§ 42
JOSÉ ED ARDO LÓPEZ AHUMADA
MIGUEL ÁNGEL MARTÍNEZ-GIJÓN MACli !CA
§ 43
1.os cambios en la dis ibución del iempo de abajo pueden supone ina modi-
icación sus ancial cuando conlle en modi icación del ho a io de abajo, a ec ando
en muchos supues os al sis ema de u nos. Y en nues o caso, los elemen os ela i os
a la dis ibución del iempo de abajo se e ie en al sis ema de compensación del
exceso de jo nada anual pac ado po acue do colec i o. Pese a odo, ambién en es e
pun o la in e p e ación de los ibunales sociales pe mi e un amplio ma gen de ac-
ción a la emp esa. Po ejemplo, no se conside a modi icación sus ancial el desplaza-
mien o de la anja ho a ia en es ho as du an e chez (lías, a que ello no supone
una un cambio de al en idad que suponga ina modi icación sus ancial, sino que
en a ía den o del lib e eje cicio del
ins a iandi
del emp esa io [STS de Mad id de
3 de diciemb e de 1987 (RJ 1987, 8822); STSJ de Mu cia de 15 de ma zo de 1996
(AS 1996, 579)1. En es e mismo sen ido, ampoco supone modi icación sus ancial la
a iación del ho a io en cinc() minu os (STS Con encioso-Adm o. de 23 de eb e o
de 1984 SRI 1981, 98211).
§ 43
La jubilación pa cial de au ónomos con e idos en asala iados: ¿de auda el
abajado o el legislado ?
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bajo y de la Segu idad Social de la Uni e sidad de Sn'illa
Senlencias comen adas:
SSTS País Vasco, de 12 de diciemb e de 2006 (AS 2007, 1383) y 23 de ene o de
2007 (AS 2007, 1562)
N. de R.
-
Las
p esen es Sen encias pueden consul a se en las e is as de
A anzadi
Social
núms. 10 y I I. espec i-
amen e y en nues a página web.
I. INTRODUCCIÓN
Las dos sen encias obje o de es e comen a io analizan el aude de ley de dos
con a os de abajo a iempo pa cial de an iguos abajado es co izan es del RETA,
en elación con el dis u e de una pensión de jubilación, ambién llamada «pa cial»,
como indica el a ículo 166.2 LGSS (RCI. 1994, 1825).
Como es sabido, la jubilación pa cial se in oduce en la legislación labo al po
la Le 32/1984, de 2 de agos o (RCI, 1984, 2012), que e o ma el a ículo 12 ET (RCL
1980, 607), pe mi iendo la posibilidad de que los abajado es con edad p óxima
a
los 65 años puedan educi su jo nada (no a su con a o de iempo comple o
a
iempo pa cial) y da así en ada a un abajado que ocupe su « iempo de abajo»
( abajado con con a o de ele o, ambién llamado « ele is a»). Se a a, pues, de
una mane a de incen i a la c eación de empleo.
Desde su es ablecimien o, la modalidad con ac ual es ablecida ha expe imen-
ado di e sos cambios; los úl imos, po la Ley 35/2002, de 12 de julio (RCL 2002,
1755)', que, po un lado, elimina el equisi o del con a o de ele o cuando el jubi-
I. De me(liclas pa a el es al)lecimien o (le un sis ema de jubilación g adual N. Flexible.
2956
lado pa cial alcanza los 65 años y quie e con inua en ac i o, y, po o o, es ablece la
compa ibilidad en e el a jubilado con el desempeño de un abajo a iempo pa cial
( educiéndose, simul áneamen e y p opo cionalmen e, su pensión de jubilación o di-
na ia, que pasa a pa cial), en lo que el legislado ha enido a denomina «jubilación
lexible» (a . 165.1, 2
9
pá .. LGSS).
