D.4.3.5 (Ulp. 11 ad ed.): A propósito de la responsabilidad subsidiaria por dolo

D. 4,3,5 (ULP. 11 AD ED.): A PROPÓSITO DE LA RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA POR DOLO SUMARIO. - 1) Descripción del supuesto de hecho; II) La interpretación jurisprudencia) de la cláusula si alía actio non erit; III) Subsidiariedad e insolvencia. La polémica sobre la clasicidad de D. 4,3,5 (Ulp. 11 ad ed.). El texto que va a ocupar nuestra atención a lo largo de las siguientes páginas es un fragmento de los comentarios ad edictum de Ulpiano: D. 4,3,5 (Ulp.11 ad ed.). En nuestra opinón dicho texto plantea varias y muy interesantes cuestiones sobre las que aquí expresaremos nuestro punto de vista. Su tenor es el siguiente: Ideoque si quis pupillus a Titio, tutore auctore conludente, circumscriptus sit, non debere eum de dolo actionem adversus Titium habere, cum habeat tutelae actionem, per quam consequatur quod sua intersit. plane si tutor solvendo non sit, dicendum erit de dolo actionem dari ei. I) DESCRIPCIÓN DEL SUPUESTO DE HECHO En D. 4,3,5 (Ulp. 11 ad ed.), Ulpiano mantiene que, cuando un pupilo es engañado por un tercero y en ese engaño interviene el tutor de una manera activa (tutore auctore conludente), el Pretor no debe conceder la actio de dolo contra el tercero, sino dar la actio tutelae frente al tutor'. Ahora bien, tal principio tiene una excepción cuando el tutor resulta ser insolvente (si tutor solvente non sit), caso en el cual procedería la acción de dolo contra el tercero. En primer lugar, hay que resaltar cómo son dos personas, el tercero y el tutor, quienes de común acuerdo actúan de forma fraudulenta para perjudicar al pupilo. El acto de fraude es único, aunque sus autores son dos. Por tanto, el pupilo tendrá derecho a un único resarcimiento, bien del tutor bien del tercero. También conviene prestar atención al hecho de que el tutor no se limita a tener conocimiento del acto fraudulento y consentirlo, sino que interviene activamente, lo cual viene a aumentar su responsabilidad patrimonial. La definición clásica de dolo la encontramos en D. 4,3,1,2 (Ulp. 11 ad ed.), donde se recoge la opinión de Servio y de Labeón. Según el primero, el dolo consistía fundamentalmente en una simulación. Sin embargo, para Labeón el dolo tenía un carácter más amplio, yendo más allá de la mera simulación que por sí sola no implicaba necesariamente engaño. A su juicio, el dolo consistía en el empleo de cualquier tipo de malicia, maquinación o engaño con el fin de defraudar a alguna persona aprovechándose de su ignorancia. Esta es también la definición que Ulpiano considera como más correcta 2 . 1 M. BRUTTI, La problematica del dolo processuale nell' esperienza romana I (Milano 1973) p. 261 n. 83 destaca cómo el término conludere se emplea en D. 4,3,5 (Ulp. 11 ad ed.) en el sentido de acuerdo fraudulento, realizado al margen del marco procesal. 2 Betancourt subraya cómo Labeón y Ulpiano atienden fundamentalmente al efecto del dolo, esto es, al engaño resultante, mientras que C. Aquilio Galo y Servio Sulpicio Rufo centran su atención sobre el acto de simulación. Cfr. E BETANCOURT, La "stipulatio indicialis de dolo" en el Derecho Romano clásico, en AHDE,49 (1979), p. 165 n. 1. Sobre el concepto ciceroniano de dolo, cfr. A. WATSON, "Actio de dolo" and "actiones in facturo", en SZ. 78 (1961) p. 392s. 174  ROSARIO DE CASTRO-CAMERO Dolum malum Servius quidem ita definiit machinationem quandam alterius decipiendi causa, cum aliud simulatur et aliud agitur. Labeo autem posse et sine simulatione id agi, ut quis circumveniatur: posse et sine dolo malo aliud agi, aliud simulari, sicuti faciunt, qui per eiusmodi dissimulationem deserviant et tuentur vel sua vel aliena: itaque ipse sic definiit dolum malum esse omnem calliditatem fallaciam machinationem ad circumveniendum fallendum decipendum alterum adhibitam. Es interesante resaltar cómo estos juristas hablan en todo momento del llamado "dolo malo", el cual debía distinguirse del "dolo bueno" 3 . El mismo Ulpiano nos informa de cómo ya desde antiguo se diferenciaba entre uno y otro, y de cómo el Pretor también recogió tal diferencia en su edicto. El jurista se está refiriendo en el fragmento al edicto de dolo introducido