Nacionalismo, internacionalismo y supranacionalismo en el Derecho mercantil

NACIONALISMO, INTERNACIONALISMO Y SUPRANACIONALISMO EN EL DERECHO MERCANTIL* Guillermo Jesús Jiménez Sánchez Magistrado del Tribunal Constitucional Catedrático de Derecho mercantil de la Universidad de Sevilla en situación de servicios especiales. * Texto de la conferencia de clausura del IV Curso de Economía Andaluza, pronunciada en el Salón de Actos Villasís, de Sevilla, el 5 de abril de 1999. Excelentísimo Sr. Vicerrector de la Universidad de Sevilla, Sr. Gerente de la Fundación EL MONTE, Sr. Director del IV Curso de Economía Andaluza, Excelentísimos e Ilustrísimos Señores, Alumnos del Curso, Señoras y Señores. Permítanme que dedique las palabras iniciales de mi intervención en este acto de clausura del IV Curso de Economía Andaluza a manifestar mi agradecimiento, no protocolario, sino sinceramente sentido, por la invitación recibida para participar en él. Si la gratitud es, como nos enseña el Diccionario de la Lengua de la Real Academia, el "sentimiento por el cual nos consideramos obligados a estimar el beneficio o favor que se nos ha hecho o querido hacer, y a corresponder a él de alguna manera", creo que resultan obvias las razones de que lo experimente en este momento. Ninguna duda puede caber del beneficio o favor recibido. Sólo a título de favor, esto es, a una gracia dispensada por la amistad, debo la llamada a intervenir en un Curso dedicado al estudio de la Economía, Ciencia en la que soy profano y respecto de la cual adquirí un respeto reverencial en los largos y añorados años durante los que desarrollé actividades docentes en la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales de nuestra vieja Universidad Hispalense. 117 Y, desde luego, también creo que resulta innegable que como consecuencia de este favor recibo un beneficio (si se me permite resaltar este extremo, un doble beneficio) manifiesto, puesto que, de una parte, merced a él puedo reanudar mis lazos con las actividades académicas, a las que he dedicado hasta hace tres meses lo mejor y lo más ilusionado de mi esfuerzo y de mi compromiso vital, y que continúo considerando mi auténtica e irrenunciable vocación; y, de otra, se me permite hacer operativa mi vinculación con Sevilla, ciudad en la que quiero conservar mi residencia y de cuya vida e inquietudes no me sentiré nunca ajeno. Todo ello me hace, sin duda alguna, deudor por la invitación recibida a participar en este acto, que cierra, como un estrambote, es decir, como un adorno un tanto exagerado y que quiebra la línea ática hasta el momento seguida en el Curso, el conjunto de clases, conferencias; y prácticas del que han disfrutado a lo largo de él. Anoten ustedes en la cuenta de los organizadores la partida de cargo de que su amistad haya pesado más que las exigencias del rigor y de que, por ello, la rica programación de este ciclo de estudios se cierre con un broche tan modesto. La rama especial del Ordenamiento jurídico que conocemos hoy con el nombre de Derecho mercantil nació en la Baja Edad Media Europea (o quizás, como algunos estudios apuntan, en los años finales, de transición, del Alto Medioevo), como respuesta del Derecho a las exigencias específicas que acompañaron en aquella época al florecimiento de una actividad comercial que revolucionó los viejos esquemas de la economía cerrada, ordenada a la autosatisfacción de las más elementales y primarias necesidades de reducidos núcleos humanos, característica de los "Siglos oscuros" que sucedieron al declive de la civilización romana. 