II. EL FRAUDE DE LEY EN LA JUBILACIÓN PARCIAL
Una mejo comp ensión de las sen encias mencionadas hace necesa ia la consi-
de ación p e ia de o as dos sen encias de la misma Sala: se a a de las de 8 de
sep iemb e (AS 2007, 976) y 7 de no iemb e (JUR 2007, 94867), ambas de 2006. En
ellas, la Sala asca, a ins ancias del INSS, decla a audulen os sendos con a os de
abajo que, al poco iempo de su celeb ación —34 días en el p ime caso,
y
46 días, en
el segundo— son con e idos, po pac o en e emp esa io abajado , en con a os a
iempo pa cial, solici ándose seguidamen e la pensión de jubilación pa cial, al ha-
be se celeb ado el pe inen e con a o de ele o.
El T ibunal da la azón al INSS, admi iendo el ca ác e de aude de ley de la
ac uación de las pa es, a pa i de di e sos indicios, pe o, sob e odo, po la b e edad
del iempo anscu ido en e el inicio del con a o y su con e sión en o o a iempo
pa cial. Lo explica, cla amen e a nues o modo de e , el undamen o de de echo
4°, apa ado D), de la sen encia de 8 de sep iemb e de 2006 (se a a de una ci a
la ga, pe o que conside amos necesa ia):
«... no es posible causa de echo a ella (se e ie e a la pensión de jubilación
pa cial) desde una si uación en la que un abajado es á sin empleo asala iado
alguno y encuen a un emp esa io que p ecisa de sus se icios pa a una educida
pa e de una jo nada labo al o dina ia. Si, en al ci cuns ancia, ue a con a ado
pa a a ende esa jo nada median e el co espondien e con a o a iempo pa cial,
no pod ía accede a la pensión po jubilación pa cial co espondien e al es o
de la jo nada labo al, ya que con su con a ación no ha pe dido abajo alguno
sino que lo ha ganado; dicho en o os é minos,
no iene empleo que cede a un
posible . ele is a.
Si, pa a e i a ese obs áculo, concie a con el emp esa io in e e-
sado en su con a ación que és a se ealice p ime amen e a iempo comple o y,
al poco iempo, ajus a se ya al iempo ealmen e necesi ado po su emp esa io
y ello con la inalidad de pode accede a la pensión po jubilación pa cial que
en la o a o ma le es aba edada, la conclusión esul a ní ida: se es á an e un
supues o ejempla de conduc a ealizada en aude de ley, ya que se ha e ec uado
una ac uación (la con a ación a iempo comple o) con la única inalidad de
pode so ea la al a del equisi o que le impedía gene a de echo a la pensión».
Las sen encias de 12 de diciemb e de 2006 (AS 2007, 1383) y de 23 de ene o de
2007 (AS 2007, 1562) suponen un paso más den o de la ju isp udencia que iene
elabo ando es a Sala del T ibunal Supe io de Jus icia del País Vasco en elación a
la pensión de jubilación pa cial. De nue o, el INSS solici a la decla ación de aude
de ley pe o en es a ocasión no po azón del iempo anscu ido en e el inicio del
con a o y su no ación en o o a iempo pa cial (en ambos casos se supe an los ocho
meses), sino alegando que se a a de abajado es que habían es ado dados de al a
y co izando con an e io idad al RETA y que, po ca ece en dicho Régimen de pen-
sión de jubilación pa cial, han decidido da se de baja en el mismo e inco po a se al
2957
43
MIGUEL ÁNGEL MARTÍNEZ-GIJON MACHUCA
MIGI)El. ÁNGEL MARTÍNEZ-GIJÓN MACHUCA
§ 43
Régimen Gene al, donde es posible causa al pensión ( . pá a os iniciales de los
undamen os de de echo 2" y 1" de las sen encias de 12 de diciemb e de 2006 y 23
de ene o de 2007, espec i amen e).