gracias a la doctrina de C. Aquilio Galo en el s. I a.C. y por medio del cual se habría creado la acción de dolo 4 . Según Ulpiano, este edicto fue dado contra aquellos que maliciosamente habían causado algún perjuicio a otro para que a los astutos no les aprovechara su engaño ni a los ingenuos les perjudicara su simplicidad. Como vemos son razones de equidad las que inspiran este edicto, que pretende ante todo restablecer el equilibrio de intereses, alterado por la actuación dolosa (D. 4,3,1 pr. /Ulp. 11 ad ed./). Hoc edicto praetor adversus varios et dolosos, quis aliis offuerunt calliditate quandam, subvenit, ne vel illis malitia sua sit lucrosa vel istis simplicitas damnosa. Por otro lado hay que decir que, en segundo lugar, el texto recoge una expresión del principio de subsidiariedad de la acción de dolo, al establecer que no pueda demandarse al tercero con dicha acción si fuera posible actuar contra el tutor con la actio tutelae. El carácter subsidiario de la acción de dolo aparece ya recogido en el edicto de C. Aquilio Galo, si bien su alcance, como veremos, puede ser discutible. Según Ulpiano (D. 4,3,1,1 /Ulp. 11 ad ed./), el Pretor daría acción cuando alguien hubiera actuado con dolo malo, siempre y cuando no hubiera otra acción y pareciera haber justa causa: 3 D. 4,3,1,3 (Ulp. 11 ad ed.): Non fuit autem praetor contentus dolum dicere, sed adiecit malum, quoniam veteres dolum etiam bonum dicebant et pro sollertia hoc nomen accipiebant, maxime si adversus hostem latronemve quis machinetur - Sobre la distinción entre dolo bueno y dolo malo, cfr. E. CARCATERRA, "Dolus bonus"/"dolus malus". Esegesi di D. 4,3,1,2-3 (Napoli 1970) p. 23ss. 4 Según BETANCOURT, La "stipulatio iudicialis de dolo" en el Derecho Romano clásico, en AHDE. 49 (1979) p. 165 y n. 3, la actio de dolo (acción penal subsidiaria dada por el valor del perjuicio sufrido) no es La "stipulatio iudicialis de dolo" en el Derecho Romano clásico, en AHDE. 49 (1979) es clásica, a pesar de aparecer recogida en D. 44,7,35 pr. (Paul. 1 ad ed.) o en D. 46,3,95,1 (Pap. 28 quaest.). En opinión de A. d'Ors, la denominación actio "doli" no corresponde al periodo clásico, siendo su forma más antigua la de actio de dolo et fraude. Cfr. A. D'ORS, Derecho Privado Romano. 9. ed. (Pamplona 1997) p. 436. Además de su subsidiariedad, Kaser destaca de la acción de dolo su naturaleza de acción arbitraria y penal. Cfr. M. KASER, Romisches Privatrecht. 16. Aufl. (München 1992) p. 56. Sobre el carácter arbitrario de la acción de dolo también coincide G.I. LUZZATTO, s.v. dolo (dir rom.), en ED. XIII, p. 715, donde resalta cómo la acción de dolo perseguía la restitución del objeto y el resarcimiento del daño causado. También destaca el autor su carácter infamante, subsidiario y personal. Sólamente podía ejercitarla la víctima del dolo y sólo estaba legitimado pasivamente el autor del acto fraudulento. Debido a su naturaleza penal, era intransmisible pasivamente y debía ejercitarse en el plazo máximo de un año, transcurrido el cual el pretor sólo concedía una acción in factum in simplum. Cfr. a propósito de la clasicidad de la acción de dolo y de las posibles interpolaciones que pudieron sufrir los textos referidos a ella, Index lnterp. s.l. Verba autem edicti talia sunt: "Quae dolo malo facta esse dicentur, si de his rebus alia actio non erit et fusta causa esse videbitur, iudicium dabo". Dos eran los requisitos, pues, que, en principio, debían darse para que el Pretor concediera la acción de dolo. El primero, el de la inexistencia de otra acción, es el que más atención ha recibido por parte de la doctrina; sin embargo, el segundo, la presencia de una fusta causa, casi no ha merecido interés para esa misma doctrina, aunque su importancia es la misma. De su formulación llama la atención, en primer lugar, el empleo del verbo video respecto a la existencia o no de justa causa, verbo que no se emplea en relación con el primer requisito. A nuestro modo de ver esto se debe a que el Pretor causae cognitio no entraba en el fondo del asunto y sólo podía determinar con base en apariencias si concurría o no una justa causa. Mientras que, cuando se trataba de la posibilidad de ejercitar otra acción, el Pretor no se valía ya de