118 Del vasto conjunto de concausas que originaron el desarrollo de esta nueva realidad normativa (o, si se quiere, de esta original superestructura jurídica) considero especialmente significativas, a los fines que para nuestra exposición interesan, las dos siguientes: por una parte, la afirmación de una dinámica economía burguesa, de una economía urbana y de mercado; por otra, la proyección del tráfico económico en ámbitos o esferas interlocales. El primero de los rasgos indicados implica la sustitución del protagonismo de las viejas células autárquicas de la actividad económica, los grandes feudos, las abadías, los manors, por un nuevo escenario, la ciudad, en el cual la organización burguesa de la producción de bienes y servicios impone los principios de la especialización del trabajo y de la racionalización de las estructuras y de las organizaciones económicas en aras de la consecución de la eficiencia necesaria para poder competir en mercados abiertos (en mayor o menor medida) a la concurrencia de una pluralidad de oferentes. Surgen así las primeras técnicas empresariales, destacadamente la contabilidad, y se produce una profunda revisión en las tradicionales valoraciones sociales de los bienes y de los derechos, adquiriendo un relieve desconocido hasta la fecha los anteriormente minusvalorados bienes muebles (recordemos que, de acuerdo con el viejo brocardo, hasta entonces, una res mobilis se consideraba una res vilis), bienes entre los que hay que resaltar la significación del dinero, y, especialmente, de los derechos de crédito, factores esenciales en la nueva economía mobiliaria y crediticia, que ha llegado a alcanzar en nuestros días niveles de desarrollo en aquellos lejanos tiempos inimaginables. El segundo de los factores apuntados, la proyección del tráfico económico en ámbitos o esferas interlocales, representa asimismo un elemento clave para el entendimiento de la significación histórica del 119 desarrollo del Derecho mercantil. El nacimiento de esta nueva rama del árbol de las disciplinas jurídicas es fruto del renacer del tráfico interurbano en una Europa que rompe los enclaustramientos locales definitorios de la situación económica determinada en la Alta Edad Media por la caída del Imperio ecuménico de Roma. La burguesía y los valores burgueses no surgen inicialmente como una manifestación de localismo cerrado, sino con vocación de apertura a nuevos y más amplios horizontes. Burgueses son el desarrollo de la navegación, el fomento de las ferias y de los mercados, la institucionalización de relaciones políticas y comerciales entre las ciudades, la institución de los Estudias Generales, en los que se congregan escolares y maestros de las más variadas procedencias (de los que proceden nuestras Universidades), y, en definitiva (como ha destacado en nuestra literatura jurídica BERCOVITZ), el desarrollo de un tráfico interlocal que tiene como marco geográfico de referencia la Cristiandad, es decir, el espacio abarcado por el Continente europeo hasta las estepas rusas, e incluso, como consecuencia del balcón oriental abierto por las Cruzadas, los territorios de los dominios latinos de Asia Menor, Siria y Palestina. El nuevo Derecho del tráfico resultante de las circunstancias que quedan someramente esbozadas surgió con el carácter de una normativa consuetudinaria; es decir, fue producto de la respuesta espontánea de los protagonistas de las actividades desarrolladas en los nuevos mercados a los problemas específicos que se presentaban en el funcionamiento de éstos. Y, de acuerdo con dicho carácter, ofrecía unos rasgos de flexibilidad y de capacidad de adaptación a las concretas necesidades de los operadores económicos y a los cambios inherentes ¿a la progresión de la economía mobiliaria y crediticia que lo convertían en un instrumento singularmente adecuado para dar una respuesta idónea a las necesidades de la civilización comercial naciente. 120 Pero, al mismo tiempo, esa flexibilidad inevitablemente encerraba un potencialmente peligroso elemento de falta de seguridad en la vigencia y contenido de la normativa a aplicar en cada caso, lo que representa una grave disfuncionalidad en toda construcción jurídica y especialmente, en toda regulación positiva de ámbito o proyección patrimonial. Ello condujo a la floración de una serie de Compilaciones en las cuales se recogieron por escrito las costumbres aplicables en los nacientes mercados, haciendo así de fácil de conocimiento las reglas aplicables y facilitando su prueba. Como muestras particularmente importantes  /)(. cabe citar los Estatutos o las Ordenanzas de Génova, de Pisa, de Florencia, de Amalfi, de Siena, de Milán, de Venecia. de Marsella, de