En es a ocasión, la Sala deniega la pe ición de aude del INSS, basándose, unda-
men almen e, en que, as la e o ma de la ley 35/2002 (RCL 2002, 1755) —como el
p opio T ibunal ha pues o de mani ies o en o as sen encias— se puede «accede a la
p es ación de jubilación pa cial desde el RETA, lo que cambia conside ablemen e el
pano ama indicia io, ya que ambién los abajado es han podido ene conocimien o
de es a línea de esolución de es a Sala, lo que ha ía innecesa io el denunciado
aude» (idén ica exp esión en ambas sen encias, en sus undamen os de de echo
,
aunque la sen encia de 23 de ene o de 2007 —en endemos que po e o — no iene
undamen o de de echo 2', sino que pasa sin solución de con inuidad del p ime o
al e ce o).
No mucho más explíci as son las dos sen encias en lo que a noso os nos pa ece
el «nudo» de la cues ión; ambas e minan enlazando con los p onunciamien os p e-
ios de la p opia Sala — a mencionados— e indicando que el anscu so de más de
ocho meses es ga an ía su icien e de que no hay aude.
III. EL VERDADERO PROBLEMA: LA FALTA DE REGULACIÓN DE LA JUBILA-
CIÓN PARCIAL EN EL RETA
En nues a opinión, po an o, las sen encias de 12 de diciemb e de 2006 (AS
2007, 1383) 23 de ene o de 2007 (AS 2007, 1562) se quedan co as; es deci , no
en an a ondo en la cues ión p incipal, que no es o a que la p oblemá ica si uación
en la que el legislado ha dejado la egulación de la pensión de jubilación pa cial de
los abajado es au ónomos, a que, po un lado, la econoce — . Disp. Adic. 8
4
.4
LGSS (RCI, 1994, 1825)— pe o, po o o lado, la condiciona a un desa ollo eglamen-
a io que aún no se ha p oducido, pues el RD 1131/2002, de 31 de oc ub e (RCL
2002, 2746), se e ie e a la jubilación pa cial de los abajado es po cuen a ajena.
Ya han anscu ido cinco años desde el « econocimien o» de la jubilación pa -
cial en el RETA y oda ía no se ha de e minado su égimen ju ídico, lo que pone de
mani ies o que el legislado no llega a ene cla a su iabilidad. Tan o la doc ina
como la ju isp udencia han pues o de elie e la di icul ad de una jubilación pa cial
en el caso de un au ónomo; así,
TORII•ERO
P AzA, que hace alguna p opues a pa a
sol en a las di icul ades de medición del iempo de abajo', o las sen encias de la
Sala asca de 22 de ma zo de 2005 (AS 2005, 2255) y 28 de junio de 2005 (JUR 2005,
207296), que a con inuación pasamos a analiza .
En e ec o, son es as dos sen encias, que cons i uyen la e dade a solución ju í-
dica de las de 12 de diciemb e de 2006 (AS 2007, 1383) y 23 de ene o de 2007 (AS
2. En onic e o, que, como sucede en el caso del abajado po cuen a ajena, ambién en el caso de un
au ónomo deba inco po a se o o abajado al Sis ema (au ónomo 0 no), que co ice al menos po la
can idad que deja de ing esa el au ónomo que se jubila pa cialmen e. También sugie e, como o a
al e na i a, es ablece un cuico po cen aje de pa cialidad pa a el au ónomo, sin da le el ma gen de
educción de ,jo nada que el legislado concede al abajado po cuen a ajena «de o ma que se
simpli ique la ges ión y se a enúe la in ensidad del posible aude". En cualquie caso, el p opio au o
cali ica es as p opues as de “suge encias inacabadas que p e enden ab i espacios
de ellexión» [c .
jubilación onosa e sus jubilación lexible (Re o ma y p opues a de capi alización pu ia)),
Edi . Chi as, Mad id
2(102, pgs. 118-1101.