apariencias, pues dicha cuestión entraba plenamente en el ámbito de su jurisdicción y, por lo tanto, podía conocer perfectamente si existía o no esa otra acción. La exigencia de justa causa es una prueba más del espíritu de equidad que subyace en este edicto. No sólo era necesario que no hubiera ninguna otra acción o recurso sino que además de ello se requería que la solicitud de la acción de dolo se amparase bajo los indicios de existencia de alguna causa justa, la cual debía comprobarse causae cognitio 5 . Por último, hay que decir que D. 4,3,5 (Ulp. 11 ad ed.) concluye con una limitación de la interpretación anterior, ya que se admite el recurso a la actio dolí, incluso cuando hubiera otra acción contra un tercero, siempre y cuando el demando con ella fuera insolvente. De esa manera se intenta proteger los intereses de la víctima del dolo que, al ejercitar la acción de tutela frente a un insolvente, vería frustrada su posibilidad de resarcimiento. II) INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA CLÁUSULA SI ALIA ACTIO NON ERIT Respecto del primer requisito cabe decir que el edicto sólo hablaba de la existencia de otra acción y no de cualquier otro recurso jurisdiccional. Ahora bien, la Jurisprudencia posterior interpretó ese término ampliamente, reforzando así el carácter subsidiario de la acción de dolo (D. 4,3,1,4 /Ulp. 11 ad ed./). En efecto, para 5 En opinión de B. ALBANESE, La sussidiarietá dell' " a. de dolo", en Annali del Seminario giuridico della Universitá di Palermo 28 (1961) p. 179-181 las averiguaciones sobre la inexistencia de otra acción tenían carácter preliminar, necesario y preclusivo, pero no eran suficientes. Si causae cognitio se descubría la posibilidad de recurrir a alguna alia actio ya no se pasaría a ver si concurría o no una justa causa. D. 4.3.5. ( ULP. 11 AD ED.): A PROPÓSITO DE LA RESPONSABILIDAD SUBSIDARIA...  175 176  ROSARIO DE CASTRO-CAMERO Ulpiano por "acción" debía entenderse tanto las civiles como las honorarias 6 . Pedio, en sus comentarios al edicto, consideraba que la actio de dolo debía denegarse, no sólo cuando hubiera otra acción, sino también cuando hubiese un interdicto o una excepción. Por su parte, Pomponio incluía la existencia de una estipulación entre las circunstancias preclusivas para el ejercicio de la acción de dolo. Ahora bien, est a apreciación de Pomponio puede deducirse también del pensamiento de Ulpiano, ya que está claro que las estipulaciones eran fuentes de obligaciones y que, si no se cumplían, el Pretor concedería una actio ex stipulatu. Ait praetor: "si de his rebus alia actio non erit". merito praetor ita demum hanc actionem pollicetur, si alia non sit, quoniam famosa actio non temere debuit a praetore decerni, si sit civilis vel honoraria, qua possit experiri: usque adeo, ut et Pedius libro octavo scribit, etiamsi interdictum sit quo quis experiri, vel exceptio qua se tenueri possit, cessare hoc edictum. idem Pomponius libro vicensimo octavo, et adicit: et si stipulatione tutus sit quis, eum actionem de dolo habere non posse, ut puta si de dolo stipulatum sit. Tampoco debía concederse la acción de dolo, según Labeón, cuando era posible obtener la restitutio in integrum. Igualmente debería rechazarse la acción de dolo cuando la acción principal no podía ejercitarse ya por haber trasncurrido los plazos de prescripción, salvo si ello había tenido lugar debido a una actuación dolosa (D. 4,3,1,6 lUlp. 11 ad ed.1). De la misma manera, cuando la obligación principal se 6 Así, por ejemplo, no se concedía cuando se disponía de la acción de tutela (D. 4,3,5 /Ulp. 11 ad ed.1), de la acción de depósito (D. 16,3,1,16 /Ulp. 30 ad ed./), o bien una acción popular (D. 4,3,7,2 /Ulp. 11 ad ed./), de la acción de la ley Aquilia, de la acción exhibitoria o de la acción de testamento (D. 4,3,7,5 /Ulp. 11 ad ed./). A. WATSON, op. cit., p. 395-402, 400 n. 33, considera que respecto a las acciones honorarias y, en particular, respecto a las acciones in factum hay que distinguir entre las edictales y las decretales. En el primer caso, no hay duda de que la existencia de una acción in factum edictal excluía la aplicabilidad de la acción de dolo, sin embargo en los supuestos de actio in factum decretal conviene hacer