Arlés, de Montpellier, de Brujas, de Amberes, de Lül - .)eck, de Hamburgo, de Bremen, de Barcelona, de Valencia, de Tortosa, Burgos, de Bilbao, de (concluyamos como MACHADO) Sevilla... Ahora bien, ha de insistirse en el carácter consuetudinario que presenta la regulación contenida en todos estos textos. Su fuerza normativa no deriva, en correcto rigor técnico, de su promulgación por las autoridades locales o los Consulados de los mercaderes, sino de su reiteración en el mercado acompañada de la convicción social de su valor jurídico (la opinio iuris). Tal rasgo resulta inequívocamente expresado en el Capítulo XLVI del Libro del Consulado del Mar, que se abre con la rúbrica "Aquí empiezan las buenas costumbres del mar" y cuyo texto se inicia con las siguientes palabras: "Estas son las buenas instituciones y los buenos usos concernientes a cuestiones marítimas que los hombres juiciosos que recorren el mundo comenzaron a dar a nuestros antecesores y elaboraran mediante los libros de la ciencia de las buenas costumbres". Y también ha de resaltarse que, al constituir una respuesta espontánea a la necesidad de una normativa adecuada a las exigencias de un tráfico que presentaba unos rasgos esencialmente comunes en los mercados de cualesquiera de las ciudades que les servían 121 de escenario, los usos y costumbres mercantiles medievales y, los Estatutos que los recogían presentaban una acusada uniformidad, dato del que da elocuente testimonio el ya citado Libro del Consulado del Mar cuando advierte de la vigencia de las normas "para las cuestiones marítimas y comerciales" que en él se recogen (promulgadas en 1270 por el Rey Don Jaime de Aragón, de Valencia y de Mallorca, Conde de Barcelona y de Urgel y Señor de Montpellier) en Roma, en Tolosa, en Pisa, en Marsella, en Almería, en Génova, en Brindisi, en Rodas, en Venecia, en Constantinopla, en Mesina, en Chipre... Pero este originario universalismo del Derecho mercantil (si se quiere, reducido al escenario del Mundo europeo, es decir, al marco de la Europa geográfica y de los espacios territoriales extraeuropeos sometidos a su influencia política y social, pero sin duda vigente en dicho ámbito) fue en gran parte destruido durante la Edad Moderna como consecuencia de una serie de hechos, de los cuales, y como más decisivamente influyentes, cabe resaltar éstos: En el plano político, la afirmación de la supremacía del poder del soberano sobre las restantes fuerzas sociales. En el económico, la configuración de mercados cerrados por las fronteras fijadas por los diferentes centros de poder político y la asunción por éstos de un resuelto protagonismo en la regulación y en el control de la economía (es decir, la afirmación del "mercantilismo"). En el jurídico, finalmente, la consagración de la ley como fuente primera del Derecho, antepuesta en rango a la costumbre. De todo este conjunto de factores va a resultar una ruptura del viejo y uniforme Derecho mercantil medieval, que vendrá a ser sustituido por un conjunto de Derechos mercantiles particulares, los cuales encontrarán su extrema consagración cuando se llegue a afirmar la existencia del Estado Nacional como ente superior de 122 referencia, el cual, en la extrema concepción del Leviathan de HOBBES, representa el único recurso para evitar la anarquía. Tales ideas condujeron, a través de un complejo proceso histórico de legalización de las normas mercantiles, a la nacionalización de éstas, consagrada al más alto nivel en el proceso racionalizador de la codificación decimonónica. La Codificación del pasado siglo supone en el campo del Derecho mercantil estas dos cosas: En primer termino. su defiruti va afirmación como rama jurídica independiente, solemnemente proclamada en el dualismo formal del Derecho patrimonial privado a que da lugar la promulgación de los Códigos civil y de comercio. En segundo lugar, su enclaustramiento en los limites cerrados de una legislación nacional, dentro de los cuales, eso sí, se configura como "Ley universal" (ello se dice expresamente en el Preámbulo del Código de comercio de 1829 —en el cual Fernando VII proclama que éste es "Ley