2007, 1562), las que con ienen el pa ece de la Sala en elación con la ausencia de
egulación de la jubilación pa cial en el RETA. El T ibunal econoce odo lo que
lle amos dicho: 1") La Disp. Adic. 8
4
.4 LGSS econoce la pensión de jubilación pa cial
a los au ónomos; 2') Su concesión se condiciona a un desa ollo eglamen a io que
aún no se ha p oducido, y 3')

jubilación pa cial en el caso de un au ónomo no
esul a cues ión sencilla: «es di icil que exis a es e encaje (se e ie e a la elación
iangula "con a o a iempo pa cial jubilaciónpa cial-con a o de ele o"), y eúna
los equisi os de con ol su icien es, cuando la ac i idad se au oo ganiza po el mismo
ope a io>
,
(F. de Da. 2' Sen encia de 22 de ma zo de 2005). Pe o los supues os de
hecho a que iene que da espues a son di e sos de los con enidos en las sen encias
de nues o comen a io, po que los abajado es, aunque han enido una e apa p e ia
de al a y co ización en el RETA, lle an a un iempo conside able en el Régimen
Gene al: 1.826 días (sen encia de 22 de ma zo de 2005) y 4.366 días (sen encia de
28 de junio de 2006). Y ambién en ambos supues os, el núme o de días co izados al
RETA es supe io : 9.373 días —en el p ime caso—, 6.634 días —en el segundo—.
El p oblema a que se en en a la Sala en es os supues os no es de aude —la
du ación de los con a os po cuen a ajena lo desca a— sino el hecho de que no se
eúne la ca encia gené ica (los quince años de co ización) en el Régimen Gene al,
lo que impide el econocimien o po es e úl imo égimen de la pensión y obliga a
a ende a las eglas que el a ículo 35 del Dec e o 2530/1970, de 20 de agos o (R(:1,
1970, 1501, 1608)', dispone pa a es os casos: en conc e o, las señaladas en su apa -
ado 2, le as a) y b):
« (En el caso de pensiones de in alidez, ejez, mue e y supe i encia) a) Pa a
que el abajado cause de echo a la pensión en el Régimen a que se es u iese
co izando en el momen o de solici a la p es ación se á inexcusable que eúna
los equisi os de edad, pe íodos de ca encia y cualesquie a o os que en el mismo
se exijan, compu ando a al e ec o solamen e las co izaciones e ec uadas en dicho
Régimen;
b) Cuando el abajado no euniese ales equisi os en el Régimen a que se
e ie e el apa ado an e io , causa á de echo a la pensión en el que se hubiese co izado
an e io men e, siemp e que en el mismo eúna los equisi os a que se e ie e el apa ado a).
Igual no ma se aplica á, en su caso, espec o de los es an es Regímenes».
De es e modo, como señala el INSS, al no euni se la ca encia gené ica en el
Régimen Gene al, es el RETA el que debe econoce la pensión de jubilación pa cial,
pe o como és a no exis e en al Régimen, no se les puede concede a los abajado es.
El azonamien o es así de sencillo: el a ículo 35 conduce a una calle sin salida.
La Sala del T ibunal Supe io de Jus icia del País Vasco dedica su es ue zo a
sal a el obs áculo del a ículo del Dec e o de au ónomos mencionado; a nues o
modo de e , o zando la ealidad ju ídica. Sus a gumen os, que no llegan a imb i-
ca se en e sí, son és os:
a) «La pensión de jubilación pa cial no es una p es ación di e en e a la pensión
de jubilación con ibu i a sino una modalidad de és a»; lo que la Sala en iende como
indicio a a o del cómpu o ecíp oco de co izaciones [F. de D'. 3', B) y C), Sen encia
de 28 de junio de 2005].
3. Po el que se egula el Régimen Especial de la Segu idad Social de los abajado es po cuen a p opia
o
au ónomos.
2958

2959
§ 43
MIGUEL ÁNGEL MARTÍNEZ-GIJÓN MACHUCA
MIGUEL ÁNGEL MARTÍNEZ-GIJÓN MACHUCA
§ 43
h) Como la Disp. Adic. 8".4 LGSS econoce la pensión de jubilación pa cial en
el RETA pe o, po el momen o, al pensión sólo iene sen ido ci ando es a nos an e
un con a o de abajo, hay que «aclima a el égimen a la si uación c eada»; o sea:
encon a ina solución di e sa a la p e is a en el a ículo 35 Dec e o 2530/1970 (F
.
de
D.