algunas matizaciones. En general, se puede decir que la existencia de una actio in factum decretal no excluía la acción de dolo, pero normalmente era preferida, por razones históricas, cuando en el fraude no se había dado una negociación entre las partes. Lo mismo sucedía cuando era posible dar una acción tanto por culpa como por dolo, ya que normalmente probar una intención o estado de ánimo resultaba más difícil. De la misma manera se concedía una acción decretal si esta podía darse con base en una formula in ius o una formula in factum edictal. También se recurría a una acción in factum decretal cuando resultaba impropio que, a consecuencia de la demanda procesal del demandante, el demandado fuera considerado como infame. Sin embargo, el pretor concedía la acción de dolo cuando el deceptor había conseguido salir airoso, logrando que la obligación quedara extinguida, de manera que no hubiera una acción sobre la que modelar la actio in factum decretal. Asimismo cuando alguien fraudulentamente persuadía a otro de la conveniencia de una cosa, que finalmente no resultaba ser tal, se concedía la acción de dolo (D. 4,3,8 1Paul. 11 ad ed.1). Igualmente se daba cuando mediaba una estipulación en la situación de fraude y en otros casos particulares, como por ejemplo, cuando un esclavo obtenía su libertad fraudulentamente. A juicio de Watson, la acción de dolo fue mucho menos frecuente que la exceptio doli. Prueba de ello es que la acción de dolo aparece mencionada en el Digesto únicamente en cuarenta y una ocasiones y que sólo once de ellas son bajo un título distinto al de De dolo malo. Sobre la función auxiliar de la exceptio doli, cfr. A. WACKE, Pactum tacitum, en SZ., 100 (1973) p. 227ss. Por su parte J.M. BLANCH Nota a propósito de la "actio de dolo" y su carácter infamante, en Estudios en Homenaje al profesor J. Iglesias III (Madrid 1988) p. 1152s, señala como remedios habituales contra el dolo, la actio ex stipulatu para los iudicia stricti así como para las estipulaciones pretorias que incluían la cláusula de dolo, y las acciones ex bona fidei para los contratos. La acción de dolo fue creada, por tanto, para dar protección a una serie de casos que no reunían los requisitos exigidos por el ius civile o que no admitían la inserción de una stipulatio. extinguió por acceptilación, no se concedería la acción de dolo, salvo cuando ello fue resultado de alguna maquinación dolosa (D. 4,3,1,7 lUlp. 11 ad ed.1) 7 . En líneas generales, se puede decir, siguiendo a Pomponio, que la cláusula si alia actio non erit debía interpretarse en el sentido de que no hubiera ningún otro modo (alio modo) que permitiera conservar la cosa a aquel a quien esta perteneciese. Esto es, al menos, lo que se dice en D. 4,3,7 pr. (Ulp. 11 ad ed.), donde además se recoge una opinión de Juliano que, a juicio de Ulpiano, no parece contradecir el principio de subsidiariedad. Et eleganter Pomponius haec verba "si alia actio non sit" sic excipit, quasi res alio modo el ad quem ea res pertinet salva esse non poterit. nec videtur huic sententiae adversari, quod lulianus libro quarto scribit, si minor annis viginti quinque consilio servi circumscriptus eum vendidit cum peculio emptorque eum manumisit, dandam in manumissum de dolo actionem (hoc enim sic accipimus carece dolo emptorem, ut ex empto teneri non possit) aut nullam esse venditionem, si in hoc ipso ut venderet circumscriptus est. et quod minor proponitur, non inducit in integrum restitutionem: nam adversus manumissum nulla in integrum restitutio potest locum habere. Se trata de la concesión de la actio doli a favor de un menor defraudado por su esclavo. Este último aconseja a su dueño que lo venda y que lo haga cum peculio, obteniendo posteriormente del comprador la manumisión. En ese caso y en virtud del principio del favor libertatis no procedería contra el esclavo manumitido la restitutio in integrum ni siquiera teniendo en cuenta que su se habían perjudicado los intereses de un menor. Tampoco procedería la acción de dolo contra el comprador si actuó de buena fe al realizar la compra. Sin embargo, como bien observa A. d'Ors, el dolo del esclavo no se limitó sólo a su venta sino que se dirigió también a que esta se realizara con peculio (circumscriptus eum vendidit cum peculio). Por lo tanto, cabría contra el comprador una restitutio in integrum del peculio a favor del menor. Ahora bien, con la acción de dolo la satisfacción del menor sería más completa, ya que la indemnización cubriría tanto la venta del esclavo como del peculio. Así, pues, d'Ors cree que aunque cabía otro recurso (la restituio in integrum del peculio), la unidad de la enajenación permitía no tener en cuenta, a efectos del principio de subsidiariedad, dicha restitución del peculio que, en realidad, era el objeto accesorio de la enajenación 8 . Sin embargo, a nuestro juicio, la posibilidad de conceder una actio de dolo en supuestos donde es posible el ejercicio de otra acción, supone admitir un criterio de utilidad. En efecto, preferir la acción de dolo frente a la restitución del peculio porque con la primera se satisfacen más plenamente los intereses del menor significa entender el principio de subsidiariedad de una manera más amplia y no únicamente basada en la existencia objetiva de otro recurso. En cualquier caso, Ulpiano observa 7 D. 4,3,1,6 (Ulp. 11 ad ed.): Idem Pomponius refert Labeonem existimare, etiamsi quis in integrum restitui possit, non debere el hanc actionem competere: et si alia actio tempore finita sit, hanc competere non debere, sibi imputaturo eo qui agere supersedit: nisi in hoc quoque dolus malus admissus sit ut tempus exiret. - D. 4,3,1,7 (Ulp. 11 ad ed.): Si quis cum actionem civilem haberet vel honorariam, in stipulatum deductam, acceptilatione vel alio modo sustulerit, de dolo experiri non poterit, quoniam habuit aliam actionem: nisi in amittenda actione dolum malum passus est. 8 Cfr. A. d'ORS, Una acción de dolo dada al menor contra su esclavo manumitido: una revisión de Ulp. D. 4,3,7 pr. y D. 4,4,11 pr., en SDHI. 46 (1980) p. 33ss. 43,5. (UU. 11 AD ED.): A PROPÓSITO DE LA RESPONSABILIDAD SUBSIDARIA...  177 178  ROSARIO DE CASTRO-CAMERO que si el comprador hubiera actuado dolosamente, la acción de dolo contra el menor no tendría lugar, ya que se concedería contra el comprador una actio ex bona fidei empti, dado que su actuación había sido contraria a la buena fe exigida por el contrato de compra-venta. En cualquier caso, la tendencia general de la Jurisprudencia posterior al edicto fue la de restringir sensiblemente el recurso a la acción de dolo. En principio, la posibilidad de protección de los intereses del legitimado activamente a través de otro recurso jurisdiccional, ya fuera mediante una acción civil o pretoria, una excepción o bien por vía interdictal, excluía la concesión de la actio doli. Ante tal estado de cosas, resulta obligado el plantearos el por qué, en primer lugar, del carácter subsidiario de la acción de dolo y, en segundo término, las causas de una interpretación jurisprudencia) tan restrictiva. Si hacemos caso de Ulpiano, tal actitud se debía a lo inadecuado que podía resultar que el Pretor concediese una acción infamante existiendo otra acción (D. 4,3,1,4 /Ulp. 11 ad ed./) 9 . A esta justificación cabe objetar que otras acciones, también infamantes, se concedieran en concurrencia con diversos recursos procesales. Tal era el caso, por ejemplo, de la actio furti que podía darse junto a la reivindicatoria. Es cierto que con cada una de ellas se pretendía algo diferente: con la actio furti una indemnización por el doble o más, consecuencia de la obligación nacida del delito, y con la reivindicatoria la restitución de la cosa. En el supuesto de la acción de dolo se pretendía fundamentalmente la restitutio de la cosa o de la situación jurídica anterior al acto doloso. Sólo si el demandado rechazaba la restitución, el juez valoraba el asunto y daba una sentencia condenatoria por el valor del perjuicio causado, acompañada de la nota de infamia. Digamos que la acción de dolo recogía el carácter infamante de la acción penal y la naturaleza arbitraria de la acción reipersecutoria. Este hecho nos lleva a considerar como válido el planteamiento de Albanese, según el cual la acción de dolo se inserta dentro de un intento de sistematización de los delitos. Realmente hablar de "sistemática" es un poco atrevido, pero lo que sí es indudable es que el Pretor tuvo muy presente la protección jurisdiccional