universal para todos mis Reinos y Señoríos en materias y asuntos mercantiles"—, en el artículo 1° del Real Decreto de 22 de agosto de 1885 —en el cual se establece que el Código de comercio vigente actualmente en España "se observará como Ley en la Península e Islas adyacentes"— y en el artículo 149.1.6' de la Constitución de 1978 —que afirma la competencia exclusiva del Estado sobre la "legislación mercantil"—). Cierto que ni una ni otra consecuencia (ni la independencia del Derecho mercantil frente al Derecho civil, ni la reducción de la normativa mercantil a los límites cerrados de la legislación nacional) han sido nunca llevadas a sus últimos extremos. De una parte, la afirmación de la especialidad de lea disciplina del comercio no ha llegado a romper su conexión con el Derecho común; de ahí la 123 llamada a la aplicación subsidiaria de las reglas de éste que se contiene, entre otros, en los artículos 2 y 50 del Código de comercio y en el artículo 4.3 del Código civil (o en el derogado artículo 16 del Título Preliminar de este último Cuerpo legal, en un pasaje particularmente expresivo). De otro lado, pese al triunfo formal del nacionalismo en la letra de los textos legislativos, las exigencias reales de la vida del tráfico han continuado imponiendo la generalización universal de buen número de normas surgidas al margen o incluso en contraposición a las fuentes estatales; en el campo del Derecho marítimo pueden encontrarse manifestaciones tan iiicativ a s  lenoincho como las Reglas (1.' Yorl, y Amberes o las Reglas de Wisby; y también en el tráfico bancario (por ejemplo, en relación con las Reglas y usos uniformes relativos a los créditos documentarios) y en muchos otros sectores de la vida mercantil las prácticas internacionales desempeñan una importante función normativa o paranormativa. Mas, pese a la importancia de las excepciones denunciadas, la idea básica impuesta en el panorama normativo por la revolución decimonónica es la afirmación del valor superior de la legislación nacional, que, para facilitar el acceso del ciudadano al protagonismo que se le asigna en la nueva Sociedad, debe recogerse en cuerpos racionales, fácilmente inteligibles por todos. Tal es la concepción que subyace en la fe respecto de la capacidad del espíritu de la época para la Codificación, defendida por THIBAUT. Sin embargo los mercantilistas advirtieron muy pronto las grietas de este soberbio edificio. El Derecho racional de los Códigos, pese a su impresionante atractivo lógico, se oponía a la racionalidad económica al encerrar en los estrechos límites de las fronteras 124 numerosos frutos que ha producido la armonización comunitaria del Derecho mercantil, cuyas consecuencias en el panorama legislativo español podría decirse que han dado lugar a un profundo cambio, casi a una revolución jurídica, en los últimos doce o quince años, cambio o revolución que tienen, al menos, una transcendencia equiparable a la que tuvo en su día la codificación. Baste, para ilustrar este aserto, recordar que son fruto de la recepción de las Directivas comunitarias nuestras vigentes Leyes de sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, numerosas modificaciones de la normativa del Código de comercio y de la Ley del contrato de seguro, las Leyes de contratos celebrados fuera de establecimientos mercantiles de! canee, 11: agencia, del crédito al consumo... En definitiva, la constitución de la Unión Europea lleva consigo la afirmación de la vigencia de una normativa jurídica supranacional que, especialmente en el campo del Derecho mercantil, impone un mínimo de uniformidad (mínimo constante y aceleradamente ampliado) a los Ordenamientos nacionales de los Estados miembros. Y este proceso representa la apertura de una fase en la evolución del Derecho mercantil, cuya originaria uniformidad, debilitada o casi destruida como consecuencia de la afirmación del carácter de realidad política suprema de los Estados nacionales, puede, al menos en el ámbito regional de la Unión, reconstituirse gracias a la cesión parcial de soberanía que han realizado a favor de ésta los Estados que la integran. 131