2
9
Sen encia de 22 de ma zo de 2005).
c)
«El a . 12.1 (del RD 1131/2002, de 31 de oc ub e [RCI. 2002, 2746]
4
) uel e
a aludi a que la pensión se calcula á de con o midad con las no mas gene ales del
Régimen de la Segu idad Social de que se a e, pa eciendo conclui con una posible
acep ación de in eg ación de o o égimen, que desde luego pe ec amen e puede
se asumible en o den al cómpu o de co izaciones ecíp ocas, y a los equilib ios en e
las co izaciones a dis in os egímenes» (F. de
D.
2
9
Sen encia de 22 de ma zo de
2005); alusión que, en endemos, no se hace en el p ecep o indicado. A nues o modo
de e , I() que el T ibunal es á p e endiendo es la modi icación de los equisi os de
acceso a la jubilación pa cial del Régimen Gene al. Pe o es o no es lo p e is o po el
legislado , que la hace depende de la jubilación o dina ia —co no señala el a ículo
10 RD 1131/2002—: el único equisi o que se lexibiliza es el de la edad, que se
adelan a a los 60 años, pe o no el ela i o a los pe íodos de co ización (el a ículo
10 dice axa i amen e: « eúnan las demás condiciones exigidas pa a ene de echo a
la pensión con ibu i a de jubilación de la Segu idad Social«,
es deci , las p opias de
la jubilación o dina ia)
d)
Finalmen e, la Sala conside a que el cumplimien o de la ca encia especí ica
(los dos años co izados en los quince inmedia amen e an e io es al hecho causan e)
en el Régimen Gene al es ya equisi o su icien e pa a que sea és e el Régimen que
conceda la pensión, o alizando y compu ando los años co izados al RETA (F. de D.
2
9
in ine
Sen encia de 22 de ma zo de 2005).
De es e modo, se modi ica a la pos e el a ículo 35 Dec e o 2530/1970, exclu-
yéndose la jubilación pa cial de la aplicación de sus eglas: es a pensión se econoce á
en el Régimen Gene al y se pod án compu a , pa a el cumplimien o de la ca encia
gené ica, los años co izados con an e io idad al RETA.
Aunque o a solución no es sencilla, en endemos que alguna o a al e na i a
exis e pa a que el T ibunal alcance la misma espues a sin ene que ob ia el a ículo
35 Dec e o 2530/1970. Se a a ía, e ec i amen e, de econoce que dicho p ecep o
es pe ec amen e aplicable al caso, pues la jubilación pa cial iene ca ác e de «co-
mún» (co no exige el apa ado 5 del a ículo 35) al Régimen Gene al y al RETA —po
la Disp. Adic. 8
4
.4 LGSS—. No obs an e, a la ho a de conside a qué Régimen es el
compe en e pa a econoce la pensión, se pod ía de ende que la egla a aplica no
es la del apa ado 2 del a ículo 35, sino la con enida en su apa ado 4, que dice que
«la o alización de pe íodos de co ización... se lle a á a cabo pa a cub i los pe íodos
de ca encia que se exijan pa a p es aciones dis in as de las especi icadas en el núme o
2 del mismo, o o gándose, en al caso, dichas p es aciones po el Régimen en que se
encuen e en al a el abajado en el momen o de p oduci se el hecho causan e y
siemp e que u ie a de echo a ellas de acue do con las no mas de dicho Régimen».
4. Regula la Segu idad Social de los abajado es con a ados a iempo pa cial, así como la jubilación
pa cial.
2960
Y
ello po que la p es ación de jubilación pa cial, en an o no se egule explíci amen e
su égimen ju ídico en el RETA, no puede conside a se asimilable a la « ejez» a que
se e ie e el apa ado 2.