que hasta el momento se daba al respecto y que la acción de dolo se inserta dentro de un planteamiento de protección total de los intereses del legitimado pasivamente, por los daños causados por un delito o bien por cualquier tipo de engaño. A juicio de Albanese, la explicación recogida en D. 4,3,1,4 (Ulp. 11 ad ed.) es insuficiente. La subsidiariedad, opina el autor, sólo se puede entender en clave histórica, considerando el momento en que se da el edicto de Aquilio Galo, que no es otro que el de finales de la República. Epoca en la cual el furtum venía recibiendo un tratamiento restrictivo, mientras que el damnum iniuria datum, en cambio, lo recibía extensivo. En este contexto la acción de dolo se crea con la intención de dotar a las víctimas de un recurso general para garantizar la defensa de sus intereses, en lugar 9 BLANCH, op. cit., p. 1154 subraya cómo en la práctica el carácter infamante de la acción de dolo no tenía efecto en muchas ocasiones, dado que lo normal era que un representante interviniera con el objeto de evitar dicha consecuencia. La participación del representante determinaba que el nombre del que cometió el acto doloso sólo apareciera en la intentio y, por tanto, no fuera condenado; mientras que en la condemnatio se recogía el nombre del representante, que finalmente no sufría ninguna consecuencia infamante por actuar alieno nomine. D. 43.5. (ULP. 11 AD ED.): A PROPÓSITO DE LA RESPONSABILIDAD SUBSIDARIA...  179 de extender de forma artificiosa figuras jurídicas, como el furtum o el damnum iniuria datum, creados para supuestos distintos y muy precisos 1 °. Sin embargo, esta línea de interpretación jurisprudencial restrictiva choca de alguna manera con la opinión de Labeón, para quien la acción de dolo debía concederse si se dudaba de la aplicabilidad de la otra acción . En efecto, en D. 4,3,7,3 (Ulp. 11 ad ed.), Labeón sostiene que la acción de dolo debía darse cuando no había seguridad de poder ejercitar la actio ex stipulatu, aun cuando se hubiera dado caución de dolo. Por otro lado, ya hemos puesto de relieve la postura de Juliano a propósito de la concesión de la acción de dolo a favor del menor engañado por su esclavo que, como pudimos comprobar era también bastante favorable a la aplicabilidad de la actio de dolo. A nuestro juicio, la existencia de dos líneas jurisprudenciales de interpretación contradictorias es tan sólo aparente. Si pensamos sobre las motivaciones de este edicto comprenderemos que la opinión de Labeón no responde sino a la actitud de evitar situaciones de desprotección. Prueba de lo que decimos es el ejemplo que refiere el jurista a continuación para fundamentar su opinión. De él se deduce que si existía efectivamente otra acción, la de dolo no se concedía. Sólo cuando la víctima podía quedar desamparada, porque, por ejemplo, una eventual caución no contemplase la actual situación, era cuando podía recurrirse a la acción de dolol 1 . Non solum sit alia actio non sit, sed et si dubitetur an alia sit, putas Labeo de dolo dandam actionem et adfert talem speciem. qui servum mihi debbebat vel ex venditione vel ex stipulatu, venenum el dedit et sic eum tradidit: vel fundum, et dum tradit, 1 Cfr. A. ALBANESE, La sussidiarietá dell' "actio de dolo", en Annali del Seminario giuridico della Universitá di Palermo 28 (1961) p. 303s, 311-315. Según este autor, el problema de la subsidiariedad de la actio doli nace, se desarrolla y acaba con el procedimiento formulario y el Derecho pretorio, de ahí que en Derecho justinianeo no mereciese ningún interés particular. Guarino no comparte las dudas de Albanese respecto a la explicación que Ulpiano proporciona en D. 4,3,1,5 (Ulp. 11 ad ed.) basada en el carácter infamante de la acción de dolo. Si bien reconoce que no todas las acciones famosae tenían el mismo tratamiento, pone de relieve cómo, respecto a las otras acciones infamantes, los juristas no contaron con una cláusula edictal similar a la cláusula si alia actio non erit. Cfr. A. GUARINO, La sussidiarietá dell' "actio de dolo", en Labeo 8 (1962) p. 272. Betancourt opina que precisamente el carácter infamante de la acción de dolo es el que justificaría que su concesión dependiera de la causae cognitio del pretor. Cfr. E BETANCOURT, op. cit., p. 165 n. 4. Sobre la concurrencia de acciones, cfr. D. LIEBS, Die Klagenkonkurrenz im romischen Recht. Zur Geschichte der Scheidung von Schadenersatz und Privatstrafe (Güttingen 1972) especialmente p. 183ss. Kaser subraya cómo en los supuestos de acciones subsidiarias no hay concurrencia, ya que las acciones subsidiarias sólo actuaban cuando no había ningún otro recurso jurídico. Cfr. K. KASER, K. HACKL, Das romische Zivilprozessrecht (München 1996) p. 305. 