura pública, tienen gran importancia los requisitos establecidos por el art.23 LM para que el acuerdo adquiera fuerza ejecutiva, pues de lo contrario estaríamos ante una escritura pública con carácter general, como hemos visto reiteradamente. 84 Art. 563.1 LEC: Cuando, habiéndose despachado ejecución en virtud de sentencias o resoluciones judiciales, el tribunal competente para la ejecución provea en contradicción con el título ejecutivo, la parte perjudicada podrá interponer recurso de reposición y, si se desestimare, de apelación. Si la resolución contraria al título ejecutivo fuere dictada por el Secretario judicial, previa reposición, cabrá contra ella recurso de revisión ante el tribunal y, si fuera desestimado, recurso de apelación. Manuel García Mayo. Eficacia jurídica y ejecución de los acuerdos en mediación 104 RGLJ, 2016, número 1: páginas 55-107 Sin embargo, el mayor inconveniente en este precepto es su referencia a «sentencias o resoluciones judiciales». La explicación podría tener su origen en que la adecuación de la ejecución al contenido del título ha de ser tanto cualitativa, como cuantitativa85. Sin embargo, en los títulos ejecutivos extrajudiciales, como hasta ahora su contenido solo había podido ser dinerario (art.520 LEC), era suficiente el control de adecuación cuantitativa, tras alegar pluspetición en las causas de oposición (art.557.1.3º LEC). El problema nos lo encontramos con la llegada de los acuerdos de mediación, en los cuales ya sí que se pueden incorporar prestaciones de cualquier tipo; además, por su equiparación a los títulos judiciales, sus causas de oposición no son las del art.557, sino las el 556 LEC, donde no se contempla la pluspetición. En definitiva, que en los acuerdos de mediación elevados a escritura pública no caben ni el control de adecuación cuantitativo del art.557 LEC ni el control de adecuación cualitativo del art.563 LEC. Ante tal situación, si el tribunal ordena actuaciones que no encuentren apoyo en el título ejecutivo, debe considerarse que la ejecución se sigue de modo ilícito y puede formularse recurso de reposición (art.562.1.1º LEC). Incluso, podría recurrirse el propio auto de despacho de ejecución, pues lo que se recurre es una concreta actuación y no la procedencia de la ejecución. Además, si no hubiera resolución expresa frente a la que recurrir, la nulidad de lo actuado en contradicción con el título permitiría la presentación de un escrito ante el tribunal (art.562.1.3º LEC). V. 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