IV. REFLEXIÓN FINAL
El T ibunal Supe io de Jus icia del País Vasco iene elabo ando una doc ina
ju isp udencia', en ma e ia de pensión de jubilación pa cial, que, po el momen o,
ha denegado su concesión, en endiendo conduc a audulen a, cuando el con a o
de abajo a iempo comple o, p e io a su con e sión en pa cial, se celeb aba con un
desempleado y no alcanzaba una du ación su icien e pa a ac edi a una ida ac i a
en la emp esa; pe o, po o o
lado, se ha mos ado a o able a que los abajado es
cuya ida ac i a se hubie a desa ollado p incipalmen e en el RETA, sal o el úl imo
« amo»
ealizado en el Régimen Gene al, pudie an accede a la pensión de jubila-
ción pa cial en es e
ul imo égimen, compu ando las co izaciones p e ias al RETA
pa a la ca encia gené ica y p escindiendo de las eglas del a ículo 35 Dec e o 2530/
1970 (RCI. 1970, 1501, 1608).
No obs an e, la co ien e a o able al cómpu o de las co izaciones del RETA
necesi a aún consolida se: de un lado, exis e o a sen encia del T ibunal Supe io de
Jus icia de la Comunidad Valenciana, de 22 de mayo de 2003 (JUR 2001, 115530),
que, en un caso análogo, esuel e en sen ido con a io, po lo que el
INSS iene la
opción de pode in e pone el ecu so pa a la uni icación de doc ina an e el T ibu-
nal Sup emo; de o o, el legislado puede despeja las dudas de la jubilación pa cial
de los au ónomos, con lo que la solución pa a es os casos cambia ía.
Las sen encias de 12 de diciemb e de 2006 (AS 2007, 1383) y 23 de ene o de
2007 (AS 2007, 1562) cons i uyen un e lejo de es a doc ina de la Sala asca que
hemos mos ado. Se hace un a amien o supe icial de las cues iones, de modo ie a-
men e decla a i o: no esul a indicio de aude que los abajado es hayan es ado
p e iamen e en el RETA, pues hay sen encias donde es o mismo sucedía y se conce-
dió la pensión (las de 22 de ma zo de 2005 [AS 2005, 2255] y 28 de junio de 2006
[JUR 2005, 207296]), y, compa a i amen e con casos an e io es (los con enidos en
las sen encias de 8 de sep iemb e [AS 2007, 976] y 7 de no iemb e de 2006
[JUR
2007, 94867]), los con a os a iempo comple o (p e ios a su con e sión en «a iempo
pa cial») alcanzan una du ación bas an e supe io a la que la Sala había conside ado
audulen a (ocho meses en e a 46 días).
En e ec o, la decla ación de aude exige una conside ación global de indicios y
p uebas. Además, el aude en el De echo de la Segu idad Social p esen a, con e-
cuencia, la peculia idad de consis i no an o en una elusión de no mas, sino en
«alcanza euni » los equisi os pa a cons i ui se en suje o incluido en e los bene i-
cia ios de al o cual p es ación, lo que di icul a a eces su ap eciación. Pe o, en los
supues os que se ios plan ean, la ealidad sigue a la is a: si la jubilación pa cial no
se egula en el RETA, es más que p obable que los au ónomos se sien an inclinados
a « aslada se» al Régimen Gene al, po esul a más en ajosa es a opción que la
jubilación an icipada en el p opio RETA. Como de alle cu ioso, en una de las sen en-
cias —la de 12 de diciemb e de 2006— el abajado es con a ado po una sociedad
de la que son i ula es sus p opios hijos.
Po aho a, a la is a de es as sen encias, el T ibunal Supe io de Jus icia del
2961
§ 43

MIGUEL ÁNGEL MARTÍNEZ-GIJON MACHUCA
País Vasco ha conside ado que ocho meses de con a o de abajo «despejan» oda
p esunción de aude. Aho a bien, xabe habla de aude cuando es el p opio legisla-
do el que, as decla a la exis encia de la pensión de jubilación pa cial en el
RETA
—como hace la Disp. Adic. 8".4 — omi e du an e cinco anos su desa ollo eglamen a-
io? ¿o es el legislado el que «es á de audando» a los au ónomos en su líci a expec a-
i a de pode adelan a su jubilación compa ibiliza la con una meno dedicación
de ho as a su abajo?