11 En opinión de Betancourt, las dudas de Labeón sobre la procedencia de la actio ex stipulatu (o bien de la actio certi si la obligación era de dar una cantidad o cosa determinada) se derivaban de la posibilidad de sostener una interpretación restrictiva de la estipulación dada consistente en no cumplir dolosamente con la obligación de tradere, en caso de venta, o de dare, en caso de promesa estipulatoria. En cambio, Ulpiano descarta dicha interpretación restrictiva y sostiene que el vendedor o promitente que había dado la stipulatio de dolo quedaba siempre obligado por cualquier tipo de conducta dolosa que llevara a cabo, aunque no impidiera la traditio o la datio. Cfr. E BETANCOURT, op. cit., p. 166ss. y n. 13. Por otro lado, sobre las estipulaciones de dolo, cfr. IDEM, op. cit., p. 169ss. nn. 17 y 18, donde el autor encuadra este tipo de estipulación en tres categorías: 1) como elemento de las estipulaciones pretorias, donde además de asegurarse otros puntos se podía tener en cuenta también el dolo como una cláusula más de la caución; 2) como parte de las cauciones judiciales, donde el único extremo al que se atendía era una eventual actuación dolosa de la otra parte y que, por tanto, son, en sentido estricto, las genuinas cauciones o estipulaciones de dolo; 3) como estipulación independiente convenida entre particulares. 180  ROSARIO DE CASTRO-CAMERO imposuit ei servitutem vel aedificia diruit, arbores excidit vel extirpavit: ait Labeo, sive cavit de dolo sive non, dandam in eum de dolo actionem, quoniam si cavit, dubium est, an competat ex stipulatio actio. sed est verius, si quidem de dolum cautum est, cessare actionem de dolo, quoniam est ex stipulatu actio: si non est cautum, in ex empto quidem actione cessat de dolo actio, quoniam est ex empto, in ex stipulatu de dolo actio necessaria est. Por otro lado, existe una limitación más a la aplicación de la acción de dolo recogida en D. 4,3,3 (Ulp. 11 ad de.), la cual hace referencia a la inexistencia de otra acción frente a un tercero. La continuación del planteamiento aparece en D. 4,3,5 (Ulp. 11 ad ed.). Realmente la secuencia palingenésica del texto ulpinianeo comienza en D. 4,3,1,8 (Ulp. 11 ad ed.), donde se plantea la posibilidad de una nueva interpretación jurisprudencial de la cláusula si alia actio non erit, cuando se dice: D. 4,3,1,8 (Ulp. 11 ad ed.): Non solum autem si adversus eum sit alia actio, adversus quem de dolo quaeritur. Dicha interpretación aparece formulada como tal en D. 4,3,3 (Ulp. 11 ad ed.). En ese fragmento el jurista expresa su opinión favorable a entender que la existencia de una acción frente a un tercero (adversus alium) excluyese la aplicación de la acción de dolo. Non habet hoc edictum locum, verum etiamsi adversus alium Finalmente, el jurista añade en D. 4,3,5 (Ulp. 11 ad ed.) un ejemplo del enunciado que acaba de formular y que, como ya sabemos, trata el supuesto de un pupilo defraudado por su tutor y un tercero. Pero Ulpiano va más allá, dado que establece una limitación a dicha interpretación. En efecto, el jurista excluye los supuestos de insolvencia del tercero, debido a que la inutilidad de la acción contra él habría impedido conseguir a la víctima lo que le interesaba. Así, pues, sólo en este contexto palingenésico puede entenderse correctamente el fragmento que estudiamos, pues sólo así podremos observar cómo D. 4,3,5 (Ulp. 11 ad ed.) se inserta dentro de una hilera de textos que recogen la interpretación jurisprudencial del edicto de dolo en un sentido claramente restrictivo 12 . III) SUBSIDIARIEDAD E INSOLVENCIA. LA POLÉMICA SOBRE LA CLASICIDAD DE D. 4,3,5 (Ulp. 11 ad ed.) Como ya hemos puesto de relieve, D. 4,3,5 (Ulp. 11 ad ed.) recoge la conexión existente entre la insolvencia de un tercero y la aplicación de la acción de dolo, a pesar de contarse con alia actio. La inclusión del último inciso (plane si tutor solvendo non sit, dicendum erit de dolo actionem dari ei) es reflejo de un intento de aplicación del edicto con carácter menos restrictivo. Se introduce así el criterio de la utilidad o eficacia de la alia actio, que no estaba previsto en el edicto. Ahora bien, ¿su origen hay que buscarlo en la Jurisprudencia clásica o se halla en una Jurisprudencia 12 Cfr. O. LENEL, Palingenesia iuris civilis II. Neudruck der Ausgabe Leipzig 1889 vermehrt um ein Supplement von L. E. Sierl /Graz 1960/ (Aalen 2000) Ulpianus liber XI ad edictum, col. 465ss. /De dolo malo (E. 40)/, n° 385: D. 4,3,1,8; D. 4,3,3; D. 4,3,5. r"  D. 4.3.5. (tfui. 11 AD ED.): A PROPÓSITO DE LA RESPONSABILIDAD SUBSIDARIA...  181 posterior? Ya hemos dicho que el edicto no lo menciona, como tampoco lo hacen los juristas clásicos cuando expresan su interpretación más estricta del término actio (D. 4,3,1,4 lUlp. 11 ad ed./). De otro lado, hay que reconocer que la cuestión de la insolvencia del deudor fue un tema que preocupó especialmente a Justiniano, pues no en vano con él se aplica el llamado "beneficio de excusión", de acuerdo con el cual el fiador sólo respondía si el deudor principal era insolvente. Pero D. 4,3,5 (Ulp. 11 ad edd.) no es el único fragmento donde se recoge tal relación. D. 4,3,7,6 (Ulp. 11 ad ed.), D. 4,3,7,8 (Ulp. 11 ad ed.), D. 4,3,7,9 (Ulp. 11 ad ed.), D. 4,3,9,3 (Ulp. 11 ad ed.) o D. 17,1,8,1 (Ulp. 31 ad ed.) también lo hacen. Entre ellos destaca D. 4,3,7,6 (Ulp. 11 ad ed.) 13 . En él, Ulpiano considera que no debe darse la acción de dolo contra el tercero que dolosamente causa un daño con un animal cuadrúpedo propiedad de otro, a menos que el dueño sea insolvente. Prácticamente es la misma situación que la recogida en D. 4,3,5 (Ulp. 11 ad ed.), pues en ambos textos nos encontramos con tres sujetos y la posibilidad de ejercitar dos acciones distintas contra cada uno de ellos, la actio legis Aquilia y la actio tutela, respectivamente, además de la actio doli. En D. 4,3,7,6 (Ulp. 11 ad ed.) la solución de Ulpiano también consiste en recurrir preferentemente a cualquier otra acción antes que a la de dolo, incluso cuando eso suponga demandar al dueño que no intervino dolosamente en los hechos, pero que como propietario del animal tiene una responsabilidad extracontractual. Únicamente si este fuera insolvente podría recurrirse a la acción de dolo contra el tercero, quien además tampoco podría ser demandado para cobrar el excedente en el supuesto de que el dueño hubiera entregado al animal. Otro texto de Paulo, D. 4,3,20 pr. (Paul. 11 ad ed.), que recoge la opinión de Labeón al respecto, también nos hace pensar que ya en época clásica se hubiera tenido en cuenta la insolvencia del tercero como criterio para conceder o no la acción de dolo. En efecto, de acuerdo con el pensamiento de Labeón, cuando un esclavo, deudor de su dueño, hubiera pedido un préstamo por exhortación de su propietario, correspondería contra este la acción de dolo, ya que la actio de peculio vel de in rem verso sería inútil, debido a que no había nada en el peculio. Servus tuus cum tibi deberet nec solvendo esset, hortatu tuo pecuniam mutuam a me accepit et tibi solvit: Labeo ait de dolo malo actionem in te dandam, quia nec de peculio utilis sit, nec in rem domini versum videatur, cum ob debitum dominus acceperit. Ya hemos visto como Labeón fue, en su tiempo, uno de los que más defendió la interpretación amplia del edicto, de manera que pudiera recurrirse a la acción de dolo con mayor facilidad, a fin de evitar situaciones de desprotección para las víctimas del fraude. Evidentemente el prestamista del caso propuesto no habría conseguido nada con la actio de peculio vel de in rem verso porque precisamente el préstamo se pidió porque no había nada en el peculio. Por ello resultaba necesario que la 13 D. 4,3,7,6 (Ulp. 11 ad ed.): Si quadrupes tua dolo alterius damnum mihi dederit, quaeritur, an de dolo habeam adversus eum actionem. et placuit mihi, quod Labeo scribit, si dominus quadrupedis non sit solvendo, dari debere de dolo, quamvis, si noxae deditio sit secuta, non puto dandam nec in id quod exceda.